Contrato de mutuo acuerdo

1. CONTRATO DE
MUTUO

2. CONCEPTO
• ART. 2221 C. C. El mutuo o préstamo de consumo es
un contrato en que una de las partes entrega a la otra
cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de
restituir otras tantas del mismo género y calidad
• ART. 1163 C. Co.—Salvo pacto expreso en contrario, el
mutuario deberá pagar al mutuante los intereses
legales comerciales de las sumas de dinero o del valor
de las cosas recibidas en mutuo. Salvo reserva
expresa, el documento de recibo de los intereses
correspondientes a un período de pago hará presumir
que se han pagado los anteriores.

3. PERFECCIONAMIENTO
• ART. 2222.—No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición
transfiere el dominio.
• [§ 10983] JURISPRUDENCIA .—El contrato de mutuo se perfecciona con la tradición real o
simbólica de la cosa. "(...). No es acertado exigir la entrega real de la cosa en el mutuo, como
única o exclusiva manera de verificar la tradición, pues tan válida como aquélla es la
simbólica, de gran usanza en la esfera financiera, en donde el acto material de la misma se
hecha de menos, y no por ello, en modo alguno, puede pretextarse la ausencia y eficacia de
dicho contrato. La tradición ficta, en consecuencia, como lo reafirma la doctrina
especializada, “sustituye la efectiva ocupación o aprehensión de la cosa por el accipiente por
un juego de actos que la simbolizan o que la sustituyen” (Luis Diez- Picazo. Fundamentos del
Derecho Civil Patrimonial. V. II. Madrid. Tecnos. 1978. Pág. 527). Por eso, cuando en el Código
Civil se emplea la expresión “entrega” dentro del marco del modo de adquirir en comento
(C.C., arts. 740, 750, 752), se impone entender que ella se utiliza como descriptiva de un
fenómeno necesario para la transmisión del derecho, efecto éste que no queda ligado, per se,
al desapoderamiento físico, manual o material, como se acotó. Al fin y al cabo, por entrega se
entiende, aún desde el punto de vista gramatical, el acto de “poner en manos o en poder de
otro a una persona o cosa” (se subraya. Diccionario de la Real Academia Española. Vigésima
primera edición. Madrid. 1992), lo que puede verificarse de forma real o simulada —
simbólica.

4. PERFECCIONAMIENTO
• Bajo este entendimiento, cabe concluir que en Colombia, a la par que en un elevado número
de naciones, el perfeccionamiento del contrato de mutuo no reclama una específica y refijada
forma de tradición, particularmente aquella que se da por la entrega “de mano a mano” —
también apellidada “ordinaria”—, pues no distinguiendo al respecto la ley (C.C., art. 2222),
ella puede ser material o también figurada, como lo avala la doctrina comparada (Federico
Puig Peña, Guillermo Borda, Luis Muñoz, entre varios), y como inequívocamente lo regula, en
el plano legislativo, el artículo 754 del Código Civil, precepto que disciplina la traditio de cosas
corporales muebles, siendo admisible, entonces, cualquiera de los medios ex lege que
permiten consolidarla, concretamente el conocido a través de las expresiones constitutum
possessorium —o constituto possesorio (num. 5º ib.)—, según lo confirma igualmente la
dogmática jusprivatista (Giorgio Giampiccolo, Francisco José Osuna Gómez, Arturo
Alessandri, Ramón Mesa Barros, etc.).
• Así sucede, en general, sólo por vía de ilustración, “con el depósito en la cuentacorriente del
mutuario, que haría el mutuante (F. José Osuna Gómez. Ob. cit.,pág. 152), o “cuando el banco
abona en cuenta al tomador del crédito el importe que el mutuante quiere prestarle,
quedando, por tanto, la cuenta de éste disminuida en aquel importe, y la cuenta de la otra
parte aumentada en la misma cuantía” (J. W. Hedemann. Derecho de Obligaciones. Vol. III.
Madrid. Revista de Derecho Privado. 1958, pág., 344)"".(CSJ, Cas. Civil, Sent. mar. 22/2000.
Exp. 5335. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo).

5. MUTUO DE COSA FUNGIBLE
• ART. 2223.—Si se han prestado cosas
fungibles que no sean dinero, se deberán
restituir igual cantidad de cosas del mismo
género y calidad, sea que el precio de ellas
haya bajado o subido en el intervalo. Y si esto
no fuere posible y no lo exigiere el acreedor,
podrá el mutuario pagar lo que valgan en el
tiempo y lugar en que ha debido hacerse el
pago.

