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LA ILUSTRACIÓN COMO MEDIO DE COMUNICACIÓN Y EL
                  CONTRATO DE EDICIÓN

1. INTRODUCCIÓN

No Hay nada más complejo que el ser humano, cuyas
dimensiones,   relaciones,   expresiones,  creaciones,
reflexiones, pensamientos, sentimientos, acciones y
omisiones, entre otras posibilidades, SON DINÁMICAS,
MULTIDISCIPLINARIAS, ILIMITADAS, DIVERSAS, ADAPTABLES,
CAMBIANTES, EN CONSTANTE PROCESO DE EVOLUCIÓN.

La necesidad de superarse a sí mismo y de trascender
su entorno físico, espacial y temporal ha sido una
constante del hombre; y por eso la historia de la
humanidad, se puede conocer y comprender, analizando
la manera como ha buscado comunicarse; estudiando la
forma en la que se ha relacionado con el otro y con su
entorno; comprendiendo sus distintas maneras de
expresar su “YO”; desde el dibujo rupestre pasando por
la palabra escrita acompañada o no de gráficas, hasta
ilustraciones a través de ordenadores creados para tal
fin.

Los destinatarios de estas palabras, -que amablemente
me   invitaron   a   formular-,  son   principalmente
ilustradores, artistas, dibujantes y algunos pocos
abogados interesados en dar rienda suelta a su
creatividad, para comprender el mundo que existe más
allá de la norma o del código.

Es por ello que se abordará LA ILUSTRACIÓN no sólo
como un complemento gráfico de la palabra escrita,
sino como un especial modo de comunicación en sí mismo
considerado, que requiere de la IMPRESIÓN, sea en el
formato que fuere, para su difusión y explotación.

Luego, EL CONTRATO DE EDICIÓN ES UN ALIADO ESTRATÉGICO
DEL ILUSTRADOR que le permite no sólo transmitir su
obra, sino publicarla, distribuirla para darla a
conocer, para ponerla a disposición de los demás, para
compartir sus creaciones y, por qué no, para vivir
dignamente de todo ello.
Así las cosas, este breve escrito se compondrá de una
parte general de CONCEPTOS BÁSICOS como principios
rectores   para   tener   en   cuenta;   la  cual   se
complementará con un análisis jurídico de la SINERGIA
existente entre la ilustración y el contrato de
edición; seguido de una breve referencia en relación
con la edición y el entorno digital; para culminar con
algunas conclusiones personales para ser debatidas,
complementadas y enriquecidas en escritos, estudios o
ponencias posteriores elaboradas por personas más
experimentadas y conocedoras de la materia.


2. CONCEPTOS BÁSICOS

   ¿QUÉ ENTENDEMOS POR ILUSTRACIÓN PARA EFECTOS DEL
    CONTRATO DE EDICIÓN?

    En nuestro concepto, es un arte gráfico que
    constituye un modo de comunicación en sí mismo
    considerado; aunque, en ocasiones, sirve para
    complementar,   aclarar,   precisar,   ejemplificar,
    adornar, enriquecer, entre otras posibilidades, la
    comunicación   verbal   o   escrita  a   través   de
    representaciones visuales.

    Luego, la imagen no sólo lleva un propósito sino
    que muchas veces conforma el propio mensaje.

    La ilustración se emplea en diversos medios y para
    múltiples usos como la publicidad, la ilustración
    científica,   literaria   y  dentro   de   ésta   la
    caricatura, la historieta, entre otras funciones.



   ¿CUÁNDO SURGE LA RELACIÓN ENTRE LA ILUSTRACIÓN Y LA
    EDICIÓN?

    En nuestro sentir surge con la aparición de la
    imprenta   y  la   correlativa  extinción  de   los
    “manuscritos”; lo cual obligó a los miniaturistas a
    “adaptar su rol” y comenzar a rubricar, dibujar,
    grabar o colocar viñetas en las márgenes de los
libros; tal es el caso del incunable “Cantar de los
    Cantares”.

    En el siglo XVI los impresores se dieron cuenta que
    de manera paralela al tiraje del texto o contenido
    podía ir la plancha del dibujo o de la gráfica. En
    un principio, dichas representaciones se hacían en
    madera; sin embargo, con el tiempo, siglos XVII y
    XVIII se pasa al cobre y es lo que se conoce como
    “calcografía”, un ejemplo de esta modalidad es la
    de Don Quijote de la Academia.

    Con el auge de la prensa ilustrada, particularmente
    en Francia y España aparecen en el escenario otras
    modalidades de ilustraciones tipográficas, como la
    “tricomía” –dibujos en lápiz o pluma sin que
    resulte necesario la intervención del talador o
    grabador-; la fotolitografía; la fototipia; entre
    otras, hasta llegar al storyboard y, en general,
    los gráficos e ilustraciones vía ordenador.



   DENTRO DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES, ¿CUÁLES SON
    LOS   MECANIMOS  O   INSTRUMENTOS DE  NEGOCIACIÓN,
    ADMINISTRACIÓN Y TRANSFERENCIA?

    Toda obra susceptible de ser protegida por el
    régimen del Derecho de Autor conlleva un doble
    contenido; a saber: Los derechos morales y los
    patrimoniales, cuyas nociones se escapan de la
    finalidad de este escrito.

    Dentro de los derechos patrimoniales, los cuales NO
    son taxativos sino enunciativos, encontramos, entre
    otros: El derecho de reproducción, de distribución,
    de comunicación al público, de transformación, de
    puesta a disposición, el derecho de seguimiento, el
    derecho de extraer, de descompilar, la puesta a
    disposición para el caso del Internet, etc.

    Teniendo en cuenta la dicotomía entre autor y
    titular, quien ostente el correspondiente derecho
    patrimonial se encuentra legitimado para acordar y
    celebrar cualquier acto o negocio jurídico que
permita la administración de sus derechos, la
    explotación de los mismos, su disposición o
    enajenación total o parcial.

    Es así como, dentro de los instrumentos de negocios
    tendientes a la DEBIDA ADMINISTRACIÓN E IDÓNEA
    EXPLOTACIÓN, encontramos el contrato de edición; el
    cual, en principio, NO ES UN ACTO DE ENAJENACIÓN1 o
    transferencia del derecho, sino una MODALIDAD DE
    LICENCIA o de autorización.

    Luego, para efectos de la edición, se debe tener en
    cuenta quién es el titular de dicho derecho con el
    propósito de reproducir, distribuir y, en general
    comercializar la obra en cuestión.

    Cabe recordar que los herederos o legatarios sólo
    pueden explotar los derechos que hayan recibido, en
    las mismas condiciones que le fueron transmitidos y
    con las limitaciones que le hayan impuesto.



   ¿QUÉ ES EL CONTRATO                   DE    EDICIÓN?        DIFERENCIAS          CON
    OTRAS FIGURAS.

    De acuerdo con Henry Jessen “… por el contrato de
    edición el autor no enajena sus derechos sino que
    se limita A CONCEDER AL EDITOR LA REPRODUCCIÓN
    GRÁFICA DE LA OBRA. Es posible que el autor
    extienda la concesión a otros derechos, tales como
    los de traducción, adaptación cinematográfica y
    otros, incluso los fonomecánicos –en el caso de
    obras musicales-, y entonces tendremos un contrato
    mixto de edición y administración…”2 (el resaltado
    es fuera del texto).

    Un respetado tratadista colombiano, como es el
    doctor Wilson Ríos, advierte que “… El contrato de
    edición consiste básicamente en la autorización que
    el autor o titular de derechos hace a un tercero

1
  Ley 23 de 1982 artículo 119: “Por el solo contrato de edición, no se transfiere en ningún
momento el derecho de autor; por lo que se presumirá entonces que el editor sólo podrá
publicar las ediciones convenidas y en defecto de estipulación, una sola”.
2
  HENRY JESSEN, “Derechos Intelectuales”, Edición Jurídica de Chile, 1970.
persona natural o jurídica, denominada editor, de
    su derecho de reproducción, para que dicho editor
    reproduzca, publique, distribuya y comercialice
    determinada obra bajo su cuenta y riesgo, a cambio
    de una remuneración para el autor o titular…”3.

