La elusión y planeación a través de esquemas de enajenación de participaciones y fórmulas alternativas de remuneración del accionista.

1. La elusión y planeación a
través de esquemas de
enajenación de
participaciones y fórmulas
alternativas de
remuneración del accionista
Jose Manuel Castro Arango
Línea de investigación: Estudio de los problemas en el Derecho Tributario, Aduanero y del comercio exterior, derivados de la globalización
económica.
Centro de Estudios Fiscales – Universidad Externado de Colombia
Septiembre de 2014

2. INTRODUCCIÓN
1. ¿Se deben gravar los dividendos en Colombia?
 ¿Qué nos dice el contexto actual? - Parece que sí.
 ¿Qué nos enseña el Derecho comparado? - Parece que sí.
 ¿Con las tarifas de renta (incluyendo a CREE y Sobretasa de CREE) actuales?
Fuente: Harding, M. (2013), “Taxation of Dividend, Interest, and Capital Gain Income”, OECD Taxation Working Papers, No.
19, OECD Publishing. http://dx.doi.org/10.1787/5k3wh96w246k-en

3. INTRODUCCIÓN
1. ¿Se deben gravar los dividendos en Colombia?
 EL ASUNTO NO ES DE PROGRESIVIDAD si se tiene en cuenta que tenemos un
impuesto progresivo sobre la renta de personas físicas cuya tarifa es inferior a la
de sociedades.
 IRPF: 0% - 19%, 28% y 33%.
 IS: 25%+9%+5%=39% (2015)
2. Asumiendo que si: ¿Cómo gravarlos?
 ¿Manteniendo una indistinción entre P.F. y P.N.? No parece sensato.
 ¿Manteniendo una indistinción entre los dividendos que provienen de
participaciones de portafolio y participaciones sustanciales?
 Tampoco parece adecuado a la práctica internacional, pero
 SCHÖN cuestiona la necesidad de diferenciarlo, pues ambos tipos supondrían doble
imposición económica.

4. INTRODUCCIÓN
3. Si se logran absolver las anteriores cuestiones y se decide gravar los
dividendos, debe tenerse en cuenta que:
 El gravamen debería tener un grado aceptable de neutralidad con tres
tipos de sucedáneos:
 Operar mediante sociedades (o EDD) vs. Operar directamente
 PF vs. EDD:
 No residente con EP vs. Filial.
 Financiar a la sociedad con deuda (intereses) vs. con fondos propios
(dividendos).
 Distribuir los beneficios como dividendos o como otras rentas (o ganancias).
 Distribuciones encubiertas de beneficios (ej. precios de transferencia).
 Formas alternativas de remuneración de los accionistas.
 ¿Y si no se logra la neutralidad?
 Acción: planeación fiscal/elusión/fraude/abuso.
 Reacción: Batería de normas antiabuso.

5. INTRODUCCIÓN
Causas de las faltas de neutralidad:
 Desde un punto de vista económico la participación en los fondos propios de
una sociedad supone dos tipos de utilidades para el inversionista:
 Por la remuneración del instrumento: dividendo o distribuciones de utilidades.
 Por la plusvalía del instrumento: que se realiza cuando se enajene la acción.
De hecho, cuando una sociedad distribuye dividendos la acción disminuye su valor de
mercado (ex dividendo).
Por ello, en algunos casos para el socio es indiferente acumular las utilidades o
distribuirlas.
 Para la sociedad, sin embargo:
 La transferencia de activos al socio en virtud de una distribución de utilidades del
periodo o acumuladas, supone una disminución de su patrimonio y un pago no
deducible del IS. Pero, puede haber diferencias si esa transferencia se realiza:
 Mediante la distribución de dividendos
 Que mediante formulas alternativas de remuneración al accionista.
 Por el contrario, la acumulación de las utilidades no produce dicha disminución del
patrimonio.

