ejerc

1. Las fuentes formales del derecho colombiano
a partir de la nueva Constitución
Marco Fonseca Ramos'
El conocimiento de un ordenamiento
jurldico (y también de un sector par-
ticularde este ordenamiento) parte siem-
pre de la enumeración de sus fuentes.
Bobbio'
1. Introducción cuestión del derecho en toda su simple
claridad y, simultáneamente, en toda su
La palabra Derecho no tiene un signi- total complejidad. Si el derecho es un
ficado unívoco. Por ella se entiende el conjunto de normas jurídicas, el derecho
conjunto de conocimientos, principios e se presenta en forma de normajurídica.
instrumentos que constituyen la deno- Pero además del derecho existen otros
minada Ciencia del Derecho; o el sistema conjuntos de normas, otros ordenamien-
de normas jurídicas de carácter general, tos normativos: la moral, la religión, la
impersonal y abstracto que conforman ética. Podríamos clasificar las normas a
el ordenamiento jurídico (derecho desde partir de los ordenamientos que las con-
el punto de vista objetivo); o los derechos, tienen; o los ordenamientos con base en·
facultades, atribuciones, potestades, que las normas que los conforman. Este pen-
en favor de los individuos se derivan del sar y estudiar en qué es lo precedente y
ordenamiento jurídico (derecho desde el qué lo consecuente, si el ordenamiento o
punto de vista subjetivo). Así, definimos la norma, constituiría en sí mismo un
la Ciencia del Derecho como técnica círculo vicioso insoluble, sólo superable
jurídica; ordenamiento jurídico como a partir de un elemento adicional: la
conjunto de normas jurídicas generales autoridad normativa. Porderechopositi-
impersonales y abstractas, y derecho vo ha de entenderse el sistema normativo
subjetivo como aquel que en favor del dictado porun poder soberano que ejerce
sujeto se consagra en el ordenamiento el monopolio de la fuerza en un territorio
jurídico. determinado. De esta forma, se resuelve
el problema de la diferenciación entre el
Definir el ordenamiento jurídico como ordenamiento jurídico y otros ordena-
un conjunto de normas es abordar la mientas normativos, señalando que
aquel es eIdictado por un poder soberan o.
y se define la normajurídica como aque-
Abogado. Profesor de las cátedras de Intro-
ducción al Derecho y Quiebra. Investigador
de la División de Ciencias Jurídicas de la 1 BOBBIO,Norberto. Teor!a General del Derecho.
Universidad del Norte. Editorial Temía, Bogotá, 1987, p.158.
32 Revista de derecho, Universidad del Norte.!: 32-45, 1992

2. Ila que conforma un ordenamiento dicta- se deriva el derecho subjetivo; fuente
do por un poder soberano. formal del derecho o norma jurídica
general, impersonal o abstracta, corno
Si el derecho es conjunto de normasjurí- fundamento último de toda decisión
dicas, en la norma jurídica está el dere- judicial.
cho. Cuando se habladefuentesformales
del derecho se hace referencia a la forma Siguiendo a Bobbio, afirmamos que las
como el ordenamiento jurídico se mani- . normas jurídicas son de dos clases: nor-
fiesta mediante normas jurídicas gene- mas de conductaynormas de estructura
rales, impersonales y abstractas. Según o competencia. Las primeras señalan
GarcíaMaynez, "porfuente formal enten- derechos y deberes de los particulares y
demos los procesos de creación de las consagran los denominados derechos
normas jurídicas" 2, Para Bobbio, fuen- subjetivos. Las segundas, como su nom-
tes del derecho "son aquellos hechos o bre lo indica, se refieren a la estructura
aquellos actos de los cuales el ordena- misma del sistema jurídico; a la forma
miento jurídico hace depender la produc- de las normas que lo integran; a su crea-
ción de normas jurídicas" 3, Bonnecase ción o reconocimiento.
las define como "las formas obligadas y
predeterminadas que inevitablemente El Poder Soberano, cualquiera que sea
deben tomar los preceptos de conducta la filosofía jurídica que 10 guíe (jusna-
exterior para imponerse socialmente con turalista,juspositivista) ha de incluiren
el aspecto del poder coercitivo del dere- el ordenamiento jurídico la indicación
cho" 4. Fuente formal del derecho es, en- de las formasen que las normasjurídicas
tonces, sinónimo de norma jurídica de se manifiestan, señalando reglas para la
contenido general, impersonal y abs- creación y reconocimiento de ellas. Por
tracto, aplicable a todas las situaciones ello, el problema de la identificación de
de hecho que puedan enmarcarse en el las fuentes formales de determinado
supuesto de la norma, pues el derecho ordenamiento jurídico nacional se debe
tiene forma de norma; fuente formal es resolver,y sólo se puede resolver a partir
la norma en sí; pero, además, es el hecho, del mismo ordenamiento jurídico posi-
acto o proceso de su creación; identidad tivo·. "No es casual -observa Bobbio-
de la fuente como génesis del derecho, y que en el Art.!' de las Disposiciones Ge-
la fuente como forma de expresión del nerales (de la Constitución Italiana) se
derecho; identidad, en el contexto del te- encuentre la lista de las fuentes del or-
maque estudiamos, entre derecho y nor- denamientojurídico italiano vigente". Y
ma jurídica; fuente formal como mani· agrega: "Lo que interesa resaltar en una
festación del derecho objetivo, del cual teoría del ordenamiento jurídico no es
tanto cuántas y cuáles sean las fuentes
del derecho en un ordenamiento jurídico
moderno, como el hecho de que, en el
2 GARCIA M., Eduardo. lntroduccidn al estudio mismo momento en el cual se reconocen
del Derecho. Editorial Porro a, 32' cd., revi· que existen actos o hechos de los cuales
sada, México, 1980, p. 51. se hace depender la producción de nor-
, BOBBIO, Op. cit., p.158.