    De las nociones anteriores se pueden inferir varias
    conclusiones:

        o El contrato de edición requiere de dos
          sujetos: El autor o titular del derecho de
          reproducción y distribución, por una parte; y,
          por la otra, el editor quien puede ser una
          persona natural o jurídica; ya que como tal,
          no existe una noción legal taxativa de qué se
          entiende por editor4, se define con base en las
          funciones y roles que realiza.

        o El autor o titular correspondiente conserva,
          en principio, los derechos respectivos en su
          patrimonio; no se ha desprendido de ellos.

        o El Editor es un INVERSIONISTA DE RIESGO, ya
          que lo ESENCIAL es que tales actividades; es
          decir, la gestión de la labor de impresión,
          publicación,    reproducción,     distribución,
          mercadeo, comercialización, entre otras, se
          realice POR SU CUENTA Y RIESGO. En otras
          palabras, económicamente el editor es un
          “especulador comercial”, ya que tiene que
          saber si la obra; va a tener o no acogida en
          el   mercado,  de   forma   que  retribuya   lo
          invertido   y,   adicionalmente,   permita   la
          contraprestación para el autor o titular.

        o El EDITOR NO ES UN IMPRESOR, es mucho más que
          eso, ya quien no sólo implica la impresión
          gráfica de la obra para su publicación, sino

3
   WILSON RAFAEL RÍOS RUÍZ, “La Propiedad Intelectual en la Era de las Tecnologías”,
Universidad de los Andes, Ediciones Uniandes, Editorial Temis, Bogotá D.C. - Colombia, 2009;
página91.
4
  “… Artículo 124. El editor de libros es la persona física o moral que selecciona o concibe una
edición y realiza por sí o a través de terceros su realización…”. Tomado de la Reunión de
Información sobre la Propiedad Intelectual en materia de Bases de Datos; Ginebra del 17 al 19
de septiembre de 1997.
que conlleva toda la logística de la gestión
  editorial, desde la corrección de estilo hasta
  la   reproducción,   mercadeo,   distribución,
  comercialización, todo ello por su propia
  cuenta y riesgo. Es más, el editor puede
  subcontratar con un tercero la impresión como
  tal; y no por eso perdería su calidad de
  editor, ya que el riesgo no se diluye por
  haber delegado una de sus actividades en otra
  persona.

o Luego, el contrato de edición es DIFERENTE DEL
  CONTRATO DE COEDICIÓN Y DEL DE EDICIÓN
  CONJUNTA; ya que en este último la parte que
  conforma “el editor” estaría compuesta por
  varias personas, pero el derecho de edición es
  uno solo y se encuentra en cabeza del autor o
  titular que celebra el negocio. En cambio en
  el contrato de coedición, el derecho de
  edición como tal es compartido por dos o más
  sujetos, con todas las derivadas jurídicas que
  ello implica.

o También se debe distinguir el contrato de
  edición de la LICENCIA DE MARCA O DE NOMBRE;
  ya que lo que puede ocurrir es que simplemente
  una editorial autorice la inclusión de su
  nombre o marca en una determinada edición, sin
  asumir el rol de editor. En este caso, habría
  dos “sellos editoriales”, pero uno sólo fue el
  editor; y con el otro lo que existiría sería
  un vínculo contractual diferente al de la
  edición, como sería la licencia de uso de
  nombre o de marca.

o Tampoco se puede equiparar el contrato de
  edición al denominado “contrato por cuenta del
  autor”, donde el riego de la edición la asume
  el autor y lo que hace es delegar en terceros
  actividades materiales de impresión, diseño,
  publicidad,   reproducción,   comercialización;
  formándose con dichas personas contratos de
  obra,   de  prestación   de   servicios  o   de
  distribución comercial, pero nunca de edición.
o Otra modalidad con la que se suele confundir
        el contrato de edición es    con el contrato
        “cuenta a medias”, donde lo que ocurre es una
        especie de “joint venture”, en el cual cada
        sujeto asume una parte de las actividades
        respectivas, para finalmente compartir los
        beneficios.



   ¿CUÁLES PRINCIPIOS DEL RÉGIMEN DEL DERECHO DE AUTOR
    SON APLICABLES POR SU RELACIÓN DIRECTA CON EL
    CONTRATO DE EDICIÓN?

    Sin entrar a revisar los postulados generales del
    régimen del Derecho de Autor, para estos propósitos
    resulta    imprescindible   tener     presente  las
    siguientes directrices que enmarcarían el contrato
    de edición, sus relaciones y efectos:

      o La independencia entre el soporte material y
        el derecho de autor incorporado en él.

      o La protección    de la obra desde el momento de
        su creación      sin importar el mérito, la
        destinación,    su forma de expresión, ni el
        soporte en el   que se plasme.

      o La independencia de los diferentes usos y
        modalidades de explotación; de tal manera que
        la licencia o autorización respecto de una de
        ellas no conlleva otras que no hayan sido
        previstas. En otras palabras: “Lo que no esté
        expresamente     permitido,    se     entiende
        expresamente prohibido”.

      o La interpretación de las facultades otorgadas
        siempre es restrictiva y no puede extenderse
        por analogía a otras situaciones, por más
        semejantes que resulten.

      o Sólo los negocios jurídicos que impliquen
        enajenación (transferencia del derecho) deben,
        para su existencia, revestir la formalidad de
la escritura pública o del documento privado
      reconocido   ante   notario;   salvo   que   se
      encuentre en los casos de presunción legal de
      transferencia automática (el evento de los
      servidores públicos; el de la obra por encargo
      a persona natural; y, el de la obra colectiva
      con participación de sujeto plural, quienes
      están vinculados por contrato de trabajo o de
      prestación   de   servicios  con   quien   está
      coordinando y dirigiendo la obra por su cuenta
      y riesgo; siempre que los aportes personales
      no se puedan separar ni diferenciar).

    o En todo contrato de administración, uso o
      explotación la onerosidad es un elemento de la
      naturaleza;   luego,   si  nada   se  dice  se
      entenderá    que    existe   retribución   así
      expresamente no haya sido pactada; ya que para
      ello, la Ley ha previsto de manera supletiva
      fórmulas para calcular tal compensación. Es
      decir, si se desea que el acto o negocio sea a
      título gratuito deberá expresamente pactarse
      como un elemento accidental. Pero, lo anterior
      no sería posible en tratándose del contrato de
      edición, el cual es ESENCIALMENTE ONEROSO.




3. EL CONTRATO DE EDICIÓN,   UNA   ALIANZA   ESTRATÉGICA
   PARA EL ILUSTRADOR

  En los renglones anteriores se ha argumentado la
  necesidad del ilustrador de dar a conocer su obra
  por diferentes medios, uno de los cuales es el
  CONTRATO DE EDICIÓN, por virtud del cual, NO SE
  DESPOJA de los derechos patrimoniales que como
  autor o titular le corresponden, permitiéndole
  AUTORIZAR a un tercero profesional llamado EDITOR
  que se encargue de la gestión de la edición por su
  cuenta y riesgo, ya que esto último escapa del
  resorte del ilustrador, del área de su pericia y
  experiencia.
En consecuencia, es una modalidad de ALIANZA
      ESTRATÉGICA donde ambas partes se benefician,
      aportando las fortalezas de cada cual y compensando
      sus debilidades.


      A. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO:

      Así las cosas las CARACTERÍSTICAS5 del contrato de
      edición serían:

           o Es un contrato consensual; es decir de forma
             libre, ya que se perfecciona por el sólo
             acuerdo de voluntades sobre los elementos de
             la esencia del mismo. El tema del escrito no
             es para su perfeccionamiento, sino como medio
             de    prueba,    para   hacer    constar   las
             estipulaciones, pero no es necesario para su
             existencia. Cosa distinta sería si las partes
             acordaran extraer un elemento de la naturaleza
             e incluir uno accidental como sería una
             eventual cesión de los derechos patrimoniales,
             la cual usualmente es temporal y limitada a
             veces por zonas geográficas, o por idioma, o
             por mercado, o por tiempo, o por facultades o
             usos de explotación. En este evento el
             contrato   de  edición   debería  revistar  la
             formalidad de la escritura pública o del
             documento privado reconocido ante notario, no
             porque en sí mismo fuere necesario, sino para
             efectos de la existencia de la cesión del
             derecho patrimonial en cuestión.

           o Es   un  contrato   bilateral,  porque                 surgen
             obligaciones para ambas partes.

           o Es un contrato esencialmente oneroso, porque
             tiene por objeto la utilidad o beneficio de
             ambos contratantes.

           o Siendo oneroso, es además, conmutativo, porque
             las prestaciones de cada parte se miran como
             equivalentes.

5
    Dirección Nacional de Derecho de Autor, concepto 2-2006-7857.
o Es un contrato intuitu personae, donde la
    consideración de la parte resulta fundamental;
    de ahí que salvo autorización expresa del
    autor o titular, el editor no podría ceder su
    posición contractual.

  o Es un contrato de ejecución sucesiva porque
    requiere del transcurso del tiempo para el
    cumplimiento natural de sus prestaciones.

  o Es un contrato principal, porque para             su
    subsistencia no requiere de otro contrato.

  o Es un contrato típico, con tipicidad legal
    tanto de primero (la de todo contrato en
    general), como la de segundo grado (cada
    negocio en particular), ya que expresamente el
    ordenamiento jurídico; -en nuestro caso la Ley
    23 de 1982 en su Capítulo VIII artículos 105 a
    138-, lo ha individualizado, configurado y
    regulado.

  o Eventualmente, podría incluir cláusulas de
    exclusividad a favor del editor, siempre que
    con ello no se afecte la libre competencia, ni
    se vulneren los derechos del autor o titular.
    En todo caso, siempre requeriría de pacto
    expreso.


