1. PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DEL DERECHO AL TRABAJO:
ENFOQUES SOBRE EL DESPIDO ARBITRARIO
Edwin Figueroa Gutarra1
I.- INTRODUCCIÓN.
CAPITULO 1: IDEAS PRELIMINARES
1.1.- Contexto constitucional del despido arbitrario
1.2.- Antecedentes
1.3.- Un problema fundamental
1.4.- Marco conceptual
CAPÍTULO 2: NOCIONES GENERALES DEL DESPIDO ARBITRARIO
2.1.- Referencias históricas
2.2.- Noción jurídica
CAPÍTULO 3: EVOLUCIÓN NORMATIVA DEL DESPIDO ARBITRARIO
3.1. Constituciones de 1979 y 1993: Constitucionalización de los derechos laborales
3.2.- En el Derecho Comparado
3.2.1.- Constitución de Querétaro, México (1917) Institucionalización de los derechos
laborales
3.2.2.- Estatuto de los Trabajadores de España
3.2.3.- Instrumentos internacionales
3.2.3.1.- Convenio No. 158 de la Organización Internacional del Trabajo OIT, sobre
terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador
3.2.3.2.- Recomendación No. 166 de la OIT, sobre terminación de la relación de
trabajo por iniciativa del empleador
3.2.3.3.- Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre DD.HH. en materia de
derechos económicos, sociales y culturales
CAPÍTULO 4: MARCO CONSTITUCIONAL DEL DESPIDO ARBITRARIO
4.1.- ¿Qué debemos entender por contenido esencial de un derecho fundamenta?
4.2.- Carácter programático
4.3.- Conservación del empleo
4.4.- El artículo 22 de la Constitución de 1993 y su contenido esencial
4.5.- La protección contra el despido arbitrario
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Doctor en Derecho. Juez Superior Titular Sala Constitucional Lambayeque. Profesor Asociado Academia
de la Magistratura del Perú. Docente Área Constitucional Universidad San Martín de Porres, Filial Chiclayo,
Becario del Consejo General del Poder Judicial de España por su participación en los cursos Procesos de
tutela de derechos fundamentales, Montevideo, Uruguay, 2011; La garantía internacional de los derechos
humanos y su impacto en el Derecho Constitucional de los Estados. Montevideo, Uruguay, 2010; y La
Constitucionalidad de las Leyes, Cádiz, España, 2009. Becario del curso de DD.HH. en la Washington
College of Law de la American University, Washington D.C., EE.UU., 2009. estudiofg@yahoo.com
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2. I.- INTRODUCCIÓN
Desde mucho antes que Ortega y Gasset propusiera definir al Derecho como
“secreción espontánea de la sociedad”, identificando las formas y secuencias de un
organismo vivo para una mejor definición del Derecho, la premisa de identificar las
circunstancias que rodean a nuestra disciplina han sido siempre objeto de
interpretación distinta. Es así que distintas escuelas han propuesto una interpretación
del Derecho, desde aquellas que buscan un fundamento trascendente en la razón de
ser del Derecho- propiamente la escuela jusnaturalista- hasta la interpretación
objetiva de armonizar una trilogía y posición tridimensional, argumentando una
conexión lógica y suficiente entre hecho, valor y norma para definir nuestro campo de
acción. Esto no nos revela sino una actitud del ser humano por buscar una
explicación suficiente y objetiva de los fenómenos que se presentan en la realidad. Y
el Derecho, por excelencia, no podía escapar a estas posiciones distintas de
interpretación de su razón de ser. Más aún, cuando una disciplina del Derecho, como
lo es el Derecho Laboral, tiene un matiz económico pronunciado y tiende siempre a
generar respuestas encontradas, en la medida que una u otra posición se defiende,
sea la posición del empleador, la cual buscará siempre reducir el ámbito de su carga
patrimonial hacia las obligaciones sociales, así como la posición del trabajador, la
cual pretenderá en perspectiva y por lo general, una mejora de sus condiciones
económicas y convencionales de trabajo.
Nos encontramos pues frente a una disciplina del Derecho que tiende a expresar un
matiz económico más arraigado en comparación a otras ramas de nuestra ciencia,
implicando esto que el estudioso de esta disciplina no pueda sustraerse a definir una
posición un tanto más ecléctica. Y no obstante el perfil de un estudio como el que
aquí se proyecta, se busca siempre una proyección que tienda a identificar las raíces
de un estudio racional con bases sólidas y que pretenda despojarse de expresar una
posición de implicancias económicas antes que una expresión netamente de
investigación acuciosa y prolija en la evaluación y aplicación del método científico.
Es así pues que en nuestra realidad peruana, el despido arbitrario como tal, ha
significado siempre fuente de conflicto y discusión, entre los detractores que
pretenden su eliminación y los que secundan su aplicación y vigencia, aunque
siempre con algunos matices de innovación. Lo cierto es que la discusión que se ha
generado en este tema específico en los últimos años a raíz de la sentencia de
amparo en el proceso Telefónica- Sindicato de Trabajadores, una de las más
comentadas en el ámbito laboral y que por cierto dictamina la reposición de un
considerable número de servidores despedidos de la empresa demandada, ha creado
un ambiente de contradicción y análisis de posiciones contrapuestas, unas mejor
sustentadas que otras y la trascendencia que el caso ha adquirido no se ha
circunscrito obviamente sólo al plano académico, en el cual investigadores de todos
2

