El documento trata sobre la tentativa de delito y el desistimiento. Explica que la tentativa consiste en actos dirigidos a cometer un delito sin lograr la consumación. Se castiga para prevenir delitos y proteger bienes jurídicos. Se diferencia la tentativa inacabada de la acabada. También cubre teorías que fundamentan el castigo de la tentativa, límites, y definiciones de tentativa idónea e inidónea.

1. Módulo V: La Tentativa: El
Desistimiento
Docentes:
Johanny E. Castillo
José Altagracia Fis
Ricardo Nieves

2. En qué consiste?
Consiste en la realización de actos dirigidos a la producción de un resultado
prohibido por la norma de conducta, sin que llegue a producirse la
consumación del delito.
Finalidad:
Tanto el castigo de la tentativa de delito, al igual que determinados actos
preparatorios se fundamenta en la finalidad preventiva del ius puniendi, en
procura de una más efectiva protección de los bienes jurídicos.
Se castigan las fases anteriores a la consumación para evitar no sólo la
lesión, sino la posible realización de conductas que puedan llegar a lesionar
los intereses protegidos por el derecho penal.

3. Límites del castigo de la tentativa de delito?
El principio de lesividad, que conlleva solo la sanción de conductas que
conlleven un cierto riesgo para la indemnidad de los bienes jurídicos.
El principio cogitationes poena nemo patitur: “los pensamientos no
delinquen”, que consiste en que el Estado debe respetar el fuero interno de
la persona, sin que resulte legítimo el castigo de la mera exteriorización de
las ideas o de las intenciones criminales (momento de ideación y
deliberación por parte del autor).
Excepciones castigo actos preparatorios:
Artículo 277 del CPD sobre los mendigos o vagos que fueran arrestados
disfrazados o portando armas, sin que haya necesidad de que profirieran
amenazas de uso de la esta ultima. O en el artículo 403 CPD respecto al tipo
penal de homicidio consumado del Presidente de la República, en lo
referente a la proposición hecha y no aceptada de formar una trama para
consumar el atentado”..

4. Teorías que fundamentan la punición de la tentativa?
a) Teorías subjetivas: ven el fundamento de la pena de las fases anteriores a la
consumación en la voluntad contraria a derecho manifestada. Faltando la lesión del bien
jurídico, lo decisivo sería la dirección de la voluntad hacia dicha lesión, en cuanto se
manifiesta externamente.
Algunos de sus representantes la sustentaban en la voluntad del agente dirigida a tal
fin, ya que si se basaba en la conducta desarrollada por el sujeto, se determinaba la no
peligrosidad de la misma por la inexistencia real de peligro para el bien jurídico (primera
mitad siglo XX).
Otros la basaban en que la acción encaminada a la lesión del bien jurídico era
expresión de la peligrosidad del sujeto (escuela positivista italiana, Garofalo).
Más recientemente la fundamentaban sobre la base del efecto motivacional de la norma
penal, considerando que la prohibición apela a la voluntad del destinatario, por tanto, con
los acción desarrollada por el sujeto se visualiza su intención de realizar lo prohibido
(dolus ex re), debiendo ser valorado por el juez su punición. Su representante más
radical es la escuela finalista de Welzel, quienes incluso fundamentaron la punición de la
tentativa inidónea irreal (ej. Matar a alguien con un brebaje con hojas de té.)

5. Teorías que fundamentan la punición de la tentativa?
Los fundamentos políticos-criminales de las teorías subjetivas son: ampliación de la
esfera de los actos ejecutivos punibles, adelantando el momento de su comienzo,
reduciendo el ámbito de los actos preparatorios, igual punición de la tentativa y la
consumación, y punición de la tentativa absolutamente inidónea.
Criticas teoría subjetiva extrema de Welzel: se requiere que la conducta conlleve un
mínimo de lesividad social, trascendiendo la mera relación subjetiva de contrariedad
con la norma. Además dejar en manos del juez la punición de las acciones de tentativa
irreal, que sólo el sujeto que las realiza las cree peligrosas daría un amplio margen de
inseguridad jurídica.
b) Teorías mixtas. Estas bajo un planteamiento subjetivista asumido de la teoría
subjetiva, pero con un cierto grado de objetivización crean la teoría de la impresión,
la cual considera que la tentativa debe ser castigada cuando su realización pueda
perturbar la confianza de la colectividad en la vigencia del ordenamiento jurídico.
Representante Jescheck. Sostiene que lo decisivo de la punibilidad de la tentativa es la
voluntad del autor contraria a derecho, pero no como un fenómeno en sí mismo, sino
respecto a sus efectos en la comunidad. Plantea la punibilidad de la tentativa idónea y
la inidónea.