B. ELEMENTOS   MÍNIMOS   QUE   DEBEN   CONSTAR   EN   EL
   CONTRATO:

  De acuerdo con la ley, como mínimo en el contrato
  de edición debe constar:

  o Si la obra es inédita o no;
  o Si la autorización es exclusiva o no;
  o El plazo y las condiciones en que debe ser
    entregado el original;
  o El plazo convenido para poner en venta la
    edición;
o El plazo o término del contrato cuando la
    concesión se hiciere por un período de tiempo;
  o El   número   de  ediciones   o   reimpresiones
    autorizadas;
  o La cantidad de ejemplares de que debe constar
    cada edición; y
  o La forma como será fijado el precio de venta
    de cada ejemplar al público.


C. ELEMENTOS DE LA NATURALEZA DEL CONTRATO:

Por otra parte, los elementos naturales del
negocio; es decir aquellos que se entienden
incluidos por disposición legal, sin necesidad de
pactarlos expresamente, porque le pertenecen al
contrato de tal modo que, en el evento en que no se
deseara su aplicación, resultaría necesaria su
exclusión mediante un elemento accidental, son;
para el contrato de edición, entre otros, los
siguientes:

  o Se entiende que el editor sólo puede publicar
    UNA SOLA EDICIÓN.

  o Deberá iniciarse dentro de los dos (2) meses
    siguientes a la entrega de los originales o en
    el mismo plazo, pero contado desde que se
    agote la primera edición; según corresponda.

  o Se presumirá que corresponde al autor o
    titular un veinte por ciento (20%) del precio
    de   venta  al  público   de  los  ejemplares
    editados.

  o Si la remuneración al autor o titular es una
    suma fija, ésta se entenderá exigible desde el
    momento en que la obra esté lista para su
    venta o distribución.

  o Si la remuneración es proporcional al número
    de    ejemplares    vendidos,   se    pagaría
    semestralmente. Será nulo de nulidad absoluta
    cualquier plazo superior.
o Si es una obra inédita, lo originales se
    entregarían en copia mecanográfica para ser
    reproducida     por    cualquier   medio    de
    composición, sin interpolaciones ni adiciones.
    Si la obra ya es impresa, se entregaría una
    copia de la misma, en condiciones aptas de
    legibilidad,   con   adiciones   o comentarios
    hechos   por   fuera    del  texto  en   copia
    mecanográfica, debidamente corregidos y listos
    para su reproducción.

  o Las ilustraciones deben ser representadas en
    dibujos   o    fotografías  aptas   para   su
    reproducción, por el método usual según el
    tipo de edición. (Esta es la única referencia
    expresada que trae la norma respecto de la
    edición de las ilustraciones; artículo 113 de
    la Ley 23 de 1982).

  o Se deben entregar los originales en la misma
    fecha de la firma del contrato.

  o Si   se  tratare   de   obras  periódicas que
    requieren actualización, el editor deberá
    preferir para ello al propio autor; y, si no,
    se podrá contratar a un tercero idóneo.

  o El precio de venta al público será fijado por
    el editor.

  o El número de ejemplares por cada edición será
    de 3.000 y podrá imprimir una cantidad
    adicional no mayor al cinco por ciento (5%)
    para cubrir riesgos, desperdicio, daños o
    pérdidas naturales del proceso de impresión.


D. OBIGACIONES, PROHIBICIONES Y DERECHOS DEL EDITOR:

  Constituyen las principales     obligaciones   del
  editor, las siguientes:
o Pagar al autor o titular      el    estipendio   o
  regalía que corresponda.

o Dar amplia publicidad a la obra para efectos
  de su rápida difusión.

o Suministrar en forma gratuita al autor o
  titular o sus causahabientes, los ejemplares
  de Ley según el número total que exista en
  cada edición. Una práctica común ILEGAL es que
  la retribución que le corresponde al autor o
  titular se le sustituya por la entrega en
  especie de ejemplares; cuando se trata de dos
  obligaciones diferentes, que corresponden a
  derechos legítimos del autor o titular, que no
  se podrían desconocer.

o Rendir oportunamente las cuentas.

o Permitir la inspección.

o Dar cumplimiento a la obligación del depósito
  legal (artículos 7º y 63 de la Ley 44 de 1993;
  artículos 22 y siguientes del Decreto 460 de
  1995 y artículo 72 del Decreto 2150 de 1995,
  entre otros).

o Consignar en un lugar visible, respecto de
  todos     los    ejemplares,     la    siguiente
  información:
      El título de la obra;
      El nombre o seudónimo del autor y del
        traductor, si fuere del caso, salvo que
        decidieren estar en anonimato;
      La mención de reserva del derecho de
        autor y el año de la primera publicación,
        precedida del símbolo respectivo;
      El año del lugar de la edición y de las
        anteriores, si las hubiere; y,
      El nombre y dirección del editor y del
        impresor.

o El editor no podrá realizar una nueva edición
  si no ha sido autorizado.
o Una vez recibida la obra, se hace responsable
    de la misma; por lo tanto, si perece por su
    culpa, quedaría obligado al pago de los
    honorarios o regalías.

  o El editor no puede modificar los originales,
    introduciendo   abreviaciones,  ajustes    o
    adiciones sin la expresa autorización del
    autor.

  o La producción intelectual futura indeterminada
    y genérica no podrá ser objeto de acuerdo, ni
    podrá comprometerse o restringirse; porque
    generaría nulidad absoluta, salvo que fuera
    perfectamente determinada.

  o El derecho a editar obras separadamente no le
    confiere    la   posibilidad   de    editarlas
    conjuntamente, ni viceversa.

  o Con el contrato de edición No se involucra las
    demás formas de reproducción y utilización.

  o El editor puede solicitar el registro de la
    obra en la Dirección Nacional de Derecho de
    Autor, a nombre del autor, si éste no lo
    hubiere hecho.

  o El editor tiene derecho a exigir judicialmente
    el retiro de la circulación de los ejemplares
    de la misma obra editados fraudulentamente,
    sin perjuicio del mismo derecho que tiene el
    autor o titular o sus causahabientes. Tales
    acciones    podrán   ejercerse   conjunta    o
    separadamente.




E. OBLIGACIONES, PROHIBICIONES Y DERECHOS DEL AUTOR
   O TITULAR:

  Las principales obligaciones del autor o titular
  son:
o Entregar la obra el editor dentro del plazo y
  condiciones    acordadas.     En    caso     de
  incumplimiento de esta obligación, el editor
  podrá RESOLVER (aunque la norma señala que es
  rescindir, la figura jurídica aplicable es la
  resolución, como consecuencia del acaecimiento
  de la condición resolutoria tácita por razón
  del incumplimiento) y devolver los originales.

o De manera previa, notificarle al editor si
  anteriormente ya había celebrado contrato de
  edición sobre la obra o si ya había sido
  publicada; so pena de indemnizar perjuicios
  por no comunicar tales situaciones.

o Reconocer al editor el mayor costo de la
  impresión, en razón de la inclusión de
  adiciones    o    mejoras    posteriores     a    la
  corrección de pruebas. Luego, a pesar de la
  práctica común de hacer firmar al autor o
  titular la aceptación de las pruebas y su
  respeto por no modificarlas en adelante, dicho
  pacto no tendrá efecto alguno, puesto que se
  trata    de    un    derecho     moral     que    es
  IRRENUNCIABLE, como es la posibilidad de
  introducir modificaciones a su obra antes o
  después de su publicación; sólo que si causa
  perjuicios     por     tal     decisión,     deberá
  indemnizarlos. Lo mismo sucedería si las
  correcciones    introducidas     fueren   de    gran
  magnitud    que    hicieren     más    onerosa    la
  impresión;    salvo   en    el    caso   de    obras
  actualizadas mediante envíos periódicos.

o De   igual   manera    deberá  reconocer   los
  perjuicios que se causen si llegare a decidir
  suspender la licencia que ya había sido
  concedida a favor del editor; o si optara por
  retirar la obra que ya se encuentra en
  circulación. A semejanza del evento anterior,
  se trata del ejercicio de sus DERECHOS
  MORALES,   los   cuales   son  IRRENUNCIABLES,
  PERPETUOS E INALIENABLES.
o El autor o titular debe GARANTIZAR la autoría
  y originalidad de la obra; es decir, que se
  trató de su creación directa y exclusiva,
  producto de su propio esfuerzo intelectual
  creativo; que en su realización se hizo
  adecuada utilización de obras ajenas aplicando
  los   usos    honrados    según    la    finalidad
  perseguida;    que   eventualmente    obtuvo   las
  cesiones o licencias correspondientes para el
  uso de obras ajenas; que se respetó el derecho
  a la imagen, al buen nombre y a la intimidad,
  entre   otros,    de  las   personas    eventuales
  tratadas   en    la   obra;   que   no    contiene
  difamaciones ni atentados contra la honra, el
  orden público ni las buenas costumbres.

o El autor o titular o sus causahabientes,
  tienen derecho a exigir judicialmente el
  retiro de la circulación de los ejemplares de
  la misma obra editados fraudulentamente, sin
  perjuicio del mismo derecho que tiene el
  editor.   Tales   acciones  podrán  ejercerse
  conjunta o separadamente.

o El autor o titular tiene derecho a efectuar
  las adiciones, correcciones o mejoras a su
  obra, que estime convenientes; sin reconocer
  valor alguno adicional, siempre que se hagan
  antes de que esté en prensa.

o El   autor   o   titular    tiene   derecho a
  inspeccionar para efectos de verificar el
  cálculo de las regalías o retribución que le
  corresponda; controlando la veracidad del
  número de ejemplares impresos, las ediciones,
  los que correspondan a obsequios de cortesía;
  su almacenamiento, entre otros aspectos.

o Si se fijó un plazo para el contrato y se
  venció sin que se hayan vendido todos los
  ejemplares editados, el autor o titular o sus
  causahabientes tienen derecho a comprarlos con
  un descuento del treinta por ciento (30%).
Este derecho lo deberá ejercer dentro de los
     sesenta (60) días a la expiración del plazo
     referido.