3. los ámbitos han expresado sus posiciones a favor y en contra de la sentencia, sino
que el tema se ha expresado con más efecto en el propio campo de contratación del
sector privado, y por qué no decirlo, también público, pues las figuras procesales
creadas han generado inclusive alcances determinados en la contratación laboral en
los estamentos del Estado. Lo cierto es que el Derecho Laboral ha sido objeto de una
transformación sustancial en materia de despido, desde la posición del Tribunal
Constitucional TC de no reconocer constitucionalmente más el despido arbitrario si
éste obedece a una expresión de libre albedrío del empleador y si no cumple los
supuestos constitucionales de protección constitucional que nuestra Carta Magna
confiere en materia de protección del derecho al trabajo, identificando el ente
constitucional propiamente una ausencia de tipicidad al producirse el despido del
trabajador bajo los alcances del despido arbitrario.
La fundamentación de sentencias que desarrolla el TC indudablemente arroja un
criterio positivo en la medida que hay una mejor fundamentación y motivación de las
resoluciones que expide y ello en definitiva constituye una garantía en democracia.
Consiste en efecto en una garantía del Estado de Derecho que las resoluciones que
se expiden por los órganos jurisdiccionales, cuenten con la debida motivación. Y el
hecho del fallo propiamente dicho, no necesariamente significa asumir una posición
distante de la realidad en la medida que los ciudadanos pueden encontrar en la
fundamentación de las resoluciones una expresión objetiva de la tutela judicial que
solicitan. Esto es, no consideramos que sea un argumento de fuerza y consistencia
que se califique la posición de los Magistrados a partir de las implicancias de sus
fallos, imputándoles motivación subjetiva o algún tipo de sujeción política a partir de
la expresión de una posición técnica. Si bien es cierto que todo tema en Derecho es
opinable, es también fundamental recurrir a considerar cuándo una posición es de
suyo opinable y cuando expresa con objetividad y realidad meridiana una posición
técnica, que bien puede tener un matiz patrimonial de futuro, pero que no deviene
strictu sensu en una identificación con una posición de protección a ultranza de
derechos laborales, como pretenden imputar los detractores de la sentencia en
mención.
No podemos pues sino expresar como idea preliminar del problema que tratamos,
que respecto de este tema de los efectos de esta sentencia, se ha generado una
discusión que se mantiene muy fuerte aún en los predios académicos y
empresariales, pretendiendo pues este trabajo de investigación sentar las premisas
de criterios de análisis en rigor objetivos y que busca expresar como idea de fondo
una identificación de las raíces del Derecho Laboral y su vinculación a las tendencias
modernas de desarrollo de la disciplina laboral, la cual encuentra en el tema del
despido arbitrario una de sus expresiones de mayor discusión y antagonismo.
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4. CAPITULO 1
IDEAS PRELIMINARES
1.1.- CONTEXTO CONSTITUCIONAL DEL DESPIDO ARBITRARIO
El presente trabajo busca desarrollar una ponderación constitucional del despido
arbitrario a la luz de las modificaciones de criterio expresadas por el Tribunal
Constitucional TC desde setiembre de 2002, examinando un cambio de posición del
TC en la forma de conceptuar esta figura legal. Si bien es cierto que la posición del
Tribunal se relaciona mucho con el concepto global que involucra quiénes son sus
integrantes y de ahí que se pueda deducir cuáles fallos de años anteriores implicaron
una aceptación del despido arbitrario como tal, resulta de relieve considerar,
igualmente, que la posición del TC en materia de amparos laborales, viene siendo
reiterativa respecto al reconocimiento del derecho al trabajo y que los actos de
empleadores que desconocen este derecho, son objeto de cuestionamiento en sede
constitucional. Propiamente desde la fecha en mención se configura una tipicidad
exigible al despido a nivel del referido precedente vinculante, siendo propio reconocer
que en resoluciones previas el propio Tribunal ya se venía admitiendo readmisiones
de los trabajadores mas es desde la controvertida sentencia 1124-2001-AA/TC, a
través de su resolución aclaratoria, que se produce y configura un cuestionamiento
central y frontal del despido arbitrario, situación que no sólo se hizo extensiva al
trabajador del régimen laboral de la actividad privada sino también al servidor público,
el cual adquiría derechos según Ley 24041 desde el año de prestación de servicios,
siempre que fuere ininterrumpido, pudiéndosele cesar o destituir sólo por las causales
previstas por el Decreto Legislativo No. 276 y con sujeción al procedimiento que el
mismo establecía.
La realidad nos revela, en consecuencia, un conflicto objetivo y que es cuestión de
permanente discusión y controversia, pues se alegan posiciones a favor y en contra,
estas últimas precisando que el Tribunal Constitucional se excedió en sus funciones,
y las primeras, destacando que se ha rescatado el concepto de defensa de los
lineamientos constitucionales del derecho al trabajo a que todo ciudadano debe tener
acceso. A este efecto, diversos ordenamientos jurídicos, entre ellos el alemán,
rescatan la concepción garantista de defensa de los derechos fundamentales, desde
la forja de la Ley Fundamental de Bonn de 1949, la cual levanta las bases de un
Estado Democrático y Social de Derecho para introducir en esta concepción un
lineamiento a todos los demás Estados del orbe respecto a privilegiar el respeto por
los derechos fundamentales de la persona humana y que es a su vez misión del
Estado una mejora de su procura existencial.
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5. El diagnóstico que esta realidad revela, igualmente, es que ese conflicto debe ser en
la medida de lo posible esclarecido y es a través de este análisis que una posición
que toma partido por una causa es objeto de evaluación.
El factor impacto en la opinión pública es otra faceta del estudio que efectuamos en la
medida que la discrepancia se mantiene abierta respecto a la supresión del despido
arbitrario sin expresión de causa, a tal punto que se califica de inconstitucional la
posición del TC de imputar inconstitucionalidad al referido artículo 34 de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral LPCL, alegándose inclusive que no se adapta
a una realidad como la nuestra volver a los esquemas de protección a ultranza de los
derechos del trabajador. La interrogante entonces se abre paso: ¿significa acaso un
retorno a la estabilidad laboral absoluta que el TC declare inaplicable y contrario a la
Constitución el artículo 34 de la LPCL? ¿Implica asumir una posición en contra de la
flexibilización mundial que caracteriza a las relaciones laborales asumir una posición
de defensa de los derechos del trabajador respecto al despido arbitrario?.
Consideramos que no por cuanto el TC ha regulado una figura de libre albedrío entre
varias alternativas de que el empleador dispone para despedir al trabajador y esto es
un tema que requiere mayor análisis.
En efecto, en el complejo mundo de la realidad laboral peruana, el empleador dispone
de varios mecanismos para extinguir la relación laboral. Existe un primer mecanismo
de despidos justificados que debe ceñirse al esquema de imputación de cargos y
despido formal que prevé la LPCL. Otro mecanismo se refiere a los procesos
formales de reducción de personal por causas económicas, tecnológicas, de
reconversión empresarial y de procedimientos concursales de reestructuración
patrimonial. Un tercer mecanismo alude a los procesos de causa fortuita o fuerza
mayor que implican extinguir plazas de trabajo, cuya causalidad queda supeditada a
la acreditación de tales circunstancias con el concurso de la Autoridad Administrativa
de Trabajo, la cual inclusive en caso de verificación de una causal insuficiente que
invoque el empleador, puede disponer la reanudación de las labores en el centro de
trabajo afectado, con la consiguiente sanción pecuniaria para el empleador por no
acreditar una causal idónea. Un último procedimiento, más radical, es el relacionado
con la supresión de plazas de trabajo por disolución y liquidación de la empresa, caso
que implica un cierre definitivo del centro de trabajo y en el cual de suyo se pueden
configurar inclusive situaciones de fraude, como sucede por ejemplo cuando se
produce la extinción de una empresa por presencia sindical en su seno, lo que nos
lleva a determinar una actitud que el ordenamiento jurídico peruano, a la luz de la
nueva concepción del despido arbitrario, objeta con la sanción de la reincorporación
de los trabajadores afectados siempre que se demande en la vía constitucional del
amparo y bajo el parámetro de la acción 206-2005-PA/TC, la cual es inclusive objeto
de estudio en esta obra, al denotarse los nuevos criterios a tener en cuenta respecto
a los amparos laborales en sede constitucional.
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6. De entre los procedimientos referidos salvo el primero, apreciamos una secuencia de
debido proceso administrativo, cuya característica esencial es ceñirse a un marco
legal de referencia, al cual las partes se deben sujetar. Frente a estos esquemas, el
contexto de despido arbitrario se refleja como una figura sui generis, no ceñida a
ningún tipo de formalidad y que descansa únicamente en la voluntad del empleador
de dar por extinguido el vínculo de trabajo, sin expresión de causa. Se dirige entonces
al plano de la realidad laboral la circunstancia compleja de si es constitucional que el
empleador extinga la relación motu propio, bastando una compensación económica,
de efecto resarcitorio, o si por el contrario, el caso del cierre abrupto de la relación
laboral vía despido arbitrario genera un efecto restitutorio propio del proceso de
amparo, el cual repone al trabajador en su puesto de trabajo, en forma similar al
efecto que implica el despido nulo, el cual es sancionado por ley con la
reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo, aún si mediara la oposición del
empleador. Y he aquí que reside un aspecto controversial de la realidad pues la
sociedad se indaga si basta que el artículo 34 de la LPCL, conceda un efecto
económico en vía de resarcimiento al trabajador despedido sin expresión de causa,
para dar por extinguida la relación laboral, o si se debe proceder a una transmutación
de la realidad y reponer las cosas al estado anterior a la violación del derecho
constitucionalmente reconocido.
Debemos señalar, igualmente, que los lineamientos jurisprudenciales constitucionales
en los últimos años han motivado en el ámbito laboral un nuevo enfoque del despido
arbitrario como institución del Derecho Laboral. En ese razonamiento, la aparente
libertad del empleador para despedir vía una compensación económica en calidad de
retribución por el corte unilateral de la relación de trabajo, apreciándose en su lugar
un criterio valorativo de respeto al concepto de conservación del puesto de trabajo y
extinción del mismo por causas sólo justificadas, nos lleva a describir un conflicto de
interpretación: ¿Es aplicable o no el despido arbitrario en la legislación peruana? Una
primera tendencia se expresa en vía de respuesta en el hecho de que, desde
setiembre de 2002, los casos Telefónica sobre despido arbitrario y sus efectos
conllevan a un reposicionamiento de la visión del empleador respecto a la aplicación
del despido arbitrario. En efecto, la facultad amplia para despedir a un trabajador ya
no significará a futuro, desde las sentencias vinculantes del caso Telefónica y sin
perjuicio de los antecedentes antes enunciados en otras sentencias previas, libre
albedrío del empleador para extinguir la relación laboral, sino que será necesario
tener en cuenta, en consideración a la jurisprudencia vinculante que crea el TC, si el
empleador infringe o no los caracteres esenciales de conservación de la relación de
trabajo. Una segunda tendencia involucra más el criterio de que el empleador puede
seguir aplicando el despido arbitrario, sobre todo atendiendo a que existe de por
medio un efecto reparador vía la indemnización por despido arbitrario.
Se plantean entonces dificultades y contradicciones que es necesario encarar dentro
de un marco científico. La evolución del despido arbitrario se refleja así ante nosotros
6