6. INTRODUCCIÓN
Así, las principales causas de los problemas de
neutralidad se debe a decisiones de política fiscal
fundamentales:
Las diferencias entre el IS y el IRPF, y entre el régimen de las
filiales de sociedades extranjeras y el de los EP. (Ya lo
mencionó Sergio)
La no deducibilidad de los dividendos vs. Los gastos
deducibles (precios de transferencia) y, en particular, Los
gastos financieros (subcapitalización)
La diferencia entre el régimen de las rentas ordinarias y de
las ganancias de capital.

7. INTRODUCCIÓN
 Por ello, la primera pregunta que deberíamos plantearnos es: ¿Qué tan
neutral es nuestro sistema actual? En realidad esto envuelve al menos 4
preguntas: ¿Qué tantas diferencias hay entre…
 las formas como opera una actividad económica en Colombia? (ya visto)
 El tratamiento en Colombia según los posible países desde donde se invierta?
 las formas de financiación: endeudamiento y capital?
 las ganancias de capital por la enajenación de acciones y los dividendos?
Analicemos algunos casos de elusión del régimen de los dividendos para ver si
existen ausencias de neutralidad.

8. INTRODUCCIÓN
Caso marco:
Una sociedad colombiana prevé tener utilidades por $1.000 Millones en el año
2015 y el socio mayoritario residente en Brasil desea distribuirlas en 2016. La
totalidad de las utilidades que se distribuirían resultarían gravadas. (por el
POSIBLE IMPUESTO A LOS DIVIDENDOS o por EL ACTUAL ART. 49 ET)

9. CASO 1: TREATY SHOPPING
 Se propone indagar por la red de CDI de Colombia con el objeto de
realizar alguna planeación fiscal.

10. Sin CDI Españ
a
Chile Canad
á
Suiza Méxic
o
India Corea CAN Franci
a
Posible
impue
sto
sobre
los
divide
ndos
4% 5%
0%
(20%
del
capita
l)
7%
0%
(25%
del
capita
l)
15%
5%
(10%
derec
hos de
voto)
15%
0%
(20%
del
capita
l)
0% 5% 10%
5%
(20%
del
capita
l)
4% 15%
5%
(20%
del
capita
l)
Divide
ndos
sobre
utilida
des
que
no
han
tributa
do
33%
25%
(inversi
ones
de
portaf
olio
art. 18-
1 ET)
33%
0% si
proce
de de
utilida
des
exenta
s,
reinver
sión
por 3
años.
33%
7% si
proce
de de
utilida
des
exenta
s,
reinver
sión
por 3
años.
15% 15% 33% 15% 15% 33% 15%

11. CASO 1: TREATY SHOPPING
 Se concluye que el mejor CDI es el de España: si se puede reinvertir ( 0% con
reinversión por 3 años)
¿Qué se suele hacer en el mundo para captar la aplicación del CDI?
 Opción 1: El accionista brasileño vende los cupones para el cobro del
dividendo a una entidad española. La entidad ibérica cobraría el dividendo.
 Problema: normas de atribución de la renta: en las ventas dentro del periodo ex
dividendo, la distribución es del vendedor.
 Opción 2: El accionista brasileño se fusiona con una sociedad española,
adquiriendo residencia en España.

12. CASO 1: TREATY SHOPPING
¿Qué se suele hacer en el mundo para captar la aplicación del CDI?
 Opción 3: El accionista brasileño aporta las acciones en el año 2015 a una
sociedad española (ETVE). En el 2016 la ETVE cobra el dividendo colombiano y
luego distribuye utilidades al accionista brasileño.
 Opción 4: El accionista brasilero entrega las acciones al Banco Santander de
España bajo un contrato de repo, TTV, préstamo de valores, swap o similar.
Durante el 2016 el Banco Santander es el titular de la acción y recibe los
dividendos. El Contrato obliga al banco a transmitir al accionista brasileño una
suma equivalente al dividendo.
 Para las opciones 2 y 3:
 Problema: la reinversión de 3 años. Y si el dividendo se paga en acciones se
entendería que hay reinversión, al tercer año se enajena la acción a la propia
entidad distribuidora (art. 13.5 CDI)
 Sí sirve para evitar el posible nuevo impuesto.