F. TERMINACIÓN:

  Las reglas y causales de terminación el contrato
  de edición son principalmente las siguientes a
  saber:

  o Sin importar el plazo acordado, si los
    ejemplares autorizados fueron vendidos en su
    integridad, el contrato se entiende terminado
    por sustracción de materia, así no se haya
    vencido el término.

  o Si el autor muere o se inhabilita para
    finalizar la obra, el editor tiene derecho a
    dar por terminado el contrato reconociéndole
    al autor los derechos que le correspondan y
    que se hubieren causado. Podría optar por
    publicar   la  parte   correspondiente  y,  en
    consecuencia, la remuneración del autor o
    titular se disminuirá en la misma proporción.
    O incluso, podría encomendarle a un tercero la
    terminación, si así fuere autorizado por el
    autor o titular o sus causahabientes.

  o Si antes de la impresión, el editor entra en
    alguna de las causales previstas en la Ley de
    Insolvencia, el contrato se terminaría. En
    este caso, el autor o titular en relación con
    su   derecho   a   percibir    su   regalía   o
    retribución, estaría en la misma posición
    privilegiada y preferencial que la de los
    créditos laborales. Si ya ha habido impresión,
    sea total o parcial, el contrato subsistiría
    hasta concurrencia de los ejemplares impresos.

  o Si después de transcurridos cinco (5) años
    desde la celebración del contrato no se
    hubiere vendido más del treinta por ciento
    (30%) de los ejemplares editados, el editor
podrá darlo por terminado y proceder a su
       liquidación. En este caso, el autor tendría
       derecho a comprarlos, pero esta vez con un
       descuento del cuarenta por cuento (40%), pero
       no podría cobrar su regalía sobre estos
       ejemplares.


Para   terminar  este   acápite,   resulta   pertinente
advertir que cualquier diferencia o conflicto que
llegare a surgir sobre el contrato de edición, entre
el editor y el autor o titular o sus causahabientes,
se decidirá por el PROCEDIMIENTO VERBAL establecido en
el Código de Procedimiento Civil, sin perjuicio de
pactar cláusula compromisoria, como un elemento
accidental   al   contrato,   para   someterlo   a   la
jurisdicción especial del arbitraje.

Todo lo analizado y estudiado sobre el régimen
jurídico del contrato de edición, puede ser aplicado
por remisión directa de la Ley al contrato de edición
musical, con algunas precisiones que se advierten en
el artículo 138 de la mencionada Ley 23 de 1982.


4. LA EDICIÓN EN EL ENTORNO DIGITAL

  A lo largo del devenir de la existencia del ser
  humano, los descubrimientos, avances y nuevas
  tecnologías han supuesto ajustes y adaptaciones del
  régimen del Derecho de autor y de sus partícipes y
  sujetos.

  No pocas veces dichos cambios generan miedos,
  incertidumbres y crisis; pero a la vez pueden
  constituir    OPORTUNIDADES    de    negocio,    de
  crecimiento, de desarrollo de nuevos nichos de
  mercado, de ingeniosas formas de comercialización y
  distribución, de alternativas creativas para llegar
  al público, entre otros aspectos.

  Es por ello que el advenimiento del entorno digital
  lo que supone es justamente eso: UN RETO Y UNA
  OPORTUNIDAD; no es el reemplazo de sistema análogo,
sino un mercado paralelo, que tiene su propio grupo
cautivo y que está a la espera de ser explorado y
explotado de manera idónea y eficiente. Tal es el
caso, por ejemplo de la obra del maestro del
suspenso Stephen King con su libro “Riding the
Bullet”, el cual sólo fue creado en formato digital
y así fue su comercialización, sin que existiera en
soporte análogo.

El Internet no sólo cambia la modalidad del
soporte, sino su comercialización, distribución,
difusión, facilitando estas últimas. Sin embargo,
esa misma ventaja podría resultar una debilidad ya
que existe tal cantidad de obras, -al ser gratis y
sin pago de honorarios-, que no hay un adecuado
control de calidad.

Además el soporte digital no está exento de
piratería; por ejemplo: Una obra en soporte análogo
que vale 100 puede TRANSFORMARSE en soporte digital
y su costo reducirse a 10; pero aún en este medio
también tiene cabida la piratería y ese nuevo
soporte pirata podría tener un costo de 1.

Los denominados Tratados de Internet de la OMPI
(Sobre Derecho de Autor – WCT, por sus siglas en
inglés; y el relativo a Interpretación o Ejecución
y Fonogramas – WPPT, también por sus siglas en
inglés, de 1996) tienen por objetivo primordial
actualizar el Convenio de Berna así como la
Convención de Roma respecto de las tecnologías
digitales.

Lo importante de todo ello es que en EL ENTORNO
DIGITAL SIGUE APLICÁNDOSE LOS MISMOS DERECHOS QUE
EXISTEN PARA EL ENTORNO ANÁLOGO; incluso una
diferencia   sustancial  es   que  el  régimen   de
excepciones y limitaciones previsto en este último,
NO RESULTA APLICABLE a aquél.

Dadas las nuevas tecnologías, se presenta        la
necesidad  de  crear   mecanismos apropiados     de
protección y disposiciones contra la elusión     de
tales medidas; es decir, reglas contra la piratería
y el cifrado.

Además se requieren previsiones para garantizar la
fiabilidad e integridad de la obra dentro del
mercado virtual; para que se conserve la obra tal
cual es, sin que sea manipulada o alterada y,
adicionalmente, se pueda identificar a su autor.

Erróneamente se cree que lo que está en Internet es
de dominio público y ello NO es cierto. La Red
global de comunicación es un medio más de poner a
disposición la obra; solo que dada su facilidad de
acceso, se cree que cualquier uso es permitido y
gratuito,   constituyéndose    en   una   flagrante
violación a régimen del Derecho de Autor.

De ahí que para cualquier uso se requiera de la
correspondiente autorización, licencia o cesión
directamente a través del autor o titular, o por
conducto de las respectivas sociedades de gestión
colectiva.      Incluso     existen    organismos
internacionales que se dedican a facilitar esos
contactos.

En Internet son muchos los usos que se pueden dar;
por   ejemplo   el   sólo  almacenamiento   IMPLICA
REPRODUCCIÓN;   se  puede  subir  (upload);   bajar
(download); digitalizar; ver; consultar; hacer
enlaces, vínculos, links, hipervínculos; crear
formatos de compresión; crear bases de datos;
creaciones multimedia; entre otros.

En consecuencia, aplicando los postulados antes
expuestos y frente a la pregunta ¿QUÉ SE PUEDE
HACER SIN AUTORIZACIÓN EN EL ENTORNO DIGITAL? La
respuesta es contundente: NADA que no haya sido
expresamente permitido.

El e-book o la edición electrónica son, como se ha
reiterado,      una     alternativa     adicional,
complementaria; no necesariamente sustitutiva, que
AMERITA una nueva, mejorada y adaptada negociación
en los términos del contrato de edición entre el
autor o titular y el editor; dado que resulta más
    económico, de más fácil acceso, no requiere
    accesorios   complementarios  para   su  lectura  o
    consulta, fácil de llevar; entre otros aspectos.
    Pero también requiere de la inclusión de medidas
    tecnológicas eficientes de protección, mecanismos
    alternativas de mercadeo y socialización; nuevas
    alternativas para productos derivados como sería la
    creación de bancos de información, creaciones
    multimedia, nuevas adaptaciones, etc.

    En   definitiva,   la   edición   digital    es   una
    oportunidad     de     negocio      alternativo     y
    complementario, constituye un reto para el autor o
    titular, como para el editor y para el propio
    régimen   del  Derecho   de   Autor   quienes   deben
    adaptarse y ajustarse a dichos cambios y avances,
    siendo proactivos, eficientes y recursivos.


