1. Informatica e Contratti: un’evoluzione in atto
Gestire la Necessaria Incertezza
3° Sessione - Conclusiva
Dr. Luigi Vannutelli – Consulente Contratti ICT
Via Volturno, 80 – Cedri - 20047 Brugherio (MI)
Tel. 039 879 379 - Cell.: 329 230 6543
E-mail: luigi@vannutelli.net
www.vannutelli.biz
Luigi Vannutelli – 2011 1

2. Programma del Seminario
Venerdì 26 Marzo - Introduzione
nozione “metagiuridica”di contratto - cenni compar.USA-It
trend di evoluzione - cosa sta cambiando
Venerdì 9 Aprile –
schema logico di contratto di servizi ICT - la “necessaria
incertezza”: come gestirla - Sicurezza e contratto
Venerdì 16 Aprile- Analisi casistiche
Assistenza vs realizzazione - Outsourcing - “partnership”
- la patologia del contratto - ADR - considerazioni conclusive
Da definire - Esercitazione
simulando una fase negoziale, applicare lo schema presentato -
discussione, analisi criticità
Luigi Vannutelli – 2011 2

3. Sommario delle precedenti sessioni
Prima Sessione
Nozione “metagiuridica” del contratto
il contratto come base del vivere civile (pacta sunt servanda)
Ripresa di alcune nozioni di base
contratti tipici e atipici
I contratti dell’Informatica
prevalenza di contratti atipici e/o “misti”
I contratti negli USA
perché ci riguardano – forte influenza USA nel settore ICT
brevissimo sommario delle differenze tra common law e civil law
caratteristiche dei contratti USA – un esempio di scrittura
Che cosa è cambiato / sta cambiando nei contratti ICT
accelerazione “globale” (tecnologia, mercato, esigenze, … ecc.)
“invasività” della tecnologia
fonti legislative plurime … e inadeguate
Luigi Vannutelli – 2011 3

4. Sommario delle precedenti sessioni
Seconda Sessione
I contratti dell’Informatica – tipologie più frequenti
Schema logico di un contratto di Servizi ICT
parte normativa (articolato) – allegati tecnici esplicativi
analisi de singoli allegati – corrispondenza con articolato
vantaggi della struttura: flessibilità / adattabilità alla dinamica del contratto
Analisi di una tematica particolare: la Sicurezza nel contratto
definizione di “dati” e “informazioni” – differenze
effetti nella redazione del contratto
Luigi Vannutelli – 2011 4

5. Appalto: diverse “gradazioni”
Appalto di Servizi
Obbligazione di Mezzi Obbligazione di Risultato
Assistenza
Consulenza
Body Rental “Task Performance”
Serv. Continuativi o periodici
Manutenzione
Sv. ricorrenti
Integrazione Sistemi
OUTSOURCING
Luigi Vannutelli – 2011 5

6. Obbligazioni di “Mezzi” e di “Risultati”
La prestazione oggetto dell’obbligazione (art. 1174) può consistere nello
svolgimento di una attività (mezzi) oppure nel conseguimento di un risultato
Nelle obbligazioni di mezzi, il risultato che la controparte si attende
dipende anche da fattori esterni non dipendenti dal debitore
da terzi – es. l’attività dell’avvocato
da conoscenze tecniche – es. l’attività del medico
dalla controparte – es. attività del docente
“Nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività
professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura
dell’attività esercitata” – (art. 1176)
Attenzione:
il “confine” tra O. di mezzi e O. di risultati è molto spesso incerto e vago ...
la definizione dell’oggetto del contratto è uno dei temi più critici …
… e meno considerati nella pratica
Alcuni esempi a voce …
Luigi Vannutelli – 2011 6