13. CASO 1: TREATY SHOPPING
Conclusión
 Tenemos un grave problema de neutralidad respecto del quién recibe el
dividendo, lo que incita al treaty shopping, afectando así:
 La imposición bajo las reglas del art. 49 ET.
 La imposición de un posible impuesto a los dividendos.
 Soluciones:
 Beneficiario efectivo.
 GAAR`s.

14. CASO 2: FÓRMULAS ALTERNATIVAS DE
REMUNERACIÓN DE ACCIONISTAS.
 La sociedad evalúa remunerar a los accionistas a través de los siguientes
instrumentos:
 Prima de asistencia a juntas.
 La sociedad aumenta el capital, otorga derechos de suscripción y el socio enajena dichos
derechos.
¿Estos pagos califican dentro de la definición de dividendos?
 Prima de asistencia: ¿Es deducible su pago? ¿Necesidad en una sociedad cotizada?
Antecedente español.

15. CASO 2: FÓRMULAS ALTERNATIVAS DE
REMUNERACIÓN DE ACCIONISTAS.
ARTICULO 30. Se entiende por dividendo o participación en utilidades:
1. La distribución ordinaria o extraordinaria que, durante la existencia de la sociedad y bajo
cualquier denominación que se le dé, haga una sociedad, en dinero o en especie, a favor
de sus respectivos accionistas, socios, comuneros, asociados, suscriptores o similares, de la
utilidad neta realizada durante el año o período gravable o de la acumulada en años o
períodos anteriores, sea que figure contabilizada como utilidad o como reserva.
2. La distribución extraordinaria de la utilidad neta acumulada en años o períodos anteriores
que, al momento de su transformación en otro tipo de sociedad, y bajo cualquier
denominación que se le dé, haga una sociedad, en dinero o en especie, a favor de sus
respectivos accionistas, socios, comuneros, asociados, suscriptores o similares.
3. La distribución extraordinaria de la utilidad neta acumulada en años o períodos anteriores
que, al momento de su liquidación y bajo cualquier denominación que se le dé, haga una
sociedad, en dinero o en especie, a favor de sus respectivos accionistas, socios, comuneros,
asociados, suscriptores o similares, en exceso del capital aportado o invertido en acciones.

16. CASO 2: FÓRMULAS ALTERNATIVAS DE
REMUNERACIÓN DE ACCIONISTAS.
 La sociedad evalúa remunerar a los accionistas a través de los siguientes
instrumentos:
 Se realiza un reembolso de capital sobre la el valor de las utilidades o cuentas
capitalizadas. DIAN dice que es ingreso gravable - Concepto 4388/2006.
 Dividendo en acciones total o parcialmente liberadas:
 Capitalizaciones no gravadas del art. 36-3 ET.
 Posteriormente
1. El socio las vende en el 2016 a terceros y obtiene la rentabilidad esperada. No hay utilidades causadas por lo
tanto no afectaría el art. 36-1 ET.
2. La entidad distribuidora las readquiere para no afectar los porcentajes de participación.

17. CASO 2: FÓRMULAS ALTERNATIVAS DE
REMUNERACIÓN DE ACCIONISTAS.
 El programa de recompra de acciones en forma proporcional a
cada socio, a valor de mercado tiene un problema:
Art. 36-1 ET.
 De la utilidad en la enajenación de acciones, NCRNGO, la parte
proporcional que corresponda al socio o accionista, en las utilidades
retenidas por la sociedad, susceptibles de distribuirse como no
gravadas, que se hayan causado entre la fecha de adquisición y la de
enajenación de las acciones.
 10% (G.O) o 39% (Renta ordinaria no residente declarante)
No hay problema si la sociedad es cotizada y un mismo beneficiario
real no supere el 10% de las acciones en circulación de la
respectiva sociedad, durante el mismo año gravable.
¿Y si acudimos a un CDI?