7. como un problema a confrontar, un sistema problemático que requiere respuestas
inclusive jurisdiccionales, pues es en la jurisdicción ordinaria y constitucional donde
las partes sustentan la resolución de sus conflictos.
1.2.- ANTECEDENTES
El despido arbitrario proviene de la naturaleza de especie del Derecho Civil que
desde un inicio adquirió la contratación de una fuerza de trabajo. Bajo el criterio de
libre oferta y demanda, la mano de obra no fue sino un elemento más en el mercado y
como herramienta, sólo era objeto de regulación por las normas civiles aplicables al
caso. Al configurarse en las nuevas democracias los derechos constitucionales y al
asumir el derecho al trabajo reconocimiento en diversos instrumentos normativos
internacionales, la libre disposición para despedir para el empleador se fue
restringiendo notoriamente. En el Perú de hoy en este siglo XXI, la facultad directriz
del empleador se sigue manteniendo pues existen diversas formas de concluir la
relación laboral, mas el despido arbitrario como tal, entendido como el simple albedrío
del empleador de despedir sin justificación alguna, ha sido reputado como contrario al
ordenamiento jurídico y como tal, es objeto de restricciones a través de diversos fallos
constitucionales que son objeto de estudio en esta obra.
Determinado el carácter de protección constitucional, al diseñar el legislador el
segundo párrafo del artículo 34 del D.S. 003-97-TR Ley de Productividad y
Competitividad Laboral LPCL, ( el cual prescribe: “ Si el despido es arbitrario por no
haberse expresado causa o no poderse demostrar ésta en juicio, el trabajador tiene
derecho al pago de la indemnización establecida en el artículo 38, como única
reparación por el daño sufrido. Podrá demandar simultáneamente el pago de
cualquier otro derecho o beneficio social pendiente” ), el propósito fue partir de que
una compensación económica contra el despido arbitrario, cumplía el supuesto de
protección constitucional contemplado por el artículo 27 de la Constitución ( “La ley
otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”), y ese criterio
guió durante mucho tiempo las relaciones laborales. El trabajador, al saberse
despedido, sabía que aún emplazando judicialmente a su empleador frente al evento
del despido, sólo podía obtener una compensación económica y que sólo era posible
la reposición en los casos en los cuales la ley taxativamente fijaba las condiciones de
reincorporación a las labores habituales, a partir de una declaración de nulidad de
despido.
Los fallos del TC en materia de despido arbitrario revelan entonces una carencia
fundamental del sistema técnico hasta entonces aplicado: el despido arbitrario
involucraba la afectación de derechos constitucionales fundamentales si era aplicado
sin mayor fundamento y únicamente teniendo en cuenta el empleador el uso de su
libre albedrío para despedir.
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8. Estas carencias así reveladas nos llevan a concluir que el despido no estaba
regulado integralmente y que los conceptos hasta entonces manejados técnicamente
debían sufrir una transformación, modificación amparada en el respeto por los
derechos fundamentales de la persona si la extinción de la relación de trabajo se
producía con expresión de aplicación directa del despido arbitrario.
El fenómeno principal que surge entonces a partir del problema descrito es el
replanteamiento del despido arbitrario como libre prestación del empleador. Dicho
fenómeno se expresa en una contraposición social fuerte en la medida que el TC,
autor de estos fallos, se convierte en blanco de críticas por parte de los defensores
del concepto de facilidades para el libre mercado, así como de los mentores de la
libre empresa, de los partidarios de la flexibilización de la protección de los derechos
irrestrictos del trabajador, y de las posiciones vinculadas a una desregulación en la
conservación de los puestos de empleo, siempre influidos por conceptos
macroeconómicos que estiman que el Derecho del Trabajo regulado en condiciones
de protección, significa una amenaza para el libre mercado.
Los conceptos de despido arbitrario exigen entonces un replanteamiento de las
definiciones. A partir de la evaluación técnica que el TC hace del despido arbitrario,
queda como regla, para el empleador, eliminar el modus operandi directo de
prescindencia del trabajador con aplicación del efecto resarcitorio principal, entendido
como una compensación económica. Se plantea así un nuevo concepto de despido
arbitrario cual es la precisión de que el despido llevado a cabo con expresa afectación
de derechos constitucionales fundamentales, no procede y a ello se deben remitir los
operadores del derecho, a partir de estos fallos, teniendo en cuenta que estas
decisiones del TC representan precedentes vinculantes para la definición de futuros
fallos.
Los nuevos conceptos de despido arbitrario nos conducen pues a la necesidad de
establecer relaciones entre las definiciones que antes se manejaban y las que hoy en
día se aplican, significando esto una interpretación válida en el sentido de que el
despido arbitrario sigue existiendo como figura contenida en nuestro ordenamiento
mas siempre que no se afecten derechos constitucionales. Vale decir, el empleador
pudo siempre despedir si el libre albedrío no involucraba afectación de derechos
básicos reconocidos en nuestra Carta Magna. En la nueva definición que se hace de
esta institución, el despido arbitrario sigue vigente pero sujeto a efectos restrictivos si
hay afectación de derechos constitucionales. El TC hace la salvedad de que
mediando afectación de derechos, cabe el efecto restitutorio o de readmisión del
trabajador en su puesto de trabajo.
1.3.- UN PROBLEMA FUNDAMENTAL
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9. El problema fundamental radica entonces en la modificación que sufre la figura
normativa del despido arbitrario a partir de un fallo constitucional del ente máximo en
interpretación de la Constitución, vale decir, si el supremo intérprete de la
Constitución adopta una posición de corte normativo respecto a los efectos
restrictivos del despido arbitrario, entonces cómo conducir el criterio de los
operadores de derecho respecto a la aplicación o inaplicación de esta figura.
Los conceptos hasta aquí descritos nos plantean las sgtes. atingencias:
a) El despido arbitrario en su concepción técnico- aplicativa sufre una
modificación a partir de los fallos del Tribunal Constitucional
b) Se concede efecto restitutorio a los procesos de amparo planteados a partir
de un cuestionamiento en sede judicial respecto a la decisión del empleador
de extinguir el vínculo laboral bajo la figura del despido arbitrario.
c) El operador de derecho indaga en qué forma podrá seguir aplicando el
despido arbitrario y si éste sigue vigente en nuestra legislación
Lo expuesto nos lleva a formularnos entonces algunas interrogantes:
a) ¿Frente a qué concepción de despido arbitrario nos encontramos a partir de la
dación de fallos del TC en materia de procesos de amparo vinculados al
despido arbitrario?
b) ¿Reúne características de constitucionalidad un fallo que transforma
radicalmente el planteamiento normativo del artículo 34 de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral LPCL, restando eficacia normativa al
despido arbitrario?
c) ¿No significa la compensación económica que reconoce la LPCL en la escala
indemnizatoria de 1.5 a 12 sueldos una forma de adecuada protección contra
el despido arbitrario a partir del supuesto del artículo 27 de la Constitución de
1993, que refiere que la ley confiere al trabajador adecuada protección contra
el despido arbitrario?
Debemos identificar algunos problemas secundarios:
a) Se configura una dificultad de aplicación e identificación de la correcta
aplicación del despido arbitrario a partir del precedente vinculante que obliga al
Magistrado a fallar en la misma forma que el TC si se reproducen las
circunstancias materia del fallo constitucional en esta materia.
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10. b) Se deriva el problema a la necesidad de que el legislador reestructure la
normatividad actual en materia de despido arbitrario a efectos de concordarla
debidamente con la fundamentación jurídica que impone el TC.
1.4.- MARCO CONCEPTUAL
En vía de sustento teórico de este estudio y a fin de enmarcar correctamente
antecedentes válidos para este estudio, es importante afirmar que en el marco de la
doctrina laboral se reconoce el despido arbitrario como ad nutum, y a decir de Manuel
Alonso García, se trata de un 2 “ejercicio del poder empresarial sin limitación de
ningún orden”. Américo Plá nos refiere que estamos frente a 3 “un poder excepcional
del empleador para proceder a cortar la relación laboral mas sujetando este poder a
la existencia de una causa justa en la ley. “
A nivel constitucional, nuestra Carta Magna de 1993 reconoce en su artículo 27 que la
ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario,
admitiéndose pues un modo de tutela contra el despido sin expresión de causa,
siempre bajo la premisa de admitir un criterio reparador. En vía de identificación del
marco constitucional, resulta de relieve destacar que reside aquí uno de los ámbitos
de estudio de mayor trascendencia en el desarrollo de esta obra, en la medida que en
este nivel reside la identificación de criterios principales, es decir, de qué modo la
adecuada protección contra el despido arbitrario se configura y más aún, que en la
tesis del TC el despido arbitrario significa en concreto una ausencia de tipicidad en el
despido.
Resulta también importante identificar cuál es el panorama que la legislación peruana
nos brinda en materia de despido. Así tenemos cuatro categorías definidas:
1.4.1.- Despido arbitrario.
A nivel de normas positivas, el D.S. 003-97-TR ha definido en su artículo 34 una
eficacia resarcitoria en el ámbito económico. La realidad peruana refleja pues de este
modo una adaptación del despido arbitrario mas supeditándolo al cumplimiento de
exigencias económicas y de orden netamente resarcitorio por parte del empleador.
Doctrinalmente, el despido arbitrario tiene la naturaleza de un despido incausado,
dado que obedece a la discrecionalidad del empleador de definir un despido a su
libre albedrío, el cual la doctrina laboral ha reconocido como despido ad nutum o
abusivo. Debemos precisar que en esta modalidad de despido la causa no existe,
2
ALONSO GARCIA, Manuel, Curso de Derecho del Trabajo, Séptima Edición, Editorial Ariel, Madrid,
1981
3
PLA RODRÍGUEZ, Américo, Los Principios del Derecho del Trabajo, 2da. Edición, Ediciones Depalma,
Buenos Aires, 1978
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11. pues basta como eje rector del despido el libre albedrío del empleador para dar por
extinguida la relación laboral, situación distinta al despido por causa justa que la
legislación peruana admite y en el cual resulta exigible al empleador demostrar
inclusive con criterios procedimentales de imputación de cargos que hay una causa
idónea de despido. Más aún, de discutirse en sede judicial dicha causa, el empleador
queda obligado a demostrar que dicha causa existe y en tal caso, sólo abonará los
beneficios sociales convencionales a que tiene derecho el trabajador: Compensación
por Tiempo de Servicios, vacaciones y gratificaciones truncas y algún otro concepto
insoluto por pagar. En caso de no acreditarse la causa en juicio, estamos frente a un
despido arbitrario, el cual conlleva como sanción al empleador, por inexistencia de la
causa de despido, a pagar al trabajador, además de los beneficios sociales comunes,
una indemnización especial por despido cuyo límite es 12 remuneraciones. Y si el
reclamo del trabajador se produce en sede constitucional, deberá estimarse la
reincorporación del trabajador a sus labores habituales, con la única diferencia de que
no se reconocen remuneraciones devengadas por tratarse de una vía distinta a la vía
laboral ordinaria.
1.4.2.- Despido nulo
Se encuentra descrito en el artículo 29 de la LPCL y técnicamente constituye un
despido ilícito, en tanto obedece a causales predeterminadas como violatorias de los
derechos fundamentales del trabajador, previendo la ley una tutela restitutoria, la cual
a su vez origina la readmisión en el empleo.
La LPCL prevé la figura de la reposición, como efecto del despido nulo, en los
siguientes casos:
- Afiliación a un Sindicato o la participación en actividades sindicales.
- Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador
- Actos de discriminación por razones de sexo, edad, religión, opinión o idioma.
- El embarazo si el despido se produce dentro de los 9 meses del embarazo o 90
días posteriores al parto.
- Discriminación por ser portador del sida o ser discapacitado.
- Haber sido despedido en la calidad de agente de la figura de hostigamiento sexual.
1.4.3.- Despido indirecto
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12. Figura que se haya regulada en el artículo 30 de la LPCL y que se expresa como
actos de hostilidad equiparables al despido, esto es, que el empleador incurra en
conductas de tal naturaleza que hagan irrazonable la continuación de la relación
laboral. Estas causales son:
- Falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente.
- Reducción inmotivada de la remuneración o la categoría.
- El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente
servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio.
- La inobservancia de las medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner
en grave riesgo la vida y la salud del trabajador.
- El acto de violencia o de faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de
su familia.
- Actos de discriminación por razones de sexo, edad, religión, opinión o idioma.
- Los actos contra la moral, el hostigamiento sexual y actitudes deshonestas que
afecten la dignidad del trabajador.
4.- Despido colectivo
Regulado en el artículo 46 de la LPCL, más propiamente expresado como la figura
técnica de terminación de la relación de trabajo por causas objetivas,
correspondiendo las sgtes. causales:
- Caso fortuito y fuerza mayor.
- Motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos.
- Disolución y liquidación de la empresa.
- Reestructuración patrimonial.
Merece un capítulo aparte de estudio la trascendencia del despido nulo en el cual per
se, se admite la reincorporación del trabajador. Bajo este razonamiento, el despido
nulo va a tener un efecto restitutorio del cual va a gozar también la orientación técnica
que va a impulsar el TC en materia de despido arbitrario, es decir, concediendo un
efecto restitutorio a una figura jurídica cuyo único alcance fue ceñirse a un efecto sólo
resarcitorio, es decir, de compensación económica. Habiéndose circunscrito el
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13. despido nulo a un grupo muy reducido de causales, las tendencias en fallos del
Tribunal Constitucional han reposicionado esta cerrada clasificación al delegarse en
la vía de amparo la afectación de carácter amplio que pueda resultar en todo acto
lesivo del empleador contra el goce y ejercicio de los derechos del trabajador en
materia de conservación de su puesto de empleo, presupuestos conceptuales que
Blancas Bustamante denomina afectación de 4 “los derechos fundamentales de la
persona en la relación de trabajo”.
En efecto, la constitucionalización e internacionalización de los derechos laborales ha
supuesto la progresiva limitación del poder directivo del empleador, lo cual se va
traduciendo en un poder “limitado y reglado”. Este resultado es obtenido al someter a
calificación del Juez constitucional la valoración objetiva de los actos del empleador y
un conjunto de fallos refieren una clara tendencia al concepto de “readmisión en el
empleo” como fórmula de restitución de los derechos afectados por un despido
arbitrario.
Vale decir que no sólo el despido nulo deviene en un resarcimiento integral en la vía
laboral sino los efectos del mismo – la readmisión- se extienden al plano de
calificación constitucional, lo cual se traduce en cierto modo en una forma de
ampliación de las causales de readmisión. A este efecto, el Tribunal Constitucional ha
impulsado el concepto nuevo en relaciones laborales de que 5 “ la extinción unilateral
de la relación laboral, fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador,
está afectada de nulidad – y por consiguiente el despido carecerá de efecto legal-
cuando se produce con violación de los derechos fundamentales de la persona,
reconocidos por la Constitución o los tratados relativos a la promoción, defensa y
protección de los derechos humanos.”
A partir de esta valoración, es importante precisar que la lesión a los derechos
fundamentales, superando la figura tradicional del despido nulo, genera un efecto
restitutorio definido: la readmisión en el empleo, lo cual, señala el Tribunal
Constitucional se genera en los 3 casos siguientes:
“ 6 a) Despido nulo
Previsto en el art. 29 de la LPCL, a lo cual se agrega las causales de despido por
razones de ser portador de sida (Ley 26626); por discriminación por discapacidad
(Ley 27050), y despido por la calidad de agente activo en hostigamiento sexual( Ley
27942)
b) Despido incausado
4
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, El despido en el Derecho Laboral peruano, Ara Editores, Lima 2002.
5
Sentencia Exp. 1124-2001-AA/TC de 11 de julio de 2002.
6
Sentencia Exp. 976-2001-AA/TC de 13 de marzo de 2003
13