5. CONCLUSIONES

    Aunque a lo largo del escrito se han dejado
    expuestas las principales posiciones y opiniones
    sobre cada tema, a modo de síntesis podemos señalar
    que:

   El contrato de edición es el más reglado dentro del
    régimen del Derecho de Autor.

   El contrato de edición constituye una herramienta
    idónea para consolidar una alianza estratégica
    entre el autor o titular y el editor.

   En principio, no conlleva la cesión de ningún
    derecho patrimonial, por cuanto se trata de una
    licencia o autorización.

   Lo esencial del contrato de edición es que el
    editor realiza la labor de impresión, publicación,
    reproducción, distribución, comercialización, entre
    otras;   por  SU   CUENTA  Y   RIESGO;   siendo  UN
    INVERSIONISTA contingente.
   La edición en sistema análogo todavía tiene mucho
    camino por explorar y explotar, dependerá de la
    creatividad, ingenio de los editores; y de lo
    recursivos que lleguen a ser.

   La edición digital conlleva retos, oportunidades y
    adaptaciones para todos los sujetos intervinientes
    en el proceso creativo y de edición.

   El Internet es un medio de comunicación, NO IMPLICA
    DOMINIO PÚBLICO, NI LIBRE UTILIZACIÓN.

   Lo que no esté explícitamente permitido se entiende
    expresamente prohibido.

   Ante la pregunta ¿qué se puede hacer, qué es lo
    permitido? Se deja a consideración del lector la
    siguiente reflexión:


            “… La cobardía pregunta: ¿es seguro?
         … La conveniencia pregunta: ¿es político?
             … La vanidad pregunta: ¿es popular?
        Pero, la conciencia pregunta: ¿es correcto?
        Y llega un momento en el que uno debe tomar
       una posición que no es segura ni política ni
                           popular;
            Uno la asume porque es la correcta…”

                  Martin Luther King, Jr.

