La protección jurídica del nonato

1. EL CONCEBIDO EN LA
DOCTRINA Y EN LA
LEGISLACION PERUANA
DEL SIGLO XX
Del Código Civil de 1936 a la revisión en
curso del Código Civil de 1984

2. Tratamiento Jurídico del Concebido
en la
Legislación Comparada y en el
Código Civil de 1936

3. •El artículo 1º del Código Civil de 1936 prescribía:
“El nacimiento determina la personalidad. Al que está por nacer
se le reputa nacido para todo cuanto le favorece, a condición de
que nazca vivo”.
•El derogado Código de 1936 ignoraba la vida humana prenatal.
El hecho biológico del nacimiento determinaba la aparición del ser
humano en tanto sujeto de derecho, como persona natural.
•El concebido era jurídicamente “nada”. No existía para el
Derecho, no tenía calidad de sujeto de derecho ni era centro de
imputación de derechos.
•Hoy nadie duda que la vida humana se inicia con la concepción.
•La ciencia ha demostrado que en este momento aparece un nuevo
ser humano, genéticamente independiente de la madre, autónomo,
con un genoma que lo identifica y lo hace único, irrepetible, singular.

4. •No hay que esperar el día 14 en que la nueva célula se anida en el
útero para estar frente a un nuevo ser humano. Lo que llega al útero
materno es un ser humano.
•La vida humana es un proceso continuo desde la concepción hasta
la muerte. Desde que empieza a funcionar el primer gen en el
cigoto, la programación genética conducirá a la formación del
individuo adulto.
•El Código Civil de 1936, bajo la inspiración de la codificación civil
comparada, asimilaba al que está por nacer con el nacido.
•Prescribía que al concebido “se le reputa nacido” y establecía que
todo aquello que jurídicamente “pueda favorecerle” debe quedar
reservado hasta el momento del nacimiento con vida.
•Mientras no ocurra el nacimiento el concebido no existe para el
Derecho. No se le reconoce derecho alguno, personal o patrimonial.

5. •El nasciturus “es lo que no es”. No es concebido en la medida
que aunque se le repute “nacido”, todavía no ha nacido. Cuando
nace con vida, ya no es mas concebido sino una “persona natural”.
•Para este cuerpo legal, el concebido nunca es “sujeto de
derecho”. Ni antes ni después del nacimiento, es simplemente
NADA.
•A mediados del siglo XIX el jurista brasileño Teixeira de Freitas,
caracteriza al concebido como “una persona por nacer”.
•Este planteamiento fue recogido por Dalmacio Vélez Sarfield, autor
del Código Civil Argentino de 1969. En el articulo 70 se establece:
“Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de
las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos
derechos, como si ya hubiese nacido. Esos derechos quedan
irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno
nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar
separados de la madre”.

6. •Vélez Sarfield expresa que “las personas por nacer no son
personas futuras, ya existen en el vientre de la madre”. Reconoce
que la vida se inicia con la concepción y otorga al concebido el
status de persona aun sin haberse producido el nacimiento.
•El concebido es “una persona por nacer”, pero aun no es
persona natural.
•Tanto el concebido como la persona natural representan dos
instantes del ininterrumpido proceso de la vida humana. Tanto un
sujeto de derecho como el otro son seres humanos y se les concibe
filosóficamente como personas.
•La actual doctrina argentina preconiza la reformulación del artículo
70 del Código de Vélez Sarfield al efecto de declarar la existencia
del ser humano desde la concepción por lo que la vida humana
debe ser tutelada por el derecho desde su inicio.

7. Debate en torno a la calidad
jurídica del concebido en el
Congreso Internacional reunido en
Lima en 1985

8. •El profesor de Derecho Romano Pierangelo Catalana mostró
su disconformidad con el tratamiento otorgado al concebido
por el Código Civil peruano de 1984.
•No consideraba al concebido, como un “sujeto de derecho”,
prefiriendo designarlo como “persona por nacer”.
•Referirse al concebido como sujeto de derecho resulta ser
una solución formal para distinguir a este sujeto de derecho,
que merece un tratamiento jurídico especial por tratarse de
un ser humano antes de nacer, de aquel que debe brindarse
al ser humano nacido o agrupado con otros.
•Esto no supone desconocer la calidad de ser espiritual y libre
en que ontológicamente consiste el ser humano antes o
después de nacido.