18. Sin CDI España Chile Canadá Suiza México India Corea CAN Francia
Dividendos de
utilidades con
impuesto
subyacente
0% 5%
0%
7%
0%
15%
5%
15%
0%
0% 5% 10%
5%
-
Dividendos sobre
utilidades que no
han tributado
33%
25%
33%
0%.
33%
7%
15%. 15% 33% 15% 15% 33% 15%
Ganancias por la
enajenación de
acciones
39%
pero
por no
discrimi
nación:
10% o
33%.
0% 0% 0% 0% 0% 0% 0% 10%
33%
39%
0%
Ganancias por la
enajenación de
acciones de soc.
inmobiliarias
10%
33%
10%
33%
10%
33%
10%
33%
10%
33%
10%
33%
10%
33%
10%
33%
10%
33%
10%
33%

19. CASO 2: FÓRMULAS ALTERNATIVAS DE
REMUNERACIÓN DE ACCIONISTAS.
 Puedo obtener una ventaja mediante un tipo de rule shopping que consista en
recalificar el dividendo en una ganancia de capital. Por ejemplo:
 Un programa de recompra de acciones permitiría recalificar los dividendos en
ganancias de capital.
 Problema: ¿A efectos del CDI la recompra de acciones se puede calificar como
dividendo (por lo tanto, a menos que haya reinversión se permite gravar al 33%)?
“Art. 10.3. CDI España: El término «dividendos» en el sentido de este artículo significa los
rendimientos de las acciones, de las acciones o bonos de disfrute, de las partes de minas,
de las partes de fundador u otros derechos, excepto los de crédito, que permitan
participar en los beneficios, así como los rendimientos de otras participaciones sociales
[otros derechos] sujetas al mismo régimen fiscal que los rendimientos de las acciones
por la legislación del Estado del que la sociedad que realiza la distribución sea residente.”
“Art. 10.3. CDI Corea: El término “dividendos” en el sentido de este Artículo significa las
rentas de las acciones u otros derechos, excepto los de crédito, que permitan participar
en las utilidades, así como las rentas de otros derechos sujetas al mismo régimen tributario
que las rentas de las acciones por la legislación del Estado de residencia de la sociedad
que hace la distribución.”

20. CASO 2: FÓRMULAS ALTERNATIVAS DE
REMUNERACIÓN DE ACCIONISTAS.
CONCLUSIONES
 La definición de dividendos y el régimen fiscal de los mismos debe ser
fortalecida para hacer cumplir el objetivo del art. 49 ET.
 Si se pretenden gravar los dividendos, eso resulta mucho más imperioso.

21. CASO 3: treaty+rule shopping
 Variación caso marco: Una sociedad colombiana tuvo utilidades por $1.000
Millones en el año 2014 y el socio mayoritario residente en Brasil desea distribuirlas
en 2015. La totalidad de las utilidades que se distribuirían resultarían gravadas.
(por el POSIBLE IMPUESTO A LOS DIVIDENDOS o por EL ACTUAL ART. 49 ET)
 ¿la legislación colombiana evitaría un treaty+rule shopping?
Recordemos: ¿Qué en el mundo se suele hacer para captar la aplicación del CDI?
 Opción 1: El accionista brasileño vende los cupones para el cobro del dividendo
a una entidad española. La entidad ibérica cobraría el dividendo.
 Problema: normas de atribución de la renta: en las ventas dentro del periodo ex
dividendo, la distribución es del vendedor.
 La venta del cupón sería un ingreso de fuente nacional colombiana.
 Opción 2: El accionista brasileño se fusiona con una sociedad española,
adquiriendo residencia en España.
 El art. 319-8 ET entiende que se da una enajenación de activos en Colombia.
 A menos que se los activos en Colombia sean menores al 20% de los activos del grupo,
caso en el cual régimen de neutralidad.

