Efficient tools for securing spin offs of underperforming businesses provided by French insolvency law.

1. Spin-off d’activités sous-performantes :
sécuriser l’opération par les procédures de
prévention des difficultés des entreprises
20 janvier 2015

2. Intervenants
2
Sylvain PAILLOTIN, Avocat à la Cour – Counsel
DESS de droit des affaires, diplômé de l’Université d’Oxford et EFB (Ecole de Formation des Avocat de
PARIS) a exercé au sein des cabinets Salans et Gide Loyrette Nouel.
Il anime l’activité Restructuration – Entreprises en difficulté du cabinet Sekri Valentin Zerrouk depuis
2013, aux cotés de Jean-Marie Valentin.
Sylvain Paillotin co-préside le comité « Législation et Règlementation » de la section Insolvency de
l’International Bar Association. Il est également membre de l’IFPPC (Institut Français des Praticiens de
Procédures Collectives).
David LACOMBE, Administrateur Judiciaire
DESS de droit des affaires, DESS de gestion à l’I.A.E. de Paris, EFB (Ecole de Formation des Avocat de
Paris) et certificat d’expert en négociation (ESSEC) a été pendant plus de 10 ans collaborateur au sein de
l’Etude AJ Associés. Depuis 2014, il exerce la profession d’Administrateur Judiciaire à Paris.
David LACOMBE est l’un des deux fondateurs de l’Association LE MARTINE, association regroupant plus
de 200 professionnels du retournement.
Il enseigne le droit des entreprises en difficulté à la Faculté de Droit de Versailles-ST Quentin ainsi qu’à
l’Ecole de Formation des Avocats de Paris.

3. Synthèse
 Distressed M&A : un vecteur structurant d’opportunités
 Accessibles à (presque) tous
• Conditions d’accès souples : être une entité juridique éprouvant une difficulté
juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible (art. L. 611-4 C.com)
 Permet d’accéder à des outils de sécurisation efficaces
• Accord de conciliation homologué
• « Cession Prepack »
 Nécessité d’une approche transversale
3

4. Situations visées
 Hors périmètre : lois Florange, Hamon, Macron…
 Activité + sous-performance
 Filiale ou Business Unit
 Difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible
 Restructurer, céder ou fermer?
 Cession de titres (filiale) ou d’actifs (branche d’activité)
 Situations internationales
Adapter sa stratégie M&A en vue du Distressed M&A
4

5. Risques d’une cession hors Distressed M&A
 Annulation de l’opération intervenue en « période suspecte »
 « Contamination » des difficultés
 Responsabilité des acteurs (cédant/cessionnaire)
 Risque social
 Pression des pouvoirs publics
 Evolution constante du contexte légal
5

6. Panorama de la « boite à outils »
6
Procédures Confidentielles Procédures Publiques
Mandat Ad Hoc Conciliation
- Absence de
cessation des
paiements
- Procédure
confidentielle
- Mandataire Ad
Hoc nommé
par le
Président du
Tribunal à la
demande du
débiteur pour
une période
déterminée
- Absence cessation
des paiements ou,
si en cessation des
paiements depuis
moins de 45 jours
- Confidentielle sauf
homologation
- Conciliateur nommé
par le tribunal pour
une durée de 4 mois
maximum,
renouvelable pour
un mois (période de
carence de 3 mois
avant d’initier une
nouvelle
conciliation)
Sauvegarde Financière
Accélérée
1 mois + 1 mois
- Ouverture préalable d’une
Conciliation
- Absence de cessation des
paiements ou cessation des
paiements depuis moins de
45 jours à la date de la
demande d’ouverture de la
Conciliation.
- n'affecte que les
établissements de crédit et
les créanciers obligataires.
- Le dirigeant continue à
diriger l’entreprise
- 20 salariés, 3M€ de CA ou
1,5M€ de total de bilan
- Accord de 2/3 des
créanciers en comité
Sauvegarde
Accélérée
3 mois
Sauvegarde
Redressement Judiciaire Liquidation Judiciaire
- Absence de
cessation des
paiements
- Interdiction de payer
les dettes
antérieures et
suspension des
poursuites
- Le dirigeant continue
à diriger l’entreprise
(surveillance ou
assistance de l’AJ)
- Cessation des
paiements
- Interdiction de
payer les dettes
antérieures et
suspension des
poursuites
- Déclaration de
cessation des
paiements dans
les 45 jours
- Dessaisissemen
t partiel
(assistance ou
représentation
de l’AJ)
- Ouverture (i) directe sur
saisine, (ii) en cours de
procédure lorsque le
redressement est
manifestement impossible ou
(iii) lorsque la cessation des
paiements est constatée au
cours d’un plan de
redressement ou de
sauvegarde
- Interdiction de payer les
dettes antérieures et
suspension des poursuites
- Dessaisissement immédiat du
débiteur et nomination d’un
Liquidateur
- Arrêt ou maintien de l’activité
- Licenciement éco des salariés
- Ouverture préalable d’une
Conciliation
- Absence de cessation des
paiements ou cessation
des paiements depuis
moins de 45 jours à la
date de la demande
d’ouverture de la
Conciliation
- Durant la Conciliation, un
soutien suffisamment
large pour rendre
vraisemblable l’adoption
du plan par les comité
- Le dirigeant continue à
diriger l’entreprise
- 20 salariés, 3M€ de CA ou
1,5M€ de total de bilan
- Accord de 2/3 des
créanciers en comités