9. •El profesor Pietro Rescigno, profesor de Derecho Civil de la
Universidad de Roma, apoyo la solución ofrecida por nuestro
Código Civil al considerar al concebido como un sujeto de
derecho, lo que significa acoger una solución técnica-jurídica
desprovista de una determinada carga ideológica.
•La acertada solución técnica del Código Civil peruano, al
designar al concebido como “sujeto de derecho”, es
indiferente ante tendencias o ideologías sobre la calidad
ontológica del ser humano concebido.
•La solución jurídica no implica ni una afirmación ni una
negación de la visión que profesamos del ser humano como
un ser cuyo sustento o centro espiritual es la libertad.

10. El concebido y el proceso de
elaboración del
Código Civil en 1984

11. •Uno de sus más importantes aportes a la codificación comparada es
el relativo al tratamiento jurídico del concebido.
•Se ha destacado el hecho que, conforme a los dictados de la
ciencia, se considere al concebido como un sujeto de derecho.
•El artículo 1º del Código Civil de 1984 otorga al concebido la
categoría jurídica de sujeto de derecho.
•No fue una conquista fácil.
•Hubo que luchar contra una arraigada tradición formalista, que
considera al concebido como una simple ficción, como un ser
jurídicamente inexistente,
•Su presencia jurídica estaba condicionada al evento de su
nacimiento con vida.

12. •En el año 1983 se planteo formalmente ante la Comisión
Revisora un nuevo texto en el que se reconocía al concebido
como sujeto de derecho.
•Fue un paso audaz de la Comisión Revisora incluir al
concebido como sujeto de derecho.
•Se distanció así de toda la legislación comparada que
considera al concebido como una “nada jurídica”, como un
ente inexistente para el Derecho.

13. El concebido en el
Código Civil de 1984

14. •El Código Civil de 1984, alejándose total y definitivamente de la
posición que reconoce la codificación civil comparada en general y
el Código Civil de 1936, considera, en concordancia con la verdad
científica, que la vida humana comienza con la concepción y que se
es sujeto de derecho desde este momento sin necesidad de
esperar el hecho biológico del nacimiento. Desde la concepción es
un ser humano.
•Esta audaz posición dentro de la legislación comparada, abre una
nueva época en el tratamiento legislativo del concebido.
•Articulo 1º:
“La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento.
La vida humana comienza con la concepción. El concebido es
sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de
derechos patrimoniales esta condicionada a que nazca vivo”.

15. •Concepto central del articulo 1º del Código Civil vigente:
reconocer que el concebido, o ser humano antes de nacer, es un
sujeto de derecho.
•Se le considera un ente al cual es posible atribuir situaciones
jurídicas subjetivas, derechos y deberes, desde la concepción hasta
el nacimiento o hasta el momento de su muerte, ya sea que ocurra
durante el proceso de gestación o en el instante del nacimiento.
•Los derechos del nascituro son de carácter personal y patrimonial.
•El concebido tiene capacidad jurídica genética, natural, inherente a
su ser, de gozar, dentro de su situación, de todos sus derechos
como ser humano, a pesar que no puede ejercerlos por si mismo.
•Tiene el goce actual no diferido, de sus derechos personales
(derecho a la vida), así como el de sus derechos patrimoniales.
Tiene capacidad de goce de sus derechos patrimoniales desde el
instante en el cual se generan.

16. •El goce de los derechos patrimoniales, en cuanto que el
concebido es sujeto de derechos, no se difiere o suspende
hasta el momento en que deja de ser tal, o sea, en el del
nacimiento.
•En el instante del nacimiento, el concebido deja de ser un
nasciturus para convertirse en una “persona natural”.
•La capacidad de goce del concebido es actual, por lo que no
queda en suspenso hasta que este nazca, como pretende la
teoría de la ficción recogida a nivel de la legislación
comparada.

