ICMS - Base de Cálculo e Alíquotas - Valter Lobato

ICMS – BASE DE CÁLCULO E
ALÍQUOTAS

Valter Lobato
Advogado
Professor de Direito Tributário das Faculdades Milton Campos
Coordenador-Adjunto do Curso de Especialização em Direito Tributário das
Faculdades Milton Campos

Base de cálculo é uma “perspectiva dimensível do aspecto material
da h.i. que a lei quantifica, com a finalidade de fixar critério para
determinação, em cada obrigação tributária concreta do quantum
debeatur...” (...) “a importância da base imponível é nuclear, já que a
obrigação tributária tem por objeto sempre o pagamento de uma
soma em dinheiro, que somente pode ser fixada em referência a uma
grandeza prevista em lei e ínsita no fato imponível, ou dela
decorrente, ou com ela relacionada” (Geraldo Ataliba)

 Art. 155, II – define a norma de competência: operações relativas à circulação de
mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e
intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem
no exterior. Portanto, regra geral: valor da operação e valor dos serviços.

 Quando a operação envolver serviços e mercadorias: a) valor das mercadorias
(quando os serviços forem tributados pelo ISSQn); b) valor de ambos (quando não
compreendidos na competência tributária dos Municípios) – art. 155, §2º, IX, b,
CF/88.

Art. 155, §2º, CF, XII: cabe à lei complementar fixar a base de cálculo, de modo que
o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem,
mercadoria ou serviço.

EMENTA: Constitucional. Tributário. Base de cálculo do
ICMS: inclusão no valor da operação ou da prestação
de serviço somado ao próprio tributo.
Constitucionalidade. Recurso desprovido.
(RE 212209, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO,
Relator(a) p/ Acórdão: Min. NELSON JOBIM, Tribunal
Pleno, julgado em 23/06/1999, DJ 14-02-2003 PP-
00060 EMENT VOL-02098-02 PP-00303)

TRIBUTÁRIO. ICMS. AUSÊNCIA DE DESTAQUE NA NOTA E RECOLHIMENTO.
BASE DE CÁLCULO. VALOR DA OPERAÇÃO.

1. Hipótese em que se discute a base de cálculo do ICMS em operações de
comunicação. A contribuinte entendia, em um primeiro momento, que
não incidia o tributo estadual sobre determinados serviços, de modo que
não houve destaque na nota fiscal de prestação de serviços, nem,
evidentemente, recolhimento ao Fisco. Após a autuação, a empresa
reconheceu a exigibilidade do ICMS in casu, de sorte que calculou o seu
montante aplicando a alíquota (27%) sobre o preço que fora cobrado dos
consumidores.
2. No exemplo adotado pelo TJ, se cobrado R$ 100,00 do consumidor (valor
do serviço), a concessionária recolheria R$ 27,00 ao Fisco estadual (27%
sobre o preço).
3. O Estado discordou desse cálculo. Entendeu que o preço cobrado do
consumidor seria "líquido do imposto", ou seja, deveria ser somado a
esse valor (R$ 100,00, no exemplo dado) o montante do ICMS (R$ 27, 00,
naquele exemplo) e, sobre esse total (R$ 127,00) ser calculado o tributo
estadual (27% sobre R$ 127,00).
4. 4. O TJ aferiu haver contradição no acórdão embargado e solucionou-a
fundamentadamente ao julgar os aclaratórios; conseqüentemente, não
há ofensa aos arts. 126, 458, 460 e 535 do CPC.

5. No mérito, é incontroverso que o ICMS compõe sua própria base de
cálculo, ou seja, está embutido no preço cobrado (cálculo "por dentro"),
conforme o art. 155, § 2º, XII, "i", da CF e o art. 13, § 1º, I, da CF.
6. Não importa, nesse contexto, se a contribuinte destacou ou não o tributo
na nota fiscal: a base de cálculo é sempre o valor da operação. Como
expressamente consignado no art. 13, § 1º, I, da LC 87/1986, o destaque
é "mera indicação para fins de controle“.
7. No caso dos autos, a tese defendida pelo Fisco parte da premissa de que
a concessionária cobrou menos do que deveria. No exemplo adotado
pelo TJ, em vez de ter cobrado R$ 100,00 pelo serviço, o Estado defende
que o preço correto seria R$ 127,00, de modo a embutir o valor do
tributo. A rigor, esse cálculo implicaria recolhimento ainda maior ao
Fisco, pois 27% de R$ 127,00 é, evidentemente, mais que R$ 27,00.
8. Não consta que haja tabelamento ou imposição contratual à
concessionária de prática do preço suscitado pelo Fisco. Ainda que fruto
de erro, pois a contribuinte reconheceu, posteriormente, a incidência do
ICMS, é certo que não há, em princípio, óbice na seara tributária a que a
empresa cobre do consumidor valor inferior ao que o Estado entende
correto.

9. Se a concessionária cobrou menos do que poderia, o resultado é que,
possivelmente, perdeu a oportunidade de repassar ao consumidor o ônus
econômico do tributo, mas não que deva recolher mais ao Fisco do que o
resultado da aplicação da alíquota legal sobre o valor da operação.
10. Recurso Especial não provido.

(REsp 1190858/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,
julgado em 08/06/2010, DJe 01/07/2010)

 Quando a operação for realizada entre contribuintes ou o produto destinado a
industrialização ou comercialização: não inclusão do IPI na base de cálculo (art. 155,
§2º, XI, CF/88)

EMENTA: - CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO DO
I.P.I. NA SUA BASE DE CÁLCULO: OPERAÇÃO REALIZADA ENTRE
CONTRIBUINTES E RELATIVA A PRODUTOS DESTINADOS À
INDUSTRIALIZAÇÃO OU À COMERCIALIZAÇÃO A CONFIGURAR FATO
GERADOR DO ICMS E DO I.P.I. C.F., art. 155, § 2º, XI. I. –

Não inclusão, na base de cálculo do ICMS, do I.P.I., quando a
operação, realizada entre contribuintes e relativa a produtos
destinados à industrialização ou à comercialização, configure fato
gerador dos dois impostos. C.F., art. 155, § 2º, XI. II. - O dispositivo
constitucional não distingue entre estabelecimentos industriais e
equiparados. O que importa verificar é a ocorrência da situação
fática inscrita no inc. XI do § 2º do art. 155 da C.F., certo que os
contribuintes do IPI estão definidos no CTN, art. 51. III. - R.E. não
conhecido.
(RE 185318, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma,
julgado em 24/09/1996, DJ 29-11-1996 PP-47181 EMENT VOL-
01852-08 PP-01513)