4 BONNECASE, Julicn.lnlroducción al estudio mas jurídicas (precisamente las fuentes
del DerecM. Editorial Tcmis, Bogotá, 1982, del derecho), se reconoce que el orde-
p.81. namiento jurídico más allá de regular el
Rcvista de derecho, Universidad de! Norte. 1: 32-45,1992 33

3. comportamiento de las personas, regula 2. Las fuentes formales antes de la
también el modo como se debc pro- nueva Constitución
ducir la regla." s
Dado que al juez corresponde decidir el
El ordenamiento jurídico establece sus derecho con fuerza de cosa juzgada, es
fuentes formales, es decir, la forma en este funcionario quien en aplicación del
que la norma jurídica general, imper- ordenamiento jurídico ha de resolver en
sonal y abstracta se produce y se mani- última instancia sobre los derechos sub-
fiesta. Conocer las fuentes del ordena- jetivos en controversia, a partir de las
miento constituye, al decir del sabio pro- fuentes formales que los consagran. El
fesor italiano supracitado, el punto de juez, exceptuados los casos en que un
partida del estudio del derecho objetivo. fallo inhibitorio se impone en virtud de
Sólo a partir de ese conocimiento es posi- disposiciones procesales, debe siempre
ble determinar los derechos subjetivos decidir el fondo de los asuntos que se
que tal ordenamiento consagra en favor someten a su consideración, no pudiendo
de los súbditos del poder soberano, así predicar en ningún caso la irrelevancia
como los deberes que les impone. En la jurídica del tema en litigio. Así se des-
exacta determinación de las fuentes prende con absoluta claridad del Art. 48
formales del ordenamiento jurídico na- de la Ley 153 de 1887 al determinar que
cional está la certeza, la seguridad y la "losjueces o magistrados que rehusaren
justicia del derecho. Si las fuentes están juzgar pretextando silencio, oscuridad o
predeterminadas en el ordenamiento insuficencia de la ley, incurrirán en res-
jurídico y éste se modifica; si tal modifi- ponsabilidad por denegación dejusticia."
cación ocurre a nivel de la Constitución,
norma jurídica positiva de mayor jerar- En esto radica la importancia del tema
quía; si tal modificación no es simple de las fuentes del derecho, pues sólo en
reforma sino instauración de una nueva ellas ha de basar el juez sus decisiones
Carta Fundamental, comoha acontecido judiciales. Determinar esas fuentes con
entre nosotros, sería necio suponer que precisión permite al juez fallar en legal
el tema de las fuentes formales del dere- forma, y a los individuos preveer o pre-
cho a partir de a nueva normatividad decir, con algún grado de acierto, a partir
constitucional que nos rige es una nimie- de los hechos y con el conocimiento del
dad, o un embeleco teorizante sin ningu- derecho, el resultado del fallo judicial.
na utilidad práctica. Y el deber del estu- Así se garantiza la seguridad, la certeza
diosodel derecho, del profesor, deljurista, y la justicia jurídica o justicia legal del
del magistrado, del abogado, radica en sistema.
verificar si las fuentes del derechocolom-
biano, a partir de la nueva Constitución, El tema de las fuentes, bajo el espectro
son o no las mismas de antes. Ese es el de la Constitución de 1886, tiene jerar-
objeto de este ensayo. quía legalynoconstitucional. Lasfuentes
formales del derecho colombiano están
consagradas, de manera general, en los
artículos 4' del C. C.; 5' de la Ley 57 de
1887; 8' y 13 de la Ley 153 de 1887; 4',
, BOBRIO. Op. cit., p.15S-159. El subrayado es 5' y 37, numeral 8' del C. de P. C. En
de Bobbio. derecho laboral las fuentes están deter-
34 Revista de derecho, Universidad del Norte.!: :~2·45,1992

4. minadas en e] Art. 19 de] C. S. de] T. derecho sustancia] y procesal." Y las
fuentes de] derecho labora] colombiano
Las fuentes formales del derecho colom- lo son, además de]a ley, y según e] Art.
biano, en genera], son la ley, la costum- 19 citado, "]os principios que se deriven
bre,]a doctrina constitucional y los prin- de este Código, la jurisprudencia, ]a
cipios generales del derecho sustancia] y costumbre o el uso, la doctrina, los con-
procesal. EIArt. 4' del C. C. define ]aLey venios y recomendaciones adoptados por
como "una declaración de voluntad sobe- la organización y las conferencias inter-
rana manifestada en la forma prevenida nacionales del trabajo, en cuanto no se
en ]a Constitución nacional. El carácter opongan a las leyes sociales del país, los
general de la leyes mandar, prohibir, principios de] derecho común que no
permitir o castigar." Según e] Art. 8' de sean contrarios a los derechos de] trabajo,
laLey 153 de 1887, "Cuando no haya ley todo dentro de un espíritu de equidad."
exactamente aplicable al caso contro-
vertido, se aplicarán las leyes que regulen Estas normas determinan las fuentes
materias o casos semejantes, y en su formales de] derecho colombiano y asig-
defecto, ]a doctrina constitucional y las nan una jerarquía entre ellas. Primero
reglas generales de derecho." Y el 13 de la ley, entendida la/u sensu comoderecho
]a misma ley establece que "La costum- positivo, es decir, derecho escrito, cobija
bre, siendo general y conforme con la tanto las normas constitucionales como
moral cristiana, constituye derecho, a las legales propiamente dichas, inclu-
falta de legislación positiva." Estas nor- yendo los reglamentos y decretos del
mas son reiteradas por el C. de P. C.: en gobierno, aunque, obviamente, las nor-
su Art. 4', al indicar que "las dudas que mas escritas responden a su propiajerar-
smjan en la interpretación de las normas quía. Además, la ley se aplica de manera
del presente Código, deberán aclararse directa oindirectamente por analogía. A
mediante la aplicación de los principios falta de ley, ha de recurrir el juez, en su
generales del derecho procesal, de ma- función de administrar justicia, a otras
nera que se cumpla la garantía consti- fuentes formales del derecho colombiano.