14. Establecido en la sentencia del TC de fecha 11 de julio de 2002 (Caso Telefónica exp.
No 1124-2002-AA/TC), a efectos de cautelar la vigencia plena del artículo 22 de la
Constitución (que conceptúa al trabajo como un deber y un derecho) y demás
conexos. Esta ejecutoria considera que el despido incausado se produce cuando se
despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin
expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique.
c) Despido fraudulento
Generado según la sentencia del TC recaída en el exp. 0628-2001-AA/TC, de fecha
10 de julio de 2002. Se pretendió presentar un supuesto de renuncia voluntaria
cuando en realidad no lo era.” En este último caso, el TC consideró que 7“ el Derecho
del Trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las prescripciones
contenidas en los artículos 22 y sgtes. de la Carta Magna, debido a la falta de
equilibrio de las partes, que caracteriza a los contratos que regula el Derecho Civil.
Por lo que sus lineamientos constitucionales, que forman parte de los derechos
constitucionales, no pueden ser meramente literales o estáticos, sino efectivos y
oportunos ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del derecho
en la subordinación funcional y económica...”
Sentando precedente, agrega el fallo que “ el denominado despido fraudulento se
produce cuando se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el
engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones
laborales; aún cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones
procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente
inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista
legalmente, vulnerando el principio de tipicidad (...) o se produce la extinción de la
relación laboral con vicio de la voluntad o mediante la “ fabricación de pruebas”. En
estos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos
respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al Juzgador o por
tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforme a Ley, la situación es
equiparable al despido sin invocación de causa, razón por la cual este acto deviene
lesivo del derecho constitucional al trabajo”.
Resulta este razonamiento una valoración de relieve por cuanto nos encontramos
frente a un criterio valorativo que trasciende la figura del despido nulo y concede los
mismos efectos restitutorios de esta acción- readmisión – a las figuras específicas de
despido incausado y fraudulento, supuestos que no se manejaban en el extremo de
efectos hasta antes de la dación de estas sentencias.
7
Sentencia Exp. 0628-2001-AA/TC, de 10 de julio de 2002.
14

15. Concluye el fallo alegando que “esta orientación jurisprudencial del TC en materia
laboral no conlleva a la estabilidad laboral absoluta, sino plantea el reforzamiento de
los niveles de protección a los derechos del trabajador frente a residuales prácticas
empresariales abusivas respecto al poder de extinguir unilateralmente una relación
laboral”.
15

16. CAPITULO 2
NOCIONES GENERALES DEL DESPIDO ARBITRARIO
2.1.- REFERENCIAS HISTÓRICAS
El despido arbitrario se origina en la doctrina laboral bajo el supuesto de conceder
libre disposición al empleador para prescindir de los servicios del trabajador. El
alcance del derecho civil implicó la libre disposición de la fuerza de trabajo sin mayor
fiscalización por parte de la autoridad. Es a partir de la inclusión de la relación de
trabajo como un campo susceptible de protección de derechos de la persona, que las
restricciones se van haciendo más sustantivas. En ese sentido, el derecho civil
traslada al derecho laboral los conceptos de libertad contractual pero ellos van
sufriendo transformaciones que se van adaptando a los requerimientos de las
regulaciones constitucionales. Esto significa que la libertad de resolver un contrato en
el derecho civil, se traslada al derecho laboral como libre albedrío del empleador para
extinguir la relación laboral. No obstante ello, ya la Constitución de 1993 fija un
concepto regulatorio determinado al referir su artículo 27 “ La ley otorga al trabajador
adecuada protección contra el despido arbitrario”.
Señala Carlos Blancas 8, al brindarnos una noción del despido, que “ en una etapa
previa a la formación del Derecho del Trabajo, cuando los principios de esta disciplina
no se encontraban definidos, las relaciones de trabajo cayeron bajo el ámbito de
regulación de los Códigos Civiles o, incluso, de los Códigos de Comercio, que solían
encuadrarlo dentro de la figura contractual del arrendamiento de servicios.”
Como podemos apreciar, la existencia de una regulación civil a este respecto,
involucraba que este tipo de contratación hiciera prevalecer los principios de
autonomía de la voluntad e igualdad entre las partes, generando de esta forma que el
contrato pudiera ser resuelto libremente, sin sujeción de ningún tipo, por decisión de
cualquiera de las partes.
Se trata de un “poder absoluto” del empleador, quién tenía la facultad de despedir
libremente al trabajador, sin condicionamientos o exigencias de fondo o forma, no
existiendo obligación de resarcimiento de ningún tipo frente a la contingencia de la
pérdida del empleo.
El Código Civil, entonces la herramienta aplicable a las relaciones de trabajo,
significaba una forma de libertad irrestricta en la aplicación de decisiones o
resoluciones, convirtiéndose, a decir de Konrad Hesse 9, en “ auténtico baluarte de la
libertad”. Dicha libertad generaba pues un ejercicio de poder del empleador sin
8
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, El despido en el Derecho Laboral peruano, Ara Editores, Lima 2002.
9
HESSE KONRAD, Derecho Constitucional y Derecho Privado, Editorial Civitas, Madrid 1995, Pág. 37
16

17. limitación de ninguna clase, conociéndose dicha facultad de poner término súbito a la
relación laboral como despido ad nutum, caracterizándose por la ausencia de
exigencias de orden causal, es decir, no requiriéndose causa eficiente alguna para
dar por concluida la relación laboral; de la misma forma, no existían exigencias
formales, en la medida que la resolución del contrato inclusive era verbal; por último,
no había consecuencia alguna que se generara respecto de la extinción de la relación
contractual, en la medida que no se producía obligación alguna de indemnizar por la
extinción producida.
El poder discrecional del empleador alcanza en esta etapa su máximo apogeo, pues
no existía medio alguno de cuestionar la legitimidad o licitud de su decisión. La
normativa civil le confería una legitimidad per se, en la medida que el despido del
trabajador constituía el ejercicio legítimo de una potestad que el ordenamiento jurídico
le confería al empleador. El despido adquiría una configuración única, sin la distinción
hoy característica de diferenciarse entre el despido arbitrario o aquel por causa justa.
El despido sólo exigía la manifestación de voluntad del empleador para
materializarse.
Es la evolución propia de los derechos humanos la contingencia que irá
transformando ese esquema de libre aplicación del despido, en regímenes paulatinos
en donde el principio de autonomía de la voluntad, va restringiéndose en su
aplicación, para dar lugar al principio de aplicación de causa justa en la extinción de la
relación laboral. Estos nuevos esquemas se van aplicando en forma progresiva y
promovieron en gran medida su difusión los instrumentos internacionales- Convenios
y Recomendaciones- de la propia Organización Internacional del Trabajo OIT.
Tenemos así que es sobre las bases normativas del Convenio No. 158, sobre
terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, así como la
Recomendación No. 166, sobre el mismo tema- y el Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre DD.HH., en materia de derechos económicos, sociales
y culturales(1988), que se configura una fisonomía de las causas justas de
separación.
No desaparece propiamente el despido arbitrario como albedrío del empleador, sino
se va restringiendo su aplicación, a la luz de la existencia de un Estado Democrático y
Social de Derecho, conforme señala la Ley Fundamental de Bonn, la cual privilegia el
respeto por los derechos fundamentales de la persona en sus relaciones con un
Estado que propende a dar bienestar a sus ciudadanos, asignándole las
Constituciones modernas un contenido esencial y de privilegio en el ordenamiento
jurídico.
En nuestra legislación positiva, el despido arbitrario adquiere un matiz de aplicación
como causal abierta al establecer la Ley de Productividad y Competitividad Laboral
LPCL – DS 003-97-TR- la procedencia del despido arbitrario, bastando a este efecto
17

18. que el empleador aplique un resarcimiento únicamente pecuniario frente a su decisión
de dar por extinguido al vínculo laboral de modo abrupto, reconociéndose causales de
reposición o readmisión en el empleo únicamente en casos extraordinarios de
despido nulo, bajo un sistema clausus, es decir sólo por situaciones predeterminadas
por la ley.
Es en este esquema de aplicación abierta del despido arbitrario que se expide la
sentencia del exp. 1124-2001-AA/TC, de fecha 11.07.2001, transformando los
criterios de procedencia de despido arbitrario hasta entonces admitidos, lo cual será
materia de estudio en adelante.
2.2.- NOCIÓN JURÍDICA
Carlos Blancas citando a Mario Pasco Cosmópolis señala que 10 “ para una adecuada
técnica jurídica y regulación completa y eficaz de la hipótesis del despido, es
necesario distinguir con nitidez la causa justa y la falta grave. Causa justa es un
término mucho más amplio y comprensivo. Es género mientras la falta grave es
especie. Toda falta grave es causa justificada, pero no toda causa justificada, es falta
grave. En otras palabras, hay causas justificadas para la terminación del contrato por
iniciativa o decisión del empleador que no constituyen falta grave.” La cita resulta
relevante para determinar los escenarios de aplicación de la falta grave, caso en el
cual existirá una imputación directa al trabajador, en atención a su conducta o
capacidad. De este modo, la causa eficiente del despido residirá en el ámbito de
acción del trabajador pues habrá siempre una circunstancia imputable a su persona.
En cambio, en la causa justa, podrán generarse efectos de cese del vínculo laboral
por causas no imputables al trabajador. Por ejemplo: la quiebra de la empresa, caso
en el cual la extinción del vínculo laboral obedecerá a una circunstancia no generada
por el trabajador, afectándole, es cierto en calidad de sujeto pasivo, pues la quiebra
tiene la calidad de efecto activo que se circunscribe a la propia actividad del
empleador. Ahora bien ¿qué implica un despido arbitrario en el plano de los
indicadores macroeconómicos? Si como hemos señalado antes, el marco de
aplicación absoluta devino en uno de aplicación restringida con los primeros
dispositivos en nuestro ordenamiento positivo- Leyes 4916 y siguientes – la propia
flexibilización laboral de la década de 1990, indujo a un marco de aplicación más
abierto aunque no total del despido como tal, para configurar un esquema más
restringido desde la dación de sentencias del Tribunal Constitucional, restringiendo el
despido arbitrario. Sin embargo, ¿tiene efectos macroeconómicos de apertura la
aplicación de la flexibilización laboral? Cifras estimadas nos dicen que en el año
1990, el desempleo abierto llegaba al 8.3% y el año 2000, era del 10.3%, y en cuanto
al subempleo, en tanto que en el año 1990 era del 52.7%, el mismo se elevó al 53.7%
en 1998. En suma, no necesariamente flexibilización involucra mejores indicadores
económicos.
10
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Op. Cit.
18