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do Art. 13. A base de cálculo do imposto é:
imposto no momento:
I - da saída de mercadoria de estabelecimento de
contribuinte, ainda que para outro estabelecimento
do mesmo titular;
III - da transmissão a terceiro de mercadoria
depositada em armazém geral ou em depósito I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e
fechado, no Estado do transmitente; IV do art. 12, o valor da operação;
IV - da transmissão de propriedade de mercadoria,
ou de título que a represente, quando a mercadoria
não tiver transitado pelo estabelecimento
transmitente;
II - do fornecimento de alimentação, bebidas e II - na hipótese do inciso II do art. 12, o valor da
outras mercadorias por qualquer estabelecimento; operação, compreendendo mercadoria e serviço;

V - do início da prestação de serviços de transporte III - na prestação de serviço de transporte
interestadual e intermunicipal, de qualquer interestadual e intermunicipal e de comunicação, o
natureza; preço do serviço;
VI - do ato final do transporte iniciado no exterior;
VII - das prestações onerosas de serviços de
comunicação, feita por qualquer meio, inclusive a
geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a
retransmissão, a repetição e a ampliação de
comunicação de qualquer natureza;

VIII - do fornecimento de mercadoria com prestação de IV - no fornecimento de que trata o inciso VIII do art.
serviços: a) não compreendidos na competência 12;
tributária dos Municípios; b) compreendidos na a) o valor da operação, na hipótese da alínea a; b) o
competência tributária dos Municípios e com indicação preço corrente da mercadoria fornecida ou empregada,
expressa de incidência do imposto de competência na hipótese da alínea b;
estadual, como definido na lei complementar aplicável;
IX – do desembaraço aduaneiro de mercadorias ou V - na hipótese do inciso IX do art. 12, a soma das
bens importados do exterior; seguintes parcelas: a) o valor da mercadoria ou bem
constante dos documentos de importação, observado o
disposto no art. 14; b) imposto de importação;
c) imposto sobre produtos industrializados; d) imposto
sobre operações de câmbio; e) quaisquer outros
impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras;
(Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)
X - do recebimento, pelo destinatário, de serviço VI - na hipótese do inciso X do art. 12, o valor da
prestado no exterior; prestação do serviço, acrescido, se for o caso, de todos
os encargos relacionados com a sua utilização;
XI – da aquisição em licitação pública de mercadorias VII - no caso do inciso XI do art. 12, o valor da operação
ou bens importados do exterior e apreendidos ou acrescido do valor dos impostos de importação e sobre
abandonados; produtos industrializados e de todas as despesas
cobradas ou debitadas ao adquirente;
XII – da entrada no território do Estado de lubrificantes VIII - na hipótese do inciso XII do art. 12, o valor da
e combustíveis líquidos e gasosos derivados de operação de que decorrer a entrada;
petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado,
quando não destinados à comercialização ou à
industrialização;
XIII - da utilização, por contribuinte, de serviço cuja IX - na hipótese do inciso XIII do art. 12, o valor da
prestação se tenha iniciado em outro Estado e não prestação no Estado de origem.
esteja vinculada a operação ou prestação subseqüente. § 3º No caso do inciso IX, o imposto a pagar será o valor
resultante da aplicação do percentual equivalente à
diferença entre a alíquota interna e a interestadual,
sobre o valor ali previsto.

 Integra a base de cálculo (inclusive na importação): a) o próprio imposto; b) os
valores relativos a seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou
debitadas, bem como os descontos concedidos sob condição; c) frete, quando o
transporte seja efetuado pelo remetente ou por sua conta e ordem – art. 13, §1º, LC
87/96.

 Repete a não inclusão do IPI na operação entre contribuintes (art. 13, §2º, LC
87/96).

 Art. 13, § 5º Nas operações e prestações interestaduais entre estabelecimentos de
contribuintes diferentes, caso haja reajuste do valor depois da remessa ou da
prestação, a diferença fica sujeita ao imposto no estabelecimento do remetente ou
do prestador.

O Superior Tribunal de Justiça, primeiro analisando o tema de financiamentos pelo
comprador via cartão de crédito e depois financiamentos (ou vendas a prazo)
concedidos pelo próprio vendedor, entendeu que no primeiro caso os encargos do
financiamento não se somam à base de cálculo do ICMS, pois teríamos duas
operações distintas (uma primeira de compra e venda normal e outra, em
paralelo, de financiamento com instituição financeira ou assemelhado). A decisão,
neste caso, tomou em consideração de que seriam partes distintas, com
contratações distintas, por isso, não haveria sentido em incluir na base de cálculo
do ICMS um valor de encargos que o vendedor não financiou.
Lado outro, quando se trata de venda a prazo feita pela própria vendedora,
entende o Superior Tribunal de Justiça que os encargos se somam ao principal
para composição da base de cálculo do ICMS.
Nas operações com cartão de crédito, os encargos relativos ao financiamento não
são considerados no cálculo do ICMS. (Súmula 237, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
10/04/2000, DJ 25/04/2000 p. 44)

"TRIBUTÁRIO. ICMS. VENDAS A PRAZO. CORREÇÃO MONETÁRIA. BASE DE
CÁLCULO.
1. O fato gerador do ICMS é a saída da mercadoria, a qualquer título, do
estabelecimento do contribuinte (art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 406/68) e
a base de cálculo 'é o valor da operação de que decorrer a saída da
mercadoria' (art. 2º, inciso I, do referido Decreto-Lei). Considera-se como tal
o preço da mercadoria fixado na nota fiscal, ainda que nele esteja incluído
valor adicionado em função do diferimento do pagamento (venda a prazo).
2. Não há como aplicar, para esse efeito, por analogia, o entendimento da
súmula 237/STJ, segundo 'Nas operações com cartão de crédito, os encargos
relativos ao financiamento não são considerados no cálculo do ICMS'. É que,
nas vendas a prazo, eventual acréscimo de valor integra o próprio preço da
operação de venda, sendo ajustado entre comprador e vendedor, fixado na
respectiva nota fiscal e integralmente recebido pelo contribuinte. No caso de
operações financiadas por cartão de crédito, os encargos relativos ao
financiamento são devidos em decorrência de outra relação jurídica,
estabelecida entre o tomador do empréstimo e a entidade operadora do
cartão, relação essa alheia à operação de venda da mercadoria (que é à
vista) e estranha ao fato gerador e à base de cálculo do ICMS.
3. Embargos de divergência providos" (EREsp 234500/SP, Rel. Min. Teori
Albino Zavascki, DJU de 05.12.05)

"PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO – EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – ICMS –
BASE DE CÁLCULO – VENDAS A PRAZO.
1. Inexistindo similitude entre as operações de venda por cartão de crédito e
venda a prazo, não se pode, a esta, aplicar analogicamente o teor da Súmula
237 desta Corte.
2. Diferentemente da venda financiada, que depende de duas operações
distintas para a efetiva 'saída da mercadoria' do estabelecimento (art. 2º do
DL 406/68), quais sejam, uma compra e venda e outra de financiamento,
apresenta-se a venda a prazo como uma única operação, apenas com
acréscimos acordados diretamente entre vendedor e comprador.
3. Às vendas financiadas, correta a aplicação analógica da Súmula 237/STJ,
devendo-se excluir da base de cálculo os encargos financeiros do
financiamento.
4. Para as vendas a prazo, incluir-se-á na base de cálculo da exação os
acréscimos financeiros prévia e diretamente acordados entre as partes
contratantes.
5. Embargos de divergência improvidos" (EREsp 421781/SP, Rel. Min. Eliana
Calmon, DJU de 12.02.07)

"TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ICMS. BASE DE CÁLCULO.
VALOR REAL DA OPERAÇÃO (ART. 2º, DECRETO-LEI Nº 406/68). VENDA A
PRAZO. ENCARGOS FINANCEIROS. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES.
1. O ICMS deve incidir sobre o valor real da operação, descrito na nota
fiscal de venda do produto ao consumidor.
2. A venda a prazo difere da venda com cartão de crédito, precisamente
porque nesta o preço é pago de uma só vez, seja pelo vendedor ou por
terceiro, e o comprador assume o encargo de pagar prestações do
financiamento. Portanto, ocorre dois negócios paralelos: a compra e
venda e o financiamento. Já na venda a prazo, ocorre apenas uma
operação (negócio), cujo preço é pago em mais de uma parcela
diretamente pelo comprador.
3. Assim, não se deve aplicar o mesmo raciocínio, utilizado na operação
com cartão de crédito, para excluir os encargos de financiamento
(diferença entre o preço a vista e a prazo) decorrentes de venda a prazo,
que, em verdade, se traduzem em elevação do valor de saída da
mercadoria do estabelecimento comercial.
4. Em face dessa fundamental diferença, na venda a prazo o valor da
operação constitui base de cálculo do ICMS (ADIN 84-5/MG, DJ de
15.02.96).
5. Embargos de divergência improvidos" (EREsp 550382/SP, DJU de
01.08.05).

 Transferência entre estabelecimentos do mesmo titular (a) regra geral: valor da
operação; (b) regra específica (operações interestaduais (art. 13, § 4º, LC): I - o valor
correspondente à entrada mais recente da mercadoria; II - o custo da mercadoria
produzida, assim entendida a soma do custo da matéria-prima, material secundário,
mão-de-obra e acondicionamento; III - tratando-se de mercadorias não
industrializadas, o seu preço corrente no mercado atacadista do estabelecimento
remetente.

 O precedente do STJ no REsp 1.109.298/RS.
Eis os fatos:

a) unidade fabril em SP transferia seus produtos a Centro de Distribuição em São
Paulo, utilizando como base de cálculo o custo do produto acrescido de um “plus valorativo”;
b) o Centro de Distribuição em SP transferia as mercadorias para filiais no RS pelo
valor de entrada mais recente, que era idêntico ou mesmo superior ao preço de vendas;
c) as filiais gaúchas apropriavam todo esse crédito de ICMS, o que fazia com que
eles fossem suficientes para compensar os débitos decorrentes de suas vendas.
O Fisco Gaúcho glosou o crédito de ICMS aproveitado pelas filiais estabelecidas naquele
Estado, ao fundamento de que a base de cálculo da operação deveria ser o valor do custo do
produto, nos termos do art. 13, §4º, II da LC 87/96.
O Tribunal de Justiça do RS julgou improcedente o pedido da empresa, para entender que o
art. 13, §4º, I da LC 87/96 apenas incidiria em operações comerciais, no qual o
estabelecimento compra de terceiros a mercadoria e a transfere para outro estabelecimento
de sua titularidade situado em outro Estado, e não quando recebe essa mercadoria de outro
estabelecimento seu para depois transferi-la a um terceiro estabelecimento, também seu,
situado em outro Estado. Considerou portanto que todas as transferência deveriam ter sido
feitas pelo custo do produto, autorizando a glosa do valor agregado ao produto nas
transferências, que gerou o creditamento a maior, considerando que nessas transferência não
há prática de atos negociais com intuito lucrativo.

O STJ manteve o entendimento. Como consta do acórdão proferido, entendeu o STJ que o art.
13, §4º da LC merece interpretação estrita, e só deve ser aplicado aos casos em que se
verifique atividade mercantil (inciso I); produtiva (inciso II) ou extrativa (inciso III). Considerou
assim que o Centro de Distribuição não se compreendia no ramo comercial, na medida em
que não adquiria nem vendia os produtos, mas apenas os recebia e repassava a
estabelecimentos da mesma empresa, situação não que configura atos mercantis, por não
compreenderem a transferência da titularidade da mercadoria a outros agentes de mercado.
Logo, seria ele apenas um prolongamento da atividade produtiva da empresa, que não
alteraria sua inserção no ramo produtivo, a ensejar a aplicação do inciso II do art. 13, §4º da
LC 87/96, devendo ser considerado como base de cálculo do imposto o custo dos produtos,
mesmo que com a intermediação do Centro de Distribuição.

Foi considerado ainda que se a empresa pudesse manipular os valores a serem agregados nas
diversas transferências, poderia alterar o equilíbrio entre os Estados. Isso porque bastaria
concentrar a valoração dos produtos no Estado de origem para transferi-los aos
estabelecimentos de outros Estados com valores próximos aos de venda, para anular a
arrecadação no destino.

A nosso ver, a conclusão a que chegou o STJ, embora com fundamentos um tanto quanto
imprecisos e deturpados, levam a uma conclusão correta.

1. Base de cálculo do imposto. Operação intermediada por estabelecimento
filial distribuidor.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. ESTABELECIMENTOS.
MESMO TITULAR. TRANSFERÊNCIA ENTRE FÁBRICA E CENTRO DE DISTRIBUIÇÃO.
ARTIGO 13, § 4º, DA LC 87/96.
1. Discute-se a base de cálculo do ICMS em operações efetuadas pela recorrente entre
a Fábrica (SP), o Centro de Distribuição (SP) e a Filial situada no Rio Grande do Sul.
Precisamente, a controvérsia refere-se à base de cálculo adotada na saída de produtos
do Centro de Distribuição com destino ao Estado gaúcho, o que demanda a
interpretação do artigo 13, § 4º, da LC 87/96.
2. Em resumo, a recorrente fabrica mercadorias em São Paulo-SP e as transfere às
filiais espalhadas pelo Brasil. Em virtude do grande volume, utiliza, algumas vezes, o
Centro de Distribuição localizado em São Bernardo do Campo-SP, antes de proceder à
remessa.

3. Constatou o aresto que, na saída das mercadorias do Centro de Distribuição
paulista, a recorrente registrava como valor das mercadorias um preço superior ao
custo de produção, próximo ou maior do que o valor final do produto (nas alienações
ocorridas entre a Filial gaúcha e o comércio varejista ou atacadista daquele Estado).
4. A sociedade empresária recolheu aos cofres paulistas ICMS calculado com base no
valor majorado, gerando crédito na entrada dos bens na Filial do RS, onde a alienação
das mercadorias a terceiros acarretou débito de ICMS, que acabou compensado com
os créditos anteriores pagos ao Estado de São Paulo. Em consequência, concluiu o
acórdão recorrido: "... o Estado de origem acaba ficando com todo o imposto, e o
Estado de destino apenas com o dever de admitir e compensar os créditos do
contribuinte" (fl. 1.172v).
5. A questão jurídica em debate, portanto, refere-se à base de cálculo do ICMS na saída
de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado do mesmo titular -
artigo 13, § 4º, da LC 87/96.
6. Na espécie, por diversas razões a base de cálculo do ICMS deve ser o custo da
mercadoria produzida nos termos do artigo 13, § 4º, II, da LC 87/96 (e não a entrada
mais recente).