7. Panorama de la « boite à outils »
7
Trésorerie
+
-
+
+-
-Marge de manœuvre des dirigeants et actionnaires
Défiance des tiers
Restructurations
anticipées et
internes
Mandat ad hoc
Conciliation
Sauvegarde
RJ LJ
Sauvegarde Accélérée
Sauvegarde financière
accélérée
Cessation des
paiements
Procédures collectivesProcédures
« anticipatives »
Procédures historiques
Procédures 2006
Procédures 2014
Confidentialité

8. Mandat ad hoc / Conciliation
 Deux dispositifs distincts qui peuvent être complémentaires
 Caractéristiques communes
• Objectif : régler les difficultés de la société grâce à l’aide d’un professionnel aguerri
nommé par le Président du Tribunal
• Aucune restriction des droits des créanciers : négociations volontaires
• Confidentielles
 Distinctions
• Conditions d’accès
• Durée
• Issues
Mandat ad hoc : Accord contractuel simple
Conciliation : accord pouvant être homologué par le Tribunal
8

9. Conciliation : objectifs
 Négocier sous l’égide d’un représentant du Président du Tribunal
 « Favoriser la conclusion d’un accord amiable avec les principaux créanciers et
cocontractants habituels afin de mettre fin aux difficultés de l'entreprise »
• Echéanciers de remboursement
• Abandons de créances
• Négociation avec les créanciers publics (Commission des Chefs des Services Financiers)
• Nouveaux financements / garanties
 « Présenter toute proposition se rapportant à la sauvegarde de l'entreprise, à la
poursuite de l'activité économique et au maintien de l'emploi »
• Restructurations de capital
• Cessions d’actifs totales ou partielles
• Accords de répartition du prix de cession : condition : apurement de tout le passif – fairness opinion
• Fiducie sociale…
Extension de leur champ d’utilisation sous l’influence des praticiens
9

10. 10
La réforme a apporté des bémols au principe de confidentialité:
• Communication pour information au commissaire aux comptes de l’entreprise de l’ordonnance désignant un
mandataire ad hoc (R.611-20)
• Communication au ministère public du rapport du conciliateur constatant l’impossibilité de parvenir à un accord de
conciliation et de l’ordonnance de fin de conciliation en l’absence d’accord. Le ministère public aura alors la
possibilité de saisir le tribunal d’une demande d’ouverture de procédure collective
En matière de rémunération du mandataire ad hoc, du conciliateur et du
mandataire à l’exécution de l’accord, de nouvelles règles sont instituées:
• L’avis du parquet devra être recueilli en matière de conciliation et de mandat à l’exécution de l’accord ;
• La rémunération des mandataire ad hoc, conciliateur et mandataire à l’exécution de l’accord sera arrêtée à l’issue
de leur mission par une ordonnance qui est communiquée au ministère public ;
• Elle ne devra pas comporter de frais d’ouverture de dossier ou être déterminée en considération des abandons de
créance obtenus.
Les apports de l’Ordonnance du 12 mars 2014