17. Estudios previos y
procedimientos seguidos en la
revisión del Código Civil

18. •Para actualizar y perfeccionar algunos aspectos del Código se
propicio a los diez años de su vigencia, que un grupo de profesores
de Derecho Civil, convocados en 1992, revisara con criterio critico el
contenido del Código Civil a fin de proyectar las enmiendas que
fueran pertinentes.
•Se reunió más de 60 profesores de diversas universidades y de
diferentes generaciones. Se dividieron en tantos grupos como libros
contiene el Código. La tarea concluyo a fines de 1994.
•Se propicio la creación de una comisión designada por ley para que
después de estudiar y escuchar la opinión de los expertos,
decidiera las enmiendas o reformas que era conveniente introducir
en su texto.
•La Comisión encargada de elaborar un anteproyecto de ley de
reforma del Código Civil, fue creada por ley Nº 26394 del 22 de
noviembre de 1994, compuesta por representantes del Poder
Legislativo, designados por la Comisión de Constitución y

19. Perfeccionamiento didáctico
del texto del
Artículo 1º del Código Civil

20. •Versión final aprobada por dicha Comisión en Octubre de 1997
es:
Articulo 1º:
“La vida humana comienza con la concepción. El concebido es
sujeto de derecho. Goza de manera actual de todos sus derechos.
Tales derechos se extinguen si el concebido muere. Tratándose
de los derechos patrimoniales los readquiere el titular original o,
en su caso, sus sucesores”.
•En la revisión final del proyecto de enmiendas, luego de su
aprobación por la Comisión de Reforma, se considero oportuno
hacer mas claro el texto del artículo atendiendo a razones de orden
didáctico. Se sustituyo la primera frase del segundo párrafo por el
siguiente texto:
“Los derechos personales se extinguen si el concebido muere.
Tratándose de los derechos patrimoniales los readquiere el titular
original o, en su caso, sus sucesores”.

21. •Esta aclaración trata de evitar que se considere
indebidamente que los derechos patrimoniales también se
extinguen con la muerte del concebido cuando en realidad
estos derechos se trasladan al titular original de los mismos, o
de no existir este, a quienes sean los sucesores.

22. La opinión de los
comentaristas sobre el
innovador artículo 1º del
Código Civil peruano de 1984

23. •La innovadora posición de nuestro Código Civil en la cuestión
relativa al concebido ha sido materia de especial atención de parte
de juristas en diversas reuniones nacionales e internacionales en
las que se ha tratado sobre la situación jurídica del concebido.
•Comentario del Profesor Santos Cifuentes, experto en Derechos de
la Persona: al referirse al articulo 1º que establece que la vida
humana empieza con la concepción, la consideró como una
“solución legislativa que se inserta en una línea novísima,
contrapuesta a toda aquella teoría jurídica y a toda aquella
legislación jurídica casi unánime, que le negaba al concebido la
calidad de sujeto de derecho”.
•Yuri Vega, estima que “cuando se promulga el Código Civil vigente,
se produce un salto de calidad en lo que atañe al tratamiento
jurídico del concebido”.
•Nuestro Código Civil vigente “ha superado la tan criticada teoría de
la ficción que permanece alojada en grandes y viejos Códigos”.

24. •Lo novedoso del Código Civil peruano es la protección directa,
actual e incondicionada del ser del concebido.
•Ha desvinculado la protección del concebido del hecho del
nacimiento, reconociendo que el ser humano existe desde el
momento de la concepción (inicio de la vida humana).
•Rescigno, experto internacional en Derecho privado, resalta el
singular aporte del Código Civil peruano. La novedosa concepción
de “sujeto de derecho” incorporada por nuestro Código permite un
paso ulterior que marca un progreso. Los códigos latinoamericanos
de mas antiguo origen no van mas allá de la formula romana de la
ficción.
•Los códigos civiles contemporáneos han quedado rezagados ante
los avances de la ciencia que pone de relieve que la vida humana
comienza con la concepción y que el concebido, es un ser humano
autónomo, genéticamente distinto de la madre que lo gesta.

