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1. 163. Stock-options et mécanismes d'intéressement assimilés : les
écueils juridiques à éviter
Plans permettant d'attribuer aux salariés des options sur les actions de leur entreprise afin de
les intéresser aux résultats, les stock-options ont été instaurés en France il y a près de trente
ans par la loi no
70-1322 du 31 décembre 1970, dont les dispositions sont incorporées dans la loi
du 24 juillet 1966 aux articles 208-1 et suivants, depuis amendés à plusieurs reprises 1
.
Les plans qui répondent aux conditions prévues par ces textes bénéficient d'un régime fiscal de
faveur, en ce sens que :
– la société peut accorder aux bénéficiaires un rabais allant jusqu'à 5 % de la valeur des actions
au moment de l'attribution des options 2
,
– l'avantage tiré de la levée de l'option (ou « plus-value d'acquisition » 3
) n'est taxé qu'au
moment de la cession des actions, à un taux 4
inférieur à celui des traitements et salaires,
– l'éventuelle plus-value de cession est taxée au taux des plus-values mobilières 5
.
S'il reste encore attractif, notamment pour les hauts salaires imposés dans les tranches
supérieures du barème de l'impôt sur le revenu, ce régime fiscal a néanmoins fait l'objet de
réformes successives qui l'ont sensiblement dégradé, au point qu'il était récemment envisagé
par le ministère de l'Economie et des Finances de procéder à une nouvelle réforme, cette fois
dans le sens d'un allégement de la fiscalité 6
.
Ce projet n'ayant pas abouti, pas plus que les modifications un moment intégrées au projet
Allègre et aujourd'hui retirées, il y a fort à parier que l'imagination des praticiens continuera à
être sollicitée pour mettre au point de nouveaux montages toujours plus créatifs en vue
d'améliorer le régime fiscal devenu insuffisamment attractif des stock-options.
A cette fin, la pratique a en effet recours aux montages les plus divers ; citons, à titre
d'exemple, l'attribution de bons de souscription d'actions (BSA), la création de sociétés
d'investissement de cadres combinée à l'utilisation de plans d'épargne en actions 7
, l'acquisition
directe d'actions avec mise en place d'un financement avec paiement différé, ou encore
l'attribution d'actions de sociétés off shore artificiellement valorisées, pratique fustigée par le
Rapport Arthuis 8
.
Dans tous les cas, l'idée est d'échapper à la taxation de la plus-value d'acquisition au taux de 40
% 9
, pour se situer dans un régime où seule la plus-value de cession est taxable. Signalons

2. néanmoins que ces pratiques, et notamment l'attribution de BSA, en principe soumise à un
impôt de 26 % au plus 10
, ne sont pas sans risque de requalification fiscale, que ce soit au titre
des traitements et salaires, des BNC ou des revenus distribués.
Dans ces conditions, et face à cette complexité, il est à craindre que la recherche assidue du
régime fiscal optimum ne finisse par occulter la nécessaire réflexion sur les contraintes
juridiques à prendre en compte à court et moyen terme lors de la mise en place d'un plan
d'intéressement des dirigeants.
En effet, quel que soit le schéma d'intéressement envisagé, il est impératif non seulement de
respecter les principes généraux du droit des affaires lors de la mise en place du plan (I), mais
encore de prendre certaines précautions afin d'éviter que les droits accordés aux bénéficiaires
ne dépassent l'intention initiale de ceux qui ont mis en place le régime d'intéressement (II).
I - Les contraintes juridiques à prendre en compte lors de la mise en place du mécanisme
d'intéressement
L'attribution de stock-options, de BSA ou la mise en place de schémas d'intéressement plus
complexes ont toujours pour finalité de permettre à leurs bénéficiaires (ci-après les
bénéficiaires) de dégager des plus-values. Le gain réalisé par les bénéficiaires est
généralement supporté par la société ayant attribué les stock-options ou les BSA et/ou par la
société qui assure la liquidité des actions dont la revente permettra de réaliser ladite plus-
value. Le fait pour ces sociétés de supporter cette charge financière pose nécessairement la
question de la conformité du schéma d'intéressement envisagé à leur intérêt social (A) et
justifie que des procédures d'autorisation et de contrôle soient respectées (B).
A - Conformité du schéma d'intéressement à l'intérêt social
L'intérêt social est l'aune à laquelle il convient de mesurer le schéma d'intéressement envisagé
pour éviter de faire prendre aux dirigeants des sociétés impliquées un quelconque risque
juridique, que ce soit en terme de responsabilité civile ou pénale ou en terme d'annulation
possible du montage.
1 - Notion d'intérêt social
a) Une définition difficile à cerner
Ainsi que le souligne la doctrine 11
, la notion d'intérêt social est une notion difficile à cerner,
qui recouvre en réalité deux acceptions très différentes : elle renvoie en effet, d'une part, à

