Slides seminar \'De Zieke Werknemer\' - Deterink Advocaten en Notarissen

1. Wetsvoorstel
vakantiedagen
mr. B.M.W. Hunnekens
9 juni 2011

2. Inhoud
• Huidige situatie 2
• Aanleiding wetsvoorstel
• Wetsvoorstel 32 465
• Voorbeelden
• Conclusies

3. Huidige situatie
Artikel 7:634 BW (hoofdregel opbouw) 3
• 20 dagen (vier maal overeengekomen arbeidsduur per week)
• Pro rata opbouw gerelateerd aan loon (bij in- of uitdiensttreding)

4. Huidige situatie
Artikel 7:635 lid 4 BW (uitzonderingen opbouw bij ziekte) 4
• Indien bedongen arbeid niet verricht wegens ziekte: alleen laatste 6
maanden opbouw (recht op loon niet noodzakelijk!!)
• Na een maand beter/werken start nieuwe periode van 6 maanden
• Indien bedongen (of passende) arbeid slechts gedeeltelijk verricht
wegens ziekte: opbouw over gewerkte uren
Géén opbouw tijdens ziekte:
• Ziekte door opzet veroorzaakt
• Werknemer vertraagt/belemmert door zijn toedoen genezing
• Werknemer weigert zonder deugdelijke grond te re-integreren

5. Huidige situatie
Artikel 7:636 en 7:637 BW (ziekte en vakantie) 5
• Tijdens ziekte mogen alleen vakantiedagen van het saldo die
uitstijgen boven het jaarlijkse minimum als vakantiedagen worden
aangemerkt, én
• Slechts in een voorkomend geval (dus niet bij voorbaat in de
arbeidsovereenkomst)
• Bovenwettelijke vakantiedagen mogen tijdens ziekte worden
aangemerkt als vakantiedagen, ook vooraf in arbeidsovereenkomst
en ook in geval van reeds geplande vakantie
NB: anders dan wachtdagen (artikel 7:629 lid 9 BW)

6. Huidige situatie
Artikel 7:638 BW (vaststellen vakantie) 6
• Werknemer moet jaarlijks minimaal wettelijke dagen kunnen
opnemen
• Werkgever stelt vast conform wensen werknemer, tenzij:
– wet of cao
– schriftelijke overeenkomst (arbeidsovereenkomst)
– gewichtige redenen (ernstige verstoring bedrijfsvoering)
– werkgever niet binnen 2 weken schriftelijk reageert
NB: overeenstemming met OR niet voldoende, tenzij schriftelijk in
arbeidsovereenkomst

7. Huidige situatie
Artikel 7:642 BW (verjaring) 7
• Verjaring na 5 jaar na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de
aanspraak is ontstaan
• Stuiting mogelijk (HR 4 juni 2004, JAR 2004/167)
• Oudste dagen worden eerst opgenomen (HR 10 juni 1988, NJ
1988/954)

8. Aanleiding wetsvoorstel
Richtlijn 2003/88/EG (betreffende een aantal aspecten van de 8
organisatie van de arbeidstijd)
• Lidstaten treffen maatregelen om alle werknemers ten minste 4
weken per jaar vakantie te gunnen
• Deze minimumperiode kan niet worden vervangen door geld, tenzij
bij einde dienstverband
NB: Richtlijnen kennen géén horizontale werking

9. Aanleiding wetsvoorstel
Jurisprudentie HvJ EG 9
• Arrest Schultz-Hoff (20 januari 2009, JAR 2009/58):
– De opbouw van minimumvakantie mag niet aan voorwaarden
gebonden zijn (bijvoorbeeld werken/niet ziek zijn)
– Referteperiode voor opname is toegestaan, maar indien
werknemer geen mogelijkheid heeft gehad, moet hij in staat
worden gesteld in andere periode vakantie te nemen
NB: arrest ziet niét specifiek op opbouw tijdens ziekte!

10. Aanleiding wetsvoorstel
Jurisprudentie Nederlandse rechters: 10
• Kantonrechter Utrecht (14 oktober 2009, JAR 2009/280):
richtlijnconforme uitleg huidige bepalingen mogelijk → volledige
opbouw tijdens ziekte o.b.v. goed werkgeverschap en redelijkheid
en billijkheid
• Hof Amsterdam (10 november 2009, JAR 2010/13):
richtlijnconforme uitleg huidige bepalingen is een uitleg contra legem
→ opbouw tijdens ziekte conform huidige artikel 7:634

11. Wetsvoorstel 32 465
Artikel 7:635 BW (opbouw vakantiedagen): 11
• Lid 4, beperkte opbouw tijdens ziekte, komt te vervallen → zieke
werknemers bouwen volledig op (afhankelijk van recht op loon)

