ensayo juridico

1. MEDIOS PROBATORIOS SOBRE EL DELITO DE
ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO EN EL PERÚ
Dr GALARCEP SOLIS, Janet Olenka1
Uno de los tipos penales más problemáticos dentro de la gama de delitos
contra la administración pública es el de enriquecimiento ilícito. En este sentido,
el Poder Judicial se ha encontrado con diversas dificultades al momento de
afrontar casos reales de enriquecimiento ilícito, específicamente, problemas
dogmáticos y en materia probatoria. Este artículo busca exponer algunos de
dichos problemas, así como los aciertos y errores jurisprudenciales al momento
de darles solución.
Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento
del patrimonio y/o del gasto económico personal del funcionario o servidor
público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es
notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus
sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus
ingresos por cualquier otra causa lícita.”
Una primera aproximación al problema, clara para quien conoce la discusión
sobre el delito mencionado, es que lo que constituye una fácil afirmación desde
el punto de vista sociológico (esto es, un concepto al que con habitualidad
arribamos en nuestra sociedad) es, sin embargo, un non sequitur desde el
punto de vista lógico procesal.
En efecto, si un funcionario público llegó al cargo con un patrimonio pequeño, y
durante cierto tiempo percibió una remuneración por sus tareas que no alcanza
para “justificar” (vamos a utilizar aquí el verbo empleado por la figura penal,
aunque la expresión merezca reparos) un incremento patrimonial partiendo del
que tenía cuando asumió el cargo, parece inevitable que “la sociedad” saltará a
la conclusión de que seguramente se habrá enriquecido de modo ilícito.
1 Fiscal Adjunta Penal,2 FiscalíaPenal deChiclayo
Maestría en Derecho Civil y Comercial UNPRG
Doctorado UNPRG

2. Utilizamos, a su vez, la expresión “saltará” precisamente porque, como quedó
dicho, desde el punto de vista lógico no hay una relación de necesidad en
cuanto a antecedente y conclusión, es decir, no es forzoso concluir que dado A
(incremento patrimonial desproporcionado con respecto a la remuneración)
necesariamente deba ser B (conducta ilegítima).
Debemos tener en cuenta que el único modo como el Estado puede aplicar una
pena es en el caso de que haya comprobado una conducta típica; con esto
queremos decir que no basta con que la conducta sea antijurídica, sino que
además ella debe pertenecer a alguno de los tipos catalogados bajo el principio
de numerus clausus que rigen en materia penal.
Perfectamente podría suceder, entonces, no sólo que el funcionario se hubiera
enriquecido de modo lícito, sino incluso que se hubiera enriquecido de modo
antijurídico pero no típico, si tenemos en cuenta que la conjunción de tipos
penales vigentes muestran (“vistos en planta”, es decir, puestos sobre un plano
y observados desde arriba) un sistema atomizado, con solución de continuidad
entre una figura y otra.
Muchas de las críticas esgrimidas contra la figura encuentran fundamento en
que la norma Penal más parece una norma procesal que un delito, como si
dijera: si la acusación prueba contra usted un incremento patrimonial
desproporcionado respecto de sus ingresos, o bien usted prueba el origen del
incremento o bien se le aplicará prisión. Por eso es que, en semejante
escenario, una pregunta clave que debe responder quien defiende la
constitucionalidad de la norma es ¿a tenor de qué delito?
Supongamos que en el marco de un proceso penal se ordena el allanamiento
del domicilio de un funcionario público; allí se encuentra una importante suma
de dinero injustificable a tenor de los ingresos del allanado, en cuya tenencia el
funcionario “ingresó” por caso fortuito ¡pero de la que todavía no se había
apropiado ni había, por el momento decidido apropiarse! (en rigor, la mera
tenencia del dinero no significa que éste hubiera ingresado a su patrimonio).
Asimismo, podemos suponer el caso en que el funcionario estaba cometiendo
encubrimiento real a favor de un pariente de los que contempla la excusa, sin
ánimo de lucro.