19. La ley peruana señala que el despido es arbitrario, por no haberse expresado causa o
no poderse demostrar ésta en juicio. Doctrinariamente, Manuel Alonso García, define
al despido como 11 “el acto unilateral de la voluntad del empresario por virtud del cual,
éste, decide poner fin a la relación de trabajo”. Dicha unilateralidad puede entonces
identificarse como una proclividad, entendida como una tendencia a que el
empleador despida sin fundamento, ante lo cual el ordenamiento positivo configura
una exigencia de causalidad, como hoy se conoce al despido desde un enfoque
constitucional. En caso de inexistencia de causalidad, el trabajador tiene la potestad
de acudir al órgano jurisdiccional para que éste evalúe el alcance legal del despido, y
habrá que determinar si el mismo fue justificado o injustificado o bien, procedente o
improcedente, en todos estos casos ciñéndonos al resultado mismo del procedimiento
aplicado por el empleador; el Juez de la causa, en su caso, declarará fundada o
infundada la demanda o en su caso, improcedente el despido.
Montoya Melgar nos dice que: 12 “ el despido, como extinción de la relación de
trabajo, fundado exclusivamente en la voluntad unilateral del empleador, presenta los
siguientes caracteres:
Es un acto unilateral del empleador, para cuya eficacia la voluntad del trabajador
es innecesaria e irrelevante.
Es un acto constitutivo, por cuanto el empresario no se limita a proponer el
despido, sino que él lo realiza directamente.
Es un acto receptivo, en cuanto su eficacia depende de que la voluntad extintiva
del empleador sea conocida por el trabajador, a quien está destinada.
Es un acto que produce la extinción contractual, en cuanto cesan ad futurum los
efectos del contrato. “
Podemos identificar aquí, en vía de análisis de rigor, que el despido asume una
naturaleza jurídica constitutiva y receptiva, cuya consecuencia directa es la extinción
del vínculo laboral, aún si el trabajador expresare su discrepancia. Revistiendo dicho
acto unilateralidad, no se tiene en cuenta la oposición del trabajador, quien sólo
sufre el efecto del acto de despido. Gómez Valdez indica que 13 “el despido
constituye un acto jurídico unilateral, reservado exclusivamente al empleador o quien
fehacientemente hace sus veces, ejercitado en base a su poder discrecional y que
lleva consigo la ruptura de la relación laboral y del contrato de trabajo, sin importar si
11
ALONSO GARCIA, Manuel, Curso de Derecho del Trabajo, Editorial Ariel, Madrid 1981, Pág. 559
12
MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del Trabajo, 11ra edición, Editorial Tecnos, Madrid 1990
13
GOMEZ VALDEZ, Francisco, La empresa y el empleador, Editorial San Marcos, Lima, Agosto 2004. Pág.
331
19

20. es de duración determinada o indeterminada. Constituye, asimismo, una de las tantas
formas con las que se pone término a un contrato. De otro lado, es un acto causal por
antonomasia, y debe hallarse debidamente tipificado como causa grave de despido
para que sus efectos se den plenamente, lo cual equivale a determinar que sólo el
trabajador que por su acto u omisión, ha incumplido con sus deberes esenciales de
trabajo o con la disciplina impuesta por el empleador en su centro laboral, podrá ser
despedido sin posibilidad de que el despido incausal, pueda acogerse a esta
prerrogativa, luego de dictarse sentencia constitucional con la causa de la Telefónica
del Perú S.A.A. (V. Ej. del TC, acción de amparo No. 1124-2001-AA/TC publicada el
11.09.2002 ).”
20

21. CAPÍTULO 3
EVOLUCIÓN NORMATIVA DEL DESPIDO ARBITRARIO
3.1.- EN LA LEGISLACIÓN PERUANA
Antecedentes
La concepción de la fuerza de trabajo como mano de obra simple y sobre todo, como
una mercancía mas en el intercambio comercial, como ya antes hemos enunciado
referencialmente, fue el criterio marco que guió las relaciones contractuales entre las
partes en las no denominadas aún relaciones laborales.
Fiel expresión de ese binomio personae- res lo constituye la influencia napoleónica
del Código Civil peruano de 1852, el cual inclusive dedica un capítulo a los siervos y
libertos no refiriendo atisbo alguno de derechos laborales sino a través de las
prestaciones contractuales que las partes debían cumplir. En ese orden de ideas,
Perú no gozó de protección laboral alguna y las relaciones de trabajo se regulaban
exclusivamente por los criterios del contrato civil y más aún, en forma previa al
Código de 1852, el consentimiento de las partes era el único elemento contractual,
despareciendo inclusive esta exigencia en el caso de los esclavos.
Es recién a través de las primeras codificaciones del siglo XX como el Código
Comercio de 1902, la Ley 4916 de 1924 - Ley del Empleado Particular- que recién se
configuran lineamientos iniciales de protección del trabajador, en ese entonces sólo
un dependiente según la denominación técnica vigente. En relación al despido
propiamente dicho, como referencia tenemos que el artículo 2 de la Ley 4916
reseñaba que “ En los casos en que la despedida de un dependiente o empleado, se
sujete a algunas de las causales previstas en el artículo 294 del Código de Comercio
o a cualquiera otra falta grave en que incurriera a juicio del tribunal arbitral de que
trata el inciso c del artículo 1, no tendrá derecho ni al aviso previo de despedida, ni a
indemnización, ni beneficio de clase alguna.” Podemos pues identificar aquí ya un
régimen de causalidad exigible a fin de no abonar la correspondiente indemnización
mas objetivamente, el empleador aún gozaba de un margen de discrecionalidad para
la aplicación del despido.
Es entonces entre 1924 y 1970 que las relaciones laborales se van modificando
gradualmente, en la medida que el libre albedrío del empleador para extinguir la
relación laboral se va restringiendo y expresión de ello lo constituye el avance y
reconocimiento de los derechos humanos. Las Declaraciones Internacionales de
Derechos Humanos que van adoptando los Estados, la apertura de los Estados a un
régimen de libertades dentro de los principios de un Estado Democrático y Social de
Derecho y los enunciados de la Ley Fundamental de Bonn de 1949, van induciendo a
21

22. los Estados a la modificación de sus relaciones laborales gradualmente con una nítida
orientación de defensa del trabajador y es en ese contexto que tiene lugar una
restricción del despido arbitrario como va a suceder con el Decreto Ley 18471,el cual
pasamos a analizar.
3.1. Constituciones de 1979 y 1993: constitucionalización de los derechos
laborales
Un enfoque previo sobre el proceso de amparo en materia laboral.
En vía de antecedente, es importante referir que el proceso de amparo se remonta a
la Constitución de Yucatán en México, promulgada el 16 de mayo de 1841 y toma
forma definitiva en la Constitución de Querétaro desde el 05 de febrero de 1917 en
sus artículos 103 y 107. En el Perú, la Constitución de 1933 declaraba en su artículo
69 que todos los derechos individuales y sociales reconocidos por la Constitución
daban lugar a la acción de habeas corpus. Por Decreto Ley 17083 se estableció el
procedimiento de habeas corpus para los casos en que no se reclamaba un derecho
estrictamente personal, inviolabilidad de domicilio y libertad de tránsito,
denominándosele entonces habeas corpus civil. La Constitución de 1979 ya procede
a distinguir el habeas corpus del amparo y dispone en su artículo 295 que la acción
de amparo tiene el mismo trámite que la acción de habeas corpus en lo que le fuera
aplicable. Por Ley 23506, del 17 de diciembre de 1982, los institutos de habeas
corpus y amparo son regulados separadamente. Finalmente, la Constitución de 1993
consagra el amparo como una garantía constitucional en su artículo 200 inciso 2.
Con la dación del Código Procesal Constitucional CPConst, Perú se ha colocado a la
vanguardia en materia procesal constitucional en Latinoamérica al convertirse en el
primer país que regula en forma integrada un CPConst y procesos inherentes a la
defensa de los derechos que emanan de una Carta Magna. Desde el 01 de diciembre
del 2004, fecha en que entra en vigencia la Ley 28237, el nuevo CPConst regula
sistemáticamente los procesos de habeas corpus, amparo, habeas data, de
cumplimiento, acción popular, inconstitucionalidad y competenciales, superando de
este modo la dispersa normativa que se sustentaba en Leyes Orgánicas del Tribunal
Constitucional TC y del Poder Judicial.
En forma previa al análisis constitucional de los cuerpos normativos de 1979 y 1993,
resulta importante brindar algunas ideas previas sobre la importancia que el amparo
representa como tipo de proceso constitucional, más aún si la recurrencia al mismo
ha significado una modificación sustancial del objeto de búsqueda de tutela y
protección de los derechos que se consideran vulnerados, ello a fin de diferenciarlo
de la recurrencia a la vía ordinaria laboral.
22

23. No debemos dejar de lado, como argumento previo, que uno de los temas que
concita mayor interés en los asuntos de trabajo vinculados al área jurisdiccional se
refiere a la evolución de los criterios de competencia en los conflictos laborales. Ha
sido lugar común que toda diferencia de interpretación o discrepancia en el
reconocimiento de derechos siempre fuera remitida a la competencia de los Jueces
de Trabajo y en ese sentido la Ley No. 26636, Ley Procesal de Trabajo LPT fija las
categorías de competencia según materia y cuantía. Sin embargo, en los últimos
años, ya bajo un desarrollo de la Ley 23506 Ley de Habeas Corpus y Amparo, los
criterios de defensa de los trabajadores en materia de reclamo por despidos
arbitrarios, han ido trasladando su objeto de definición de competencia del Juez de
Trabajo a los Jueces Civiles, hoy competentes para conocer de los procesos de
amparo y quienes asumen competencia en sede constitucional por una ficción de la
ley, pues se trata propiamente y en rigor de Jueces en sede constitucional.
En materia laboral, reflejan interés varias innovaciones técnicas, constituyéndose el
proceso de amparo en el tema que por naturaleza propia, implica una nueva
estructura en el campo de defensa de derechos vinculados al trabajo.
Así, del examen de rangos en materia laboral, figura la inclusión de nuevos derechos
que son protegidos también en la vía del proceso de amparo, ello si asumimos un
contraste con los derechos que protegía la Ley 23506. Así tenemos:
1) Igualdad por razón de origen, orientación sexual y condición económica y social,
derechos que se agregan a los enunciados originariamente por la primigenia Ley
23506 referidos a discriminación por razón de sexo, raza, religión opinión o idioma.
2) De negociación colectiva y huelga, agregándose estos derechos al de sindicación
que ya enunciaba la Ley 23506.
3) De tutela procesal efectiva, entendiéndose respecto a esta nueva definición
procesal, aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo
enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de
defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la
jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos
por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los
medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la
actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y por
extensión en el campo penal, a la observancia del principio de legalidad procesal.
4) A la seguridad social, principio que no incluía la 23506.
23