3. l'intérêt commun des associés 12
, et d'autre part, à l'intérêt propre de la personne morale, qui
ne coïncident pas nécessairement.
L'intérêt commun des associés est celui en vue duquel toute société doit être constituée (C.
civ., art. 1833), mais il ne doit pas se confondre avec l'intérêt propre des différents associés.
Dès lors, doit être considérée comme contraire à l'intérêt social toute décision qui satisfait des
intérêts particuliers au détriment de la saine et bonne gestion de l'entreprise 13
.
Mais l'intérêt social s'apprécie également au regard de l'intérêt propre de la société, personne
morale distincte des associés qui l'ont constituée. La jurisprudence considère ainsi qu'un acte
est contraire à l'intérêt social lorsqu'il entraîne pour la société un risque ou un manque à
gagner sans contrepartie ou lorsqu'il la prive d'avantages plus importants et plus conformes à
ses intérêts 14
.
Dans tous les cas, le caractère contraire ou non d'une opération à l'intérêt social est apprécié
souverainement par les juges du fond, dont il est en général 15
qu'ils privilégient plutôt la thèse
du « juste milieu ».
b) Les schémas d'intéressement mesurés à l'aune de l'intérêt social
Quel que soit le schéma d'intéressement mis en place, il convient toujours d'analyser la
conformité à l'intérêt social des sociétés concernées, non seulement de chaque étape du
schéma d'intéressement, mais aussi du schéma pris dans son ensemble. Cette double approche
est importante dans la mesure où il peut arriver que, prise isolément, chacune des étapes d'un
montage soit conforme à l'intérêt social des sociétés concernées et que pour autant, pris dans
son ensemble, le schéma mis en place ait pour effet de faire supporter l'ensemble des risques
et des charges par une seule société, et ce sans contrepartie.
2 - Exemples d'atteinte à l'intérêt social
Compte tenu de la diversité des schémas d'intéressement mis en place par les entreprises, il
est impossible de dresser une liste exhaustive des opérations qui pourraient être considérées
comme contraires à l'intérêt social. Toutefois, il est certain que les points les plus délicats
concernent en général les modalités de fixation du prix des options (a) et les engagements de
liquidité mis en place, le cas échéant, au profit des bénéficiaires (b).
a) Fixation du prix d'achat et de souscription des stock-options
La question de la conformité des modalités de détermination du prix des options - prix de
souscription ou d'achat des options - se pose essentiellement à propos des sociétés non cotées ;

4. en effet, la loi limite la marge de manœuvre des sociétés cotées, dans la mesure où ce prix ne
peut alors être inférieur à 80 % de la moyenne des cours cotés aux vingt séances de bourse
précédant le jour de la souscription ou de l'achat (L. no
66-537, art. 208-1, al. 4, et art 208-3).
En ce qui concerne les sociétés non cotées, les articles 208-1, alinéa 4, et 208-3 se contentent
de prévoir que le prix de souscription ou d'achat des options doit être fixé au jour où les
options sont consenties. Il est déterminé par le conseil d'administration mais selon les
modalités fixées par l'assemblée qui a statué sur le plan, cette dernière étant libre d'en fixer
les conditions d'exercice après audition du rapport du commissaire aux comptes.
Dès lors, il est indispensable que les modalités de fixation du prix arrêtées par l'assemblée
soient conformes à l'intérêt social. En particulier, elles ne devront pas avoir pour effet de
constituer pour les bénéficiaires un avantage abusif, notamment par rapport aux minoritaires
(v. infra 3, c) les développements sur l'abus de majorité).
Précisons toutefois que la liberté du conseil d'administration et/ou de l'assemblée est en
pratique limitée par des contraintes fiscales, puisque le « rabais excédentaire » est susceptible
d'être imposé dans la catégorie des traitements et salaires au-delà de 5 %.
b) L'éventuelle liquidité conférée aux bénéficiaires
En vue d'assurer la liquidité des actions de la société ayant attribué les stock-options ou les
BSA, il est fréquent qu'une société du groupe, le plus souvent la société-mère, consente aux
bénéficiaires un engagement de rachat à un prix déterminé à l'avance ou déterminable en
fonction de critères précisés dans ledit engagement de rachat 16
.
Si l'opération envisagée permet à ses bénéficiaires de réaliser une plus-value, cette dernière
sera directement supportée par la société ayant consenti l'engagement de rachat, ce qui pose
la question, pour cette société, de la contrariété à l'intérêt social de l'engagement ainsi
souscrit.
Ce risque semble pouvoir être exclu à partir du moment où le prix de rachat est déterminé en
fonction de plusieurs critères objectifs et liés à la valeur intrinsèque de la société au moment
du rachat.
Toutefois, en règle générale, le prix prévu dans l'engagement de rachat assure à son
bénéficiaire la quasi-certitude de réaliser une plus-value. Il arrive notamment que
l'engagement de rachat prévoit ainsi un prix fixe, éventuellement assorti d'un taux
d'indexation, ou, à tout le moins, un prix plancher. Dans ces hypothèses, pour que

