1. PROVA NOS PROCESSOS DE FAMÍLIA E
SUCESSÕES E NO PROJETO DO CPC:
PROVAS ILÍCITAS, ATA NOTARIAL E ÔNUS DA PROVA
PROFESSORA FERNANDA TARTUCE

2. Para refletir...
A dúvida é o principio da sabedoria
(Aristóteles)

3. Demandas familiares
• Dificuldade probatória marcante!

4. Regra probatória
Quem alega prova!
CPC, art. 333. O ônus da prova incumbe:
I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu
direito;
II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito do autor.

5. Regra probatória
• Na percepção clássica e liberal o ônus sempre foi
concebido a partir da liberdade de realizar atos
ou condutas previstas em certa norma jurídica
para satisfazer interesse próprio da parte.
• Acontece, porém, que nem sempre querer é
poder – nem sempre a parte pode exercer
plenamente sua liberdade; faltam condições e
recursos.

6. Possibilidade do alimentante
Qual a condição financeira
de quem deve alimentos?
Quanto a pessoa aufere de ganhos?

7. Dificuldade probatória
Se o alimentante é pessoa distante e/ou
dificulta o conhecimento sobre suas possibilidades,
como a alimentanda pode se desincumbir
do ônus de demonstrar tal elemento da
causa de pedir?

8. Ônus da prova
Consideração diferenciada: como não é possível
que o autor prove a possibilidade, cabe ao
demandado provar a impossibilidade.
Fala-se em
- Inversão do ônus da prova;
- Distribuição Dinâmica do ônus da prova.

9. Carga / distribuição dinâmica
do Ônus da prova
Cabe ao juiz, verificando qual parte tem melhores
condições de produzir certa prova (por dispor de
conhecimentos técnicos, informações específicas
/relevantes para o julgamento ou mais facilidade
para demonstrar determinado fato), impor que uma
das partes o faça a fim de facilitar o conhecimento de
um fato necessário para decidir.

10. Distribuição dinâmica - aplicação
- demandas sobre apuração da paternidade (em
que há limitada atuação das partes para a
descoberta da verdade);

11. Distribuição dinâmica - aplicação
- alimentos em face de genitores com renda
desconhecida (como profissionais liberais e
trabalhadores autônomos)

12. TJRO
As necessidades do filho menor de idade são
presumidas, competindo aos genitores lhes prestar
assistência. Outrossim, constitui
encargo do
alimentante provar que não reúne as condições de
prestar os alimentos no percentual fixado. (APL
0008471-30.2011.8.22.0002; Rel. Des. Raduan
Miguel Filho; Julg. 28/08/2012; DJERO 06/09/2012;
Pág. 74)

13. TJMG
Em demandas alimentícias, notadamente envolvendo
direito de filhos menores em face de seus pais, "não há
como impor ao alimentando a prova dos ganhos do
réu, pessoa com quem não vive, muitas vezes, nem
convive, o que torna quase impossível o acesso às
informações sobre seus rendimentos.", como ensina
MARIA BERENICE DIAS (Manual de Direito das
Famílias, 5 ed. São Paulo: RT, 2009, p. 500).

14. O alimentando não pode ficar à mercê da disposição
do réu em contribuir com a comprovação das suas
reais possibilidades, havendo o Julgador, nesses
casos, de se orientar pelos elementos existentes nos
autos, e com base em seu prudente critério,
equalizar a pensão no valor que melhor se
compatibilizar com a realidade das partes.
(TJMG, 1.0433.12.003241-5/001, Rel. Des. Eduardo
Andrade, 1ª Câmara Cível, pub. 28/02/2013)

15. TJSP
“... tratando-se de profissional autônomo há que se
admitir a inversão do ônus da prova, visto que aos
alimentados impossível, ou extremamente dificultosa
será a demonstração dos efetivos ganhos do
alimentante. Confiram-se, a respeito, as Apelações n.
547.671.4/5, 462 999 4 / 2 e 597.050.4/2-00” (8.ª
Câmara de Direito Privado, Apelação 6146474900, Rel.
Des. Caetano Lagastra, j. 04.03.2009).