24. 5) A la remuneración y pensión, principios que abren un campo de gran envergadura
en la defensa de derechos laborales en la medida que bastará la identificación de una
afectación de derechos laborales constitucionales para que el Juez de fallo
constitucional admita a trámite una demanda.
En vía de precisión, otros principios laborales referidos que reproduce el nuevo
CPConst y ya insertos en la Ley 23506 son: de libre contratación, de asociación, de
derecho al trabajo, de petición ante la autoridad competente y de gozar de un
ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida.
Innovaciones en materia procesal. El nuevo CPConst reporta igualmente aspectos
de interés que corresponde recalcar por su vinculación al tema laboral, en los
términos sgtes.:
1) El carácter residual que la doctrina constitucional le asigna al proceso de amparo
tiende a proyectar dicha tipo de proceso como opción última ante la lesión de un
derecho constitucional. Sin embargo, no obstante las regulaciones del nuevo
CPConst, en términos procesales el trabajador que se considere afectado en sus
derechos constitucionales laborales, sigue disponiendo de la opción de acudir al
operador jurisdiccional, o bien solicitando la tutela del juez laboral, el cual le asignaría
como máximo y en vía de efecto resarcitorio una compensación económica de 1.5
sueldos por año( hasta un límite de 12 sueldos) de existir despido sancionable en la
vía ordinaria, o en su defecto acudir a la vía del juez de fallo constitucional, el cual
aplicando efectos restitutorios, puede disponer la reincorporación o readmisión del
trabajador, no siendo de aplicación la compensación económica resarcitoria.
2) Una atingencia de procedimiento que señala el nuevo CPConst en relación al
cómputo del plazo – fijado en 60 días hábiles para casos ordinarios de afectación de
derechos y 30 días en caso de resoluciones judiciales que sean impugnables en la
vía de amparo- es el no transcurso del plazo si el agravio consiste en una omisión.
Esta innovación resulta beneficiosa para el trabajador en caso que la afectación de un
derecho se sustente precisamente en una acción de no hacer del empleador o
autoridad que lesiona, con una actitud omisiva, sus derechos constitucionales.
3) Otra referencia procesal que reviste interés se refiere a que en el amparo no
procede la reconvención ni el abandono del proceso, siendo procedente el
desistimiento. Del mismo modo, no procede la recusación. Esto implica que iniciado
un proceso de amparo laboral, el Juez no podrá declarar el abandono del proceso,
debiendo proseguir la demanda con los apremios procesales respectivos.
4) El nuevo CPConst precisa que el amparo procede respecto de resoluciones
judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que
24

25. comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. El trabajador que pudiera
sentirse afectado con una resolución judicial podrá invocar, además de la lesión a sus
derechos laborales, la inobservancia del principio de tutela procesal efectiva y hacer
valor su derecho laboral por infracción de esta figura jurídica.
5) El CPC innova la figura del hasta ahora existente recurso extraordinario en materia
de amparo, una vez agotada la intervención jurisdiccional de la Corte Superior,
denominándose en adelante recurso de agravio constitucional, el cual procederá
dentro del plazo de 10 días contados desde el día siguiente de notificada la
resolución.
La definición de nuevas figuras procesales en materia de amparo revitaliza pues el
tema de la praxis judicial, sistematizando la interpretación de procesos de amparo
laboral. La dispersa legislación procesal constitucional da lugar entonces, con el
CPConst, a un panorama más efectivo desde el punto de vista procesal, dadas las
pautas de rigor a observar. Resulta un beneficio tangible, de esta forma, visualizar
que la defensa de los derechos constitucionales proceda ahora a ejecutarse con una
herramienta procesal concreta, cuando antes debía verificarse varios cuerpos
normativos, dispersos por falta de una ley aglutinante. Queda ahora para los
operadores de derecho llevar a la práctica un instrumento de vanguardia que nos
pone en línea de acción para la defensa de derechos constitucionales en materia
laboral.
Competencia en el proceso de amparo. Hasta el 27 de diciembre de 2001, eran
competentes para conocer las acciones de amparo los Jueces Especializados de
Derecho Público, situación que cambia a raíz de una sentencia del Tribunal
Constitucional en un proceso de inconstitucionalidad interpuesto por la Defensoría
del Pueblo contra el Decreto Legislativo No. 900, el cual modificó la Ley 23506 en
relación a la competencia, generándose, al declararse fundada la acción de
inconstitucionalidad, que nuevamente los Jueces Civiles reasumieran competencia.
En materia laboral, la acción de amparo se ajustó al molde procedimental antes
enunciado, fijándose como criterio vigente la competencia del Juez Civil como Juez
evaluador del alcance de infracción de los derechos constitucionales.
Quedando en claro que es el Juez Civil quien queda facultado para desarrollar un
examen de constitucionalidad de las decisiones del empleador en materia laboral,
resulta de meridiana importancia para la defensa del trabajador definir quién debería
examinar un acto lesivo como el despido, más aún si éste es ad nutum o incausado y
se enmarca dentro de los supuestos del despido arbitrario. Bajo dicha premisa,
podemos afirmar con objetividad que una estrategia de defensa equilibrada que
apunte a lograr resultados de mayor alcance, se ceñirá a determinar la interposición
de un proceso de amparo, a definirse en sede constitucional, antes que recurrir a la
competencia convencional de un Juez de Trabajo. Veamos por qué. Si el conflicto se
25

26. refiere a un cuestionamiento jurisdiccional respecto a la eficacia de un despido
arbitrario, el resultado material a obtener ante un Juez de Trabajo será la sanción
económica al empleador (y consiguiente beneficio patrimonial para el trabajador) de
obligarlo a pagar 1.5 sueldos por año de servicios del trabajador hasta un límite de 12
remuneraciones.
Esta indemnización tiene carácter reparador frente a lo que la doctrina del Derecho
Laboral define como “despido abusivo” y se caracteriza porque dicha contraprestación
se origina en respuesta al libre albedrío del empleador, respecto a la facultad que
confiere el artículo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral LPCL, de
despedir sin expresión de causa al trabajador, siendo únicamente exigible
compensar, en vía de protección patrimonial, la decisión unilateral de poner fin al
contrato de trabajo.
Sin embargo, no se trata sólo de escoger una opción, pues desde la dación del CPC,
el amparo es sólo residual, pues acudir a sede constitucional, exigirá necesariamente
que se hubiere afectado un derecho constitucional, quedando los demás casos para
conocimiento de la vía ordinaria. Entonces, ¿cuál es el alcance de un proceso de
amparo? Objetivamente conferir un efecto reparador mucho mayor que la imposición
de una sanción económica. Estando a que el criterio doctrinal de la acción de amparo
apunta a reponer las cosas al estado anterior a la violación del derecho que se alega
transgredido, entonces inferimos con precisión que todo acto violatorio de los
derechos constitucionales en materia laboral deba quedar sin efecto.
Y ésa es justamente la esencia del proceso de amparo, no sólo en el ámbito laboral
sino en todos los ámbitos de protección de derechos fundamentales de la persona.
De este modo, en vía de ejemplo, un despido arbitrario que obedece al criterio del
empleador de extinguir la relación laboral por causal de excedencia, tendrá un
tratamiento muy distinto en el ámbito de defensa jurisdiccional en el Derecho del
Trabajo y en la esfera de reivindicación de derechos constitucionales vía acción de
amparo. Un trabajador que cuestione en sede judicial laboral la decisión del
empleador de dar por extinguido el vínculo laboral vía despido arbitrario, sólo logrará
un efecto patrimonial compensatorio, asumimos resarcitorio, ante un Juez de Trabajo
y el vínculo laboral quedará extinguido per se.
Escenario muy distinto acontece en el caso de un proceso de amparo en sede
constitucional por la causal referida pues el trabajador puede ser repuesto y en ello es
abundante la jurisprudencia vinculante que el Tribunal Constitucional TC va emitiendo
en forma reiterada y que en definitiva ha implicado un reposicionamiento de los
criterios de defensa del empleador en materia de despido, pues el modus operandi
hasta entonces conocido de un libre albedrío para aplicar un despido ad nutum sin
mayor contraprestación que aquellas obligaciones de orden económico, cambió el
panorama de la concepción del despido en el Derecho Laboral peruano. En realidad,
26

27. todos admitíamos que el artículo 34 de la LCPL asumía una posición irrestricta y
además constitucional de protección contra el despido arbitrario, como enuncia el
artículo 27 de la Constitución de 1993. Y quedó como criterio objetivo a este efecto
que el abono de la indemnización por despido representaba un concepto suficiente en
materia de protección. No se generó pues duda entre los empleadores de que se
cumplía un precepto constitucional al abonar al trabajador la respectiva indemnización
al prescindirse del mismo arbitrariamente.
Diríamos que el empleador gozaba de luz verde para decidir unilateralmente la
resolución del vínculo laboral. El panorama que entonces genera el TC en sus
numerosos fallos ordenando reposición de trabajadores al ser despedidos
arbitrariamente, define una nueva visión de los derechos laborales al introducirse en
la esfera laboral el concepto de recuperación de la defensa del derecho constitucional
a la libertad de trabajo y al recogerse por parte del TC el criterio doctrinario de
improcedencia del despido arbitrario tal como lo conceptúa el art. 34 de la LPCL, al
cual el TC imputa vaciar de contenido el precepto constitucional de defensa del
derecho a la libertad de trabajo. Ahora bien, la reflexión válida del empleador puede
resultar absolutamente procedente: ¿resulta afectación de un derecho constitucional
despedir arbitrariamente a un trabajador? ¿acaso no es el abono de la indemnización
por despido, a la extinción del vínculo laboral, una forma de compensar
económicamente y de manera proporcional al tiempo del servicios del trabajador,
esta resolución unilateral?¿ no cumple el empleador, de modo válido, el precepto
constitucional de suficiente compensación patrimonial al precepto que la Constitución
denomina debida protección contra el despido arbitrario?
Un primer análisis se orienta a expresar que el empleador ha cumplido suficiente y
patrimonialmente en forma idónea los supuestos de protección patrimonial y es más,
por principio elemental de derecho, quien resuelve injustificadamente un contrato,
tiene la obligación de compensar el daño causado. Sin embargo, el razonamiento del
TC va aún más allá y expresa una fórmula de otorgamiento de la protección del
amparo por atentar la resolución unilateral del vínculo laboral por parte del empleador,
contra el derecho constitucional elemental de defensa de la libertad de trabajo. El TC
procede pues a una fundamentación doctrinaria, humanista y estrictamente técnica de
los supuestos de protección del amparo laboral. Y objetivamente induce en los
empleadores a un cuestionamiento lógico y comprensible de en qué pudo haberse
equivocado el principal al aceptar como principio de procedimiento común el simple
hecho de despedir a un trabajador, de pagarle su indemnización por despido, quizá
haberle otorgado un buen certificado de trabajo y que luego, a pesar del cumplimiento
de estas premisas, se vea luego emplazado jurisdiccionalmente inclusive en la vía
constitucional, en donde la protección del derecho violado es mucho más amplia en
comparación al alcance que otorgar el Juez de Trabajo, conforme veremos más
adelante.
27