5. l'engagement de rachat soit conforme à l'intérêt social de la société qui le consent, il faut que
la charge financière ainsi supportée ne soit pas dénuée de contrepartie.
Cette contrepartie pourrait être trouvée dans le fait que le schéma d'intéressement est un outil
de motivation des salariés du groupe et que, par ailleurs, l'engagement de rachat a pour objet
d'éviter une dispersion du capital de la société ayant consenti les options ou les BSA. Cette
argumentation appelle à notre sens une double réserve :
– d'une part, l'argument de la dispersion n'est valable que dans l'hypothèse où les engagements
de rachat portent sur une part significative du capital de la société ayant consenti les stock-
options ou les BSA ;
– d'autre part, la motivation des salariés pourrait être considérée, par les juges du fond,
comme un argument insuffisant pour justifier de la conformité de l'opération à l'intérêt social
de la société ayant consenti les engagements de rachat.
Enfin, le risque d'une contrariété à l'intérêt social des engagements de rachat consentis par la
maison-mère serait accru dans les hypothèses suivantes :
– si de tels engagements étaient consentis aux bénéficiaires ayant quitté la société dans la
mesure où, dans ce cas, l'argument relatif à la motivation des salariés serait inopérant ;
– si, dans le cadre de plans d'options d'achat d'actions, de tels engagements de rachat étaient
consentis simultanément à la vente par la société ayant consenti lesdits engagements des
actions nécessaires à l'exercice des stock-options dans la mesure où, dans ce cas, la moins-
value dégagée par la société ayant consenti les engagements apparaîtrait clairement.
3 - Les risques juridiques résultant d'une contrariété à l'intérêt social
La contrariété du schéma à l'intérêt social est susceptible d'entraîner la mise en cause de la
responsabilité pénale des dirigeants pour abus de biens sociaux (a), ou celle de leur
responsabilité civile pour faute de gestion (b) ou encore de permettre la caractérisation d'un
abus de majorité (c).
a) Abus de biens sociaux
Rappelons que le délit d'abus de biens sociaux est constitué lorsque les dirigeants d'une société
font, de mauvaise foi, un usage des biens ou des fonds de cette société qui est contraire à son
intérêt et ce, à des fins personnelles. Ce délit est donc intimement lié à la notion d'intérêt
social évoquée ci-dessus. Comme chacun sait, les sanctions encourues sont particulièrement
lourdes (emprisonnement de cinq ans et/ou amende de 2,5 MF) (L. no
66-537, art. 425).

6. Dans le cas qui nous occupe, la responsabilité pénale des dirigeants de la société ayant attribué
les stock-options ou les BSA et/ou les dirigeants ayant consenti les engagements de rachat
pourrait être mise en cause dans l'hypothèse où, non seulement le schéma d'intéressement
serait considéré comme contraire à l'intérêt social des sociétés concernées, mais encore
procurerait aux dirigeants bénéficiaires un avantage personnel.
Classiquement, la jurisprudence considère que le fait pour des dirigeants de s'octroyer une
rémunération excessive est constitutif d'abus de biens sociaux 17
.
Précisons à cet égard que la jurisprudence a une interprétation très large de la notion
d'avantage personnel : en effet, non seulement il est reconnu depuis longtemps que l'existence
d'un avantage moral suffit (par exemple, la volonté du dirigeant de consolider sa position au
sein du groupe et de donner satisfaction à des personnes influentes 18
), mais les tribunaux ont
même été jusqu'à instaurer une véritable présomption d'intérêt personnel en présence d'un
acte illicite ou d'un délit 19
.
Ajoutons enfin que ce risque s'étend aux bénéficiaires via la notion de recel, qui permet à
l'action d'être intentée au-delà des délais normaux de prescription applicables à l'abus de biens
sociaux 20
, puisque le recel est un délit continu, dont la prescription ne commence à courir qu'à
compter du jour où le receleur n'est plus en possession de la chose recelée.
b) Responsabilité civile des dirigeants pour faute de gestion
La réalisation d'une opération contraire à l'intérêt social peut également être considérée
comme une faute de gestion susceptible d'engager la responsabilité civile des dirigeants.
La définition de la faute de gestion est complexe : elle suppose, en principe, un acte de
gestion, et d'autre part, une violation du principe général de loyauté qui incombe aux
dirigeants, ou, à tout le moins, une imprudence - voire une négligence ou une abstention -
ayant eu des conséquences préjudiciables pour la société.
Notons que la décision d'autoriser le plan, qui relève en vertu des articles 208-1 et suivants de
la compétence exclusive de l'assemblée, n'est pas un acte de gestion. Par voie de conséquence,
cette décision ne peut pas, en tant que telle, faire l'objet d'une expertise de gestion 21
.
En pratique, la faute de gestion est une notion extrêmement large, qui dépend de
l'appréciation souveraine des juges du fond.
Ainsi, le fait, par exemple, de porter la rémunération des bénéficiaires à un montant exagéré,
en particulier eu égard à la situation financière de la société, pourrait sans doute être