6. MUTUO DE DINERO
• ART. 2224.—Si se ha prestado dinero, sólo se
debe la suma numérica enunciada en el contrato.
Podrá darse una clase de moneda por otra, aun a
pesar del mutuante, siempre que las dos sumas
se ajusten a la relación establecida por la ley
entre las dos clases de moneda; pero el
mutuante no será obligado a recibir en plata
menuda o cobre, sino hasta el límite que las leyes
especiales hayan fijado o fijaren. Lo dicho en este
artículo se entiende sin perjuicio de convención
contraria.

7. TERMINO PARA LA RESTITUCIÓN
• ART. 2225.—Si no se hubiere fijado el término para el pago no
habrá derecho de exigirlo dentro de los diez días subsiguientes a la
entrega (art. 2226 C. C. Plazo Judicial)
• ART. 1164 C. Co.—Si no se estipula un término cierto para la
restitución, o si éste se deja a la voluntad o a las posibilidades del
mutuario, se hará su fijación por el juez competente, tomando en
consideración las estipulaciones del contrato, la naturaleza de la
operación a que se haya destinado el préstamo y las circunstancias
personales del mutuante y del mutuario.
• El procedimiento que se seguirá en estos casos será el breve y
sumario regulado en el Código de Procedimiento Civil
• NOTA: El procedimiento que se sigue en los casos del artículo 1164
del Código de Comercio es el verbal, de acuerdo con la cuantía
(CPC, art. 427, par. 2º, num. 12 y art. 435, par. 2º).

8. MUTUO DE COSA AJENA
• ART. 2227.—Si hubiere prestado el que no tenía
derecho de enajenar, se podrán reivindicar las
especies mientras conste su identidad.
Desapareciendo la identidad, el que las recibió de
mala fe será obligado al pago inmediato, con el
máximo de los intereses que la ley permite
estipular; pero el mutuario de buena fe sólo será
obligado al pago con los intereses estipulados, y
después del término concedido en el artículo
2225.

9. DERECHOS DEL MUTUARIO POR
MALA CALIDAD O VICIOS OCULTOS
• ART. 2228.—El mutuante es responsable de
los perjuicios que experimenta el mutuario,
por la mala calidad o los vicios ocultos de la
cosa prestada, bajo las condiciones
expresadas en el artículo 2217.
• Si los vicios ocultos eran tales que, conocidos,
no se hubiera probablemente celebrado el
contrato, podrá el mutuario pedir que se
rescinda.

10. RESTITUCIÓN ANTICIPADA DEL
MUTUO
• ART. 2229.—Podrá el mutuario pagar toda la suma
prestada, aun antes del término estipulado, salvo que
se hayan pactado intereses
• NOTA: Mediante Sentencia C-252 de mayo 26 de 1998
la Corte Constitucional declaró la exequibilidad
condicionada del artículo 2229 del Código Civil. Dijo
textualmente la Corte que el "artículo 2229 del Código
Civil es constitucional, entendiendo que para el
ámbito de los créditos para vivienda a largo plazo, éste
no es aplicable, en razón a que dichos créditos están
regulados por normas específicas de intervención del
Estado".

11. • JURISPRUDENCIA .— El deudor no puede anticipar unilateralmente el plazo. "Como quiera que en
el título IV capítulo 3 libro IV del Código de Comercio no se estableció una regla especial para el
mutuo, es aplicable en todo su vigor el artículo 2229 del Código Civil, según el cual podrá el deudor
pagar toda la suma antes del plazo, pero prohibiendo tal pago si se han pactado intereses. Como en
el pagaré se refiere que la suma adeudada fue entregada en calidad de mutuo, no podía el deudor
recurrir a la satisfacción integral de la deuda, como intentó hacerlo mediante el depósito bancario.
Por su propia iniciativa la parte demandada recurrió a la modalidad de depósito bancario y
consignó la que entiende es la totalidad de la obligación, es decir unilateralmente declaró vencido el
plazo para satisfacer la obligación, anticipación que no podía hacer sin transgredir el artículo 2229
que se citara ut supra. Tal vez con un panorama de incertidumbre negocial como el que vivimos,
resulta exótico que no pueda el deudor satisfacer sus obligaciones anteladamente, pero ello no es
causa suficiente para hacer cesar los efectos normativos de la disposición citada. Ha querido la
parte demandada atribuirse la potestad de pagar anticipadamente la obligación y en ello recibió el
errado aval del a quo, pero aquélla y éste de modo inexplicable pasaron por alto que tal
prerrogativa, la de declaratoria unilateral de exigibilidad total de la obligación sólo está instituida
en beneficio del acreedor, porque así lo señala el artículo 1166 del Código de Comercio. En suma no
podía el deudor en nuestro caso, dar extinguido el plazo que tenía para pagar, pues el pacto de
intereses se lo prohibía a la luz del artículo 2229 del Código Civil y tal actitud unilateral demerita el
pago efectuado y le resta la virtualidad de redimir la obligación". (T.S. Bogotá, Sent., ago. 29/90.
M.P. Edgardo Villamil Portilla).