7. Em primeiro, a interpretação da norma deve ser restritiva, pois o citado parágrafo
estabelece bases de cálculos específicas. Em segundo, os incisos estão conectados às
atividades do sujeito passivo, devendo ser utilizado o inciso II para estabelecimento
industrial. Em terceiro, a norma visa evitar o conflito federativo pela arrecadação do
tributo, o que impede a interpretação que possibilita o sujeito passivo direcionar o
valor do tributo ao Estado que melhor lhe convier.
8. A apuração do valor da base de cálculo pode ser feita por arbitramento nos termos
do artigo 148 do CTN quando for certa a ocorrência do fato imponível e a declaração
do contribuinte não mereça fé, em relação ao valor ou preço de bens, direitos, serviços
ou atos jurídicos registrados. Nesse caso, a Fazenda Pública fica autorizada a proceder
ao arbitramento mediante processo administrativo-fiscal regular, assegurados o
contraditório e a ampla defesa, exatamente o que ocorreu no caso, em que foi utilizado
o próprio Livro de Inventário do Centro de Distribuição.
9. Em termos de arbitramento, o que não se permite na seara do recurso especial é
apurar a adequação do valor fixado, por esbarrar no óbice previsto na Súmula 7/STJ.
Precedentes.
10. Em outro capítulo, a recorrente postula o afastamento da Taxa Selic, sob o
argumento de que sua utilização nos débitos tributários é indevida. Todavia, o acórdão
apenas mencionou que não haveria prova de sua utilização nos cálculos. Incidem, no
ponto, as Súmulas 282/STF e 211/STJ, já que não houve prequestionamento da tese
levantada no especial.

11. Quanto à multa aplicada, a recorrente pediu a aplicação do artigo 2º do Decreto-
Lei nº 834/69 e do artigo 112 do CTN. Além disso, argumentou que a penalidade
deveria ser objeto de revisão, pois estaria extremamente abusiva (60 % sobre o valor
principal devido).
12. A Corte de origem afirmou que o dispositivo invocado pela recorrente não estaria
mais em vigor, fundamento que não foi combatido, atraindo a aplicação da Súmula
283/STF. A análise da razoabilidade da multa implicaria a interpretação da norma
constitucional prevista no artigo 150, IV, da CF, o que não se permite na via especial.
13. O recurso interposto com fundamento na alínea "b" do permissivo constitucional
não pode ser conhecido, pois a recorrente não esclarece de que modo o aresto teria
julgado válido ato de governo local contestado em razão de lei federal.
14. Alegações genéricas quanto às prefaciais de afronta ao artigo 535 do Código de
Processo Civil não bastam à abertura da via especial pela alínea "a" do permissivo
constitucional, a teor da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal.
15. Em relação ao período de 01/01/1997 a 04/12/1997, houve o lançamento por
homologação. Tendo havido pagamento antecipado, ainda que reduzido, rege-se a
decadência pela regra do art. 150, § 4º, do CTN, que fixa o prazo de cinco anos, a
contar do fato gerador, para a homologação do pagamento realizado pelo
contribuinte. Em razão disso, nesse ponto, prospera a irresignação da decadência
parcial da obrigação tributária inserida no auto de lançamento nº 0008699640.
16. Recurso especial conhecido em parte e provido também em parte. (REsp
1109298/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe 25/05/2011)

2. Base de cálculo por dentro.

EMENTA: Constitucional. Tributário. Base de cálculo do ICMS: inclusão no
valor da operação ou da prestação de serviço somado ao próprio tributo.
Constitucionalidade. Recurso desprovido.

(RE 212209, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/
Acórdão: Min. NELSON JOBIM, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/1999,
DJ 14-02-2003 PP-00060 EMENT VOL-02098-02 PP-00303)

TRIBUTÁRIO. ICMS. AUSÊNCIA DE DESTAQUE NA NOTA E
RECOLHIMENTO. BASE DE CÁLCULO. VALOR DA OPERAÇÃO.
1. Hipótese em que se discute a base de cálculo do ICMS em operações de
comunicação. A contribuinte entendia, em um primeiro momento, que não
incidia o tributo estadual sobre determinados serviços, de modo que não houve
destaque na nota fiscal de prestação de serviços, nem, evidentemente,
recolhimento ao Fisco. Após a autuação, a empresa reconheceu a exigibilidade
do ICMS in casu, de sorte que calculou o seu montante aplicando a alíquota
(27%) sobre o preço que fora cobrado dos consumidores.
2. No exemplo adotado pelo TJ, se cobrado R$ 100,00 do consumidor (valor do
serviço), a concessionária recolheria R$ 27,00 ao Fisco estadual (27% sobre o
preço).
3. O Estado discordou desse cálculo. Entendeu que o preço cobrado do
consumidor seria "líquido do imposto", ou seja, deveria ser somado a esse
valor (R$ 100,00, no exemplo dado) o montante do ICMS (R$ 27, 00, naquele
exemplo) e, sobre esse total (R$ 127,00) ser calculado o tributo estadual (27%
sobre R$ 127,00).
4. O TJ aferiu haver contradição no acórdão embargado e solucionou-a
fundamentadamente ao julgar os aclaratórios; conseqüentemente, não há
ofensa aos arts. 126, 458, 460 e 535 do CPC.

5. No mérito, é incontroverso que o ICMS compõe sua própria base de cálculo,
ou seja, está embutido no preço cobrado (cálculo "por dentro"), conforme o art.
155, § 2º, XII, "i", da CF e o art. 13, § 1º, I, da CF.
6. Não importa, nesse contexto, se a contribuinte destacou ou não o tributo na
nota fiscal: a base de cálculo é sempre o valor da operação. Como
expressamente consignado no art. 13, § 1º, I, da LC 87/1986, o destaque é
"mera indicação para fins de controle".
7. No caso dos autos, a tese defendida pelo Fisco parte da premissa de que a
concessionária cobrou menos do que deveria. No exemplo adotado pelo TJ,
em vez de ter cobrado R$ 100,00 pelo serviço, o Estado defende que o preço
correto seria R$ 127,00, de modo a embutir o valor do tributo. A rigor, esse
cálculo implicaria recolhimento ainda maior ao Fisco, pois 27% de R$ 127,00 é,
evidentemente, mais que R$ 27,00.
8. Não consta que haja tabelamento ou imposição contratual à concessionária
de prática do preço suscitado pelo Fisco. Ainda que fruto de erro, pois a
contribuinte reconheceu, posteriormente, a incidência do ICMS, é certo que
não há, em princípio, óbice na seara tributária a que a empresa cobre do
consumidor valor inferior ao que o Estado entende correto.