28. Alcances de la competencia. El Juez competente para el proceso de amparo laboral
examina los alcances constitucionales de la violación del derecho a conservar en
forma legítima un puesto de empleo e inclusive podrá aplicar control difuso,
asumiendo la premisa de que todo Juez es competente para inaplicar en un caso
concreto, en todo o en parte una ley por ser inconstitucional. Mas jurídicamente y
conforme a las normas de rango constitucional, el Juez de amparo examina si hubo
lesión de derechos constitucionales fundamentales al haber procedido el empleador a
despedir arbitrariamente. De verificar esta infracción, fallará declarando fundada la
acción de amparo y en consecuencia, ordenará la reincorporación del trabajador.
Dicha reincorporación, usualmente denominada reposición en nuestra terminología
laboral, involucra el efecto básico de que el trabajador reasuma funciones en el
mismo puesto de trabajo del que fue separado por el acto violatorio de su derecho.
Alcances comparativos. Comparativamente, el Juez de Trabajo, en un caso de
despido arbitrario, no podrá ordenar la reposición del trabajador sino compensarlo
económicamente por el daño sufrido. A su vez, el Juez que falla el amparo no ordena
una compensación patrimonial pero sí asume posición decisoria para que el
trabajador regrese a laborar, no porque ésta sea la naturaleza decisoria del amparo
sino porque el efecto restitutorio implica dejar sin efecto la causal de violación del
derecho trasgredido y por tanto, restituir al trabajador al estado anterior consistente
en recuperar vigencia su plaza de trabajo.
El Juez de Trabajo, por excepción, sólo puede fallar por la reposición del trabajador si
éste demanda despido nulo y únicamente basado en causales de impugnación del
despido por condición sindical, participar en un proceso contra el empleador,
discriminación por causales preestablecidas de sexo, raza, religión o idioma,
embarazo, discriminación por sida o discapacidad, y últimamente, a raíz de la dación
de normas contra el hostigamiento sexual, sólo en el caso del trabajador que,
acusado de hostigamiento y despedido por esta causal, considere irregular su
separación.
Sin embargo, es muy reducido el ámbito de la acción por despido nulo ante un Juez
de Trabajo, pues la ley laboral circunscribe sólo estas únicas causales prefijándoles la
consecuencia básica de una reposición. Dicho ámbito se reduce aún más al
trasladarse la carga de la prueba al trabajador en este tipo de despido que la doctrina
ha calificado también como ilícito, a diferencia de la responsabilidad de la carga de la
prueba en el despido arbitrario, en el cual, por su naturaleza incausada, le es
imputable al empleador asumir la carga de la prueba.
Expuestas las circunstancias de este modo, resulta comprensible por qué se viene
generando una evolución permanente si de cuestionar jurisdiccionalmente un despido
se trata, más aún a partir de una primera evaluación estratégica que revela sin
ambages que la posición del TC es clara en materia de reivindicación de derechos
28

29. constitucionales en materia laboral, conforme a los numerosos precedentes que dicho
organismo ha sentado desde el 11 de setiembre del 2002.
Colegimos entonces que una estrategia de defensa que busque idoneidad en los
resultados, encontrará su juez natural en el Juez que falle el amparo, no así en el
Juez de Trabajo, no significando esto en modo alguno una menor idoneidad de éste
último, sino entender que la ley le asigna decisiones de fallo a este último en función
a un marco predeterminado de normas- principalmente Ley Orgánica del Poder
Judicial LOPJ y Ley Procesal de Trabajo LPT- que no le facultan asumir competencia
en las acciones de amparo, no obstante su idoneidad en materia laboral.
Instancias de apelación. Otro aspecto a considerar se refiere también a las
instancias de apelación. El Juez de Trabajo es un juez de fallo en materia laboral y en
vía de apelación, conoce el fondo del asunto la Sala de Trabajo pertinente. Por último,
ya no en análisis de fondo sino en vía de casación, examina el litigio la Sala de
Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, con lo cual debemos resumir
que el fondo del asunto es revisado cumpliendo el principio de doble instancia. La
última vía exige el cumplimiento de ciertos requisitos procedimentales mas no se falla
en el fondo sino analizando la forma solemne que reviste el recurso de casación. A
pesar de ello, puede la Sala de Derecho Constitucional y Social variar una decisión en
el fondo mas sólo si de manera previa se ha cumplido un requisito básico de forma,
cual es dar cumplimiento a los presupuestos procesales exigidos por el artículo 386
del Código Procesal Civil.
El análisis de la vía de amparo nos remite también a una situación de privilegio
respecto al estudio de fondo de la causal. En ese sentido, el trabajador que no
resultare beneficiado con un fallo ante el Juez de amparo, tiene la potestad de apelar
ante la Sala Civil respectiva, la cual hace las veces de instancia superior
constitucional, a excepción del Distrito Judicial de Lambayeque, que tiene una Sala
Constitucional que únicamente se avoca a procesos de amparo, habeas corpus,
habeas data y cumplimiento. Y aún si la instancia superior fallara en contra, vía
recurso extraordinario, y siempre que no hubiere consentido en el resultado de la
sentencia previa, puede derivarse la competencia al Tribunal Constitucional.
¿Deslaborización del amparo? ¿Estamos entonces frente a una deslaborización de
los juicios de amparo? ¿Se les quita a los Jueces de Trabajo un deber natural de
examinar actos violatorios de derechos fundamentales protegidos por la Constitución,
derivándose este examen a un Juez Civil, quien tiene una formación eminentemente
vinculada a asuntos de orden patrimonial? ¿Implica esto que el Juez de Trabajo no
puede fallar un amparo laboral y acaso sí está más capacitado para ello un Juez
Civil? A decir por la carga procesal hoy existente en los Juzgados de Trabajo, la cual
cada vez se incrementa más y en forma ostensible, la respuesta es negativa, dado
29

30. que no afecta, en términos procesales de número de expedientes manejados, que el
amparo laboral no sea de competencia de los Jueces de Trabajo.
La explicación a esta opción de acudir a un Juez Civil, con competencia de fallo para
casos constitucionales, la encontramos en la naturaleza cambiante del Derecho
Laboral y en la circunstancia fáctica favorable de recurrir a un Juez Civil en vía de
acción de amparo, antes que impugnar un despido ante un Juez de Trabajo, así como
en el propósito de obtener un resultado estratégicamente más amplio.
A la luz de lo expuesto, reviste importancia analizar el efecto vinculante de la
jurisprudencia constitucional que proviene de las acciones de amparo en materia
laboral. A este efecto, el carácter vinculante de los fallos constitucionales exige al
Juez de la causa resolver conforme a dicho precedente y le exige fundamentar su
fallo en caso decida apartarse de las ejecutorias constitucionales de matiz vinculante.
Esto implica una mayor garantía para el trabajador que recurre al fuero de los
procesos de amparo en vía constitucional, pues de mediar un criterio distinto del Juez
respecto a la naturaleza del derecho constitucional violado, será exigible para éste
fundamentar por qué se aparta del fallo.
No sucede lo mismo con la jurisprudencia laboral, en la medida que ésta tiene un
efecto de ilustración pero queda en definitiva sometida al criterio de rigor que el Juez
de Trabajo deba aplicar. La excepción a esta regla se da con los Acuerdos de Pleno
Jurisdiccional, un conjunto de decisiones adoptadas por los magistrados de Trabajo
en su conjunto y que sí fijan, en forma obligatoria, para un Juez de Trabajo, remitirse
a los alcances del Acuerdo de Pleno que el caso laboral pudiera revelar o que la
defensa del trabajador pudiera invocar, determinándose ineludiblemente el deber del
Juez Laboral de fallar conforme al Acuerdo de Pleno, y de acatar el alcance del
mismo, si las circunstancias se configuran conforme al precedente del Acuerdo de
Pleno invocado.
Competencia supranacional. La potestad de acudir a fueros internacionales también
es inherente al proceso de amparo, lo que implica una instancia supranacional.
Siendo nuestro país firmante del Pacto de la Organización de Estados Americanos,
un fallo contrario en materia de amparo bien puede ser sometido a la jurisdicción de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, aspecto central que nos lleva a
reflexionar en la razón de inclinarse las defensas laborales de hoy a optar por recurrir
al amparo en vía constitucional antes que a la impugnación vía despido arbitrario ante
el Juez de Trabajo. En materia de DDHH, es preciso tener en cuenta, que el derecho
internacional enuncia derechos mínimos que siempre pueden ser susceptibles de
mayores niveles de protección y ello explica la potestad de recurrir a una instancia
supranacional. Es por ello que la doctrina sostiene que los derechos constitucionales
han de interpretarse como mandatos de optimización.
30