tuciona] del debido proceso, se respete el La ley determina que son aplicables al
derecho de defensa y se mantenga la ca"o controvertido la doctrina constitu-
igualdad de las partes"; en el Art. 5', al cional y las reglas generales de derecho
ordenar que "Cualquier vacío en las (Art. 8', Ley 153 de 1887); la ley deter-
disposiciones del presente Código, se mina que ]a costumbre constituye dere-
llenará con las normas que regulen casos cho a falta de legislación positiva (Art.
análogos, y a falta de estas con los prin- 13, Ley 153 de 1887). La calidad o
cipios constitucionales y los generales categoría de la doctrina constitucional,
de derecho procesal"; y en el 37, en cuyo las reglas generales de derecho y la cos-
numeral 8' se impone como deber del tumbre, comofuentes formales del dere-
juez "Decidir aunque no haya ley exac- cho colombiano, se derivan de la misma
tamente aplicable al caso controvertido, ley, pues ésta ordena su aplicación al
o aquella sea oscura o incompleta, para caso controvertido si ]a ley falta. Si ]a
lo cual aplicará las leyes que regulen norma general, impersonal y abstracta
situaciones o materias semejantes, y en no se encuentra contemplada en la ley,
su defecto la doctrina constitucional, la habrá de buscarla el intérprete (e]juez)
costumbre y las reglas generales de en la doctrina constitucional y en los
Revista de derecho, Universidad del Norte. 1: 32-45. 1992 35

5. princlplOs generales de] derecho, que sólo en muy raras ocasiones podría ser
serán de forzosa aplicación, porque así considerada como fuente forma] de]
]0 ordena]a ley; oen la costumbre, porque derecho." 7 Nótese cómo así se evade o
]a ley ha determinado que constituya ignora e] tema de las otras fuentes de]
derecho positivo.Así loconfirma y ratifica derecho consagradas en ]a legislación
e] C. de P. C. Regula de esta manera, la colombiana desde 1887: los principios
ley colombiana, lo atinente a las fuentes generales del derecho y la doctrina
formales del derecho colombiano, las constitucional. A estas fuentes formales
enumera y las jerarquiza. se les desconoce su calidad, mediante
silencio u omisión, o no se les atribuye
La calidad de fuentes formales de] dere- una entidad propia frente a las otras
cho, de ]a ley y la costumbre es abso- fuentes formales, ]a ley y la costumbre.
]utamente reconocida por]a comunidad Por ejemplo, en el curso de Postgrado de
jurídica colombiana. Ellas constituyen la Facultad de Derecho de]a Universidad
en sí mismas normas jurídicas de carác- Autónoma de Bucaramanga se conside-
ter general, impersonal y abstracto, ran como fuentes formales la ley, ]a cos-
subordinada la costumbre a la ley en los tumbre y e] negocio jurídico. Y a la doc-
términos del Art. 8' C. C. y 13 de la Ley trina constitucional y a las reglas gene-
153 de 1887. Pero no puede predicarse lo raJes del derecho se les clasifica como
mismo de los principios generales del modalidades de aplicación indirecta de
derecho y de la doctrina constitucional, ]a ley a] lado de ]a analogía '. No com-
no obstante la claridad en la redacción prendemos cómo pueden estas fuentes
de los artículos 8' de la Ley 153 de 1887 formales constituir formas de aplicación
y 4' Y 37, numera] 8' del C. de P. C. Por indirecta de]a ley, dado que el Art. 8' de
ejemplo, Monroy Cabra, expositor cuya la Ley 153 de 1887 autoriza su aplicación
obra sobre Introducción al Derecho es precisamente, y únicamente: 1) cuando
generalmente utilizada comotexto oficia] no haya ley exactamente aplicab]e a]
de estudio en las facultades de derecho, caso controvertido, y, además, 2) cuando
citando autores, enseña que éstos "clasi· no existan leyes que regulen casos o
fican las fuentes formales en cuatro gru- materias semejantes que se puedan apli-
pos: a)]a legislación; b)]a costumbre; c) car indirectamente por analogía, pues
la doctrina; d) la jurisprudencia. Estas es en su defecto que se autoriza la
dos últimas no han sido consideradas utilización de la doctrina constitucional
como fuentes en sentido estricto, sino y los principios. O sea, son fuentes forma-
comoautoridades"', y observa: "Tradi- les de] derecho a las que se acude ante
ciona]mente las fuentes formales serían ausencia de legislación aplicable directa-
la ley y]a costumbre. Lajurisprudencia mente o de manera indirecta; luego, no
sólo sería fuente forma] si el ordena- pueden catalogarse o c]asificarse, por
mientojurídico vigente le atribuye carác- absoluta imposibilidad lógica derivada
ter obligatorio. En cuanto a ]a doctrina,
, MONROY, Op. cit., p. 104.
8 Universidad Autónoma de Bucaramanga. Post-
8 MONROY e.o Marco G. Introducción al De- grado en Derecho. Arca Metodológíca. Mó.
recho. 7' cd., Editorial Tcmis, Bogotá,1986, dulo de Análisis Doctrinal y Jurisprudencia.
p.102. Profesor Laureano Gómez S., p. 13.