7. I Contratti di Assistenza tecnico - applicativa
Un po’ di storia (vissuta…)
1971 – IBM annuncia lo “unbundling”, cioè la separazione tra HW, SW e servizi
fino a quella data, l’acquisizione di HW – per lo più in noleggio, molto poco in vendita -
comportava la fornitura del SW – sia di base che applicativo – ed i relativi servizi, come parte
integrante e non separata. Si diceva “gratuito”, ma era solo un modo di dire dei venditori …
Con tale annuncio sono nati i contratti di:
Licenza Software – prima del tutto inesistenti
Servizi tecnico – applicativi – “Time & Material” e “Fixed Price”
Sviluppo Software (“Task Performance”)
System Integration …
Quella data ha segnato anche la nascita delle SW House, dei System Integrators, e quindi
dell’enorme sviluppo dei SW applicativi a seguito dello sviluppo tecnologico nel settore HW e
delle relative architetture in continua evoluzione
Luigi Vannutelli – 2011 7

8. I Contratti di Assistenza tecnico - applicativa
Contratti “time & material”: assistenza specialistica a tariffa oraria /giornaliera
no garanzia di risultato – previsione di massima del tempo necessario
in linea di principio dovrebbe essere “a progetto” – in pratica degenera in
“presenza stabile” …
Contratti “fixed price” (a corpo): nati come alternativa al T&M – rispondono a
esigenze di budget – ma stesso principio no garanzia risultato
frequenti abusi / malintesi e relativi contenziosi
Il criterio – l’oggetto – di tali contratti dovrebbe essere O. di mezzi: io (fornitore)
ti aiuto con la mia competenza tecnica a sviluppare e ad ottenere i risultati che tu
ti aspetti … In pratica lo strumento è degenerato in puro “Body Rental”
●●●
Contratti “Task Performance”: appalto di servizi con obbligazioni di risultato
Io (committente) ti do le specifiche – tu (fornitore) sviluppi e mi consegni il
programma che risponda alle specs concordate (= collaudo)
Luigi Vannutelli – 2011 8

9. Contratti “Body Rental”
“Body Rental” : brutta espressione, che però ha il pregio della chiarezza ...
Tipologia di contratto vecchia come il mondo ... deriva direttamente dalla schiavitù
Sempre guardata con sospetto dalle legislazioni civili
Si presta a troppi abusi e / o a violazioni di norme imperative
Esempi storici (...ma anche attuali) :
i “capitani di ventura” – il reclutamento dei mercenari
il “caporalato” ... ed altro ...
Legge 1960 N° 1369 – Divieto di subappalto di mera manodopera
tuttora in vigore malgrado la sovrapposizione di altre norme
Quali le (principali) preoccupazioni del legislatore ?
impedire che sia strumento per:
evitare l’assunzione di dipendenti
... di rispettare i diritti dei lavoratori
... di pagare i contributi
Luigi Vannutelli – 2011 9

10. Contratti “Body Rental”
Evoluzione dell’orientamento della giurisprudenza
... dai “Pretori d’assalto” ai giorni nostri
... alcuni esempi ...
Problema (rischio) sempre attuale (anche se in misura decisamente minore)
Suggerimenti per minimizzare il rischio:
“Consulenza” : skill specifici non presenti / disponibili c/o Committente
Contratti “a Progetto” – Definizione, tempi, programma di attività
NO stesse persone per “anni” di seguito ...
NO rapporto gerarchico
Limitare l’uso di strumenti o facilities del Committente
Il Fornitore deve essere “imprenditore”
Luigi Vannutelli – 2011 10

11. Contratti “Body Rental”
La situazione attuale
apertura al lavoro temporaneo
CoCoCo + assunzioni “a progetto” ecc.
crisi economica, …
La legge 1369 / 60 – pur sempre in vigore – sembra essere caduta in desuetudine
e questo anche se i presupposti sono forse ancora più validi …
Luigi Vannutelli – 2011 11

12. Outsourcing
Luigi Vannutelli – 2011 12

13. Outsourcing – che cosa è ?
“Outsourcing” = letteralmente “approvvigionamento da fonte esterna”
... termine usato – spesso a sproposito – per indicare l’affidamento
a Fornitore esterno di attività della azienda
Cosa dicono gli Avvocati ?
qualificazione giuridica del contratto di outsourcing
“appalto di servizi con prestazioni continuative o periodiche (art. 1677)
Applicabilità anche delle norme relative alla somministrazione (1559 ss).”
Nell’uso corrente, il termine viene impiegato anche in modo “improprio”
con riferimento ad attività “monofunzionali”
Luigi Vannutelli – 2011 13