3. Estos ejemplos, como otros que se ensayan en doctrina, sólo persiguen
demostrar que el mero enriquecimiento injustificado no implica la procedencia
delictiva de los bienes.
Entre los tipos penales de cohecho pasivo, en sus dos modalidades, y el
supuesto típico de enriquecimiento ilícito existe una relación de subsidiaridad
tácita que se verifica al efectuar la operación de interpretación del tipo penal del
articulo 401.
El examen dogmático jurídico del supuesto típico de enriquecimiento ilícito
permite establecer la siguiente estructura típica:
Conforme a la estructura típica del delito de enriquecimiento ilícito desarrollada
éste carece de la descripción de acción típica, lo que se explica si se considera
que esta figura delictiva surgió para evitar que delitos contra la administración
pública que cometían funcionarios o servidores públicos queden en la
impunidad por problemas de probanza.
Sebastián SOLER, establece que el fundamento del enriquecimiento ilícito es la
prevención de la impunidad de los delitos contra la administración pública
cometidos por funcionarios o servidores públicos por dificultades probatorias;
en efecto ante la perjudicial impresión social que generaba el absolver a
funcionarios públicos a quienes se detectaba un apreciable patrimonio sin
justificación, por no poder probar el delito que permitió su acumulación, se optó
por el recurso de crear la figura delictiva del enriquecimiento ilícito que se
utilizaría precisamente en los casos en los que no se acreditase la actividad
criminal que llevó a cabo el funcionario público para la obtención del patrimonio
sin justificación legal.
El tipo penal de enriquecimiento ilícito opera cuando se trata de un funcionario
o servidor público al que no se le ha podido probar que haya cometido delito
contra la administración pública, pero si se demuestra el incremento patrimonial
no justificado significativo que se presume el mismo produjo.
El fundamento político criminal del tipo penal de enriquecimiento ilícito, o su
ratio legis, es el que permite establecer el carácter subsidiario del supuesto
típico del artículo 401.

4. La doctrina nacional de forma predominante reconoce la subsidiaridad del
supuesto típico de enriquecimiento ilícito.
ROJAS VARGAS al trabajar la parte objetiva del tipo penal de enriquecimiento
ilícito lo califica de subsidiario o complementario.
“El tipo penal del art. 401 no describe conducta alguna ni aporta mayores
elementos de tipicidad o de antijuricidad que guíe en el análisis jurídico,
situación que contradice los postulados del principio de legalidad y hace de
dicha figura una construcción típica anómala. No obstante de la naturaleza del
hecho ilícito, de la gravedad de la sanción y el carácter subsidiario o
complementario de dicha norma...”.
ABANTO VASQUEZ, reconoce que el tipo penal de enriquecimiento ilícito
opera con carácter subsidiario, constituye un tipo residual que se aplica a
conductas no abarcadas por otros supuestos típicos.
“Esta interpretación permite entonces que el tipo penal de “enriquecimiento
ilícito” se aplique como tipo residual auténtico, cuando el enriquecimiento
provenga de otros delitos perseguibles penalmente...
Una solución distinta se obtendría si se admitiera la total autonomía del tipo
penal de “enriquecimiento ilícito”, pero ello implicaría violar el principio de ne bis
in idem...”.
FRISANCHO APARICIO y PEÑA CABRERA al comentar el tema de los
concursos respecto del delito de enriquecimiento ilícito establecen que no
existe la posibilidad que concurra con figuras delictivas afines, precisamente
por tratarse de un tipo penal subsidiario.
“Al ser un delito subsidiario no es posible que concurra con figuras delictivas
afines.” HUGO ALVAREZ al comentar las características del tipo penal del
artículo 401 lo define como genérico y subsidiario.
“El legislador ha recurrido a un tipo genérico y subsidiario para aquellos casos
en que no se pueda probar el hecho ilícito la subsidiariedad del tipo opera para
impedir, precisamente, que por falta de pruebas o demostración de los hechos,
quede impune una conducta que no se sabe qué es, pero que conlleva como