11. Focus : l’accord de conciliation homologué
 Principe : faire valider l’accord par le Tribunal
– Jugement public (mais non le contenu de l’accord)
– Institutions représentatives du personnel entendues par le Tribunal
– Avis du parquet
 Conditions
– Le débiteur n’est pas en état de cessation des paiements au moment de l’homologation ou l’accord y
met fin
– Les termes de l’accord sont de nature à assurer la pérennité de l’activité de l’entreprise
– L’accord ne porte pas atteinte aux intérêts des créanciers non signataires
 Portée : un outil de sécurisation très efficace
• Autorité du Tribunal (ex : vs. Pouvoirs publics)
• Protection très efficace contre le risque de nullités de la période suspecte
• Octroi du privilège de « new money »
• Protection de fait importante en matière de responsabilité
11

12. Focus : délais de paiement imposés en conciliation
 Article 1244-1 du Code civil : délai de grâce de 2 ans maximum
 « compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier,
le juge peut, dans la limite de deux années, reporter ou échelonner le paiement des
sommes dues »
 En conciliation : privilège de juridiction accordé au Président ayant ouvert la
conciliation
 Compétence spécifique pour faire application de cette disposition :
– Pendant la procédure de conciliation (Article L611-7 C.com)
– Après la procédure, pendant l’exécution de l’accord de conciliation (Article L611-11 C.com)
 Conditions :
– être mis en demeure par le créancier poursuivant
– la créance n’a pas fait l’objet de l’accord.
12

13. Focus : le Privilège de « New Money »
 Efficacité renforcée
• En cas de procédure collective future, le Tribunal ne pourra pas imposer au bénéficiaire des délais
de paiement (depuis le 1er juillet 2014)
• Rang amélioré en cas de liquidation judiciaire
 Bénéficiaires élargis
• Créanciers fournisseurs de nouveaux financements, biens ou services
• Bénéficie depuis le 1er juillet 2014 aux apports consentis dès l’ouverture de la conciliation (vs en
exécution de l’accord homologué, i.e. à l’issue de la procédure)
• Bénéficie aux prêts d’actionnaires (dont compte courant) en vue d’assurer la poursuite de l’activité
de l’entreprise et sa pérennité
• Les investissements en capital sont exclus
13

14. Exclusion de l’application de la loi ESS (31 juillet 2014)
 Nouveau dispositif : Information sur un projet de cession
• L’obligation d'information s'impose en cas de cession d'un fonds de commerce, d'une participation représentant plus de 50 % des
parts sociales d'une société à responsabilité limitée (SARL), d'actions ou valeurs mobilières donnant accès à la majorité du capital
d'une société par actions (SA).
• L’information peut être effectuée par tout moyen.
• Les salariés peuvent, à leur demande, se faire assister par un représentant de la chambre de commerce et de l'industrie régionale,
de la chambre régionale d'agriculture, de la chambre régionale de métiers et de l'artisanat territorialement compétentes en lien
avec les chambres régionales de l'économie sociale et solidaire et par toute personne qu'ils désignent.
• La cession intervenue en méconnaissance de l'information du personnel peut être annulée à la demande de tout salarié.
 Dispositif exclu pour les sociétés faisant l’objet d’une procédure
de conciliation, sauvegarde, redressement ou liquidation
judiciaire
• Article L141-32 C.com :
• « La présente section n'est pas applicable : (…)
2° Aux entreprises faisant l'objet d'une procédure de conciliation, de sauvegarde, de redressement ou de
liquidation judiciaires régie par le livre VI. »
14

15. Passerelles vers les procédures collectives
 Cession prepack
• Depuis le 1er juillet 2014, le conciliateur peut être investi d’une nouvelle mission
spécifique : préparer une cession partielle ou totale de l’entreprise, mise en œuvre
dans le cadre d’une procédure collective ultérieure
 Sauvegarde (financière) accélérée
• Permet de faciliter l’adoption d’un plan de pré-négocié avec les créanciers grâce à un
passage rapide en sauvegarde : les règles de majorité au sein des comités de créanciers
permettent aux créanciers majoritaires d’imposer le plan au minoritaires
15