36 Revista de derecho, Universidad del Norte. 1: 32-45, 1992

6. de la expresa exclusión contenida en el 831-; el enriquecimiento sin causa -
citado artículo 8', como formas de apli- Art. 832-; la teoría de la imprevisión
cación indirecta de la ley, pues la ley lo (Art. 868),otácita (elerror común creador
prohibe, al expresar que a ellas se acudirá de derecho -Art. 1.965, numeral 11) o
sólo si no es posible la aplicación indi- fueron reiterados (la buena fe (Art. 871).
recta de la ley. Mas el caso de la doctrina constitucional
es bien distinto: la comunidad jurídica
Es oportuno recordar que el mismo orde- colombiana, no obstante lo imperativo
namiento jurídico establece las formas delArt. 8'de la Ley153 de 1887 y del Art.
de producción y reproducción del derecho, 37, numeral 8' del C. de P. C., no con-
de la normajurídica como norma general, cuerda en atribuirle a la doctrina consti-
impersonal y abstracta de contenido tucional la jerarquía de fuente formal
obligatorio. En el caso colombiano, bajo del derecho, y, más grave aún, difiere en
la vigencia de la Constitución de 1886, cuanto a su definición, contenido, forma
se repite, correspondió al legislador esta de producción y de reconocimiento.
función. Así, la calidad de fuente del
derecho deriva de la ley. Pero esto no El diagnóstico anterior resulta de una
significa que cada una de estas fuentes, investigación adelantada durante el
ya reconocidas por la ley (la costumbre), primer semestre de 1991 con los estu-
ya establecidas por ésta (las demás), diantes de segundo semestre de Intro-
tengan su propia identidad frente a la ducción al Derecho, en la que se utilizó el
ley J sus propios caracteres, orígenes, for- sistema de encuestas con el objeto de
mas de manifestación y reconocimiento, extraer y clasificar los conceptos de la
que han de distinguirse de la ley misma, comunidadjurídica de Barranquilla res-
a punto que siendo de naturaleza diversa, pecto de la doctrina constitucional, obte-
no pueden ser clasificadas como modali- niéndose el siguiente resultado: 1) res-
dades de aquéllas. pecto de la definición de doctrina cons-
titucional, contestaron así: 1.1.) es el
Arribamos, pues, a 1991 y a una nueva conjunto de comentarios de los tratadis-
Constitución, después de 105 años de vi- tas de derecho constitucional acerca de
gencia de la Constitución derogada, sin la constitución: 64%; 1.2.) es el conjunto
haber concluido o, más bien, sin haber de valores filosóficos y/o económicos
asumido la fundamental empresa de plasmados en la Constitución: 16%; 1.3.)
ubicar, enumerar, comprender, descri- es la jurisprudencia sobre la Constitu-
bir, enseñary aplicar las fuentes forma- ción: 12%; 1.4.) no está seguro: 4%; 1.5.)
les del derecho colombiano en su totali- otras respuestas: 4%. 2) A la pregunta
dad. N os sumimos, entonces, en un cono- sobre si la doctrina constitucional es
cimiento parcial del derecho, que es fuente formal del derecho colombiano,
sinónimo de desconocimiento. Bien es contestaron: 2.1.) sí es fuente formal:
cierto que lo relativo a los principios ge- 56%; 2.2.) no es fuente formal: 28%; 2.3.)
nerales de derecho sustancial se desa- no está seguro: 16%. 3) A la pregunta
rrolló permanentemente al amparo del sobre la jerarquía de las fuentes del
artículo 8' de la Ley 153 de 1887, al derecho, contestaron: 3.1.) doctrina
punto que ellos recibieron en el Código constitucional último grado, sólosuperior
de Comercio de 1971 consagración legal a la equidad: 36%; 3.2.) doctrina consti-
expresa (el abuso del derecho -Art. tucional penúltimo grado, sólo superior
Revista de derecho, Universidad del Norte. 1: 32-45, 1992 37

7. a los principios generales del derecho y que la doctrina -así como la jurispru-
la equidad: 29%; 3.3.) no está seguro: dencia- por regla general no es fuente
21%;3.4.) doctrina constituciona.I último formal del derecho colombiano, en tanto
grado al mismo nivel de los principios que la doctrina constitucional sí lo es a
generales del derecho, sólo superior a la partir de lo dispuesto en los artículos Sº
equidad: 14%. 4) A quienes afirmaron de la Ley 153 de ISS7 y 37, numeral 8'
que la doctrina constitucional no es fuen- del C. de P.C.
te formal del derecho, se les inquirió en
qué fuente formal la incluían, y contes- No obstante lo anterior, se observa que
taron así: 4.1.) doctrina: 43%; 4.2.) prin- bajo la vigencia de la Constitución de
cipios generales del derecho: 29%; 4.3.) ISS6, doctrina y jurisprudencia sí son
jurisprudencia: 14%;4.4.) no está seguro: fuentes formales del derecho laboral a
14%. Obsérvese cómo la mayoría de los partir de lo dispuesto en el Art.19 del C.
encuestados al definir la doctrina cons- del T. Según esta norma, ellas podrán
titucional como los comentarios sobre la aplicarse "cuando no haya norma exacta-
constitución de los expertos ytratadistas mente aplicable al caso controvertido",
del derecho constitucional, difieren del con el mismo rango de jerarquía de la
profesor Pérez Escobar, para quien norma (léase "ley") "que regule casos o
"Docrtina constitucional quiere significar materias semejantes, los principios que
10mismo que principios contenidos en la se deriven de este código c... ), la cos-
Constitución o reconocidos por la ciencia tumbre o el uso (...),los convenios y reco-
del derecho constitucional, es decir, los mendaciones adoptados por la organi-
principios que regulan la organización y zación y las conferencias internacionales
funcionamiento del Estadoy los relativos del trabajo, en cuanto no se opongan a
a las garantías particulares" 9. Lo ante- las leyes sociales del país, los principios
rior, simplemente refuerza nuestro co~ del derecho común que no sean contrarios
mentaría sobre la ausencia de concor- de los derechos del trabajo, todo dentro
dancia entre los abogados y juristas co- de un espíritu de equidad." La potestad
lombianos acerca de la doctrina cons- que el Art. 19 citado confiere al juez de
titucional, fuente del derecho colombiano aplic.ar la doctrina y la jurisprudencia
establecida en el artículo Sºde la Ley153 implica que éstas, en el campo laboral, y
de ISS7. a falta de ley exactamente aplicable,
constituyen fuentes formales del derecho
No es éste un ensayo sobre doctrina laboral, pues serán aplicables por el juez
constitucional. Sin embargo, adviértese para cimentar su decisión judicial en la
que doctrina constitucional no puede ser sentencia. La jurisprudencia laboral y
lo mismo que doctrina sobre derecho la doctrina laboral, al contrario de lo que
constitucional, pues entonces aquélla no acontece en el derecho común, son fuen-
sería sino una especie de la doctrina tes del derecho: el Art. 19 así lo impone
como género, y está fuera de discusión y autoriza, constituyendo, entonces, nor-
ma general, impersonal y abstracta a la
que se acudirá a falta de ley que pueda
ser utilizada mediante aplicación directa.