5. expresión practica un aumento patrimonial del agente derivado directa o
indirectamente del ejercicio del cargo y que razonablemente no lo justifique.”
PRADO SALDARRIAGA, el más importante especialista penal con el que
cuenta la magistratura peruana, afirma que el enriquecimiento ilícito no debe
provenir de otro delito funcional como el cohecho pasivo, el peculado o la
concusión, ya que se trata de un tipo penal subsidiario, esto es, solamente se
aplica cuando no se verifique la comisión de otro delito contra la administración
pública.
“El enriquecimiento ilícito no debe, sin embargo, provenir de otros delitos
funcionales, como actos de corrupción pasiva, actos de peculado o actos de
concusión. En buena cuenta estamos ante un delito de carácter subsidiario.
Sólo en la medida en que el enriquecimiento no se deba a la comisión de otro
delito funcional, será posible invocar la tipicidad del artículo 401 del Código
Penal”.
PEÑA CABRERA y FRANCIA ARIAS reconocen el carácter subsidiario del tipo
penal de enriquecimiento ilícito al determinar la imposibilidad que concurra en
concurso aparente de leyes o ideal de delitos.
“En vista que es un delito subsidiario en los que vulneran los deberes
profesionales no es posible que concurra con algunos hechos punibles afines”.
Recientemente CARO CORIA también establece la naturaleza subsidiaria del
tipo penal de enriquecimiento ilícito a partir de la consideración que se trata de
un tipo penal de peligro abstracto y por tanto aplicable sólo a falta de otro tipo
principal de delito contra la administración pública.
El delito de enriquecimiento ilícito corresponde a un tipo penal subsidiario, de
allí que respecto a los tipos penales de cohecho pasivo, tanto el propio como el
impropio, tenga una relación de subsidiaridad ya que éstos resultan tipos
penales principales, es decir, se aplican de forma preferente al tipo subsidiario
de enriquecimiento ilícito que solamente podría ser utilizado de no
corresponder subsumir el hecho en ninguno de los supuestos típicos de
corrupción de funcionario pasiva.

6. Es importante comentar la opinión del autor nacional GALVEZ VILLEGAS quien
no comparte la posición de la subsidiaridad del tipo de enriquecimiento ilícito al
sostener que solamente tienen tal condición aquellos tipos penales que
presenten penas menos graves, situación que no sucede en el caso del artículo
401 respecto del resto de tipos penales de corrupción de funcionarios;
agregando que el error de la posición dominante en la doctrina peruana tiene
como causa la influencia que sobre la misma ejerce el derecho penal
colombiano, en el que si se justifica la subsidiaridad del enriquecimiento ilícito
al existir norma expresa en tal sentido.
La opinión del autor nacional es equivocada, pues al desconocer la naturaleza
subsidiaria del tipo penal de enriquecimiento ilícito no ha considerado su ratio
legis o la razón político criminal de su creación; la dificultad o imposibilidad de
probar, precisamente, el delito, en principio contra la administración pública,
que permitió el enriquecimiento ilícito del funcionario. Es la razón de ser del tipo
penal de enriquecimiento ilícito, no el reconocimiento expreso en la norma, el
que determina su naturaleza subsidiaria.
Recurso de Nulidad 2328-2006 Apurímac
Primero: Que en el aspecto impugnatorio el señor Fiscal Superior, en su
recurso de nulidad interpuesto alega que se encuentra acreditado el delito de
enriquecimiento ilícito que se atribuye a los encausados durante su gestión edil,
aprovechándose de sus cargos se apropiaron de dinero del Estado e
incrementaron su patrimonio;
Segundo: Que en el aspecto fáctico del contexto de la acusación Fiscal
aparece que los hechos incriminados consisten entre otros en que durante el
ejercicio de los años de mil novecientos noventa y seis a mil novecientos
noventa y ocho, los procesados David Huamán Ccerare, en su condición de
Alcalde y Serapio Aguirre Mena y Santos Anampa Falcón, ambos en su calidad
de Regidores de la Municipalidad Distrital de Tintay cuando asumieron estos
dos últimos el cargo de tesorería para el cual estaban impedidos, se apropiaron
de dinero de la Municipalidad consistente en fondos por ingresos del año mil
novecientos noventa y seis; que pagaron viáticos indebidamente; que no