    Gracias,

    YOLIMA PRADA MÁRQUEZ - AGOSTO DEL 2009

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LA ILUSTRACIÓN COMO MEDIO DE COMUNICACIÓN Y EL CONTRATO DE EDICIÓN

  • 1. LA ILUSTRACIÓN COMO MEDIO DE COMUNICACIÓN Y EL CONTRATO DE EDICIÓN 1. INTRODUCCIÓN No Hay nada más complejo que el ser humano, cuyas dimensiones, relaciones, expresiones, creaciones, reflexiones, pensamientos, sentimientos, acciones y omisiones, entre otras posibilidades, SON DINÁMICAS, MULTIDISCIPLINARIAS, ILIMITADAS, DIVERSAS, ADAPTABLES, CAMBIANTES, EN CONSTANTE PROCESO DE EVOLUCIÓN. La necesidad de superarse a sí mismo y de trascender su entorno físico, espacial y temporal ha sido una constante del hombre; y por eso la historia de la humanidad, se puede conocer y comprender, analizando la manera como ha buscado comunicarse; estudiando la forma en la que se ha relacionado con el otro y con su entorno; comprendiendo sus distintas maneras de expresar su “YO”; desde el dibujo rupestre pasando por la palabra escrita acompañada o no de gráficas, hasta ilustraciones a través de ordenadores creados para tal fin. Los destinatarios de estas palabras, -que amablemente me invitaron a formular-, son principalmente ilustradores, artistas, dibujantes y algunos pocos abogados interesados en dar rienda suelta a su creatividad, para comprender el mundo que existe más allá de la norma o del código. Es por ello que se abordará LA ILUSTRACIÓN no sólo como un complemento gráfico de la palabra escrita, sino como un especial modo de comunicación en sí mismo considerado, que requiere de la IMPRESIÓN, sea en el formato que fuere, para su difusión y explotación. Luego, EL CONTRATO DE EDICIÓN ES UN ALIADO ESTRATÉGICO DEL ILUSTRADOR que le permite no sólo transmitir su obra, sino publicarla, distribuirla para darla a conocer, para ponerla a disposición de los demás, para compartir sus creaciones y, por qué no, para vivir dignamente de todo ello.
  • 2. Así las cosas, este breve escrito se compondrá de una parte general de CONCEPTOS BÁSICOS como principios rectores para tener en cuenta; la cual se complementará con un análisis jurídico de la SINERGIA existente entre la ilustración y el contrato de edición; seguido de una breve referencia en relación con la edición y el entorno digital; para culminar con algunas conclusiones personales para ser debatidas, complementadas y enriquecidas en escritos, estudios o ponencias posteriores elaboradas por personas más experimentadas y conocedoras de la materia. 2. CONCEPTOS BÁSICOS  ¿QUÉ ENTENDEMOS POR ILUSTRACIÓN PARA EFECTOS DEL CONTRATO DE EDICIÓN? En nuestro concepto, es un arte gráfico que constituye un modo de comunicación en sí mismo considerado; aunque, en ocasiones, sirve para complementar, aclarar, precisar, ejemplificar, adornar, enriquecer, entre otras posibilidades, la comunicación verbal o escrita a través de representaciones visuales. Luego, la imagen no sólo lleva un propósito sino que muchas veces conforma el propio mensaje. La ilustración se emplea en diversos medios y para múltiples usos como la publicidad, la ilustración científica, literaria y dentro de ésta la caricatura, la historieta, entre otras funciones.  ¿CUÁNDO SURGE LA RELACIÓN ENTRE LA ILUSTRACIÓN Y LA EDICIÓN? En nuestro sentir surge con la aparición de la imprenta y la correlativa extinción de los “manuscritos”; lo cual obligó a los miniaturistas a “adaptar su rol” y comenzar a rubricar, dibujar, grabar o colocar viñetas en las márgenes de los
  • 3. libros; tal es el caso del incunable “Cantar de los Cantares”. En el siglo XVI los impresores se dieron cuenta que de manera paralela al tiraje del texto o contenido podía ir la plancha del dibujo o de la gráfica. En un principio, dichas representaciones se hacían en madera; sin embargo, con el tiempo, siglos XVII y XVIII se pasa al cobre y es lo que se conoce como “calcografía”, un ejemplo de esta modalidad es la de Don Quijote de la Academia. Con el auge de la prensa ilustrada, particularmente en Francia y España aparecen en el escenario otras modalidades de ilustraciones tipográficas, como la “tricomía” –dibujos en lápiz o pluma sin que resulte necesario la intervención del talador o grabador-; la fotolitografía; la fototipia; entre otras, hasta llegar al storyboard y, en general, los gráficos e ilustraciones vía ordenador.  DENTRO DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES, ¿CUÁLES SON LOS MECANIMOS O INSTRUMENTOS DE NEGOCIACIÓN, ADMINISTRACIÓN Y TRANSFERENCIA? Toda obra susceptible de ser protegida por el régimen del Derecho de Autor conlleva un doble contenido; a saber: Los derechos morales y los patrimoniales, cuyas nociones se escapan de la finalidad de este escrito. Dentro de los derechos patrimoniales, los cuales NO son taxativos sino enunciativos, encontramos, entre otros: El derecho de reproducción, de distribución, de comunicación al público, de transformación, de puesta a disposición, el derecho de seguimiento, el derecho de extraer, de descompilar, la puesta a disposición para el caso del Internet, etc. Teniendo en cuenta la dicotomía entre autor y titular, quien ostente el correspondiente derecho patrimonial se encuentra legitimado para acordar y celebrar cualquier acto o negocio jurídico que
  • 4. permita la administración de sus derechos, la explotación de los mismos, su disposición o enajenación total o parcial. Es así como, dentro de los instrumentos de negocios tendientes a la DEBIDA ADMINISTRACIÓN E IDÓNEA EXPLOTACIÓN, encontramos el contrato de edición; el cual, en principio, NO ES UN ACTO DE ENAJENACIÓN1 o transferencia del derecho, sino una MODALIDAD DE LICENCIA o de autorización. Luego, para efectos de la edición, se debe tener en cuenta quién es el titular de dicho derecho con el propósito de reproducir, distribuir y, en general comercializar la obra en cuestión. Cabe recordar que los herederos o legatarios sólo pueden explotar los derechos que hayan recibido, en las mismas condiciones que le fueron transmitidos y con las limitaciones que le hayan impuesto.  ¿QUÉ ES EL CONTRATO DE EDICIÓN? DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS. De acuerdo con Henry Jessen “… por el contrato de edición el autor no enajena sus derechos sino que se limita A CONCEDER AL EDITOR LA REPRODUCCIÓN GRÁFICA DE LA OBRA. Es posible que el autor extienda la concesión a otros derechos, tales como los de traducción, adaptación cinematográfica y otros, incluso los fonomecánicos –en el caso de obras musicales-, y entonces tendremos un contrato mixto de edición y administración…”2 (el resaltado es fuera del texto). Un respetado tratadista colombiano, como es el doctor Wilson Ríos, advierte que “… El contrato de edición consiste básicamente en la autorización que el autor o titular de derechos hace a un tercero 1 Ley 23 de 1982 artículo 119: “Por el solo contrato de edición, no se transfiere en ningún momento el derecho de autor; por lo que se presumirá entonces que el editor sólo podrá publicar las ediciones convenidas y en defecto de estipulación, una sola”. 2 HENRY JESSEN, “Derechos Intelectuales”, Edición Jurídica de Chile, 1970.
  • 5. persona natural o jurídica, denominada editor, de su derecho de reproducción, para que dicho editor reproduzca, publique, distribuya y comercialice determinada obra bajo su cuenta y riesgo, a cambio de una remuneración para el autor o titular…”3. De las nociones anteriores se pueden inferir varias conclusiones: o El contrato de edición requiere de dos sujetos: El autor o titular del derecho de reproducción y distribución, por una parte; y, por la otra, el editor quien puede ser una persona natural o jurídica; ya que como tal, no existe una noción legal taxativa de qué se entiende por editor4, se define con base en las funciones y roles que realiza. o El autor o titular correspondiente conserva, en principio, los derechos respectivos en su patrimonio; no se ha desprendido de ellos. o El Editor es un INVERSIONISTA DE RIESGO, ya que lo ESENCIAL es que tales actividades; es decir, la gestión de la labor de impresión, publicación, reproducción, distribución, mercadeo, comercialización, entre otras, se realice POR SU CUENTA Y RIESGO. En otras palabras, económicamente el editor es un “especulador comercial”, ya que tiene que saber si la obra; va a tener o no acogida en el mercado, de forma que retribuya lo invertido y, adicionalmente, permita la contraprestación para el autor o titular. o El EDITOR NO ES UN IMPRESOR, es mucho más que eso, ya quien no sólo implica la impresión gráfica de la obra para su publicación, sino 3 WILSON RAFAEL RÍOS RUÍZ, “La Propiedad Intelectual en la Era de las Tecnologías”, Universidad de los Andes, Ediciones Uniandes, Editorial Temis, Bogotá D.C. - Colombia, 2009; página91. 4 “… Artículo 124. El editor de libros es la persona física o moral que selecciona o concibe una edición y realiza por sí o a través de terceros su realización…”. Tomado de la Reunión de Información sobre la Propiedad Intelectual en materia de Bases de Datos; Ginebra del 17 al 19 de septiembre de 1997.
  • 6. que conlleva toda la logística de la gestión editorial, desde la corrección de estilo hasta la reproducción, mercadeo, distribución, comercialización, todo ello por su propia cuenta y riesgo. Es más, el editor puede subcontratar con un tercero la impresión como tal; y no por eso perdería su calidad de editor, ya que el riesgo no se diluye por haber delegado una de sus actividades en otra persona. o Luego, el contrato de edición es DIFERENTE DEL CONTRATO DE COEDICIÓN Y DEL DE EDICIÓN CONJUNTA; ya que en este último la parte que conforma “el editor” estaría compuesta por varias personas, pero el derecho de edición es uno solo y se encuentra en cabeza del autor o titular que celebra el negocio. En cambio en el contrato de coedición, el derecho de edición como tal es compartido por dos o más sujetos, con todas las derivadas jurídicas que ello implica. o También se debe distinguir el contrato de edición de la LICENCIA DE MARCA O DE NOMBRE; ya que lo que puede ocurrir es que simplemente una editorial autorice la inclusión de su nombre o marca en una determinada edición, sin asumir el rol de editor. En este caso, habría dos “sellos editoriales”, pero uno sólo fue el editor; y con el otro lo que existiría sería un vínculo contractual diferente al de la edición, como sería la licencia de uso de nombre o de marca. o Tampoco se puede equiparar el contrato de edición al denominado “contrato por cuenta del autor”, donde el riego de la edición la asume el autor y lo que hace es delegar en terceros actividades materiales de impresión, diseño, publicidad, reproducción, comercialización; formándose con dichas personas contratos de obra, de prestación de servicios o de distribución comercial, pero nunca de edición.