9 PEREZ E., Jacobo, Derecho Constitucional
colombiano. Editorial HOlizonlcs, 3~ cd., Antes de abordar el tema de las fuentes
Bogotá,1982. formales del derecho colombiano en la
38 Revista de derecho, Universidad del Norte. 1: 32-45,1992

8. nueva Constitución Política, unas pala- formales del derecho que la misma
bras sobre laequidad. Tanto en el derecho disposición enumera; actúa como un
común (derecho civil) como en el derecho criterio para interpretación y aplicación
laboral, la equidad constituye criterio de de tales fuentes. El Art. 19 ordena al
interpretación de la ley, mas no fuente juez que al aplicar esas fuentes obre
formal del derecho. El Art. 32 del C. C. "dentro de un espíritu de equidad", en
ordena que en caso de no poderse aplicar forma tal que el resultado de esa aplica-
las reglas de interpretación contenidas ción sea equitativo y justo. Mas no lo au-
en el Código,"seinterpretarán lospasajes toriza para fallar en equidad, ,osea pres-
oscuros o contradictorios del modo que cindiendo de las fuentes formales del
más conforme parezca al espíritugeneral derecho laboral, sino con base en dichas
de la legislación y a la equidad natural." fuentes con equidad, lo que equivale a
y el Art. 19 del C. S. del T. establece que señalar precisamente lo contrario a lo
la aplicación de las fuentes formales del sostenido por la Corte, exactamente lo
derecho laboral se hará "dentro de un ahora reiterado en la Constitución Nacio-
espíritu de equidad." De tal forma que la nal: que tanto la equidad comola doctrina
equidad es un instrumento para la apli- y la jurisprudencia son solamente crite-
cación e interpretación de las fuentes rios auxiliares de la actividad judicial,
formales; utilizable respecto de estas con toda la trascendencia que ello
fuentes para fijar su alcance y contenido; implica.
-para hacer inteligibles sus pasajes oscu-
ros; para armonizar sus incongruencias 3. Las fuentes formales a partir de
y contradicciones. Es un instrumento la nueva Constitución
que actúa sobre las fuentes formales,
constituyendo éstas, y no la equidad, la Al contrario de lo acontecido en la Consti·
base fundamental de la decisiónjudicial. tución de 1886, la Constitución Nacional
Es, entonces, un criterio auxiliar de la vigente abordó el tema de las fuentes
actividad judicial, según terminología formales del derecho, al hacer mención,
inaugurada en la nueva Constitución, y en su Art. 230, de las que se tienen por
no una fuente formal del derecho. Pero tales en el momento de expedirse la nue-
no piensa asíla Corte Suprema de Justi· va Norma de normas (Art. 4 C.N.). De
cia. En sentencias del 8 de agosto de esta manera, la regulación de las fuentes
1973 y del 28 de febrero de 1980, la Sala formales del derecho colombiano adquie-
Laboral de la Corte sostiene que la re rango constitucional, sin perjuicio de
equidad es fuente formal del derecho que la ley pueda disponer al respecto sin
laboral: "La jurisprudencia de esta Sala contradecir los mandatos de la Carta.
ha precisado que: 'El principio de equidad
opera cuando no existe norma aplicable Lo anterior se deriva del texto del Art.
al caso, como lo previene el Art. 19 del 230 de la Constitución:
CST, pero de ninguna manera puede
enfrentarse ese principio a una norma Losjueces en sus providencias, sólo
precisa de la Ley, y aún menos para están sometidos al imperio de la ley.
desconocer un precepto también legal' ". La equidad, la jurisprudencia, los
Léase el Art. 19 con detenimiento y se principios generales del derecho y la
observará cómo el principio de equidad doctrina son criterios auxiliares de
opera para la aplicación de las fuentes la actividad judicial.
Revista de derecho, Universidad del Norte.!: 32-45,1992 39

9. La lectura de la norma constitucional 3.1. La funciónjudidal y las
transcrita obliga al siguiente análisis: 1) fuentes formales del derecho
menciona los conceptos que han venido
siendo estudiados en las facultades de La función de la Rama Judicial es "La
derecho dentro del tema de las fuentes administración de Justicia", según se
formales del derecho. Ello conduce a establece en elArt. 228 de la Constitución
afirmar que trata de las fuentes formales Nacional. Definimos la Administración
del derecho; 2) enumera o cita todas las de Justicia como "la función de declarar
fuentes formales del derecho, general y o decir el derecho con fuerza de verdad
universalmente admitidas como tales, legal definitiva, irrevocable e imperativa,
aunque no todas consagradas en los función a cargo de los órganos que inte-
diversos ordenamientos jurídicos nacio- gran la ramajurisdiccional (hoy judicial)
nales, con excepción de la costumbre y la del poder público" 10. Declarar o decir el
doctrina constitucional. Asumimos que derecho es establecer el derecho subjetivo
doctrina constitucional es concepto dis- y su correlativo deberjurídico a partir de
tinto a doctrina. El no haber contemplado lo dispuesto en el derecho objetivo, en el
la norma a la costumbre y a la doctrina ordenamiento jurídico, en sus fuentes.