7. considérée comme une faute de gestion : dans ce cas, l'administration fiscale serait
probablement en droit de requalifier l'avantage perçu pour le taxer dans la catégorie des
revenus distribués 22
.
Notons enfin que la mise en cause judiciaire de la responsabilité civile des dirigeants suppose
qu'il existe des personnes ayant un intérêt à agir pour intenter l'action. Le cas de figure où il
existe des minoritaires non dirigeants est donc particulièrement propice à ce type d'action.
Encore faudra-t-il que le préjudice subi par la société soit clairement démontré.
c) Abus de majorité
Il n'existe pas de définition légale de l'abus de majorité ; c'est donc vers la jurisprudence qu'il
faut se tourner pour cerner cette notion, caractérisée, depuis un arrêt de principe du 18 avril
1961, par la réunion de deux critères cumulatifs.
La décision incriminée doit être contraire à l'intérêt social. Elle doit également avoir entraîné
une rupture du principe d'égalité entre les actionnaires, ce qui suppose, aux termes de la
jurisprudence :
– qu'elle ait été prise dans l'unique dessein de favoriser les membres de la majorité au
détriment de la minorité, les juges devant constater l'existence d'un préjudice subi par les
minoritaires ;
– que les majoritaires aient eu conscience de s'avantager personnellement sans pour autant
qu'il soit nécessaire de rapporter la preuve d'une véritable intention de nuire.
Dans l'hypothèse où la mise en place d'un schéma d'intéressement serait décidée par des
actionnaires majoritaires qui en seraient également les bénéficiaires et où ledit schéma
constituerait un avantage abusif à leur profit, le risque d'un abus de majorité pourrait donc
être caractérisé.
En règle générale, les tribunaux font preuve d'une certaine réticence à retenir l'abus de
majorité à moins que l'atteinte à l'intérêt social soit particulièrement caractérisée.
B - Nécessité de respecter les procédures d'autorisation et de contrôle
Les procédures d'autorisation et de contrôle qu'il conviendra de respecter lors de la mise en
place du plan peuvent être d'ordre interne (1) ou externe (2).

8. 1 - Contrôles d'ordre interne
Quel que soit le schéma d'intéressement dont la mise en place est envisagée, il convient de
respecter les procédures d'autorisation spécifiques ou générales prévues par la loi de 1966.
a) Rôles respectifs de l'assemblée générale extraordinaire et du conseil d'administration
S'agissant des stock-options, la loi prévoit de façon précise les décisions qui relèvent du
pouvoir de l'assemblée générale extraordinaire (autorisation du plan, fixation du délai pendant
lequel cette autorisation peut être utilisée par le conseil d'administration ou le directoire,
modalités de détermination du prix de souscription et d'achat au vu du rapport du commissaire
aux comptes) ainsi que celles qui relèvent du pouvoir du conseil d'administration (fixation du
prix de souscription ou d'achat et du délai pendant lequel les options peuvent être exercées,
notamment).
S'agissant des BSA, la loi confère au conseil d'administration un pouvoir plus large que pour la
mise en place d'un plan de stock-options. En effet, si l'émission des BSA doit être décidée par
l'assemblée générale extraordinaire (L. no
66-537, art. 339-5, al. 1), il appartient au conseil
d'administration, au vu de l'autorisation de l'assemblée, notamment de fixer les conditions
d'émission des BSA (délai de souscription, prix d'émission,...) ainsi que leurs modalités
d'exercice (prix de souscription, date de jouissance,...).
S'agissant des autres schémas d'intéressement et à défaut de textes spécifiques, il conviendra
de respecter les règles générales relatives au partage des compétences entre l'assemblée des
actionnaires et les organes de direction.
En tout état de cause et compte tenu du fait que, dans la plupart des cas, ces schémas
d'intéressement font apparaître des intérêts divergents, leur mise en place nécessite le strict
respect des procédures d'autorisation prévues par la loi, afin d'éviter qu'ils soient remis en
cause notamment sur l'un des fondements évoqués plus haut (supra, A).
b) Respect des dispositions relatives aux conventions réglementées
On sait que dans les sociétés anonymes 23
, l'article 101 oblige à soumettre à une procédure
spéciale (autorisation préalable du conseil d'administration, rapport du commissaire aux
comptes, approbation par l'assemblée générale) :
– toute convention intervenant entre la société et l'un de ses administrateurs ou directeurs
généraux ;