9. Se a concessionária cobrou menos do que poderia, o resultado é que,
possivelmente, perdeu a oportunidade de repassar ao consumidor o ônus
econômico do tributo, mas não que deva recolher mais ao Fisco do que o
resultado da aplicação da alíquota legal sobre o valor da operação.
(REsp 1190858/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,
julgado em 08/06/2010, DJe 01/07/2010)

3. Inclusão do IPI na base de cálculo.

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA. PRETENSÃO DE QUE O IPI NÃO SEJA INCLUÍDO NA BASE DE CÁLCULO DO
ICMS. ACÓRDÃO RECORRIDO E RAZÕES RECURSAIS FUNDADOS NO ART. 155, § 2º, XI, DA
CF/88. ENFOQUE CONSTITUCIONAL DA MATÉRIA.
1. Tanto o acórdão recorrido — que entendeu legítima a inclusão do valor referente ao IPI
na base de cálculo do ICMS, para fins de definição do valor presumido — quanto o recurso
especial fundam-se na interpretação do art. 155, § 2º, XI, da CF/88, sendo que nas razões
recursais há, inclusive, citação de precedentes do Supremo Tribunal Federal que,
reproduzindo o dispositivo constitucional mencionado, afirmam que o IPI não pode ser
incluído na base de cálculo do ICMS "quando a operação, realizada entre contribuintes e
relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato
gerador dos dois impostos".
2. Assim, eventual ofensa, caso existente, ocorre no plano constitucional, motivo pelo qual
é inviável a rediscussão do tema pela via especial. Ressalte-se que não compete ao
Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, analisar eventual contrariedade
a preceito contido na CF/88, nem tampouco uniformizar a interpretação de matéria
constitucional.
3. Recurso especial não conhecido.
(REsp 914.114/RN, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA,
julgado em 04/11/2010, DJe 12/11/2010)

EMENTA: - CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO DO I.P.I. NA SUA BASE DE
CÁLCULO: OPERAÇÃO REALIZADA ENTRE CONTRIBUINTES E RELATIVA A PRODUTOS
DESTINADOS À INDUSTRIALIZAÇÃO OU À COMERCIALIZAÇÃO A CONFIGURAR FATO
GERADOR DO ICMS E DO I.P.I. C.F., art. 155, § 2º, XI. I. - Não inclusão, na base de cálculo
do ICMS, do I.P.I., quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produtos
destinados à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois
impostos. C.F., art. 155, § 2º, XI. II. - O dispositivo constitucional não distingue entre
estabelecimentos industriais e equiparados. O que importa verificar é a ocorrência da
situação fática inscrita no inc. XI do § 2º do art. 155 da C.F., certo que os contribuintes do
IPI estão definidos no CTN, art. 51. III. - R.E. não conhecido.
(RE 185318, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em
24/09/1996, DJ 29-11-1996 PP-47181 EMENT VOL-01852-08 PP-01513)

4. Base de cálculo presumida. Impossibilidade de restituição, salvo se não
ocorrer o fato gerador.
EMENTA: TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CLÁUSULA SEGUNDA DO
CONVÊNIO 13/97 E §§ 6.º E 7.º DO ART. 498 DO DEC. N.º 35.245/91 (REDAÇÃO DO ART.
1.º DO DEC. N.º 37.406/98), DO ESTADO DE ALAGOAS. ALEGADA OFENSA AO § 7.º DO
ART. 150 DA CF (REDAÇÃO DA EC 3/93) E AO DIREITO DE PETIÇÃO E DE ACESSO AO
JUDICIÁRIO.
Convênio que objetivou prevenir guerra fiscal resultante de eventual concessão do
benefício tributário representado pela restituição do ICMS cobrado a maior quando a
operação final for de valor inferior ao do fato gerador presumido. Irrelevante que não
tenha sido subscrito por todos os Estados, se não se cuida de concessão de benefício (LC
24/75, art. 2.º, INC. 2.º). Impossibilidade de exame, nesta ação, do decreto, que tem
natureza regulamentar. A EC n.º 03/93, ao introduzir no art. 150 da CF/88 o § 7.º,
aperfeiçoou o instituto, já previsto em nosso sistema jurídico-tributário, ao delinear a
figura do fato gerador presumido e ao estabelecer a garantia de reembolso preferencial e
imediato do tributo pago quando não verificado o mesmo fato a final. A circunstância de
ser presumido o fato gerador não constitui óbice à exigência antecipada do tributo,
dado tratar-se de sistema instituído pela própria Constituição, encontrando-se
regulamentado por lei complementar que, para definir-lhe a base de cálculo, se valeu de
critério de estimativa que a aproxima o mais possível da realidade.

A lei complementar, por igual, definiu o aspecto temporal do fato gerador
presumido como sendo a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte
substituto, não deixando margem para cogitar-se de momento diverso, no futuro,
na conformidade, aliás, do previsto no art. 114 do CTN, que tem o fato gerador da
obrigação principal como a situação definida em lei como necessária e suficiente à
sua ocorrência. O fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, mas
definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago,
senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não-realização final. Admitir o
contrário valeria por despojar-se o instituto das vantagens que determinaram a
sua concepção e adoção, como a redução, a um só tempo, da máquina-fiscal e da
evasão fiscal a dimensões mínimas, propiciando, portanto, maior comodidade,
economia, eficiência e celeridade às atividades de tributação e arrecadação. Ação
conhecida apenas em parte e, nessa parte, julgada improcedente.
(ADI 1851, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em
08/05/2002, DJ 22-11-2002 PP-00055 EMENT VOL-02092-01 PP-00139
REPUBLICAÇÃO: DJ 13-12-2002 PP-00060)