constitucional implica estudiar si tales Decir el derecho es aplicar las fuentes
fuentes han dejado de serio a partir de la formales del derecho a un caso contro-
nueva Constitución o permanecen con la vertido, por parte del funcionario con
misma calidad; 3) cita a la ley como jurisdicción e investido del poder del
aquella a cuyo sólo imperio están some- Estado para administrar justicia. La
tidos los jueces en sus providencias; y actividad judicial es, entonces, adminis-
agrupa a la equidad, la jurisprudencia, tración de justicia a partir de las fuentes
los principios generales del derecho y la formales del derecho. Por ello incurre en
doctrina, como "criterios auxiliares de la responsabilidad por denegación dejusti-
actividadjudicial." Ello nos lleva a inves- cia el funcionario judicial que se abstiene
tigar la diferencia entre fuente formal de declarar o decir el derecho, de definir
del derecho y criterio auxiliar de la acti- y resolver la controversia que se somete
vidad social, intuyendo que son conceptos a su conocimiento, pretextando oscuridad
o categorías diferentes, puesto que la ley o insuficiencia de la ley (Art. 48, Ley 153
indudablemente participa de la natu- de 1887) o de las demás fuentes formales
raleza de las fuentes y no de los criterios, del derecho (Arts. 8'y 13 de la Ley153 de
ya determinar si la ley permanece como 1887,37, numeral 8' C. de P. C.).
única fuente formal del derecho colom-
biano; 4) estas reflexiones conducen a 3.2. Criterios auxiliares de la
concluir que los criterios auxiliares de la actividad judicial
actividadjudicial no son fuentes formales
del derecho colombiano, ni pueden ser La actividad judicial se concreta en la
erigidos como fuentes por la ley so pena sentencia. Esta es la providencia median-
de violar la Constitución, en tanto que la
costumbre y la doctrina constitucional
continuarán siendo fuentes formales del
derecho en la medida en que la ley no 10 FONSECA R., Marco. A. Concordoto Preuen-
tiuo: Jurisdicci6n oAdministraci6n. Anuario
disponga en contrario. Acomatemos la Científico, Universidad del Norte, Barran-
tarea propuesta. quilla, Volumen VII. 1988, p. 214.
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10. te la cual el juez administra justicia de- derecho, o la fuente en forma de norma,
clarando el derecho a partir de las fuen- que ha de constituir la premisa mayor
tes formales del ordenamiento jurídico del silogismo jurídico.
que constituyen normas de conducta,
que prescriben la conducta que se debe o Para esa intrincada labor, supuesta la
no observar, que señalan los deberes y maraña de normas dictadas por auto-
derechos de los particulares. Se declara ridades diversas oreconocidas mediante
el derecho a partir de la ley, principal disímiles procedimientos, el ordenamien-
fuente formal del derecho colombiano, y to ha dotado aljueide instrumentos que
ante la falta de ésta, acudiendo a las lo guían y conducen, que lo auxilian en el
otras fuentes formales consagradas en ejercicio de su función de administrar
el ordenamiento. justicia. Ellos son los ahora denominados
por la Constitución como "criterios auxi-
Se ha dicho siempre, ahora con un sentido liares de la actividad judicial".
crítico y peyorativo que no compartimos,
que la administración de justicia "re- Tales criterios están desde antes consa-
quiere efectuar una actividad mental grados en la legislación colombiana, y en
que se traduce en un silogismo, cuya este sentido, el artículo 230 simplemente
premisa es la ley, la premisa menor el reitera lo ya legislado. Pero innova en un
caso concreto que tiene que resolver, y la punto fundamental, pues algunos de ellos
conclusión es la sentencia que efectúa la constituían, además, fuentes formales
subsunción del caso dentro del tipo del derecho: los principios generales, en
lega]"" . Aquí está toda la grandeza y la el derecho común, y la jurisprudencia y
infinita dificultad de la función judicial: la doctrina, en el derecho laboral. Ahora,
se impone conocer la premisa mayor, en virtud de la Constitución misma, que
que no se limita al ámbito de la ley sino los califica simplemente como criterios
que se extiende a un continente superior, auxiliares de la actividad judicial, no
el de las fuentes formales del derecho. pueden ser considerados ni utilizados
Conocer esta premisa no es simplemente como fuentes formales del derecho.
ubicar la norma jurídica aplicable en
una de las diversas fuentes, aunque en Recuérdese que lafuenteformal del dere-
definitiva la labor se traduce en dicha cho es la forma de producción de la
ubicación. Pero previamente ha sido norma jurídica y la forma en que dicha
necesario trasegar por las fuentes del norma se manifiesta, constituyendo el
derecho, jerarquizándolas según lo dis- fundamento de las providencias judi-
puesto en el ordenamiento; jerarquizar ciales. En tanto que los criterios auxi-
a su vez las normas de una misma fuente, liares de la actividadjudicial son instru-
armonizando sus contradicciones; inte- mentos para la correcta aplicación, inter-
grando sus falencias; comprendiendo el pretación, armonización e integración
espíritu general de la legislación; fijando del ordenamiento jurídico mediante el
el contenido y el alcance de la norma, usoy comprensión adecuados de lasfuen-
determinando así la fuente formal del teso Lo fundamental es la fuente formal
del derecho respecto de la sentencia; ella
constituye la premisa mayor del silogis-
mo jurídico. En tanto que el criterio
H MONROY. Op. cit., p. 239. auxiliar de la actividad judicial es un
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11. instrumento que no obra sobre la fuente legal aplicable directamente o por analo-
formal; que en caso de insuficiencia, os- gía. En tal circunstancia, el juez acudirá
curidad, o anacronismo la ajusta, la rede- a los principios constitucionales y gene-
fine, le atribuye su alcance y contenido, rales del derecho procesal, y con fun-
pero no puede sustituirla, ni suprimirla, damento en ellos adopta su decisión.
ni reemplazarla. Ni le sirve aljuez como Aquí los principios generales actúan
base de su decisión sino como elemento como fuente formal del derecho, en tanto
para comprender el derecho objetivo, y a que antes (Art. 4') obraron como simple
partir de tal comprensión decir o declarar criterio auxiliar de la actividadjudicial.