9. – toute convention à laquelle un administrateur ou un directeur général, sans être
personnellement partie, est indirectement intéressé ou grâce à laquelle il traite avec la société
par personne interposée ;
– toute convention conclue entre des sociétés ayant des dirigeants communs.
L'ANSA a pris position sur la nécessité de soumettre ou non les plans de stock-options à la
procédure des conventions réglementées, en précisant que « lorsque les membres du conseil
d'administration concernés par l'opération ne bénéficient pas d'un régime spécifique dans
l'octroi des options (par rapport aux bénéficiaires), et que le même régime est appliqué à tous
les salariés et mandataires sociaux, la procédure de contrôle des conventions réglementées
n'est pas applicable » 24
.
Le schéma d'intéressement ne devra donc respecter la procédure applicable aux conventions
réglementées que dans l'hypothèse où les conditions octroyées aux administrateurs et
directeurs généraux sont plus favorables que celles consenties aux autres bénéficiaires. On
peut aussi penser qu'elle s'appliquerait dans l'hypothèse où les bénéficiaires sont tous
mandataires sociaux, sauf à considérer que le plan est une « opération courante conclue à des
conditions normales », ce dont il est permis de douter.
Précisons enfin que la sanction de l'inobservation de la procédure d'autorisation par le conseil
peut être l'annulation du schéma mis en place lorsqu'il a des conséquences dommageables pour
la société.
2 - Contrôles d'ordre externe
En sus des mécanismes d'autorisation et de contrôle interne, il existe également des
procédures de contrôle externe qu'il conviendra de respecter, notamment celles émanant de la
COB, particulièrement active dans ce domaine. La question doit être posée, en particulier, de
savoir s'il convient ou non de respecter les règles relatives à l'appel public à l'épargne (a), à
l'information générale du public (b) et au provisionnement des charges résultant d'éventuels
engagements de liquidité (c).
a) Faut-il appliquer les règles relatives à l'appel public à l'épargne ?
Adopté à la suite de la réforme de la définition de l'appel public à l'épargne, le règlement COB
no
98-08, relatif à l'offre au public d'instruments financiers, n'a pas remis en cause le principe
selon lequel les stock-options régis par les articles 208-1 à 208-8-1 ne constituaient pas une
opération nécessitant l'établissement d'un prospectus simplifié 25
.

10. Par ailleurs, l'article 6 de l'ordonnance no
67-833 du 28 septembre 1967, modifié par la loi du 2
juillet 1998, énonce une présomption de non-appel public à l'épargne lorsque l'offre
d'instruments financiers - que constituent à notre avis les options de souscription ou d'achat
d'actions - est faite à moins de cent personnes. En revanche, dans l'hypothèse où le plan
d'intéressement concernerait plus de cent personnes, il faudra démontrer le caractère
personnel des liens unissant les personnes sollicitées à l'émetteur pour se placer dans le cadre
de l'exception de placement privé énoncée par l'article 6 précité et ainsi échapper aux règles
de l'appel public à l'épargne.
b) Contrôle de la COB au regard de l'obligation générale d'information du public - Délit
d'initié
Le règlement COB no
98-07, relatif à l'obligation d'information du public, pourrait également
s'appliquer à l'attribution de stock-options, de BSA ou d'autres formes de titres de capital si
celles-ci étaient susceptibles d'avoir une incidence sur le cours de l'action (ceci dépendant en
partie du nombre de titres offerts). Dans ce cas, la société concernée devrait porter à la
connaissance du public les plans de stock-options, l'émission de BSA, sous la forme d'un
communiqué, la COB devant recevoir ledit document au plus tard au moment de sa publication.
Par ailleurs, s'agissant des stock-options, la COB requiert certaines informations sur les options
dans le cadre des documents soumis à son contrôle. Ainsi, notamment, dans son Rapport pour
1995, la COB a rappelé qu'il convenait de préciser, au-delà des éléments d'information
généralement fournis jusqu'à présent (nombre d'options, prix d'exercice, nombre de
bénéficiaires), la part accordée aux dirigeants (nombre d'options destinées aux dirigeants,
nombre de dirigeants concernés).
Enfin, si la COB n'a pas jugé nécessaire de mettre en place une législation spécifique pour la
prévention des délits d'initiés dans le cadre de plans de stock-options 26
, elle préconise
l'instauration d'un système de « fenêtres négatives » en vertu duquel aucune option ne pourrait
être octroyée et aucun titre revendu dans certaines périodes considérées comme sensibles.
Serait considérée comme sensible, notamment, la période précédant l'annonce des résultats.
Cette recommandation a été reprise par le législateur sous la forme d'un ajout 27
à l'article 208-
1 de la loi de 1966, qui dispose désormais : « Les options ne peuvent être consenties pendant
une période, fixée par décret, qui précède et qui suit l'arrêté et la publication des comptes
sociaux ainsi que tout événement de nature à affecter significativement la situation et les
perspectives de la société. »