12. Wetsvoorstel 32 465
Artikel 7:636, 7:637 en 7:638 BW (ziekte, vakantie en vaststellen): 12
• Bij ziekte tijdens vastgestelde vakantie kunnen ziektedagen als
(wettelijke) vakantiedagen worden aangemerkt indien werknemer
daarmee instemt in een voorkomend geval
• Bovenwettelijke vakantiedagen mogen (nog steeds) tijdens ziekte
worden aangemerkt als vakantiedagen
• Vaststelling blijft hetzelfde: werkgever stelt vast conform wensen
werknemer

13. Wetsvoorstel 32 465
Artikel 7:640a BW (vervaltermijn) 13
• Aanspraak op wettelijke vakantiedagen vervalt 6 maanden na de
laatste dag van het kalanderjaar waarin de aanspraak is verworven
• Tenzij de werknemer tot aan dat tijdstip redelijkerwijs niet in staat is
geweest vakantie op te nemen (dan 5 jaar verjaring)
• Afwijking ten gunste van werknemer is toegestaan in schriftelijke
(arbeids)overeenkomst

14. Wetsvoorstel 32 465
14
Wat is ‘redelijkerwijs niet in staat is geweest vakantie op te nemen’
• Geheel vrijgesteld van re-integratie (GBM) → niet het niet voldoen
aan re-integratieverplichtingen door werknemer
• Bijzondere omstandigheden:
– Door toedoen werkgever niet mogelijk om op te nemen
– Privéredenen werknemer (?)
– Zwangerschap (?)
NB: bewijslast niet hebben kunnen opnemen rust op werknemer!

15. Wetsvoorstel 32 465
Overgangsrecht 15
• Opbouw en opname tijdens ziekte vanaf 1 januari 2012
• Vervaltermijn is van toepassing op wettelijke vakantiedagen die
worden opgebouwd vanaf 1 januari 2012
• Dus niét op saldo dat op 31 december 2011 bestaat
• En niét op bovenwettelijke vakantiedagen

16. Voorbeeld (redelijkerwijs niet hebben kunnen opnemen)
16
1 mei 2013 – 1 juli 2013:
WERELDREIS!!!
1 januari 2012:
indienst-
treding
werknemer
Aantal
vakantiedagen
2012: 0 (??)
2013: 10
Opbouw
15 april 2013 – 1 augustus 2013: ziek
vakantiedagen
2012: 20
Werknemer 2013: 6,67
werkt fulltime, Totaal: 26,67
20 vakantie-
dagen per jaar

17. Voorbeeld (verstoring re-integratie)
17
1juni 2013 - 30 juni 2013:
gedwongen opname 20 dagen?
1 januari 2012:
indienst-
treding
werknemer
Opbouw
vakantiedagen
1 maart 2012 – 1 juni 2013:
2012: 20
Werknemer langdurig ziek
2013: 8,33
werkt fulltime, Totaal: 28,33
20 vakantie-
dagen per jaar

18. Voorbeeld (aparte administratie)
18
Drie weken vakantie
Welke dagen gebruiken??
INVOERING NIEUWE WET
1 januari 2011:
indienst-
Nog twee dagen extra??
treding
werknemer
Saldo vakantiedagen Opbouw vakantiedagen Saldo vakantiedagen
1 januari 2012: 1 januari 2012 – 1 juli 2012: 1 juli 2012:
Wettelijk (oud): 5 Wettelijk (nieuw): 10 Wettelijk (oud): 5
Bovenwettelijk (oud): 3 Bovenwettelijk (nieuw): 5 Bovenwettelijk (oud): 3
Totaal (oud): 8 Totaal (nieuw): 15 Wettelijk (nieuw): 10
Werknemer Bovenwettelijk (nieuw): 5
werkt fulltime, Totaal: 23
30 vakantie-
dagen per jaar

19. Conclusies
19
1) Wetsvoorstel treft alle werknemers, niet alleen zieke werknemers
→ zorg voor goede communicatie
2) Aparte administratie oude, nieuwe, wettelijke en bovenwettelijke
vakantiedagen
3) Bovenwettelijke dagen ‘voorwaardelijk toekennen’ → afwijking
verjaringstermijn niet mogelijk
4) Overleg met werknemer over opname vakantiedagen tijdens ziekte
(of niet) en schriftelijk bevestigen

20. 20
Vragen ?
Deterink Advocaten en Notarissen
mr. B.M.W. Hunnekens
Kennedyplein 201, 5611 ZT Eindhoven
e: bart.hunnekens@deterink.com
t: 040 26 26 634
m: 06 317 529 21