31. En conclusión, ¿Debe el trabajador interponer o no un proceso de amparo en caso de
despido arbitrario? He aquí la interrogante en síntesis a partir de la premisa de un
cambio sustancial de visión en la defensa de los derechos que emanan de la relación
de trabajo que se ven afectados por una resolución unilateral del vínculo laboral. La
respuesta es variable en función a que cada caso revela un sinnúmero de
particularidades que es menester analizar con suma objetividad. Sin embargo, la
premisa es clara y debemos ceñirnos a que la visión del despido arbitrario, a partir de
las premisas de análisis establecidas por el Tribunal Constitucional, en definitiva ha
impuesto cambios de rigor en la forma de ver las relaciones laborales en nuestro
contexto.
Delimitado el concepto que nos merece el proceso del amparo, es menester dedicar
algunas líneas a la flexibilización del Derecho del Trabajo. Así resulta importante
poner de relieve que la disciplina del Derecho del Trabajo se caracteriza por ser muy
cambiante. Frente a los conceptos rígidos de hace unas décadas, hoy se impone en
Europa el concepto de la semana laboral de 35 horas, en busca de una mejora de la
calidad de vida; los niveles de paro laboral, en Japón y EE.UU., de 3,4% y 4,9%,
respectivamente, al año 2005, son los más bajos en los últimos 20 años; en el Reino
Unido, cuna de la Revolución Industrial, el trabajo autónomo es del 52% en tanto que
en Francia, símbolo de la Revolución que instauró los principios de libertad, igualdad
y fraternidad, el trabajo a tiempo parcial no baja del 40%; Holanda, país de modelo de
creación de empleo en la Unión Europea, ha tenido la entrada masiva más alta de
mujeres al mercado de trabajo, pero bajo la modalidad de trabajo a tiempo parcial. “
El fin del trabajo” de Jeremy Rifkin, investigación de aceptación en los medios
académicos europeos, propugna la idea de que se acaba el trabajo, que el trabajo es
hoy en día destruido por la tecnología y que, por lo tanto, hay que hacer otro modelo
de sociedad. Esta información sucinta no hace sino revelar una flexibilización
continua que nos lleva al examen de la posición de equilibrio en el campo del
Derecho de Trabajo ¿Qué implica el justo medio de las relaciones laborales? Es una
posición muy difícil de asumir. En mayor o menor medida, es propio de cada parte
involucrada en un conflicto laboral asumir la defensa de los intereses del empleador o
bien del trabajador, siendo una excepción el Juzgador quien se ve compelido a
determinar la ley aplicable a un conflicto de trabajo. La disciplina laboral, por tanto,
resulta apasionante en la medida que de una y otra parte, los argumentos de defensa
significan asumir posición y partido por la defensa de intereses por naturaleza
contrapuestos, más aún cuando es típico que las posiciones de empleador y
trabajador añaden a sus posiciones un matiz patrimonial por excelencia.
Es así que la defensa de los intereses del empleador implica muchas veces, por
tanto, recurrir al uso de métodos de elusión laboral, los cuales vienen aparejados por
una base de aplicación positiva en el sentido de que emanan de normas y prácticas
de procedimiento del mismo ordenamiento legal. Bajo dicho razonamiento, el
empleador no opta por aplicar métodos de evasión e incumplimiento directo de
31

32. normas laborales, sino recurre a los mecanismos que la ley franquea o permite
franquear en la defensa de sus intereses patrimoniales. De igual modo, es necesario
acumular cierta práctica y experiencia a efectos de conocer los mecanismos de
afectación y procedimiento a través de los cuales se puedan imputar, por parte del
trabajador, ciertas pautas de acción al modus operandi del empleador cuando se trata
de afectar derechos adquiridos o condiciones de trabajo.
Resulta entonces que el criterio técnico de cada parte asume partido por una u otra
posición y el contexto de regulación resulta de suma importancia. Es por ello que en
un régimen de regulación positiva de menor favorecimiento a los intereses de los
empleadores, se determine el fortalecimiento de las instituciones de defensa de los
derechos de los trabajadores. Este fenómeno por cierto se produjo en el segundo
lustro de la década de los 80, período al cual sucedió una posición de permanente
desregulación laboral en el contexto de la década de los 90. Es decir, se cimentó la
base de defensa de los derechos laborales en el segundo lustro de los 80 para
recurrir luego a desmontar tal andamiaje en la década de los 90.
Volviendo al tema principal de este acápite, es decir, el análisis de las Constituciones
de 1979 y 1993, y luego de una necesaria referencia a los alcances del proceso de
amparo y a la flexibilización laboral, temas muy vinculados al tratamiento de esta
Tesis, es importante puntualizar que desde la Declaración de los Derechos del
Hombre y el Ciudadano, aprobado por la Asamblea Nacional Francesa el 26 de
agosto de 1789, 14 “la inclusión de normas referentes a las relaciones laborales en
una Constitución, expresa una tendencia a la que se ha denominado
constitucionalización del Derecho de Trabajo, cuyas etapas más importantes … están
representadas por las Constituciones mexicana, alemana de Weimar, española de
1931, francesa de 1946 e italiana de 1948. ”
En lo que respecta a los instrumentos acotados, corresponde señalar, al hacer un
enfoque sistemático macro, que en el tema laboral la Constitución de 1993 representa
un análisis mas breve en comparación a la Constitución de 1979.
A fin de tener una idea visual y analítica integral de ambas Cartas Magnas, tengamos
presente que la Constitución de 1993 describe el capítulo del trabajo en los siguientes
términos:
“Artículo 22.- Protección y fomento del empleo
El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio
de realización de la persona.
Artículo 23.- El Estado y el Trabajo
14
RENDON VASQUEZ, Jorge, Derecho del Trabajo, Introducción” Editorial Tarpuy SA, Lima 1988, Pág.
225
32

33. El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del
Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido
que trabajan.
El Estado promueve condiciones para el progreso social y económico, en
especial mediante políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el
trabajo.
Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos
constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.
Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre
consentimiento.
Artículo 24.- Derechos del trabajador
El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que
procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual.
El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene
prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador.
Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de las
organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores.
Artículo 25.- Jornada ordinaria de trabajo
La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho
horas semanales, como máximo. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el
promedio de horas trabajadas en el período correspondiente no puede superar dicho
máximo.
Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados.
Su disfrute y su compensación se regulan por ley o por convenio.
Artículo 26.- Principios que regulan la relación laboral
En la relación laboral se respetan los siguientes principios:
1. Igualdad de oportunidades sin discriminación.
2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la
ley.
3. Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el
sentido de una norma.
33

34. Artículo 27.- Protección del trabajador frente al despido arbitrario
La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario.
Artículo 28.- Derechos colectivos del trabajador. Derecho de sindicación,
negociación colectiva y derecho de huelga
El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y
huelga. Cautela su ejercicio democrático:
1. Garantiza la libertad sindical.
2. Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución pacífica
de los conflictos laborales.
La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado.
3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés
social. Señala sus excepciones y limitaciones.
Artículo 29.- Participación de los trabajadores en las utilidades
El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades
de la empresa y promueve otras formas de participación.
Por su lado, la Constitución de 1979 señalaba:
“ CAPÍTULO V: DEL TRABAJO
Artículo 42.- El Estado reconoce al trabajo como fuente principal de la riqueza.
El trabajo es un derecho y un deber social.
Corresponde al Estado promover las condiciones económicas y sociales que
eliminen la pobreza y aseguren por igual a los habitantes de la República la
oportunidad de una ocupación útil y que los protejan contra el desempleo y el
subempleo en cualquiera de sus manifestaciones.
En toda relación laboral queda prohibida cualquier condición que impida el
ejercicio de los derechos constitucionales de los trabajadores o que desconozca o
rebaje su dignidad.
El trabajo en sus diversas modalidades, es objeto de protección por el Estado,
sin disminución alguna y dentro de un régimen de igualdad de trato.
34

35. La ley señala la proporción preferente que corresponde a los trabajadores
nacionales tanto en el número como en el monto total de remuneraciones de la
empresa, según el caso.
Artículo 43.- El trabajador tiene derecho a una remuneración justa que procure
para él y su familia el bienestar material y el desarrollo espiritual. El trabajador, varón
o mujer tiene derecho a igual remuneración por igual trabajo prestado en idénticas
condiciones al mismo empleador. Las remuneraciones mínimas vitales, se reajustan
periódicamente por el Estado con la participación de las organizaciones
representativas de los trabajadores y de los empleadores, cuando las circunstancias
lo requieren. La ley organiza el sistema de asignaciones familiares en favor de los
trabajadores con familia numerosa.
Artículo 44.- La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias y de
cuarenta y ocho horas semanales.
Puede reducirse por convenio colectivo o por ley. Todo trabajo realizado fuera
de la jornada ordinaria se remunera extraordinariamente. La ley establece normas
para el trabajo nocturno, y para el que se realiza en condiciones insalubres o
peligrosas. Determina las condiciones del trabajo de menores y mujeres. Los
trabajadores tienen derecho a descanso semanal remunerado, vacaciones anuales
pagadas y compensación por tiempo de servicios. También tienen derecho a las
gratificaciones, bonificaciones y demás beneficios que señala la ley o el convenio
colectivo.
Artículo 45.- La ley determina las medidas de protección a la madre
trabajadora.
Artículo 46.- El Estado estimula el adelanto cultural, la formación profesional y
el perfeccionamiento técnico de los trabajadores, para mejorar la productividad,
impulsar el bienestar social y contribuir al desarrollo del país. Asimismo, promueve la
creación de organismos socialmente orientados a dichos fines.
Artículo 47.- Corresponde al Estado dictar medidas sobre higiene y seguridad
en el trabajo que permitan prevenir los riesgos profesionales, y asegurar la salud y la
integridad física y mental de los trabajadores.
Artículo 48.- El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El
trabajador sólo puede ser despedido por causa justa, señalada en la ley debidamente
comprobada.
Artículo 49.- El pago de las remuneraciones y beneficios sociales de los
trabajadores es en todo caso preferente a cualquier otra obligación del empleador.
35

36. La acción de cobro prescribe a los quince años.
Artículo 50.- Se reconoce al trabajador a domicilio una situación análoga a la
de los demás trabajadores, según las peculiaridades de su labor.
Artículo 51.- El Estado reconoce a los trabajadores el derecho a la
sindicalización sin autorización previa.
Nadie está obligado a formar parte de un sindicato ni impedido de hacerlo. Los
sindicatos tienen derecho a crear organismos de grado superior, sin que pueda
impedirse u obstaculizarse la constitución, el funcionamiento y la administración de
los organismos sindicales. Las organizaciones sindicales se disuelven por acuerdo de
sus miembros o por resolución en última instancia de la Corte Superior.
Los dirigentes sindicales de todo nivel gozan de garantías para el desarrollo de
las funciones que les corresponde.
Artículo 52.- Los trabajadores no dependientes de una relación de trabajo,
pueden organizarse para la defensa de sus derechos. Les son aplicables en lo
pertinente las disposiciones que rigen para los sindicatos.
Artículo 53.- El Estado propicia la creación del Banco de los trabajadores y de
otras entidades de crédito para su servicio conforme a ley.
Artículo 54.- Las convenciones colectivas de trabajo entre trabajadores y
empleadores tienen fuerza de ley para las partes. El Estado garantiza el derecho a la
negociación colectiva. La ley señala los procedimientos para la solución pacifica de
los conflictos laborales. La intervención del Estado solo procede y es definitoria a falta
de acuerdo entre las partes.
Artículo 55.- La huelga es derecho de los trabajadores. Se ejerce en la forma
que establece la ley.
Artículo 56.- El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en
la gestión y utilidad de la empresa, de acuerdo con la modalidad de ésta. La
participación de los trabajadores se extiende a la propiedad en las empresas cuya
naturaleza jurídica no lo impide.
Artículo 57.- Los derechos reconocidos a los trabajadores son irrenunciables.
Su ejercicio está garantizado por la Constitución. Todo pacto en contrario es nulo. En
la interpretación o duda sobre el alcance y contenido de cualquier disposición en
materia de trabajo, se está a lo que es más favorable al trabajador. “
36