5. Base de cálculo do ICMS. Arbitramento e presunção (pauta fiscal).

TRIBUTÁRIO. ICMS. ART. 148 DO CTN. ARBITRAMENTO DA BASE DE CÁLCULO. INDÍCIOS DE
SUBFATURAMENTO.
(...)
2. O art. 148 do CTN deve ser invocado para a determinação da base de cálculo do tributo quando
certa a ocorrência do fato imponível, o valor ou preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos
registrados pelo contribuinte não mereçam fé, ficando a Fazenda Pública, nesse caso, autorizada a
proceder ao arbitramento mediante processo administrativo-fiscal regular, assegurados o
contraditório e a ampla defesa.
3. Ao final do procedimento previsto no art. 148 do CTN, nada impede que a administração fazendária
conclua pela veracidade dos documentos fiscais do contribuinte e adote os valores ali consignados
como base de cálculo para a incidência do tributo.
4. Caso se entenda pela inidoneidade dos documentos, a autoridade fiscal irá arbitrar, com base em
parâmetros fixados na legislação tributária, o valor a ser considerado para efeito de tributação.
5. No caso, havendo indícios de subfaturamento, os fiscais identificaram o sujeito passivo, colheram
os documentos necessários à comprovação da suposta infração e abriram processo administrativo
para apurar os fatos e determinar a base de cálculo do imposto a ser pago, liberando na seqüência as
mercadorias. Não se trata, portanto, de pauta fiscal, mas de arbitramento da base de cálculo do
imposto, nos termos do que autoriza o art. 148 do CTN.
6. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.
(RMS 26.964/GO, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/08/2008, DJe
11/09/2008)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. RECOLHIMENTO
ANTECIPADO. PAUTA FISCAL DE VALORES. ILEGALIDADE.
1. A cobrança do ICMS com base em valores previstos em pauta fiscal afigura-se ilegítima,
sendo certo que o artigo 148, do CTN, somente pode ser invocado para a fixação da base de
cálculo do tributo quando, certa a ocorrência do fato gerador, o valor do bem, direito ou
serviço registrado pelo contribuinte não mereça fé, ficando, neste caso, a Fazenda autorizada
a arbitrá-lo (Precedentes do STJ: AgRg no REsp 1.021.744/MA, Rel. Ministro Humberto Martins,
Segunda Turma, julgado em 19.05.2009, DJe 01.06.2009; REsp 1.041.216/AM, Rel. Ministra
Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 20.11.2008, DJe 17.12.2008; RMS 26.964/GO, Rel.
Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 19.08.2008, DJe 11.09.2008; RMS
25.605/SE, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 22.04.2008, DJe 21.05.2008;
RMS 18.634/MT, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 21.08.2007, DJ
20.09.2007; e RMS 16.810/PA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 03.10.2006,
DJ 23.11.2006).
2. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1177909/PE, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em
20/05/2010, DJe 08/06/2010)

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS.
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. PREÇO FINAL A
CONSUMIDOR SUGERIDO PELO FABRICANTE (DIVULGADO NA REVISTA ABCFARMA). LEGALIDADE.
PAUTA FISCAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO.

1. O preço final a consumidor sugerido pelo fabricante (divulgado em revista especializada) pode
figurar como base de cálculo do ICMS a ser pago pelo contribuinte sujeito ao regime de substituição
tributária "para frente", à luz do disposto no artigo 8º, § 3º, da Lei Complementar 87/96, verbis: "Art.
8º A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será: (...) II - em relação às operações ou
prestações subseqüentes, obtida pelo somatório das parcelas seguintes: a) o valor da operação ou
prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário;
b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos
adquirentes ou tomadores de serviço;
c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subseqüentes.
(...) § 2º Tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumidor, único ou máximo, seja
fixado por órgão público competente, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição
tributária, é o referido preço por ele estabelecido.
§ 3º Existindo preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, poderá a lei
estabelecer como base de cálculo este preço.

(...)" 2. Consoante cediço, "é ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido
ao regime de pauta fiscal" (Súmula 431/STJ), o que não se confunde com a sistemática da substituição
tributária progressiva, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo Plenário do Supremo Tribunal
Federal (RE 213.396, Rel. Ministro Ilmar Galvão, julgado em 02.08.1999, DJ 01.12.2000; e RE 194.382,
Rel. Ministro Maurício Corrêa, julgado em 25.04.2003, DJ 25.04.2003).
3. Assim é que se revela escorreita a conduta da Administração Fiscal que estipula base de cálculo do
ICMS, sujeito ao regime da substituição tributária progressiva, com espeque no preço final ao
consumidor sugerido pelo fabricante de medicamentos e divulgado por revista especializada de
grande circulação.
4. É que o STJ já assentou a legalidade da utilização dos preços indicados na Revista ABC FARMA na
composição da base de cálculo presumida do ICMS na circulação de medicamentos em regime de
substituição tributária progressiva (REsp 1.192.409/SE, Rel.
Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 22.06.2010, DJe 01.07.2010; e RMS 21.844/SE,
Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 05.12.2006, DJ 01.02.2007).
5. Recurso ordinário desprovido.
(RMS 24.172/SE, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/08/2010, DJe
10/05/2011)

6. Redução de base de cálculo e aproveitamento de créditos na operação
subseqüente. Reconhecimento de repercussão geral e submissão da
matéria ao rito dos recursos repetitivos. Temática pendente de julgamento,
com tendência desfavorável aos contribuintes.

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. ICMS. ESTORNO PROPORCIONAL. REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO.
REPERCUSSÃO GERAL: RECONHECIMENTO. EFEITOS INFRINGENTES. EMBARGOS ACOLHIDOS.
1. É possível a aplicação de efeitos infringentes aos embargos de declaração, desde que
presente situação que assim o justifique. 2. Possibilidade de aproveitamento integral dos
créditos relativos ao ICMS pago na operação antecedente, nas hipóteses em que a operação
subsequente é beneficiada pela redução da base de cálculo. Reconhecimento da repercussão
geral da matéria pelo Supremo Tribunal Federal no AI 768.491-RG/RS, de rel. Min. Gilmar
Mendes, DJe 23.11.2010. 3. Embargos de declaração acolhidos para, atribuindo-lhes
excepcionais efeitos modificativos, anular os acórdãos que julgaram os dois primeiros embargos
de declaração e o agravo regimental, tornar sem efeito a decisão agravada e determinar a
devolução dos presentes autos ao Tribunal de origem, bem como a observância das disposições
do art. 543-B do Código de Processo Civil ao recurso extraordinário.
(RE 598182 AgR-ED-ED-ED, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em
02/08/2011, DJe-158 DIVULG 17-08-2011 PUBLIC 18-08-2011 EMENT VOL-02568-02 PP-00269)

EMENTA: TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO REDUZIDA. ISENÇÃO PARCIAL. CRÉDITO
PROPORCIONAL. AGRAVO IMPROVIDO. I - A Corte reformulou seu entendimento quanto à
matéria em debate e passou a equiparar a redução da base de cálculo do ICMS à isenção
parcial do imposto, para fins de aplicação da vedação ao crédito prevista no art. 155, § 2º, II,
b, da Constituição Federal (RE 174.478/SP, Redator para o acórdão Min. Cezar Peluso). II -
Ressalvada a existência de legislação dispondo que o crédito será maior, o direito ao crédito de
ICMS deverá ser proporcional à base de cálculo reduzida. Precedentes. III - Agravo regimental
improvido.