11. c) Obligation posée par la COB de provisionner certains engagements de liquidité
Précisons enfin qu'aux termes d'une recommandation de la COB issue de son Rapport annuel
1997, les engagements de rachat d'actions consentis dans le cadre de plans de stock-options
doivent faire l'objet d'une provision dès lors que la levée des options apparaît probable et que
l'engagement de rachat est susceptible de se traduire par une charge. Si cette recommandation
n'a, sur le plan strictement juridique, aucune force obligatoire, il faut souligner que la règle
ainsi énoncée a été reprise dans un règlement du Conseil de la réglementation comptable
(CRC) 28
actuellement en cours d'homologation par arrêté ministériel.
II - Anticiper le dénouement du schéma d'intéressement
Afin d'éviter de se trouver dans une situation de vide juridique en cours de déroulement de la
vie du plan, ou encore de favoriser l'apparition de situations délicates en cas de conflit avec un
dirigeant bénéficiaire, il est nécessaire d'anticiper, dès la mise en place du schéma
d'intéressement, les événements susceptibles d'affecter, d'une part les sociétés concernées par
le schéma d'intéressement (A) et d'autre part, le bénéficiaire du schéma (B).
A - Evénements susceptibles d'affecter la société
Les événements affectant la société et susceptibles d'avoir une influence sur le bon
déroulement du mécanisme d'intéressement sont très nombreux. Nous n'envisagerons ici que la
fusion, l'introduction en bourse, et la cession de contrôle 29
.
1 - Fusion
Les conséquences d'une fusion seront différentes selon que les BSA ou les stock-options ont été
consentis par la société absorbante ou par la société absorbée.
a) BSA ou stock-options consentis par la société absorbante
Le fait pour une société ayant consenti des stock-options de procéder à l'absorption d'une
autre société est sans incidence sur le plan de stock-options et notamment sur le prix de
souscription ou d'achat des actions. Notons à cet égard que le mécanisme d'ajustement du prix
des actions prévu par la loi de 1966 lorsque la société procède à des opérations financières
susceptibles d'influer sur la valeur du titre ne s'applique pas au cas de fusion. En effet, il
semble que le législateur ait uniquement souhaité protéger le titulaire des stock-options
contre une baisse de la valeur de l'action due à une opération financière.
Il convient de noter qu'une société ayant émis des BSA ne peut procéder à une augmentation de
capital, et par voie de conséquence procéder à une absorption d'une autre société, sans avoir

12. pris simultanément des mesures de nature à préserver les droits des titulaires de BSA qui
exerceraient leur droit de souscription et ce sous peine de sanctions pénales 30
.
b) BSA ou stock-options consentis par la société absorbée
La loi de 1966 ne précise pas le sort des stock-options ou des BSA qui n'auraient pas encore été
exercés en cas d'absorption de la société les ayant émis ou consentis.
Les stock-options ou les BSA portent sur des actions d'une société qui sera dissoute à l'issue de
l'opération de fusion-absorption. Par conséquent, leurs titulaires perdent en pratique leurs
droits de souscrire ou d'acheter des actions qui n'existent plus à l'issue de l'opération de fusion.
Afin de pallier cette difficulté, il est fréquent que le projet de traité de fusion prévoit
expressément que la société absorbante se substituera à la société absorbée pour les
engagements contractés par cette dernière à l'égard des bénéficiaires des stock-options ou des
BSA. Les stock-options ou les BSA donneront ainsi droit à des actions de la société absorbante
en appliquant au nombre et au prix des actions issues des stock-options ou des BSA le rapport
d'échange retenu pour la fusion.
S'agissant d'autres schémas d'intéressement plus complexes, il conviendra de s'interroger,
préalablement à leur mise en place, sur les conséquences d'une éventuelle fusion des sociétés
concernées.
2 - Introduction en bourse
a) Introduction en bourse préalablement à la levée des options
Si la fixation du prix de souscription ou d'achat des actions est libre lorsque les stock-options
sont consentis par des sociétés non cotées, le prix de souscription ou d'achat des actions de
sociétés cotées est en revanche encadré et ne peut être inférieur à 80 % de la moyenne des
cours cotés aux vingt séances de bourse précédant le jour où les options sont consenties.
La question se pose dès lors de savoir si le prix de souscription ou d'achat des actions issues de
l'exercice des stock-options est susceptible d'être remis en cause du fait de l'introduction en
bourse d'une société ayant consenti des stock-options préalablement à la levée des options.
L'ANSA 31
a répondu négativement à cette question, considérant que l'interdiction de
modification de prix énoncée à l'article 208-5 doit être respectée à la lettre, l'introduction en
bourse ne faisant pas partie des événements justifiant un ajustement. Par mesure de prudence,
il sera utile de prévoir expressément dans le règlement du plan de stock-options que le prix de