16. Projeto de Novo CPC
Art. 380. O ônus da prova incumbe:
I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu
direito;
II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito do autor.

17. Carga /distribuição dinâmica do ônus da prova
§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de
peculiaridades da causa, relacionadas à
impossibilidade ou à excessiva dificuldade
de cumprir o encargo nos termos do caput ou à
maior facilidade de obtenção da prova do fato
contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de
modo diverso, desde que o faça por decisão
fundamentada. Neste caso, o juiz deverá dar à
parte a oportunidade de se desincumbir do ônus
que lhe foi atribuído.

18. Projeto de NCPC, art. 380
§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não
pode gerar situação em que a desincumbência do
encargo pela parte seja impossível ou
excessivamente difícil.

19. § 3º A distribuição diversa do ônus da prova
também pode ocorrer por convenção das partes,
salvo quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o
exercício do direito.
§ 4º A convenção de que trata o § 3º pode ser
celebrada antes ou durante o processo.

20. Provas ilícitas
• Em demandas familiares, pode ser preciso
reconstituir muitas situações que ocorrem na
intimidade do lar e são naturalmente ocultadas
por seus protagonistas; para descobrir a
verdade, podem ocorrer fatos como a
contratação de detetive particular, a instalação
de escuta telefônica, a provocação de
flagrantes...

21. Provas ilícitas
Rolf Madaleno:
“o valor maior a ser protegido é o da dignidade da
pessoa humana, o que, portanto, permite
consignar a possibilidade de relativização da
garantia constitucional de vedação da prova ilícita,
quando estiver em risco a supremacia dos direitos
da pessoa humana, sua honra e sua dignidade”

22. Em demandas alimentares...
O magistrado pode, com base no princípio da
proporcionalidade, autorizar
“a quebra do sigilo bancário para apurar a
capacidade econômico-financeira do devedor de
alimentos de um profissional liberal ou
trabalhador autônomo”, sendo tal quebra “o
único meio de prova, senão o mais relevante”
para demonstraria de forma direta a exata
exteriorização de riqueza do alimentante (Rolf
Madaleno).

23. TJSC – caso de alimentos
A inviolabilidade dos dados bancários não é
absoluta, podendo ser flexibilizada em casos
excepcionais. Assim, em se tratando de matéria
atinente ao direito de família, visando
resguardar o direito da criança à percepção de
alimentos do pai,

24. ... pode ser deferido o pedido de requisição das
informações bancárias do alimentante que,
sendo trabalhador autônomo, não esclarece os
seus reais rendimentos e, assim, inviabilizando a
mensuração de suas possibilidades econômicofinanceiras. Recurso improvido. (TJSC; AI
2013.015080-0; São José; Segunda Câmara de
Direito Civil; Rel. Des. João Batista Góes
Ulysséa; Julg. 08/07/2013; DJSC 16/07/2013;
Pág. 243)

25. TJGO – caso de alimentos
(...) 7. O direito fundamental à privacidade somente
deve ser relativizado em casos excepcionais. Assim,
a
ampliação
da quebra do sigilo bancário e
do sigilo fiscal, por ser medida extrema, somente é
autorizada quando inexistem elementos de
convicção passíveis de demonstrar a situação
econômica
da
parte.
(AI
018460689.2013.8.09.0000; Goiânia; Quarta Câmara
Cível; Relª Desª Elizabeth Maria da Silva; DJGO
09/09/2013; Pág. 244)

26. TJMG – caso de união estável
2. É legítima a pretensão da parte autora,
deduzida em ação de reconhecimento e
dissolução de união estável c/c alimentos e
partilha, de ver quebrado o sigilo fiscal
e bancário de seu companheiro, pois somente
assim terá possibilidade de resguardar seu
direito
a
partilha
formulada... (AGIN
1.0702.08.520833-9/001; Rel. Des. Edgard
Penna Amorim; Julg. 04/07/2013; DJEMG
15/07/2013)

27. TJSC – caso de separação
2 Em se tratando de medida afeta ao direito
de família e, pois, de caráter personalíssimo, a
garantia referente ao sigilo das operações
financeiras, imposto pela Lei Complementar nº
105/2001, há que ter o seu rigor mitigado, ...