12. • DOCTRINA.—Cuando se han pactado intereses el deudor no puede
imponer al acreedor el pago antes de transcurrido el plazo de
vencimiento. "Por principio, cuando una obligación se somete a un
término, éste debe ser respetado por ambas partes en cuanto, como lo ha
sostenido esta superintendencia, "en un contrato de mutuo comercial de
dinero es innegable que el plazo establecido opera tanto en favor del
deudor quien, por esta razón no se encontrará obligado a cumplir con su
obligación antes del tiempo pactado, como en favor del acreedor, quien
en virtud del plazo, no podrá ser obligado a recibir la suma prestada al
mutuario antes del vencimiento del plazo previsto y por lo tanto a perder
los intereses que iban a constituir su lucro en la realización de ese
contrato". (Las subrayas no son del texto) (Concepto OJ-087 de mayo 26
de 1977). En el mismo sentido se pronunciaron los hermanos Mazeaud al
señalar que "el deudor no puede imponerle al acreedor la recepción del
pago antes del vencimiento (pago anticipado) sino en los casos en que el
término fuera tan sólo en interés del deudor... En materia de préstamo de
dinero, la estipulación de intereses permite presumir que el término se ha
convenido en interés común de las partes". (Lecciones de derecho civil,
Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, pág. 190).

13. • De lo anterior se colige que tratándose de un contrato de mutuo
comercial, el plazo pactado para el cumplimiento de la obligación se
establece también en favor del acreedor, quien se encuentra facultado
para decidir si renuncia a él o no, de manera que bien puede éste optar
por aceptar el pago anticipado pero sin que ello implique que tenga que
perder los intereses pactados y cuya causación no se produciría de
interrumpirse el plazo inicialmente convenido.
• Dentro de este contexto, estima este despacho que la denominada
cláusula de "prima por prepago" encontraría justificación en cuanto
constituya un mecanismo mediante el cual el acreedor a pesar de aceptar
el pago anticipadamente obtenga los intereses que habría de recibir si la
obligación se hubiera solucionado el día convenido, razón por la cual la
citada prima no puede exceder el valor de los intereses que habría de
recibir el acreedor de haberse respetado el plazo, y en el evento de
producirse el pago de intereses por anticipado, si bien es cierto tiene lugar
la previsión contenida en el artículo 1552 del Código Civil, —aplicable en
materia mercantil por virtud de lo dispuesto en el artículo 822 del Código
de Comercio—, conforme a la cual "lo que se paga antes de cumplirse el
plazo no está sujeto a restitución", la suma de dichos intereses debe
imputarse al valor que puede alcanzar la "prima de prepago".
(Superbancaria, Conc. 49997, oct. 13/89).

14. ESTIPULACIÓN DE INTERESES
• ART. 2230.—Se puede estipular intereses en dinero o cosas
fungibles.
• COMENTARIO.—El único caso en que el mutuario debe
intereses aunque no se hayan pactado, es cuando se
constituye en mora de restituir, según lo señala el artículo
1617 Nº 1. Los intereses que se deben en este caso son los
legales. El interés se podría, entonces, definir como el
provecho o remuneración que obtiene el mutuante como
contraprestación de lo que tradite a favor del mutuario.
• ART. 2231.—El interés convencional que exceda de una
mitad al que se probare haber sido interés corriente al
tiempo de la convención, será reducido por el juez a dicho
interés corriente, si lo solicitare el deudor.

15. ESTIPULACIÓN DE INTERESES
• ART. 2233.—Si se han pagado intereses,
aunque no estipulados, no podrán repetirse ni
imputarse al capital.
• ART. 2234.—Si se han estipulado intereses, y
el mutuante ha dado carta de pago por el
capital, sin reservar expresamente los
Intereses, se presumirán pagados.
• PROHIBICIÓN DE ANATOCISMO ART. 2235.—
Se prohíbe estipular intereses de intereses