  • 7. o Otra modalidad con la que se suele confundir el contrato de edición es con el contrato “cuenta a medias”, donde lo que ocurre es una especie de “joint venture”, en el cual cada sujeto asume una parte de las actividades respectivas, para finalmente compartir los beneficios.  ¿CUÁLES PRINCIPIOS DEL RÉGIMEN DEL DERECHO DE AUTOR SON APLICABLES POR SU RELACIÓN DIRECTA CON EL CONTRATO DE EDICIÓN? Sin entrar a revisar los postulados generales del régimen del Derecho de Autor, para estos propósitos resulta imprescindible tener presente las siguientes directrices que enmarcarían el contrato de edición, sus relaciones y efectos: o La independencia entre el soporte material y el derecho de autor incorporado en él. o La protección de la obra desde el momento de su creación sin importar el mérito, la destinación, su forma de expresión, ni el soporte en el que se plasme. o La independencia de los diferentes usos y modalidades de explotación; de tal manera que la licencia o autorización respecto de una de ellas no conlleva otras que no hayan sido previstas. En otras palabras: “Lo que no esté expresamente permitido, se entiende expresamente prohibido”. o La interpretación de las facultades otorgadas siempre es restrictiva y no puede extenderse por analogía a otras situaciones, por más semejantes que resulten. o Sólo los negocios jurídicos que impliquen enajenación (transferencia del derecho) deben, para su existencia, revestir la formalidad de
  • 8. la escritura pública o del documento privado reconocido ante notario; salvo que se encuentre en los casos de presunción legal de transferencia automática (el evento de los servidores públicos; el de la obra por encargo a persona natural; y, el de la obra colectiva con participación de sujeto plural, quienes están vinculados por contrato de trabajo o de prestación de servicios con quien está coordinando y dirigiendo la obra por su cuenta y riesgo; siempre que los aportes personales no se puedan separar ni diferenciar). o En todo contrato de administración, uso o explotación la onerosidad es un elemento de la naturaleza; luego, si nada se dice se entenderá que existe retribución así expresamente no haya sido pactada; ya que para ello, la Ley ha previsto de manera supletiva fórmulas para calcular tal compensación. Es decir, si se desea que el acto o negocio sea a título gratuito deberá expresamente pactarse como un elemento accidental. Pero, lo anterior no sería posible en tratándose del contrato de edición, el cual es ESENCIALMENTE ONEROSO. 3. EL CONTRATO DE EDICIÓN, UNA ALIANZA ESTRATÉGICA PARA EL ILUSTRADOR En los renglones anteriores se ha argumentado la necesidad del ilustrador de dar a conocer su obra por diferentes medios, uno de los cuales es el CONTRATO DE EDICIÓN, por virtud del cual, NO SE DESPOJA de los derechos patrimoniales que como autor o titular le corresponden, permitiéndole AUTORIZAR a un tercero profesional llamado EDITOR que se encargue de la gestión de la edición por su cuenta y riesgo, ya que esto último escapa del resorte del ilustrador, del área de su pericia y experiencia.
  • 9. En consecuencia, es una modalidad de ALIANZA ESTRATÉGICA donde ambas partes se benefician, aportando las fortalezas de cada cual y compensando sus debilidades. A. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO: Así las cosas las CARACTERÍSTICAS5 del contrato de edición serían: o Es un contrato consensual; es decir de forma libre, ya que se perfecciona por el sólo acuerdo de voluntades sobre los elementos de la esencia del mismo. El tema del escrito no es para su perfeccionamiento, sino como medio de prueba, para hacer constar las estipulaciones, pero no es necesario para su existencia. Cosa distinta sería si las partes acordaran extraer un elemento de la naturaleza e incluir uno accidental como sería una eventual cesión de los derechos patrimoniales, la cual usualmente es temporal y limitada a veces por zonas geográficas, o por idioma, o por mercado, o por tiempo, o por facultades o usos de explotación. En este evento el contrato de edición debería revistar la formalidad de la escritura pública o del documento privado reconocido ante notario, no porque en sí mismo fuere necesario, sino para efectos de la existencia de la cesión del derecho patrimonial en cuestión. o Es un contrato bilateral, porque surgen obligaciones para ambas partes. o Es un contrato esencialmente oneroso, porque tiene por objeto la utilidad o beneficio de ambos contratantes. o Siendo oneroso, es además, conmutativo, porque las prestaciones de cada parte se miran como equivalentes. 5 Dirección Nacional de Derecho de Autor, concepto 2-2006-7857.
  • 10. o Es un contrato intuitu personae, donde la consideración de la parte resulta fundamental; de ahí que salvo autorización expresa del autor o titular, el editor no podría ceder su posición contractual. o Es un contrato de ejecución sucesiva porque requiere del transcurso del tiempo para el cumplimiento natural de sus prestaciones. o Es un contrato principal, porque para su subsistencia no requiere de otro contrato. o Es un contrato típico, con tipicidad legal tanto de primero (la de todo contrato en general), como la de segundo grado (cada negocio en particular), ya que expresamente el ordenamiento jurídico; -en nuestro caso la Ley 23 de 1982 en su Capítulo VIII artículos 105 a 138-, lo ha individualizado, configurado y regulado. o Eventualmente, podría incluir cláusulas de exclusividad a favor del editor, siempre que con ello no se afecte la libre competencia, ni se vulneren los derechos del autor o titular. En todo caso, siempre requeriría de pacto expreso. B. ELEMENTOS MÍNIMOS QUE DEBEN CONSTAR EN EL CONTRATO: De acuerdo con la ley, como mínimo en el contrato de edición debe constar: o Si la obra es inédita o no; o Si la autorización es exclusiva o no; o El plazo y las condiciones en que debe ser entregado el original; o El plazo convenido para poner en venta la edición;
  • 11. o El plazo o término del contrato cuando la concesión se hiciere por un período de tiempo; o El número de ediciones o reimpresiones autorizadas; o La cantidad de ejemplares de que debe constar cada edición; y o La forma como será fijado el precio de venta de cada ejemplar al público. C. ELEMENTOS DE LA NATURALEZA DEL CONTRATO: Por otra parte, los elementos naturales del negocio; es decir aquellos que se entienden incluidos por disposición legal, sin necesidad de pactarlos expresamente, porque le pertenecen al contrato de tal modo que, en el evento en que no se deseara su aplicación, resultaría necesaria su exclusión mediante un elemento accidental, son; para el contrato de edición, entre otros, los siguientes: o Se entiende que el editor sólo puede publicar UNA SOLA EDICIÓN. o Deberá iniciarse dentro de los dos (2) meses siguientes a la entrega de los originales o en el mismo plazo, pero contado desde que se agote la primera edición; según corresponda. o Se presumirá que corresponde al autor o titular un veinte por ciento (20%) del precio de venta al público de los ejemplares editados. o Si la remuneración al autor o titular es una suma fija, ésta se entenderá exigible desde el momento en que la obra esté lista para su venta o distribución. o Si la remuneración es proporcional al número de ejemplares vendidos, se pagaría semestralmente. Será nulo de nulidad absoluta cualquier plazo superior.
  • 12. o Si es una obra inédita, lo originales se entregarían en copia mecanográfica para ser reproducida por cualquier medio de composición, sin interpolaciones ni adiciones. Si la obra ya es impresa, se entregaría una copia de la misma, en condiciones aptas de legibilidad, con adiciones o comentarios hechos por fuera del texto en copia mecanográfica, debidamente corregidos y listos para su reproducción. o Las ilustraciones deben ser representadas en dibujos o fotografías aptas para su reproducción, por el método usual según el tipo de edición. (Esta es la única referencia expresada que trae la norma respecto de la edición de las ilustraciones; artículo 113 de la Ley 23 de 1982). o Se deben entregar los originales en la misma fecha de la firma del contrato. o Si se tratare de obras periódicas que requieren actualización, el editor deberá preferir para ello al propio autor; y, si no, se podrá contratar a un tercero idóneo. o El precio de venta al público será fijado por el editor. o El número de ejemplares por cada edición será de 3.000 y podrá imprimir una cantidad adicional no mayor al cinco por ciento (5%) para cubrir riesgos, desperdicio, daños o pérdidas naturales del proceso de impresión. D. OBIGACIONES, PROHIBICIONES Y DERECHOS DEL EDITOR: Constituyen las principales obligaciones del editor, las siguientes:
  • 13. o Pagar al autor o titular el estipendio o regalía que corresponda. o Dar amplia publicidad a la obra para efectos de su rápida difusión. o Suministrar en forma gratuita al autor o titular o sus causahabientes, los ejemplares de Ley según el número total que exista en cada edición. Una práctica común ILEGAL es que la retribución que le corresponde al autor o titular se le sustituya por la entrega en especie de ejemplares; cuando se trata de dos obligaciones diferentes, que corresponden a derechos legítimos del autor o titular, que no se podrían desconocer. o Rendir oportunamente las cuentas. o Permitir la inspección. o Dar cumplimiento a la obligación del depósito legal (artículos 7º y 63 de la Ley 44 de 1993; artículos 22 y siguientes del Decreto 460 de 1995 y artículo 72 del Decreto 2150 de 1995, entre otros). o Consignar en un lugar visible, respecto de todos los ejemplares, la siguiente información:  El título de la obra;  El nombre o seudónimo del autor y del traductor, si fuere del caso, salvo que decidieren estar en anonimato;  La mención de reserva del derecho de autor y el año de la primera publicación, precedida del símbolo respectivo;  El año del lugar de la edición y de las anteriores, si las hubiere; y,  El nombre y dirección del editor y del impresor. o El editor no podrá realizar una nueva edición si no ha sido autorizado.
  • 14. o Una vez recibida la obra, se hace responsable de la misma; por lo tanto, si perece por su culpa, quedaría obligado al pago de los honorarios o regalías. o El editor no puede modificar los originales, introduciendo abreviaciones, ajustes o adiciones sin la expresa autorización del autor. o La producción intelectual futura indeterminada y genérica no podrá ser objeto de acuerdo, ni podrá comprometerse o restringirse; porque generaría nulidad absoluta, salvo que fuera perfectamente determinada. o El derecho a editar obras separadamente no le confiere la posibilidad de editarlas conjuntamente, ni viceversa. o Con el contrato de edición No se involucra las demás formas de reproducción y utilización. o El editor puede solicitar el registro de la obra en la Dirección Nacional de Derecho de Autor, a nombre del autor, si éste no lo hubiere hecho. o El editor tiene derecho a exigir judicialmente el retiro de la circulación de los ejemplares de la misma obra editados fraudulentamente, sin perjuicio del mismo derecho que tiene el autor o titular o sus causahabientes. Tales acciones podrán ejercerse conjunta o separadamente. E. OBLIGACIONES, PROHIBICIONES Y DERECHOS DEL AUTOR O TITULAR: Las principales obligaciones del autor o titular son:
  • 15. o Entregar la obra el editor dentro del plazo y condiciones acordadas. En caso de incumplimiento de esta obligación, el editor podrá RESOLVER (aunque la norma señala que es rescindir, la figura jurídica aplicable es la resolución, como consecuencia del acaecimiento de la condición resolutoria tácita por razón del incumplimiento) y devolver los originales. o De manera previa, notificarle al editor si anteriormente ya había celebrado contrato de edición sobre la obra o si ya había sido publicada; so pena de indemnizar perjuicios por no comunicar tales situaciones. o Reconocer al editor el mayor costo de la impresión, en razón de la inclusión de adiciones o mejoras posteriores a la corrección de pruebas. Luego, a pesar de la práctica común de hacer firmar al autor o titular la aceptación de las pruebas y su respeto por no modificarlas en adelante, dicho pacto no tendrá efecto alguno, puesto que se trata de un derecho moral que es IRRENUNCIABLE, como es la posibilidad de introducir modificaciones a su obra antes o después de su publicación; sólo que si causa perjuicios por tal decisión, deberá indemnizarlos. Lo mismo sucedería si las correcciones introducidas fueren de gran magnitud que hicieren más onerosa la impresión; salvo en el caso de obras actualizadas mediante envíos periódicos. o De igual manera deberá reconocer los perjuicios que se causen si llegare a decidir suspender la licencia que ya había sido concedida a favor del editor; o si optara por retirar la obra que ya se encuentra en circulación. A semejanza del evento anterior, se trata del ejercicio de sus DERECHOS MORALES, los cuales son IRRENUNCIABLES, PERPETUOS E INALIENABLES.