el derecho subjetivo. Si criterio, en gene-
ral, se define como "principio o norma de Esta dualidad, esta diversidad, esta du-
discernimiento o decisión", criterios auxi- plicidad de funciones, no es posible a
liares de la actividad judicial es el con- partir de la nueva Constitución. Pues
junto de principios o normas consagrados clasificados los principios generales del
en el mismo ordenamiento, destinados a derecho en el género de los criterios
ser utilizados por el intérprete para dis- auxiliares de la actividad judicial, esa
cerniry decidir sobre el contenido, alcan- función y sólo esa habrán de ejercer.
cey aplicación del de las fuentes formales Todo uso de los principios que implique
del derecho. rebasar la función que expresamente le
ha sido asignada por el Art. 230 de la
Los criterios auxiliares de la actividad Constitución, implica, a nuestro enten-
judicial, bejo el manto de la Constitución der, un desacato a la Constitución. Lo
de 1886, en determinados eventos actua- mismo se predica de los principios gene-
ban también como fuentes formales. Ob- rales del derecho sustancial, en general,
servamos esta dualidad de funciones en y de lajurisprudenciay la doctrina en la
el caso concreto de los principios gene- esfera particular del derecho laboral. De
rales del derecho procesal. A partir del esta forma el Art. 230 de la Constitución
Art. 4' del C. de P. C., los principios son ha derogado parcialmente los Arts. 5' y
instrumentos para aclarar las dudas que 37, numeral 8' del C. de P. C., 8'de la Ley
surjan en la interpretación de las normas 153 de 1887 y 19 del C. S. del T.
legales de procedimientos. Son las
normas legales consagradas en el C. de
P. C. (fuente formal del derecho) las que 3.3. La facultad del legislador
aplica el juez en el ejercicio de sus para establecer fuentes
funciones, y a las cuales ajusta su con- formales del derecho distintas
ducta. Pero para fijar el sentido y el al- de la ley y de los criterios
cance de la nonna, su contenido, en caso auxiliares de la actividad
de dudas que surjan en su interpre- judicial
tación, acude el juez a los principios ge-
nerales del derecho procesal (criterio La leyes la única fuente formal del dere-
auxiliar de la actividad judicial). Otras cho colombiano consagrada en la Cons-
son las circunstancias del Art. 5' del titución Nacional. Esta unicidad a nivel
mismo C. de P. C. En este evento el juez constitucional realzayreafirma la prima-
no se enfrenta a una norma legal de cía de esta fuente sobre las demás, pero
interpretación dudosa, sino a un vacío no proscribe la presencia y existencia de
legislativo, a una ausencia de norma otras fuentes de origen legal.
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12. La Constitución, al señalar en el Art. titución no afectó a la costumbre y a la
230 que "Los jueces en sus providencias, doctrina constitucional comofuentes for-
sólo están sometidos al imperio de la males del derecho colombiano, y las nor-
ley", subraya la independencia y auto- mas legales que así lo consagran (Arts.
nomía de la rama judicial frente a las 8'y13 de la Ley 153 de 1887, 37, numeral
demás (Art. 228 C.N.), y la primacía de 8' del C. de P. C.,19 C.S.T.), en cuanto se
la normajurídica de derecho escrito sobre refieren a ellas, continúan vigentes, pues
las otras formas en que el ordenamiento, no entran en conflicto con la Carta Fun-
en virtud de la ley, se manifiesta. Igual- damental.
mente, al calificar la equidad,lajurispru-
dencia, los principios generales del dere- 3.4. La equidad como fuente
choy la doctrina comocriterios auxiliares formal
de la actividadjudicial, está asignándole
a estos conceptos una naturaleza diversa Dado que la equidad es sólo un criterio
de la ley, fuente formal del derecho por auxHiar de la actividad judicial, no le
antonomasia en todo sistema jurídico será constitucionalmente posible a los
tributario del derecho romano-germá- jueces ordinarios (llámense jueces, ma-
nico. gistrados del Tribunal, consejeros de
Estado, magistrados de la Corte Supre-
Hemos dicho que fuente formal del dere- ma, magistrados de la Corte Constitu-
cho y criterio auxiliar de la actividadju- cional, magistrados de la sala jurisdic-
dicial son categorías distintas, y que, a cional disciplinaria del Consejo Superior
partir del Art. 230 de la Constitución, no de laJudicatura), proferir en caso alguno
será posible concebir que un mismo COll- fallos basados en equidad. De esta forma
ceptoparticipe simultáneamente de am- el Art. 230 de la Constitución ha derogado
bas naturalezas, como acontecía bajo la el numeral 1'del Art. 38 del C. de P. C.
égida de la Constitución de 1886. Por lo que facultaba al juez para "Resolver los
mismo, dada la supremacía de la Cons- procesos en equidad, si versan sobre
titución sobre la ley (Art. 4 C.N.), los cri- derechos disponibles, las partes lo soli-
terios auxiliares de la actividad judicial citan y son capaces, o la ley lo autoriza",
con rango constitucional no podrán ser y parcialmente el numeral 10 del Art.
revestidos por la ley de la naturaleza de 435 del mismo Código, que establece el
fuente formal del derecho. Pero el Con- trámite del proceso verbal sumario para
greso, a quien corresponde hacer las los casos en que el juez debe resolver "a
leyes, en ejercicio de su función de "expe- su prudente juicio oa manera de árbitro."