6. Teorías que fundamentan la punición de la tentativa?
Las consecuencias político-criminales de las teorías mixtas serían: la adopción de criterios
objetivos para la delimitación de actos preparatorios y ejecutivos, solo se castigan
aquellos que producen ya una objetiva conmoción social, atenuación facultativa de la
pena según causa menor o mayor conmoción e impunidad de la tentativa irreal, porque no
determina ninguna alarma social.
Criticas teoría de la impresión o mixta de Jescheck: la justificación dada sobre
“quebrantamiento de la confianza en la vigencia del ordenamiento” o “conmoción de la
paz jurídica” son conceptos genéricos de los que no se desprende la delimitación de las
conductas penalmente relevantes que pueden ocasionar los mismos. (Alcacer Guirao,
citado Libro ENJ, p.220)
b) Teorías objetivas. Sostienen que la razón del castigo es la puesta en peligro del bien
jurídico protegido. Sus consecuencias político-criminales son: impunidad de los actos
preparatorios por encontrarse demasiado lejos de la lesión del bien jurídico, menor
punición de la tentativa respecto de la consumación, al ser menos grave la puesta en
peligro que la lesión del bien jurídico, y la impunidad de la tentativa absolutamente
inidónea, porque no resulta objetivamente peligrosa. Representantes: Fuerbach y
Carrara.

7. La tentativa de delito en el Código Penal Dominicano:
Aparece regulada en los artículos 2 y 3, el primero se refiere a los crímenes y el
segundo a los delitos.
Aspectos esenciales que incorporan los arts. 2 y 3 del CPD:
a) E n lo tocante a la penalidad, establece el legislador dominicano una equiparación
de la pena de la tentativa y de la del delito consumado en la modalidad delictiva más
grave de los “crímenes”, limitando, sin embargo, el castigo de la tentativa en los
“delitos” a los casos en los que la ley así lo disponga expresamente.
b) Se introduce también una diferenciación entre la tentativa inacabada (dar principio
a la ejecución) y acabada (no lograr la consumación a pesar de haber realizado cuanto
estaba de parte del agente).
c) Se introduce un criterio objetivo en la definición del comienzo de la realización
típica, con la clásica fórmula de “principio de ejecución”.
d) Se regula la figura del desistimiento, como los supuestos en los que, a sensu
contrario del de la descripción típica, el resultado no se produce por causas
dependientes de la voluntad del agente.

8. Aspectos objetivos de no inclusión en la tentativa:
Sólo los hechos exteriores ya subsumibles en la descripción típica del delito respectivo,
y no la fase preparatoria de ideación y deliberación del delito, pero tampoco la fase
externa de preparación previa a la conducta típica, puede considerarse como un
comportamiento relevante para el derecho penal.
“Sólo acciones que lesionen o sean peligrosas para intereses ajenos podrán ser
castigadas; desde el aspecto del comienzo de ejecución, ello implicará una proximidad
directa al momento de incidencia en el bien jurídico protegido” (Alcacer Guirao, Rafael
citado Libro ENJ, p.226)
Teorías sobre el comienzo de la ejecución: debido a la mera descripción genérica
del comienzo de la ejecución que no permiten delimitar los actos ejecutivos de los
preparatorios, surgen las teorías siguientes:
a) Teorías subjetivas, considera que la tentativa punible depende enteramente de la
representación del autor, es decir, cuando el mismo asumiera que ya está realizando
actos dirigidos al resultado perseguido según su plan. También está la concepción
“dolus ex re” que considera comenzada la tentativa cuando de los actos realizados se
infiere la dirección delictiva de la conducta. Se crítica porque aún cuando el comienzo
de la tentativa es fundamentar contar con el plan representado por el autor, se deja en
manos del mismo la determinación de dicho comienzo.