28. ...
possibilitando-se
a
investigação
da
titularidade e dos saldos em contas e aplicações,
cujos valores integram o rol de bens a partilhar
em decorrência da separação do casal e,
portanto, em defesa do direito de propriedade da
meeira.(TJSC; AI 2013.010811-7; São José;
Segunda Câmara de Direito Civil; Rel. Des. José
Trindade dos Santos; Julg. 23/08/2013; DJSC
04/09/2013; Pág. 124)

29. Questão
As escutas (gravações telefônicas promovidas por
um dos interlocutores) podem ser admitidas como
fontes de prova nas demandas familiares?

30. Doutrina: Grinvover, Scarance, Cintra
“a gravação em si, quando realizada por um dos
interlocutores que queira documentar a conversa
tida com terceiro, não configura nenhum ilícito,
ainda que o interlocutor não tenha conhecimento
de sua ocorrência”.

31. STF
Alegação de existência de prova ilícita, porquanto
a interceptação telefônica teria sido realizada sem
autorização judicial. Não há interceptação
telefônica quando a conversa é gravada por um
dos interlocutores, ainda que com a ajuda de um
repórter. Precedentes do Supremo Tribunal
Federal.” (RE 453562 AgR/SP, Ag.Reg. no recurso
extraordinário, 2.ª Turma, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, j. 23.09.2008).

32. TJ-RJ
“Prova obtida por meio de interceptação e
gravação de conversas telefônicas do cônjuge
suspeito de adultério: não é ilegal, quer à luz do
Código Penal, quer do Código Brasileiro de
Telecomunicações, e pode ser moralmente
legítima, se as circunstâncias do caso justificam a
adoção, pelo outro cônjuge, de medidas especiais
de vigilância e fiscalização” (Barbosa Moreira,
TJRJ, Ag-7.1l1, RBDP 43/137).

33. TJ-RS
Execução de alimentos. Interceptação telefônica
do devedor de alimentos. Cabimento. Tentada a
localização do executado de todas as formas,
residindo este em outro Estado e arrastando-se a
execução por quase dois anos, mostra-se cabível a
interceptação telefônica do devedor de alimentos.

34. Se por um lado a Carta Magna protege o direito à
intimidade, também abarcou o princípio da proteção
integral a crianças e adolescentes. Assim, ponderando-se
os dois princípios sobrepõe-se o direito à vida dos
alimentados. A própria possibilidade da prisão civil no
caso de dívida alimentar evidencia tal assertiva. Tal
medida dispõe inclusive de cunho pedagógico para que
outros devedores de alimentos não mais se utilizem de
subterfúgios para safarem-se da obrigação. Agravo provido
(TJRS, 7.ª Câmara Cível, AI 70018683508, Rel. Maria
Berenice Dias, j. 28.03.2007)

35. Ata notarial
Instrumento pelo qual o notário, com sua fé
pública, autentica um fato,
descrevendo-o em seus livros.
Para tanto, pode se valer de todos os seus sentidos.

36. Ata notarial - importância
•
Efemeridade de dados e comunicações
eletrônicas
•
Prova digital – vídeos, mensagens, imagens
postadas na internet....
•
Forma de perenizar informações que podem
desaparecer

37. Ata notarial - importância
•
Provas sobre:
•
•
•
Ofensas;
Traição;
Fatos que demonstram inaptidão do pai/mãe
para manter a guarda do filho;
Ostentação patrimonial...
•

38. Ata notarial – exemplos úteis
•
atestar o recebimento de uma mensagem
(SMS) por celular para sua demonstração em
processo judicial;
•
Atestar a retirada de bens de companheiro
supérstite da morada do casal...

39. Projeto de Novo CPC
Art. 391. A existência e o modo de existir de algum
fato podem ser atestados ou documentados, a
requerimento do interessado, mediante ata
lavrada por tabelião.
Parágrafo único. Dados representados por
imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos
poderão constar da ata notarial.

40. Reflexão final
"A verdade é como o Sol.
Ela permite-nos ver tudo,
mas não deixa que a olhemos.“
(Victor Hugo)