25. •La teoría de la ficción no reconoce la calidad de ser humano
propia del concebido. Hasta que nazca con vida no es nada, y
cuando nace ya no es concebido sino persona natural.
•Según este razonamiento el concebido nunca llega a ser un ente
para el Derecho. El concebido es tan solo una “ficción” que
paradójicamente vive en las entrañas de la madre.
•El jurista italiano Pierangelo Catalano, señala que la solución
legislativa del Código Civil peruano de 1984 “contribuye con la
corriente de pensamiento ibérico cando concentra la atención en el
valor de la vida humana y rechazando la teoría de la ficción, llega a
utilizar la conceptualización abstracta para la defensa del ser
concreto de los concebidos.
•Detrás del concepto de “sujeto de derecho”, cualquiera que sea su
expresión legislativa, aparece siempre el ser humano.

26. •El profesor español José María Castán Vásquez, concluye : “es
grato comprobar que la peruana ha acertado a seguir, en el articulo
1º del Código Civil de 1984, una noble y avanzada orientación
humanista, que responde al intento de contribuir a la protección
jurídica de la persona desde el Derecho Civil.
•En lo que se refiere al tratamiento legislativo del concebido los
comentaristas han remarcado que debe tenerse en cuenta que el
artículo 1º del Código Civil peruano consagra la situación de “sujeto
de derecho” que corresponde al concebido al enunciar, de
conformidad con el aporte de la ciencia, que la vida humana
comienza con la concepción.
•Esta calidad de sujeto de derecho, permite que el concebido goce
de manera actual tanto de sus derechos extrapatrimoniales como
de sus derechos patrimoniales.

27. •A raíz de los comentarios suscitados por el Código Civil peruano de
1984, en el Congreso Internacional reunido en Lima en 1985,
titulado “El Código Civil peruano y el Sistema jurídico
Latinoamericano”, se acordó por unanimidad intentar un
anteproyecto de Libro sobre el Derecho de las Personas que
pudiera proponerse a los Estados de América Latina como nueva
legislación y eventual incorporación al respectivo Código Civil.
•Se estimo necesario iniciar los estudios “teniéndose a la vista el
texto del Libro Primero del Código Civil peruano, cuya bondad
técnica se ha ponderado, y que se reunieran los profesores de
Derecho Civil de Latinoamérica en un país a designarse y en lo
posible no mas allá de un año a contar de esta fecha”.
•El Libro Primero del Código Civil peruano fue elogiado por su
riqueza conceptual, su amplitud y organicidad pero, sobre todo, por
los aportes que ofrecía a la legislación comparada. Uno de ellos,
precisamente, era el referido al nuevo tratamiento jurídico del
concebido.

28. •La reunión acordada en el Congreso de Lima de 1985, se llevo a
cabo en la sede de la Universidad Externado de Colombia.
•En dicho certamen que reunió juristas latinoamericanos y europeos,
se sentaron algunas bases para lograr el propósito perseguido.
•En la reunión se presentaron diversas ponencias y se debatió
largamente sobre el tratamiento jurídico del concebido habiéndose
obtenido consenso en torno a la solución propuesta por el Código
Civil peruano de 1984.
•Las comunicaciones debatidas fueron publicadas por la Universidad
Externado de Colombia en un volumen que es punto de referencia
en torno a los avances alcanzados a nivel latinoamericano en lo que
atañe a los derechos de la persona y, en especial, al concebido.

29. •De todo lo expuesto y de lo opinado por los
comentaristas del articulo 1º de nuestro Código Civil
de 1984, se desprende que su innovador texto supone
un logrado y significativo aporte, tanto a nivel
doctrinario como legislativo, del tratamiento jurídico
del concebido.
•Denota, la dinámica evolución de la normatividad al
impulso de la realidad de la vida humana, social, de
los valores, de los principios filosóficos y de la ciencia.