13. souscription ou d'achat des options n'est pas susceptible d'être remis en cause du fait de
l'introduction en bourse de la société.
b) Conséquences de l'introduction en bourse sur la liquidité des BSA et des stock-options
Afin d'assurer aux bénéficiaires la liquidité de leurs actions, qu'il s'agisse d'actions issues de
stock-options, de BSA ou d'actions de dirigeants de société, il est fréquent que des
engagements de rachat des actions soient consentis dans des conditions a priori avantageuses
pour les bénéficiaires au moment de la mise en place des schémas d'intéressement. Dans
l'hypothèse d'une introduction en bourse de la société dont les actions font l'objet d'un
engagement de rachat, la question de la liquidité des actions ne se pose plus. Il est donc
opportun de prévoir que l'engagement de rachat expirera dans l'hypothèse d'une introduction
en bourse.
3 - Cession de contrôle
Il faut ici envisager les conséquences sur le schéma d'intéressement et celles sur les
engagements de liquidité éventuellement consentis.
a) Conséquences sur le schéma d'intéressement
L'hypothèse d'une cession du contrôle d'une société ayant mis en place un schéma
d'intéressement est en principe sans conséquence sur le déroulement du schéma, sauf dans
l'hypothèse où, à la suite du changement de contrôle, l'un des bénéficiaires est licencié ou
décide de quitter la société (infra, B).
b) Conséquences sur les engagements de liquidité
Compte tenu de la réglementation stricte relative au rachat par une société de ses propres
actions, les engagements de rachat d'actions sont en règle générale consentis par la société
mère de la société ayant émis les BSA ou consenti les stock-options ou par une société de son
groupe.
Dans l'hypothèse d'une cession du contrôle de cette société à des tiers, la société ayant
consenti l'engagement de rachat n'a plus aucun intérêt à honorer cet engagement. Par
conséquent, il est prudent de prévoir que l'engagement de rachat devient caduc dans
l'hypothèse d'une cession de plus de 50 % du capital ou des droits de vote de la société ayant
consenti les BSA ou les stock-options.

14. B - Evénements susceptibles d'affecter le bénéficiaire
A titre préliminaire, il convient de rappeler que les schémas d'intéressement constituent une
charge pour la société qui les met en place, justifiée notamment par le fait qu'il s'agit d'un
élément de motivation des bénéficiaires, salariés ou dirigeants de ladite société. Par
conséquent, non seulement le départ du bénéficiaire pose la question de l'éventuelle remise en
cause du schéma pour non-conformité à l'intérêt social, mais encore il peut être générateur
d'une situation de conflit avec la société. Il est facile d'imaginer, notamment, une situation où
le dirigeant, qui négocie avec la société en vue d'obtenir le règlement transactionnel de son
départ, sera tenté de faire usage du pouvoir de nuisance qui pourrait lui être conféré par la
possession des actions auxquelles lui donnent droit les options ou les BSA dont il est par ailleurs
bénéficiaire. Il convient donc d'anticiper, dès la mise en place du schéma d'intéressement, les
différentes conséquences attachées à chaque type de départ.
1 - Plans de stock-options
A défaut de dispositions contraires dans le plan de stock-options, les bénéficiaires peuvent
exercer leurs droits même lorsqu'ils ont quitté la société et quels que soient les motifs de leur
départ.
Afin d'éviter que cette situation se produise, les sociétés prévoient généralement dans le
règlement du plan de stock-options que les bénéficiaires ne pourront exercer leurs droits que
s'ils font partie de la société au moment de l'exercice des options. Il est à la fois d'usage et
utile de prévoir des règles différentes suivant la nature du départ.
a) Licenciement
Ainsi, il est fréquent que le règlement prévoie qu'en cas de licenciement d'un bénéficiaire, le
bénéficiaire perd automatiquement le droit d'exercer ses options à compter de la date de son
départ. A cet égard, les droits du salarié pendant la période de préavis, qu'il soit effectué ou
non, doivent être clairement précisés. Dans certains cas, le cas du licenciement économique
peut être exclu au motif que le départ n'est alors pas imputable au bénéficiaire.
Cette stipulation pose toutefois la question de savoir quelles seraient les conséquences d'un
licenciement considéré par la suite comme abusif sur le droit aux options d'un bénéficiaire.
Par un arrêt en date du 6 novembre 1997 32
, la cour d'appel de Paris a jugé que le salarié dont
le licenciement a, par la suite, été jugé abusif, doit être considéré comme ayant conservé son
droit d'option, bien que le conseil d'administration ait réservé le maintien du droit d'option aux
cas de départ pour un motif étranger au salarié.