14. Outsourcing – che cosa è ?
... Alcune definizioni “correnti” :
“... l’ultima parola che abbiamo dovuto imparare è “outsourcing”:
tutto ciò che è estraneo al “core business” (l’attività principale di
un’azienda) viene affidato ad altre aziende, esterne. Per le
imprese è un risparmio. Per gli italiani la traduzione è facile :
significa lavoro a rischio.“
da “Repubblica” – Venerdì 1 Agosto 2005
“ … Outsourcing ? Ah, sì, è quel nuovo metodo per ridurre il personale
senza dover licenziare … “
frase pronunciata da persona “esperta” …
“… Outsourcing ? Ah, sì, noi lo facciamo da trenta anni !
frase pronunciata dal titolare di un centro
servizi paghe e contributi …
Luigi Vannutelli – 2011 14

15. Outsourcing: Definizione
“metagiuridica”
Una definizione “metagiuridica”:
“Contratto mediante il quale una azienda affida a Fornitore esterno la
gestione di un Processo Aziendale nelle sua interezza (o quasi) “
Differenza tra “Servizio” (o “Applicazione”) e “Processo”
Esempio: il “Servizio Paghe” vs la “Gestione del Personale”
Elementi distintivi: Processo (= pluralità di azioni convergenti)
SLA vs Collaudo
dimensioni e contenuti
coinvolgimento delle parti
… ecc. …
Quali conseguenze sul rapporto tra le parti ?
Luigi Vannutelli – 2011 15

16. Outsourcing - caratteristiche
Fattori ansiogeni dell’outsourcing
per il Committente:
durata – lungo termine, costi di way back
vera – o presunta – perdita del controllo
intromissione nella intimità aziendale – sicurezza / riservatezza
change management: come ottenerlo / come “non subire”
... ... ...
per il Fornitore:
recupero investimento iniziale
due diligence – gestione delle “sorprese”
change management – bilanciamento costi / profitti
ripartizione delle risorse
... ... ...
Luigi Vannutelli – 2011 16

17. Outsourcing - caratteristiche
La Scelta di Outsourcing :
Decisione di strategia aziendale a lungo termine
(“… che cosa vogliamo fare da grandi “)
Coinvolgimento diretto del Top Management
“Make or Buy ?”
Concentrazione sul “core business” – Migliore impiego risorse
Gestire al meglio la “complessità”
Un dato derivante da esperienze dirette:
Tutti gli Outsourcing basati solo o principalmente sulla riduzione dei costi
sono finiti in un FALLIMENTO …
Luigi Vannutelli – 2011 17

18. Outsourcing - caratteristiche
La Scelta del Fornitore :
Attività complessa che richiede un team di negoziazione dedicato ed
il coinvolgimento diretto del Top Management
Il metodo “Bando di Gara” non si adatta bene
(il “prezzo” è l’ultima cosa da vedere …)
Può comportare situazioni complesse, quali:
cessione di ramo di azienda
trasferimenti di personale
notifiche / autorizzazioni Autorità Antitrust
accordi con sindacati …
Costi della negoziazione :
possono essere molto rilevanti
… possibile “punto di non ritorno” …
Luigi Vannutelli – 2011 18