16. La Cession Prepack - Principe
 Article L. 611-7 du Code de Commerce:
• Le Président du Tribunal peut désigner un Conciliateur en lui donnant pour mission :
– « Après avis des créanciers participants »;
– d’organiser une cession partielle ou totale de l’entreprise;
– « qui pourrait être mise en œuvre dans le cadre d’une procédure ultérieure de Sauvegarde, Redressement
ou Liquidation Judiciaire ».
• Le prepack est une cession pré-négociée avec un repreneur dans le cadre d’une
Procédure de Prévention (Mandat Ad Hoc ou Conciliation);
• Le texte n’exclut pas cependant une cession intervenant dans le cadre exclusif d’une
Procédure de Conciliation, sans ouverture subséquente d’une Procédure Collective.
16

17. Particularités procédurales de la Cession Prepack
• En Procédure Collective, l’adoption d’un plan de cession intervient en fin de période
d’observation à l’issue du délai imparti pour le dépôt des offres:
– La possibilité de présenter une offre dès l’ouverture de la procédure de Redressement Judiciaire (L.361-13
C. com) existe mais n’est appliquée que de façon marginale car:
• Les candidats acquéreurs sont rarement prêts;
• Le Tribunal est réticent à arrêter une offre hors processus concurrentiel.
• Le plan de cession prepack est préparé dans le cadre d’une Procédure de prévention:
• Le Tribunal peut donc décider de ne pas initier de processus concurrentiel ouvert aux
tiers si l’offre est conforme à l’article L.642-2 II du Code de Commerce.
– Il fixe alors une date d’audience d’examen des offres,
– d’autres offres peuvent parvenir au Tribunal au plus tard 8 jours avant l’audience, le processus de cession
prepack n’est donc pas totalement fermé aux tiers (R.642-1 C. com).
– Le Tribunal doit s’assurer que « compte tenu de la nature de l’activité en cause », les démarches effectuées
par le Mandataire Ad Hoc ou le Conciliateur ont assuré la publicité suffisante à la cession (art. L.626-1 al.3,
L.642-22 et R.642-40 al 4).
• Le Tribunal sollicite l’avis du Ministère Public avant d’approuver le plan de cession.
17

18. Cession Prepack : avantages et inconvénients
18
Avantages Inconvénients
Par rapport à une
cession de l’entreprise
dans le cadre d’une
conciliation
Avance assurée par l’AGS pour les indemnités de licenciement des
salariés non repris
Dérogations au transfert automatique des contrats de travail
du fait de la cession de l’entreprise
Pas de nécessité d’apurer tout le passif
Effets de la publicité de l’ouverture d’une
Procédure Collective, même de courte
durée, sur l’activité de l’entreprise, son BFR
et sa réputation. Risque résiduel sur le choix
du repreneur,
Par rapport à un plan
de cession non
pré-négocié en
Redressement
Judiciaire
Limitation de la durée de la période d’observation, ses effets sur la
dégradation du chiffre d’affaires et l’augmentation du BFR.
Limitation des coûts liés au financement de la période
d’observation de la Procédure Collective.
Obtention d’un meilleur prix de cession de par:
• la valorisation de l’exclusivité accordée à un seul repreneur,
en prévention, et
• l’absence de dévalorisation des actifs induite par le caractère
public de la procédure de Redressement Judiciaire.
Maximiser les avantages des procédures collectives
Minimiser les inconvénients

19. Synthèse
 Distressed M&A : un vecteur structurant d’opportunités
 Accessibles à (presque) tous
• Conditions d’accès souples : être une entité juridique éprouvant une difficulté
juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible (art. L. 611-4 C.com)
 Permet d’accéder à des outils de sécurisation efficaces
• Accord de conciliation homologué
• « Cession Prepack »
 Nécessité d’une approche transversale
19

20. Questions - Réponses
Vous avez la parole!
20