9. b) Teoría objetivo-formal, considera que solo serán actos de tentativa aquellos que
realicen la acción descrita por el tipo legal correspondiente, por tanto, todos aquellos
que no se ajusten al sentido del verbo típico serán considerados actos preparatorios.
Aún cuando esta concepción respeta al máximo el principio de legalidad, no da
respuesta al comienzo de la tentativa, sino que surge la cuestionante cuando comienza
la realización del verbo típico, por igual, realiza un estrechamiento excesivo del ámbito
de la tentativa, lo que implica dejar impune un amplio abanico de conductas situadas
en la fase inmediatamente anterior a la realización del verbo típico. Ej. En los delitos
de comisión instantánea, en donde el verbo típico describe ya el mismo resultado, y en
los de mera actividad.
c) Teorías materiales: se configuran en dos:
1.- Teoría de peligro: sostiene que el inicio de la tentativa es cuando la acción es ya un
peligro serio, elevado, inmediato o directo para el bien jurídico. Y
2.- Teoría de la impresión: sostiene que la tentativa comienza cuando la acción a juicio
de un observador imparcial con una representación media de la realidad social,
generase ya una conmoción social del ordenamiento. Roxin perfila como criterio
concreto que sea cuando incida directamente en la esfera de la víctima.

10. 3.- Teoría de la inmediatez o de los actos intermedios: considera que solo serán
actos de tentativa aquellos inmediatamente anteriores a la realización del verbo típico,
por tanto, estaremos ante el comienzo de la ejecución del delito no sólo cuando el
autor realice actos típicos, sino también con la realización de actos previos que se
hallen en una relación de inmediatez con aquéllos.
Esta fase intermedia puede consistir en la necesidad de realizar acciones (por agentes o
terceros) para llegar a la realización de la acción típica, o bien en la necesidad del
transcurso de un lapso temporal. Por ello resulta necesario contar con el plan del
autor, y cuando se este en presencia de tipos penales pluriactivos, con la primera
acción descrita por el sujeto se constituye el comienzo de la ejecución del tipo penal.
Tipo subjetivo de la tentativa:
La tentativa requiere de un dolo del agente dirigido a la producción del resultado
lesivo, ya sea con la intención de producirlo (intencional) o habiendo asumido que
dichos actos podrían dar lugar a la consumación del delito (eventual).

11. Tentativa Inidónea o delito imposible:
Aquellos supuestos en los cuales ya sea por la inidoneidad de los medios
empleados, por la del objeto o bien por la del sujeto, la conducta era desde
un principio inadecuada para llegar a la consumación del delito que se
pretendía realizar.
Tentativa idónea:
Aquellos supuestos en los cuales los medios empleados, el objeto y el sujeto
resultan adecuados para producir el resultado lesivo, aún cuando no
alcanzarán a producirlo.
Delito putativo:
Es cuando el sujeto realiza una conducta en la creencia errónea de que está
prohibida por el derecho penal, existiendo un error inverso de prohibición,
dado que el error no se produce sobre los elementos del tipo, sino
directamente sobre la prohibición de la conducta. Este delito es siempre
impune.