19. Un esempio – (realmente accaduto ...)
€
= PARTNERSHIP
Durata Contratto
Luigi Vannutelli – 2011 19

20. Gestire la “Necessaria Incertezza”
Un Contratto che preveda anche uno solo dei seguenti elementi:
Servizi continuativi o periodici – a medio / lungo termine
Coinvolgimento del Fornitore nei sistemi / processi del Committente
Attività ad elevato contenuto tecnologico
Elevato “costo” di un inadempimento (criticità – “effetti collaterali”)
Elevato “costo” di “way back” – cambio di Fornitore ecc.
Deve essere gestito in modo “dinamico”, cioè:
prevedere tutto il prevedibile
assicurare sistemi efficaci di monitoraggio (cruscotti – “red lights”)
stabilire canoni di comportamento per le modifiche
mantenere un archivio interattivo degli eventi (Repository)
Non esiste una clausola “bacchetta magica” per ottenere questo
E’ piuttosto un insieme di “regole” che devono essere condivise
Luigi Vannutelli – 2011 20

21. Gestire la “Necessaria Incertezza”
Art. 1372 c. c. “Efficacia del Contratto” - 1°comma:
“Il contratto ha forza di legge tra le parti.”
... quindi le Parti possono definire a contratto le regole per:
mantenere il controllo della esecuzione
intervenire per gestire nuove esigenze
negoziare le variazioni da attuare
validare gli accordi sopravvenuti
Luigi Vannutelli – 2011 21

22. Gestire la “Necessaria Incertezza”
Sovvertimento di canoni tradizionali
Es.: Il Collaudo - presuppone
specifiche “statiche” (scolpite sulla pietra)
sviluppo in base alle specs
verifica finale a fronte delle stesse
Fornitore “opera” – Committente “verifica”
SLA – verifica dinamica “a campione”
logica e metodologia diverse
attività e ruoli “condivisi”
verifiche “on going” – effetti
Modifiche in Corso d’Opera
Tradizionalmente “eccezione” alla “regola”
in realtà: La Regola !
effetti sul PREZZO
Luigi Vannutelli – 2011 22

23. Gestire la “Necessaria Incertezza”- Suggerimenti
Project Managers identificazione – coordinate
job description – responsabilità – reporting
Comitato di Controllo compiti – sistemi di monitoring
periodicità riunioni
poteri decisionali (modifiche in corso d’opera)
procedure – reporting
Comunicazioni sistema di “intra-net”
Repository procedure di interazione tra le parti
diagrammi Pert on line
organizzazione archivio “living”
sicurezza – autorizzazioni – retrieval
aggiornamento “on line” degli Allegati
monitoring on line degli SLA
attivazione azioni correttive – penali
rendiconti – foglio elettronico preventivi / consuntivi
… … … … … … …
Luigi Vannutelli – 2011 23

24. Resilienza vs Flessibilità
Resilienza: in metallurgia - capacità di una lega a resistere alle forze
che vi vengono applicate (il contrario di fragilità).
E’ la qualità tipica della molla:
riposizionarsi sullo stato iniziale QuickTime™ e un
decompressore
sono necessari per visualizzare quest'immagine.
Nelle scienze sociali: capacità di una persona / gruppo / sistema a
reagire ai “colpi” esterni, riposizionandosi e quindi progredire nelle
relazioni attraverso il superamento dell’azione traumatica.
Nei contratti: - regole di comportamento negoziale
- strumenti e procedure di monitoraggio condivisi
- sistema di comunicazioni
-…………
- volontà di almeno una delle parti di attuare …
L. Vannutelli - 2011 24

25. Gestire la “Necessaria Incertezza”
Perché “INCERTEZZA” ?
Modifiche in corso d’opera Evoluzione tecnologica
Cambio specifiche Evoluzione mercati
Durata contratti … ecc. …
Perché “NECESSARIA” ?
Insita nel rapporto contrattuale
Accelerazione tecnologia, business, time to market, … ecc.
Coinvolgimento più stretto tra le parti contrattuali
… la teoria dei “Contratti Incompleti” …
… devono essere adeguati dinamicamente “strada facendo” …
Ciò che non può essere previsto, deve essere rinegoziato …
in modo non conflittuale ma con regole precise e condivise
Luigi Vannutelli – 2011 25

26. La Patologia del Contratto
Luigi Vannutelli – 2011 26

27. Quale è la “madre” di tutti i contenziosi contrattuali ?
“Cred’io ch’ei credette ch’io credesse”
Dante – Inferno; Canto XIII – vers. 25
Luigi Vannutelli – 2011 27