(RE 459490 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em
06/04/2010, DJe-086 DIVULG 13-05-2010 PUBLIC 14-05-2010 EMENT VOL-02401-04 PP-00799)

7. ICMS. Base de cálculo e bonificação (modalidade de desconto
incondicional).

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART.
543-C, DO CPC. RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÃO. SUCESSÃO DE EMPRESAS. ICMS. BASE DE
CÁLCULO. VALOR DA OPERAÇÃO MERCANTIL. INCLUSÃO DE MERCADORIAS DADAS EM
BONIFICAÇÃO. DESCONTOS INCONDICIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. LC N.º 87/96. MATÉRIA DECIDIDA
PELA 1ª SEÇÃO, NO RESP 1111156/SP, SOB O REGIME DO ART. 543-C DO CPC.
(...) 3. A base de cálculo possível do ICMS nas operações mercantis, à luz do texto constitucional, é o
valor da operação mercantil efetivamente realizada ou, consoante o artigo 13, inciso I, da Lei
Complementar n.º 87/96, "o valor de que decorrer a saída da mercadoria".
4. Desta sorte, afigura-se inconteste que o ICMS descaracteriza-se acaso integrarem sua base de
cálculo elementos estranhos à operação mercantil realizada, como, por exemplo, o valor intrínseco
dos bens entregues por fabricante à empresa atacadista, a título de bonificação, ou seja, sem a
efetiva cobrança de um preço sobre os mesmos.
5. A Primeira Seção deste Tribunal Superior pacificou o entendimento acerca da matéria, por ocasião
do julgamento do Resp 1111156/SP, sob o regime do art. 543-C, do CPC, cujo acórdão restou assim
ementado: TRIBUTÁRIO – ICMS – MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO – ESPÉCIE DE DESCONTO
INCONDICIONAL – INEXISTÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL – ART. 13 DA LC 87/96 – NÃO-INCLUSÃO
NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO.

1. A matéria controvertida, examinada sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil, restringe-
se tão-somente à incidência do ICMS nas operações que envolvem mercadorias dadas em bonificação
ou com descontos incondicionais; não envolve incidência de IPI ou operação realizada pela sistemática
da substituição tributária.
2. A bonificação é uma modalidade de desconto que consiste na entrega de uma maior quantidade de
produto vendido em vez de conceder uma redução do valor da venda. Dessa forma, o provador das
mercadorias é beneficiado com a redução do preço médio de cada produto, mas sem que isso
implique redução do preço do negócio.
3. A literalidade do art. 13 da Lei Complementar n. 87/96 é suficiente para concluir que a base de
cálculo do ICMS nas operações mercantis é aquela efetivamente realizada, não se incluindo os
"descontos concedidos incondicionais".
4. A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que o valor das mercadorias dadas a
título de bonificação não integra a base de cálculo do ICMS.
5. Precedentes: AgRg no REsp 1.073.076/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em
25.11.2008, DJe 17.12.2008; AgRg no AgRg nos EDcl no REsp 935.462/MG, Primeira Turma, Rel. Min.
Francisco Falcão, DJe 8.5.2008; REsp 975.373/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em
15.5.2008, DJe 16.6.2008; EDcl no REsp 1.085.542/SP, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma,
julgado em 24.3.2009, DJe 29.4.2009. Recurso especial provido para reconhecer a não-incidência do
ICMS sobre as vendas realizadas em bonificação. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do Código
de Processo Civil e da Resolução 8/2008 do Superior Tribunal de Justiça. (REsp 1111156/SP, Rel.
Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2009, DJe 22/10/2009)

6. Não obstante, restou consignada, na instância ordinária, a ausência de comprovação acerca da
incondicionalidade dos descontos, consoante dessume-se do seguinte excerto do voto condutor do
aresto recorrido.
7. Destarte, infirmar a decisão recorrida implica o revolvimento fático-probatório dos autos, inviável
em sede de recurso especial, em face do Enunciado Sumular 07 do STJ.
8. A ausência de provas acerca da incondicionalidade dos descontos concedidos pela empresa
recorrente prejudica a análise da controvérsia sob o enfoque da alínea "b" do permissivo
constitucional.
9. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do art.
543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.
(REsp 923.012/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2010, DJe
24/06/2010)

8. ICMS. Base de cálculo e desconto condicional.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS.
DESCONTOS PROMOCIONAIS SUJEITOS AO IMPLEMENTO DE UMA CONDIÇÃO. INCLUSÃO NA
BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. DISSÍDIO
JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A
JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ.
(...)
3. O Tribunal de origem entendeu legítima a incidência do ICMS sobre as mercadorias
concedidas a título de bonificações de clientes da empresa, por não se tratarem de descontos
incondicionais.
4. Não integra a base de cálculo do ICMS a mercadoria dada em bonificação, por não estar
incluída no valor da operação mercantil. Porém, na hipótese dos autos, o Tribunal a quo, ao
dirimir a controvérsia, consignou de forma expressa que "há de se considerar que a bonificação
em tela não é incondicionada" (fl. 276).
5. Acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência do STJ no sentido de que os valores
referentes aos descontos condicionais integram a base de cálculo do ICMS.
6. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1157617/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 18/05/2010, DJe 07/06/2010)

9. ICMS. Base de cálculo, bonificação e substituição tributária progressiva.
Recente Decreto mineiro.
PROCESSUAL. TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO COMPROVADA. ICMS.
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA "PARA FRENTE". DESCONTO INCONDICIONAL. BASE DE CÁLCULO.
ART. 8º DA LC 87/1996. PRECEDENTES.
(...) 2. A Segunda Turma fixou o entendimento de que o desconto ou a bonificação concedidos
pelo substituto ao substituído tributário não são necessariamente repassados ao cliente deste
último, de modo que inexiste direito ao abatimento da base de cálculo do ICMS na sistemática
da substituição tributária "para frente".
3. É inquestionável que, se não houvesse substituição tributária, o desconto incondicional não
integraria a base de cálculo do ICMS na primeira operação (saída do fabricante para a
distribuidora), aplicando-se o disposto no art. 13, § 1º, II, "a", da LC 87/1996.
4. Em se tratando de substituição tributária, no entanto, a base de cálculo refere-se ao preço
cobrado na segunda operação (saída da mercadoria da distribuidora para o seu cliente), nos
termos do art. 8º da LC 87/1996. Inviável supor, sem previsão legal, que o desconto dado pela
fábrica, na primeira operação, seja repassado ao preço final (segunda operação).
5. Entendimento pacificado pela Primeira Seção, no julgamento dos EREsp 715.255/MG, e
reafirmado pela Segunda Turma, ao apreciar o REsp 1.041.331/RJ.
6. Agravo Regimental não provido.
(AgRg no REsp 953.219/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
02/12/2010, DJe 04/02/2011)

Poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços
(art. 155, §2º, III, CF/88).