12. Fundamentos del castigo de la Tentativa Inidónea:
1.- Basada en el peligro de la acción para el bien jurídico, la cual es la que acoge
nuestro código penal. Esta excluye los casos de tentativa irreal.
1.a.- Tentativa absolutamente inidónea, la cual es impune por no conllevar un
mínimo peligro penalmente relevante. Ej. Disparar a un cadáver, intentar matar a
alguien con azúcar creyendo que es veneno.
1.b.- Tentativa de inidoneidad relativa, esta es punible, por conllevar un mínimo de
peligro penalmente relevante. Se produce en los supuestos en los cuales los medios o
el objeto de ataque empleado tienen en sí mismos, una idoneidad general para dar
lugar el resultado, si bien éste no se produce debido a particulares circunstancias del
caso concreto. Ej. Disparar a un lugar donde se pensaba que la victima estaba sin
encontrarse presente, o intentar matar con una dosis insuficiente de veneno, o
disparar con cartuchos inservibles.
La critica a ambas teorías es que el juicio sobre la determinación del peligro para el
bien jurídico protegido es realizado de manera abstracta, sin tomar en cuenta las
circunstancias concretas del caso, porque lo que de manera abstracta puede no ser
peligroso, en el caso concreto, si lo puede llegar a ser. Ej. Matar a una persona
diabética con azúcar.

13. 2.- Peligrosidad ex ante de la conducta, fundamenta el castigo de la
tentativa en el peligro para el bien jurídico, acogiendo como criterio de
enjuiciamiento el juicio de adecuación, es decir, situar al momento de la
realización de la acción a un espectador objetivo, dotado de unos
conocimientos medios de la realidad más conocimientos especiales que
tuviera el concreto autor, para determinar si, desde esa perspectiva ex
ante, la acción muestra peligrosidad para el bien jurídico, lo que conlleva
que dicha conducta sea punible si el observador la percibe como
peligrosa.

14. Es la evitación voluntaria del resultado por parte del autor de una
tentativa. Se concibe cuando el autor de un delito no logre su
propósito por causas dependientes a su voluntad.
Se enmarca en los supuestos de tentativa acabada, es decir, cuando
el agente ha realizado todo lo necesario para consumar el delito,
teniendo que ser el desistimiento activo, es decir, el autor tendrá
que realizar acciones dirigidas al salvamento del bien jurídico puesto
en peligro; y
En los supuestos de tentativa inacabada, cuando el sujeto solamente
ha iniciado la ejecución del delito, pero aun debe realizar otros
dirigidos a la producción del resultado lesivo, lo cual conlleva la
manifestación de un desistimiento pasivo.

15. Fundamentación:
Falta de merecimiento de la pena, por haber el autor retornado a la senda
del derecho (teoría del premio). Y
Falta de necesidad de la pena (teoría de la plata de Fuerbach), que consiste
en un estimulo para el delincuente consistente en la impunidad, al haber
abandonado la realización de la tentativa antes de que llegue a producirse el
resultado. Dentro del marco de la prevención general positiva, se justifica la
exención de la pena por ser innecesaria ya que con el desistimiento el autor
ha devuelto a la colectividad la confianza en la vigencia de la norma.
Requisitos:
1.- La evitación del resultado, solo podrá beneficiarse de la exención de
punibilidad si ha podido ser evitada la producción del resultado lesivo por el
autor. También en los casos de “Tentativa cualificada” serán punibles los
resultados lesivos producidos con anterioridad al desistimiento.

16. 2.- La imputación de evitación del resultado al autor, solo podrá beneficiarse de la
exención de punibilidad si el autor es quien ha podido evitar la producción del
resultado lesivo. Es decir, la no producción del resultado debe estar en relación causal
con la acción de desistimiento realizada por el autor, por su contribución y no por la
concurrencia de otras acciones de salvamento realizadas por otras personas.
3.- La voluntariedad, este requisito está en el artículo 2 del CPD, en la medida en que
las causas de la no producción del resultado han de ser dependientes de la voluntad del
autor de la tentativa. Existen dos teorías que lo fundamentan:
3.a.- Teorías psicológicas, sostiene que el desistimiento será voluntario si el sujeto no
quiere alcanzar la consumación, aunque pueda culminarla, e involuntario, si aunque
quiera, no puede.
3.b.- Teorías normativas, la comprobación del desistimiento no puede ser mediante el
proceso psicológico del autor, sino que se produce por motivos que merecen una
valoración positiva. Roxin sostiene el parámetro de racionalidad del delincuente, en
donde será voluntario cuando no responda responsa a los parámetros de racionalidad
del autor, y en caso contrario, involuntario.