28. Il contenzioso contrattuale
… ovvero, di come “prevenire è meglio che curare”…
Alcune osservazioni di base:
il contenzioso non arriva (quasi) mai all’improvviso …
è sempre preceduto da segni premonitori
è quindi possibile prevederlo in tempo
anche quando “scoppia”, esistono più mezzi per risolverlo
ma occorre pensarci “prima” …
Luigi Vannutelli – 2011 28

29. Una Premessa:
La Teoria dei Giochi:
“Giochi a Somma Zero” = perdita esattamente uguale alla vincita
es.: Poker, briscola, ecc.
“Giochi a Somma diversa da Zero”
Composizione dei Conflitti – diverse modalità ed effetti
a Somma Zero a Somma diversa da Zero
Azione legale – giudice Conciliazione / Transazione
Arbitrato – nelle diverse forme Mediazione (ADR)
“win – lose” “win – win”
effetti collaterali: no more business continuità possibile
Luigi Vannutelli – 2011 29

30. Misure consigliate per una utile prevenzione
I “Project Managers”: identificati – responsabilizzati
… anche incentivati
Reporting molto accurato – Repository della esecuzione contrattuale
SLA: monitoraggio costante – raffronti – “luce rossa” per intervenire
Comitato/i di Controllo – check points periodici
“Change Management”: procedure certe per le modifiche in corso d’opera
A ciascuno di questi items devono corrispondere chiare clausole
nel contratto e nelle successive modifiche
Luigi Vannutelli – 2011 30

31. Una delle misure suggerite per prevenire
Procedura prevista per risolvere i problemi “prima”
(vedere testo allegato al materiale)
1° step: Intervento di “terzi” interni alle Parti per risolvere “disaccordi”
2° step: “Escalation” fino ai massimi livelli aziendali
3° step: ADR – Negoziato Professionale Agevolato (NPA)
4° step: Solo “dopo” si può “entrare in contenzioso” = arbitrato o tribunale
1 – 2 Clausola che “serve per non essere mai usata” … per risolvere
il pericolo prima che diventi un “problema”
Luigi Vannutelli – 2011 31

32. Tempo medio (in Italia …) per la risoluzione delle
controversie civili :
… da 8 a 10 anni !
La dinamica processuale presuppone necessariamente :
la perdita del completo controllo della controversia
… sono gli avvocati e il giudice a determinarla
una parte “vincente” e l’altra “soccombente”
l’interruzione completa dei rapporti tra le parti in causa
un atteggiamento psicologico “conflittuale” (irrazionale)
Luigi Vannutelli – 2011 32

33. Clausola compromissoria inserita in contratto
Arbitro unico o Collegio arbitrale
Procedimento “simile” a quello del giudice ordinario
Parte “vincente” e parte “soccombente”
Gestione del procedimento non sotto il controllo delle parti
Lodo finale vincolante (… a meno di ricorso giurisdizionale)
Tempi medio – lunghi (… ma meno del processo di fronte al giudice)
Costi molto elevati
Luigi Vannutelli – 2011 33

34. Cosa dice la Legge : Art. 1965 c.c.
“La transazione è il contratto col quale le parti, facendosi
reciproche concessioni, pongono fine a una lite già incominciata
o prevengono una lite che può sorgere fra loro.
Con le reciproche concessioni si possono creare modificare o
estinguere anche rapporti diversi da quello che ha formato
oggetto della pretesa e della contestazione delle parti”
Presuppone volontà
disponibilità “psicologica”
… è utile prevederla in contratto come prima azione / tentativo di
composizione, prima del contenzioso (vedi “escalation”)
“Conciliatore” = intervento di terzo super partes per favorire …
Luigi Vannutelli – 2011 34