7. justificaron la disposición de dieciocho mil nuevos soles del Fondo de
compensación Municipal
Como se sabe, el delito de enriquecimiento ilícito, tipificado en el artículo 401
del Código Penal, es un delito residual, es decir, se sanciona la comisión de
este delito cuando no es posible evidenciar la comisión de un delito contra la
administración pública previo, pero sí es posible detectar un incremento no
justificable razonablemente en el patrimonio de un funcionario público. Se
entiende que si el funcionario público no es capaz de justificar razonablemente
la procedencia de aquel monto que incrementa su patrimonio (o reduce sus
pasivos), entonces dicho enriquecimiento proviene de actividades no ajustadas
al ordenamiento jurídico.
Siendo esto así, consideramos que se vulneraría el principio de ne bis in idem
en aquellos casos en los que, incluso desde la denuncia fiscal, se acusa a la
vez por la comisión del delito de enriquecimiento ilícito y por la comisión de otro
delito respecto del cual el funcionario se habría enriquecido ilícitamente. Esto, a
nuestro parecer, constituye un claro exceso que los tribunales nacionales
deben saber abordar y, en consecuencia, no condenar por ambos ilícitos
cuando se basan en los mismos hechos, la misma persona imputada y el
mismo fundamento. No obstante, cabe anotar que esto no impide considerar la
posibilidad de un concurso real o ideal en aquellos casos en los que el delito
fuente del enriquecimiento no logra en absoluto explicar o solo explica muy
parcialmente el considerable desbalance patrimonial no justificado por el
funcionario público. En estos casos se requiere de los dos tipos penales para
desvalorar el hecho.
Es importante considerar que, a pesar de que el delito de enriquecimiento ilícito
tenga un bien jurídico autónomo —referido a la integridad, probidad o
transparencia en el ejercicio de la función pública—, este último, al ser un bien
jurídico genérico, comprendería implícitamente los objetos de protección de las
otras figuras penales como lo sería el peculado, el cohecho, la colusión, entre
otras.
En este sentido, se cumpliría con la identidad de fundamento cuando se intenta
abrir proceso contra una misma persona por la comisión del delito de

8. enriquecimiento ilícito y de su delito fuente, a la vez, y se basa en el mismo
hecho.
Recurso de nulidad 2565-2007 Arequipa
Primero: Que el marco de la pretensión impugnatoria por el que viene la
presente causa a conocimiento de este Supremo Tribunal, está constituido por
el recurso de nulidad interpuesto contra la sentencia que absuelve de la
acusación fiscal al procesado Luis Gonzalo Gonzáles Adrián por el delito de
enriquecimiento ilícito y a Juan Cancio Vega Pimentel también por el delito de
enriquecimiento ilícito y peculado Segundo: Que el suceso histórico objeto del
proceso estriba en que los procesados Luis Gonzalo Gonzáles en Adrián en su
condición de Alcalde de la Municipalidad Distrital de Polobaya y Juan Cancio
Vega Pimentel en su condición de Asesor Externo Contable de la citada
Municipalidad, habrían cometido los siguientes hechos ilícitos: 1) haberse
enriquecido ilícitamente al apropiarse aproximadamente de trescientos
veinticuatro mil quinientos noventiocho nuevos soles con setentidós céntimos
de nuevo sol; 2) haberse apropiado en beneficio propio y de terceros de
quinientos cincuentiseis mil ciento sesenta nuevos soles con cuarentidos
céntimos de la fuentes de financiamiento del fondo de compensación, canon
minero, renta de financiamiento; y 3) al momento de la transferencia de cargo
al nuevo alcalde electo, el encausado Gonzáles Adrián se negó a entregar la
documentación contable y financiera que sustentaba los gastos y gestiones
realizadas durante su gobierno.
Del análisis de los extractos jurisprudenciales previamente comentados, se
puede concluir que parece existir una tendencia en la labor fiscal a acusar a
una persona por la comisión del delito de enriquecimiento ilícito y, a la vez, por
la comisión de otro delito previo como peculado, cohecho, colusión, etcétera;
se olvida así que el delito de enriquecimiento ilícito es subsidiario o residual y
que los principios y garantías penales y con sustento constitucional —como lo
es en este caso el ne bis in idem— deben regir desde el inicio de las
investigaciones penales para abrir un proceso penal. No se trata de formalizar
una denuncia fiscal con la mayor cantidad de delitos que se puedan imputar
con tal de que el juzgador tome en cuenta alguno, sino de imputar hechos y