22. CASO 3: treaty+rule shopping
 Opción 3: El accionista brasileño aporta las acciones en el año 2015 a una
sociedad española (ETVE). En el 2016 la ETVE cobra el dividendo colombiano y
luego distribuye utilidades al accionista brasileño.
 Problema: art. 319-2 ET: constituye enajenación. Sujetos a Precios de transferencia.
 Opción 4: El accionista brasilero entrega las acciones al Banco Santander de
España bajo un contrato de repo, TTV, préstamo de valores, swap o similar.
Durante el 2016 el Banco Santander es el titular de la acción y recibe los
dividendos. El Contrato obliga al banco a transmitir al accionista brasileño una
suma equivalente al dividendo.
 Problema: al enajenar la acción aplicaría el art. 36-1 ET.

23. CASO 3: treaty+rule shopping
Conclusión
 Existe un grado de neutralidad aceptable entre:
 El régimen de los dividendos
 El régimen de las ganancias por la enajenación de acciones
Cuando las utilidades ya se han causado.
 Sin embargo, si no se fortalece la definición y régimen fiscal, para aclarar la
aplicación de los CDI, el art. 13.5 de los mismos podría aplicar para no permitir
el gravamen en Colombia.

24. CASO 4: DEBT-PUSH DOWN
 Ante las dificultades de los esquemas anteriores se evalúa un esquema
más complejo
 La entidad que quiere repartir beneficios es la empresa colombiana
SUCCESS, que es participada sustancialmente por la compañía francesa
BINGO, a tal efecto, la francesa decide venderle a la colombiana la
participación en una sociedad argentina.

25. CASO 4: DEBT-PUSH DOWN
BINGO (FR)
SUCCESS
(CO)
MAGALLANES
(AR)
BANCO
BINGO (FR)
SUCCESS
(CO)
MAGALLANES
(AR)
 ANTES:
 DESPUÉS:
 Bingo vende a Success las
participaciones en Magallanes.
 Success solicita un préstamo para
realizar la adquisición.

26. CASO 4: DEBT-PUSH DOWN
BINGO (FR)
SUCCESS
(CO)
MAGALLANES
(AR)
BANCO
 DESPUÉS:
 Bingo recibe precio por las
acciones. (Problemas de
valoración)
 Success obtiene el dinero de:
 Las utilidades acumuladas y del
periodo para adquirir las
participaciones en Magallanes.
 Más un préstamo back to back:
Bingo deposita en un Banco el
monto y éste le presta a Success.

27. CASO 4: DEBT-PUSH DOWN
Conclusión
BINGO (FR)
SUCCESS
(CO)
MAGALLANES
(AR)
 DESPUÉS:
 La regla de subcapitalización aplica
y tiene importantes restricciones al
endeudamiento.
 Pero hacen falta normas específicas
que eviten éste fenómeno: ejm.
 Art. 15 TRLIS España: no son
deducibles h) Los gastos financieros
(…) derivados de deudas con
entidades del grupo (…) destinadas
a la adquisición, a otras entidades
del grupo, de participaciones en el
capital o fondos propios de
cualquier tipo de entidades, o a la
realización de aportaciones en el
capital o fondos propios de otras
entidades del grupo, salvo que el
contribuyente acredite que existen
motivos económicos válidos para la
realización de dichas operaciones.

28. CONCLUSIONES
El posible gravamen de los dividendos en Colombia:
 Solo tiene sentido ante una reflexión completa de su relación con las
ganancias por la enajenación de las acciones, y la forma de mantener la
neutralidad entre ambos.
 Requiere evaluar las faltas de neutralidad respecto de quién obtiene la renta y
por lo tanto sopesar :
1. La renegociación de los CDI, o;
2. Aplicarse como un impuesto cuyo SP es la sociedad, y el HG es la distribución.
 El impuesto de sociedades es hoy una forma de proteger el impuesto del
Estado de la fuente, y tanto la tarifa del mismo, como el gravamen de los
dividendos, ha de propender por la neutralidad y la competitividad.
 Por ello, crear mayores cargas a las inversiones en fondos propios propicia la
erosión de las bases imponibles, en especial, a través de gastos financieros.
 Así que, en cualquier caso, la adopción de normas especiales anti-abuso
parece recomendable.