35. ADR = Alternative Dispute Resolution (Mediazione)
Che cosa è la Mediazione ?
negoziazione assistita da un terzo imparziale (il Mediatore)
che ha il ruolo di “facilitatore”
procedimento informale, riservato, sotto il controllo delle parti
Mediatore = professionista qualificato
non propone soluzioni – deve solo aiutare
esistono Società / Istituzioni di mediazione
Diffusione in USA / Europa (libro Verde EU 2000 / L. Bianco 2003)
In Italia: normative recentissime - reazioni ordine avvocati …
Luigi Vannutelli – 2011 35

36. Per approfondimenti sulla Mediazione (ADR)
vedere:
www.vannutelli.biz scegliere “Pubblicazioni”
Serie di 4 articoli pubblicati sulla rivista
“Giustizia Alternativa”
Luigi Vannutelli – 2011 36

37. Un semplice raffronto :
Tempo Costi stimati
(ordine di grandezza)
__________ ___________
Giudice Ordinario 8 – 10 anni € XXX.000
Arbitrato 2 – 4 anni € (1).XXX.000
Mediazione 3 – 6 mesi € (X)X.000
E’ opportuno (meglio “necessario” …) che il contratto preveda una
Clausola di Mediazione, da inserire, ad es., in calce alla clausola
di “escalation”, indicando anche i criteri di scelta del Mediatore
Luigi Vannutelli – 2011 37

38. I Vantaggi della Mediazione (ADR)
rapidità di soluzione e costi decisamente inferiori
NO rottura dei rapporti ... si può ricominciare / continuare
NO “vincitore” e “vinto”
mantenimento del controllo del processo della controversia
Gli Svantaggi ...
presuppone la (buona) volontà di entrambi
deve essere impostata “subito”: “dopo è troppo tardi”
richiede una “cultura” non sempre esistente
Luigi Vannutelli – 2011 38

39. ALLEGATI
Luigi Vannutelli – 2011 39

40. Clausola di “Escalation”
Procedura di composizione amichevole dei conflitti
Le eventuali divergenze di opinioni che dovessero insorgere tra le Parti in merito
all’interpretazione e/o nell’esecuzione del presente contratto dovranno essere risolte,
in prima istanza, mediante la composizione amichevole tra le Parti, secondo la
seguente procedura che le Parti stesse dichiarano sin d’ora di accettare:
· all’insorgere di una divergenza, la Parte che ne abbia interesse dovrà
chiedere per iscritto all’altra di iniziare la procedura di composizione della
divergenza;
· in tal caso, le Parti si impegnano a nominare ciascuna un proprio
rappresentante, dotato di idonei poteri di decisione, scelto tra persone che non siano
direttamente coinvolte nell’esecuzione o nella gestione del presente contratto e dei
relativi Servizi. Tali rappresentanti delle Parti si riuniranno e discuteranno con
l’obiettivo di raggiungere la composizione amichevole della divergenza, in tempo
ragionevole tenendo comunque conto, in primo luogo, dell’esigenza primaria di
mantenere la continuità dei Servizi; ====== segue
Luigi Vannutelli – 2011 40

41. · qualora tali rappresentanti, dopo aver esperito ogni ragionevole
tentativo di composizione, non riuscissero a risolvere la divergenza entro 30
giorni dalla richiesta iniziale di composizione della medesima, la stessa verrà
demandata alla valutazione congiunta dei massimi vertici aziendali delle Parti,
con l’obiettivo di concluderla amichevolmente.
Procedura di Mediazione
Le Parti convengono sin da ora che, nel caso in cui non si raggiunga un accordo
soddisfacente, su semplice richiesta di una della Parti, si darà inizio alla
procedura di Mediazione, tramite l’intervento di un Mediatore esterno, scelto
dalla ________ (Istituzione di Mediazione scelta dalle Parti).
L’onorario del Mediatore sarà diviso in parti uguali tra le Parti.
Solo dopo aver esperito i suddetti tentativi, e dopo X mesi dall’inizio della
Procedura di Mediazione, senza esito positivo, la Parte che ne avesse interesse
potrà ricorrere alla giurisdizione ordinaria. Resta inteso che sarà competente
in via esclusiva il foro di _______ .
Luigi Vannutelli – 2011 41