15. b) Démission, révocation et départ à la retraite
S'agissant de démission, de révocation ou de départ à la retraite du bénéficiaire, le règlement
du plan peut prévoir l'impossibilité d'exercer les options après le départ de la société, mais
peut également offrir au bénéficiaire la possibilité d'exercer ses options dans un certain délai à
compter du départ de la société. Dans cette hypothèse, le règlement du plan devra préciser si
l'exercice des options est possible pendant la période d'indisponibilité juridique 33
des options.
c) Décès. Droit des héritiers
Le cas du décès d'un bénéficiaire a été envisagé par l'article 208-7, alinéa 3, qui prévoit que ses
héritiers disposent d'un délai de six mois à compter du décès pour exercer l'option.
Dans l'hypothèse où le décès du bénéficiaire intervient pendant la période d'indisponibilité
juridique, doit-on considérer que l'article 208-7, alinéa 3, signifie que les héritiers peuvent
exercer les options dans les six mois du décès, et ce même dans l'hypothèse où la date
d'ouverture de la levée de l'option serait postérieure ?
La majorité de la doctrine considère que, dans cette hypothèse, la date d'ouverture de la levée
de l'option peut être avancée. Par mesure de prudence, il nous paraît utile de le préciser dans
le règlement du plan de stock-options.
En outre, il peut être opportun de prévoir le rachat obligatoire de leurs actions aux héritiers
non salariés qui lèvent leurs options dans le délai, car, selon l'ANSA 34
, la condition qui figure
souvent au plan, selon laquelle la levée des options suppose la qualité de salarié, n'est pas
opposable aux héritiers, l'article 208-7, alinéa 3, étant d'ordre public.
d) Cas du salarié quittant l'entreprise après avoir levé ses options
Dans ce cas, l'ANSA 35
considère qu'il est licite de prévoir, pour les sociétés non cotées, une
clause de rachat obligatoire des actions détenues par le salarié, à condition que cette clause
ait été proposée dès l'origine du plan et librement acceptée par le salarié.
2 - Extension de ces précautions aux BSA
Rien, dans les textes en vigueur ou la doctrine ne semble s'opposer à ce que les conditions
exposées ci-dessus, relatives à la perte du droit d'option en cas de départ de la société,
puissent être transposées aux BSA.

16. Ainsi, les conditions d'exercice des BSA pourraient être subordonnées à la qualité de salarié ou
dirigeant au moment de l'exercice des BSA. Ces conditions pourraient être détaillées dans un
contrat d'émission des BSA.
Toutefois, cette liberté est, à notre sens, encadrée par les limites suivantes.
Tout d'abord, il convient, dans la rédaction des conditions, de veiller à ce que celles-ci ne
soient pas potestatives. Une condition serait considérée comme potestative si sa réalisation
dépendait uniquement de la société ayant émis les BSA.
D'autre part, ces conditions doivent à notre sens être posées préalablement à la souscription
par les bénéficiaires des BSA. Dans le cas contraire, la société ne pourrait unilatéralement
modifier les conditions de l'exercice des BSA.
Enfin, il convient de noter que, sur le plan fiscal, le fait de subordonner l'exercice des BSA à la
qualité de salarié accentue le risque de requalification en salaire.
On le voit, la problématique juridique attachée à la mise en place d'un schéma d'intéressement
des salariés est loin d'être simple. Une réflexion préalable et approfondie sera d'autant plus
nécessaire que la matière reste au fond relativement récente, et qu'il est difficile, en raison de
la succession et de la fréquence des changements législatifs et de l'absence quasi-totale de
jurisprudence sur la question, de disposer de repères fiables.
Valérie TANDEAU DE MARSAC
Avocat associée en charge du Knowledge Cabinet Archibald