9. acusar por delitos del modo correcto y sobre la base de una adecuada y
suficiente fundamentación de hechos y de derecho. Asimismo, nos parece
encontrar una tendencia jurisprudencial a absolver en estos casos
problemáticos por la comisión del delito de enriquecimiento ilícito, pero sin
mayor fundamentación. Es decir, no se deja en claro que condenar también por
este delito a una persona a quien ya se está condenando por otro delito,
basado en los mismos hechos, constituye un quebrantamiento de los principios
que rigen el ordenamiento penal y también constitucional. Es decir, no se habla
expresamente de la prohibición de exceso y de las implicancias que tiene
transgredirla en los derechos fundamentales de los procesados.
Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento
del patrimonio o del gasto económico personal del funcionario o servidor
público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es
notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus
sueldos o emolumentos percibidos o de los incrementos de su capital o de sus
ingresos por cualquier otra causa lícita.
Sin embargo, a pesar del intento del legislador de colaborar con el Ministerio
Público en su deber de probar los hechos delictivos, la casuística nos presenta
varias formas mediante las cuales diversos funcionarios públicos han
pretendido evadir a la justicia penal valiéndose de la obstaculización e
impedimento de la labor probatoria.
A ello se ha sumado muchas veces una mala labor pericial y, lo que preocupa
aún más, una deficiente valoración de la prueba por parte de los órganos
jurisdiccionales, quienes muchas veces no analizan críticamente dichas
pericias y caen en los obstáculos puestos intencionalmente por los funcionarios
corruptos. En esta línea, la Corte Suprema de la República nos ha presentado
una gama de recursos de nulidad que han sido concedidos por deficiente
valoración de la prueba, lo cual ha generado un gasto público y una peligrosa
dilatación del proceso penal.
Formulado con otras palabras, nos encontramos frente a un problema grave:
funcionarios públicos procesados por corrupción vienen utilizando estrategias
que promueven una mala valoración de la prueba, hecho que genera la

10. extensión del proceso penal o, lo que resultaría aún más penoso, la elusión de
la justicia penal.
Presentado el problema, intentaremos aportar en su solución mediante la
descripción de algunos casos, muchos de ellos repetitivos en la jurisprudencia
nacional, que manifiestan los problemas probatorios que genera el elemento de
incremento ilícito patrimonial en el delito de enriquecimiento ilícito.
Existe una tendencia en la labor fiscal a acusar a una persona por la comisión
del delito de enriquecimiento ilícito y, a su vez, por la comisión de otro delito
previo que es el que, en los hechos concretos, causa el incremento patrimonial
ilícito del acusado, olvidando la naturaleza residual del delito de
enriquecimiento ilícito
Los principios y garantías cuyo sustento es el constitucional, como lo es el ne
bis in idem, deben regir desde el inicio de las investigaciones penales con
vistas a abrir un proceso penal.
Si la labor del Ministerio Público es defender a la sociedad y ello implica actuar
con justicia, la actuación de un fiscal no puede consistir en acusar a un sujeto
por la mayor cantidad de delitos que pueda, sino formular sus imputaciones y
acusaciones sobre la base de una adecuada fundamentación fáctica y jurídica,
y que se corresponda con los principios y garantías que tienen asidero
constitucional.
Otra tendencia es la seguida por los tribunales penales nacionales que al fallar
en sus sentencias absuelven a los acusados por el delito de enriquecimiento
ilícito, pero no fundamentan explícitamente las razones por las que si los
condenaran también por el delito previo (peculado, cohecho, etcétera)
basándose en los mismos hechos y fundamento, se estaría quebrantando el
principio de ne bis in idem y la prohibición de exceso en el ejercicio de la
potestad punitiva del Estado.
Una valoración razonable y correcta de la prueba en los procesos de
enriquecimiento ilícito exige al juez recurrir a la prueba indiciaria y a las reglas
de la sana crítica.

11. Es una máxima de la experiencia que el funcionario que cometió el delito de
enriquecimiento ilícito suela desplegar prácticas informales respecto al dinero
almacenado (Caso del dinero en el clóset), (Caso de la esposa soltera) —
indicios, antecedentes y concomitantes—.
Es una máxima de la experiencia que el funcionario que cometió el delito de
enriquecimiento ilícito presente, una vez en el proceso, declaraciones
mendaces que busquen encubrir su dinero o el de sus familiares (Caso de las
hijas adineradas), (Caso de los préstamos) , (Caso de la inversión económica)
—indicios subsiguientes—.
Es una máxima de la experiencia que el funcionario que cometió el delito de
enriquecimiento ilícito presente, una vez en el proceso, declaraciones
irrazonables o inverosímiles que buscan encubrir su dinero o el de sus
familiares (Caso de las hijas adineradas), (Caso de los préstamos) —indicios
subsiguientes—.
Dentro del contexto del proceso penal por el delito de enriquecimiento ilícito, es
deber del juez ordenar la realización de la pericia contable ahí donde sea
necesario contar con conocimientos técnicos y científicos, ello debido a la
complejidad natural de esta figura típica