  • 16. o El autor o titular debe GARANTIZAR la autoría y originalidad de la obra; es decir, que se trató de su creación directa y exclusiva, producto de su propio esfuerzo intelectual creativo; que en su realización se hizo adecuada utilización de obras ajenas aplicando los usos honrados según la finalidad perseguida; que eventualmente obtuvo las cesiones o licencias correspondientes para el uso de obras ajenas; que se respetó el derecho a la imagen, al buen nombre y a la intimidad, entre otros, de las personas eventuales tratadas en la obra; que no contiene difamaciones ni atentados contra la honra, el orden público ni las buenas costumbres. o El autor o titular o sus causahabientes, tienen derecho a exigir judicialmente el retiro de la circulación de los ejemplares de la misma obra editados fraudulentamente, sin perjuicio del mismo derecho que tiene el editor. Tales acciones podrán ejercerse conjunta o separadamente. o El autor o titular tiene derecho a efectuar las adiciones, correcciones o mejoras a su obra, que estime convenientes; sin reconocer valor alguno adicional, siempre que se hagan antes de que esté en prensa. o El autor o titular tiene derecho a inspeccionar para efectos de verificar el cálculo de las regalías o retribución que le corresponda; controlando la veracidad del número de ejemplares impresos, las ediciones, los que correspondan a obsequios de cortesía; su almacenamiento, entre otros aspectos. o Si se fijó un plazo para el contrato y se venció sin que se hayan vendido todos los ejemplares editados, el autor o titular o sus causahabientes tienen derecho a comprarlos con un descuento del treinta por ciento (30%).
  • 17. Este derecho lo deberá ejercer dentro de los sesenta (60) días a la expiración del plazo referido. F. TERMINACIÓN: Las reglas y causales de terminación el contrato de edición son principalmente las siguientes a saber: o Sin importar el plazo acordado, si los ejemplares autorizados fueron vendidos en su integridad, el contrato se entiende terminado por sustracción de materia, así no se haya vencido el término. o Si el autor muere o se inhabilita para finalizar la obra, el editor tiene derecho a dar por terminado el contrato reconociéndole al autor los derechos que le correspondan y que se hubieren causado. Podría optar por publicar la parte correspondiente y, en consecuencia, la remuneración del autor o titular se disminuirá en la misma proporción. O incluso, podría encomendarle a un tercero la terminación, si así fuere autorizado por el autor o titular o sus causahabientes. o Si antes de la impresión, el editor entra en alguna de las causales previstas en la Ley de Insolvencia, el contrato se terminaría. En este caso, el autor o titular en relación con su derecho a percibir su regalía o retribución, estaría en la misma posición privilegiada y preferencial que la de los créditos laborales. Si ya ha habido impresión, sea total o parcial, el contrato subsistiría hasta concurrencia de los ejemplares impresos. o Si después de transcurridos cinco (5) años desde la celebración del contrato no se hubiere vendido más del treinta por ciento (30%) de los ejemplares editados, el editor
  • 18. podrá darlo por terminado y proceder a su liquidación. En este caso, el autor tendría derecho a comprarlos, pero esta vez con un descuento del cuarenta por cuento (40%), pero no podría cobrar su regalía sobre estos ejemplares. Para terminar este acápite, resulta pertinente advertir que cualquier diferencia o conflicto que llegare a surgir sobre el contrato de edición, entre el editor y el autor o titular o sus causahabientes, se decidirá por el PROCEDIMIENTO VERBAL establecido en el Código de Procedimiento Civil, sin perjuicio de pactar cláusula compromisoria, como un elemento accidental al contrato, para someterlo a la jurisdicción especial del arbitraje. Todo lo analizado y estudiado sobre el régimen jurídico del contrato de edición, puede ser aplicado por remisión directa de la Ley al contrato de edición musical, con algunas precisiones que se advierten en el artículo 138 de la mencionada Ley 23 de 1982. 4. LA EDICIÓN EN EL ENTORNO DIGITAL A lo largo del devenir de la existencia del ser humano, los descubrimientos, avances y nuevas tecnologías han supuesto ajustes y adaptaciones del régimen del Derecho de autor y de sus partícipes y sujetos. No pocas veces dichos cambios generan miedos, incertidumbres y crisis; pero a la vez pueden constituir OPORTUNIDADES de negocio, de crecimiento, de desarrollo de nuevos nichos de mercado, de ingeniosas formas de comercialización y distribución, de alternativas creativas para llegar al público, entre otros aspectos. Es por ello que el advenimiento del entorno digital lo que supone es justamente eso: UN RETO Y UNA OPORTUNIDAD; no es el reemplazo de sistema análogo,
  • 19. sino un mercado paralelo, que tiene su propio grupo cautivo y que está a la espera de ser explorado y explotado de manera idónea y eficiente. Tal es el caso, por ejemplo de la obra del maestro del suspenso Stephen King con su libro “Riding the Bullet”, el cual sólo fue creado en formato digital y así fue su comercialización, sin que existiera en soporte análogo. El Internet no sólo cambia la modalidad del soporte, sino su comercialización, distribución, difusión, facilitando estas últimas. Sin embargo, esa misma ventaja podría resultar una debilidad ya que existe tal cantidad de obras, -al ser gratis y sin pago de honorarios-, que no hay un adecuado control de calidad. Además el soporte digital no está exento de piratería; por ejemplo: Una obra en soporte análogo que vale 100 puede TRANSFORMARSE en soporte digital y su costo reducirse a 10; pero aún en este medio también tiene cabida la piratería y ese nuevo soporte pirata podría tener un costo de 1. Los denominados Tratados de Internet de la OMPI (Sobre Derecho de Autor – WCT, por sus siglas en inglés; y el relativo a Interpretación o Ejecución y Fonogramas – WPPT, también por sus siglas en inglés, de 1996) tienen por objetivo primordial actualizar el Convenio de Berna así como la Convención de Roma respecto de las tecnologías digitales. Lo importante de todo ello es que en EL ENTORNO DIGITAL SIGUE APLICÁNDOSE LOS MISMOS DERECHOS QUE EXISTEN PARA EL ENTORNO ANÁLOGO; incluso una diferencia sustancial es que el régimen de excepciones y limitaciones previsto en este último, NO RESULTA APLICABLE a aquél. Dadas las nuevas tecnologías, se presenta la necesidad de crear mecanismos apropiados de protección y disposiciones contra la elusión de
  • 20. tales medidas; es decir, reglas contra la piratería y el cifrado. Además se requieren previsiones para garantizar la fiabilidad e integridad de la obra dentro del mercado virtual; para que se conserve la obra tal cual es, sin que sea manipulada o alterada y, adicionalmente, se pueda identificar a su autor. Erróneamente se cree que lo que está en Internet es de dominio público y ello NO es cierto. La Red global de comunicación es un medio más de poner a disposición la obra; solo que dada su facilidad de acceso, se cree que cualquier uso es permitido y gratuito, constituyéndose en una flagrante violación a régimen del Derecho de Autor. De ahí que para cualquier uso se requiera de la correspondiente autorización, licencia o cesión directamente a través del autor o titular, o por conducto de las respectivas sociedades de gestión colectiva. Incluso existen organismos internacionales que se dedican a facilitar esos contactos. En Internet son muchos los usos que se pueden dar; por ejemplo el sólo almacenamiento IMPLICA REPRODUCCIÓN; se puede subir (upload); bajar (download); digitalizar; ver; consultar; hacer enlaces, vínculos, links, hipervínculos; crear formatos de compresión; crear bases de datos; creaciones multimedia; entre otros. En consecuencia, aplicando los postulados antes expuestos y frente a la pregunta ¿QUÉ SE PUEDE HACER SIN AUTORIZACIÓN EN EL ENTORNO DIGITAL? La respuesta es contundente: NADA que no haya sido expresamente permitido. El e-book o la edición electrónica son, como se ha reiterado, una alternativa adicional, complementaria; no necesariamente sustitutiva, que AMERITA una nueva, mejorada y adaptada negociación en los términos del contrato de edición entre el
  • 21. autor o titular y el editor; dado que resulta más económico, de más fácil acceso, no requiere accesorios complementarios para su lectura o consulta, fácil de llevar; entre otros aspectos. Pero también requiere de la inclusión de medidas tecnológicas eficientes de protección, mecanismos alternativas de mercadeo y socialización; nuevas alternativas para productos derivados como sería la creación de bancos de información, creaciones multimedia, nuevas adaptaciones, etc. En definitiva, la edición digital es una oportunidad de negocio alternativo y complementario, constituye un reto para el autor o titular, como para el editor y para el propio régimen del Derecho de Autor quienes deben adaptarse y ajustarse a dichos cambios y avances, siendo proactivos, eficientes y recursivos. 5. CONCLUSIONES Aunque a lo largo del escrito se han dejado expuestas las principales posiciones y opiniones sobre cada tema, a modo de síntesis podemos señalar que:  El contrato de edición es el más reglado dentro del régimen del Derecho de Autor.  El contrato de edición constituye una herramienta idónea para consolidar una alianza estratégica entre el autor o titular y el editor.  En principio, no conlleva la cesión de ningún derecho patrimonial, por cuanto se trata de una licencia o autorización.  Lo esencial del contrato de edición es que el editor realiza la labor de impresión, publicación, reproducción, distribución, comercialización, entre otras; por SU CUENTA Y RIESGO; siendo UN INVERSIONISTA contingente.
  • 22. La edición en sistema análogo todavía tiene mucho camino por explorar y explotar, dependerá de la creatividad, ingenio de los editores; y de lo recursivos que lleguen a ser.  La edición digital conlleva retos, oportunidades y adaptaciones para todos los sujetos intervinientes en el proceso creativo y de edición.  El Internet es un medio de comunicación, NO IMPLICA DOMINIO PÚBLICO, NI LIBRE UTILIZACIÓN.  Lo que no esté explícitamente permitido se entiende expresamente prohibido.  Ante la pregunta ¿qué se puede hacer, qué es lo permitido? Se deja a consideración del lector la siguiente reflexión: “… La cobardía pregunta: ¿es seguro? … La conveniencia pregunta: ¿es político? … La vanidad pregunta: ¿es popular? Pero, la conciencia pregunta: ¿es correcto? Y llega un momento en el que uno debe tomar una posición que no es segura ni política ni popular; Uno la asume porque es la correcta…” Martin Luther King, Jr. Gracias, YOLIMA PRADA MÁRQUEZ - AGOSTO DEL 2009