dir códigos en todos los ramos de la legis- No puede el juez ordinario fundamentar
laciónyreformar sus disposiciones" (Art. su sentencia en un criterio auxiliar de la
150, numeral 2' C.N.) podrá crear o actividad judicial sino en una fuente
mantener otras fuentes formales del de- formal del derecho. Por ello, no le es
recho distintas de la ley y de los criterios dable fallar en equidad, o fallar a su pru-
auxiliares de la actividad judicial de dentejuicio, pudiendo y debiendo, eso sí,
rango constitucional, y establecer otros aplicar el criterio de equidad para com-
criterios auxiliares de la actividadjudi- prender el alcance y espíritu de la fuente
cial. formal 1m que ha de basar su decisión
judicial. Toda norma legal que autorice
Se entiende, entonces, que la nueva Cons- al juez fallar en equidad, o como árbitro,
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13. o a su prudente juicio, o aplicando su mana, no figuren expresamente en
sentido de justicia, se encuentra dero- ellos."
gada por el Art. 230 de la Constitución
Nacional. Esta norma constitucional se remite al
derecho natural, pues supone la exis-
Como excepciones a la norma general,la tenciade derechos inherentes a la perso-
Constitución eleva la equidad al rango na humana, es decir , inmanentes al hom-
de fuente formal del derecho colombiano bre, derivados de su sola naturaleza, no
en los siguientes casos: 1) la justicia sujetos a consagración expresa del dere-
arbitral: en virtud de lo dispuesto en el cho positivo.
último inciso del Art. 116 de la Consti-
tución, "los particulares pueden ser Así, en tema de los derechos y garantías,
investidos transitoriamente de la función el derecho natural se considera por la
de administrarjusticiaen las condiciones Ley Fundamental como un instrumento
de conciliádores o en.la de árbitros habi- de heterointegración del ordenamiento
litados por las partes para proferir fallos jurídico colombiano, como una fuente
en derecho o en equidad, en los términos formal a la que puede y debe acudir el
que determine la ley." Nótese que se juez en los eventos del Art. 93, es decir,
autoriza a los particulares y no a losjue- en caso de derechos inherentes a la natu-
ces para fallar en equidad por voluntad raleza humana no enunciados en la Cons-
de las partes; 2) los jueces de paz: a titución o en los convenios ratificados
partir del Art. 247 de la Constitución por Colombia. Tales derechos se entien-
"La ley podrá crear jueces de paz encar- den incorporados a la Carta, y a ellos se
gados de resolver en equidad conflictos aplican las normas de protección de
inilividuales y comunitarios. También aquéllos expresamente reconocidos.
podrá ordenar que se elijan por votación
popular."
4. Conclusiones
3.5. El derecho natural
como fuente formal 1. Las fuentes formales del derecho
colombiano han sido modificadas por la
Posponiendo el debate sobre la identidad nueva Constitución. El tema de las fuen-
o diferencia del derecho natural y la tes adquiere rango constitucional sin
equidad, y sobre el contenido y forma de peJjuicio de que la ley pueda regular la
reconocimiento del primero, conside- materia respetando la Norma de nor-
ramos importante relievar someramente mas. Permanecen como fuentes forma-
este aspecto, porque la Constitución les del derecho colombiano la ley, la cos-
Nacional implícitamente se refiere al tumbre y la doctrina constitucional. La
derecho natural en su Título II "De los equidad lo es en los eventos excepcionales
derechos, las garantías y los deberes" al de los Arts. 116 último y 247 de la C.N.
disponer en su Art. 94: "La enunciación El derecho natural obra como fuente en
de los derechos y garantías contenidos el evento del Art. 93 de la C.N. La ley
en la Constitución y en los convenios puede crear otras fuentes formales del
internacionales vigentes, no debe derecho distintas de los criterios auxi-
entenderse como negación de otros que, liares de la actividad judicial de rango
siendo inherentes a la persona hu- constitucional.
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14. 2. La equidad, por regla general, la 6. Se advierte la necesidad de estudiar
doctrina, la jurisprudencia y los prin- la definición, el contenido, la forma de
cipios generales del derecho han dejado creación y reconocimiento de la doctrina
de ser fuentes formales del derecho constitucional como fuente formal del
colombiano para situarse, por orden de derecho colombiano. Nada más propicio
la Constitución, en la categoría de los que el momento actual en que la actividad
criterios auxiliares de la actividad judi- del nuevo Congreso habrá de aplicarse a
cial. La ley podrá establecer criterios la promulgación de leyes desti nadas a
auxiliares adicionales. desarrollar la Carta Fundamental. En
torno a la Constitución, al derecho consti-
3. Han quedado parcialmente derogados tucional y a la doctrina constitucional se
por la Constitución, en virtud de lo debatirá el país en el ámbito de la política
dispuesto en el Art. 4' de la Carta y en el y el derecho, ya ese ritmo deberán acon-
artículo 9 de la Ley 153 de 1887, las ductarse y acoplarse nuestras facultades
siguientes normas legales: Art. 8' de la de derecho.
Ley153 de 1887, 5', 37, numeral 8', 38 y
435, numeral 10 del C. de P. C., 19 C. S. 7. No hay, a partir de la nueva Cons-
del T., así como toda norma legal que titución, tema alguno, en el espacio de 10
faculte al juez ordinario para fallar en jurídico, indigno de revisión. Quien pien-
equidad o para aplicar comofuentes for- se lo contrario anda en Babia.
males del derecho los principios gene-
rales del derecho, la doctrina y la juris-
prudencia.
4. Los principios generales del derecho
queno hayan recibido consagración legal,
como es el caso del fraude a la ley, de-
berán ser objeto de tratamiento legis-
lativo para su posible aplicación futura
por parte de jueces y funcionarios pú-
blicos como fuente formal del derecho.
5. Se observa, salvo en el caso de los
derechos humanos, un esfuerzo consti-
tucional por fortalecer el dogma de la
plenitud del ordenamiento jurídico. El
juez diráy declarará el derecho subjetivo
con fundamento en el ordenamientojurí-
dico conformado por el derecho escrito,
el derecho consuetudinario y la doctrina
constitucional. Nunca podrá apelar al
derecho judicial (equidad), y sólo en caso
de derechos inherentes a la naturaleza
humana no consagrados en la Consti-
tución está autorizado para fundamentar
su decisión en el derecho natural.
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