Embora utilizando a expressão “poderá”, denotando uma possível faculdade aos
Estados, entende-se que os Estados, adotando a diferenciação de alíquotas entre
operações, deve respeitar o princípio da seletividade. Com isso, preserva-se o
mínimo de normatividade do dispositivo, ou seja, se o Estado pretende selecionar
operações para tributá-las de forma distinta, deve pautar-se pela essencialidade, sob
pena de violar o comando constitucional.
Acatando a tese, o TJRJ julgou pela inconstitucionalidade da alíquota de 25% do
ICMS sobre energia elétrica, conforme se vê da seguinte ementa:

ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA.
ART. 14, VI, “B”, DA LEI Nº 2.657/96, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, COM A NOVA
REDAÇÃO DADA PELA LEI 4.683/2005, QUE FIXA EM 25% ( VINTE E CINCO POR CENTO ) A
ALÍQUOTA MÁXIMA DE ICMS SOBRE OPERAÇÕES COM ENERGIA ELÉTRICA. ANTERIOR
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDE DO ART. 14, VI, ITEM 2 E VIII, ITEM 7, DO
DECRETO ESTADUAL Nº 27.427/2000, REGULAMENTADOR DAQUELA LEI, NA ARGUIÇÃO Nº
27/2005 JULGADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE EG. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. LEI
IMPUGNADA QUE ADOTA IDÊNTICOS FUNDAMENTOS DO DECRETO, VIOLANDO OS
PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E DA ESSENCIALIDADE ASSEGURADOS NO ART. 155, § 2º, DA
CARTA MAGNA DE 1988. PROCEDÊNCIA DA ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO
ART. 14, VI, “B”, DA LEI 2.657/96, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. DECISÃO UNÂNIME.
(TJRJ, Órgão Especial. Arguição de Inconstitucionalidade nº 2008.017.00021)

Tomemos como exemplo Minas Gerais e Bahia:

1. Minas Gerais.
O RICMS de Minas Gerais, em seu Artigo 42, prevê expressamente 3 hipóteses de incidência de
ICMS sobre fornecimento de energia elétrica:

Art. 42, I, “b.14”. 12% - Para fornecimento a produtor rural para irrigação diurna.
Art. 42, I, “c”. 30% - Para fornecimento a consumidor residencial.
Art. 42, I, “d.4”. 7% - Para fornecimento a produtor rural para irrigação noturna.

Verifica-se que não existe previsão específica para o fornecimento em larga escala ou
fornecimento para indústrias. Desta forma, aplica-se alínea “e”:

Art. 42 - As alíquotas do imposto são:
I - nas operações e prestações internas:
(...)
e - 18% (dezoito por cento), nas operações e nas prestações não especificadas nas alíneas
anteriores;

Portanto, verifica-se que a alíquota incidente sobre a energia elétrica fornecida ao processo
industrial é a alíquota padrão de 18%. Logo, não há violação à essencialidade, na medida em que
a energia elétrica se submete à alíquota padrão do Estado.

2. Bahia.

O RICMS da Bahia, em seu artigo 50, inciso I, prevê uma alíquota “comum” de 17 % nas
operações e prestações internas. Porém, existe uma exceção para a energia elétrica:

Art. 51 - Não se aplicará o disposto no inciso I do artigo anterior, quando se tratar das
mercadorias e dos serviços a seguir designados, cujas alíquotas são as seguintes:
(...)
II - 25% nas operações e prestações relativas a:
(...)
i) energia elétrica;

Portanto, há violação ao princípio da essencialidade, submetendo-se à energia elétrica a uma
alíquota superior à padrão.

OBS: Há outra inconstitucionalidade da legislação baiana é a majoração em 2% do ICMS sobre
energia elétrica para destinação ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, verbis:

Art. 51-A- Durante o período de 1º de janeiro de 2002 a 31 de dezembro de 2010, as
alíquotas incidentes nas operações e prestações indicadas no inciso I do art. 50, com
as mercadorias e serviços a seguir indicados, serão acrescidas de dois pontos
percentuais, passando a ser:
II - 27% (vinte e sete por cento) nas operações e prestações com os produtos e
serviços relacionados no inciso II do artigo anterior.
III - 40% (quarenta por cento) nas operações com os produtos relacionados no inciso
IV do artigo anterior.
§ 1º Não se aplica o disposto neste artigo nas operações com óleo diesel, cigarros
enquadrados nas classes fiscais I, II e III pela legislação federal do IPI, no fornecimento
de energia elétrica destinada ao consumo residencial inferior a 150 kwh mensais e
nas prestações de serviços de telefonia prestados mediante ficha ou cartão.
§ 2º O recolhimento do imposto correspondente aos dois pontos percentuais
adicionais a que se refere este artigo será efetuado em conta corrente específica
vinculada ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, na forma prevista
em ato do Secretário da Fazenda.

Além de “agravar” a inconstitucionalidade, o dispositivo não encontra amparo no art. 82 do
ADCT. A majoração em 2% é autorizada apenas sobre produtos e serviços supérfluos. Ora, a
energia elétrica não é produto supérfluo. Muito pelo contrário, é bem essencial, como se
afirmou. Logo, nem mesmo a lei federal poderá contrariar o sentido mínimo da expressão
supérfluo, para qualificar como tal bens essenciais, como a energia elétrica.

O posicionamento do STJ sobre a matéria:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS.
SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES. IMPUGNAÇÃO DA ALÍQUOTA PREVISTA NA
LEGISLAÇÃO ESTADUAL, EM FACE DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA
APRESENTADO PELO USUÁRIO DO SERVIÇO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM.
1. O usuário dos serviços de energia elétrica e telecomunicações (consumidor em operação interna),
na condição de contribuinte de fato, é parte ilegítima para discutir a incidência do ICMS sobre tais
serviços ou para pleitear a repetição do tributo mencionado.
2. Ademais, ainda que superado o óbice acima mencionado, esta Turma já se manifestou no sentido
de que "a seletividade conforme a essencialidade do bem somente poderia ser aferida pelo critério de
comparação", de modo que, "embora seja inequívoca a importância da energia elétrica e dos serviços
de comunicação, a violação da seletividade não ficou demonstrada", pois "não há como aferir ofensa
ao Princípio da Seletividade sem ampla e criteriosa análise das demais incidências e alíquotas
previstas na legislação estadual", sendo que "esse estudo não foi apresentado com a inicial e, mesmo
que fosse, a controvérsia a respeito demandaria dilação probatória adicional, o que é incompatível
com o rito do mandamus" (RMS 28.227/GO, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 20.4.2009;
RMS 32.425/ES, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.3.2011).

3. Além disso, cumpre registrar que a Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.119.872/RJ (Rel. Min.
Benedito Gonçalves, DJe 20.10.2010 - recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC,
c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ), pacificou entendimento no sentido de que, em sede de
mandado de segurança, não é possível suscitar a inconstitucionalidade da legislação estadual que fixa
a alíquota do ICMS incidente sobre serviços de energia elétrica e telecomunicações em 25%, por
suposta ofensa ao princípio da seletividade, em virtude do óbice contido na Súmula 266/STF, in verbis:
"Não cabe mandado de segurança contra lei em tese".
4. Recurso ordinário não provido.
(RMS 29.428/BA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em
24/05/2011, DJe 31/05/2011)

Art. 155, §2º, IV: resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da
República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus
membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações,
interestaduais e de exportação e V - é facultado ao Senado Federal: a) estabelecer
alíquotas mínimas nas operações internas, mediante resolução de iniciativa de um
terço e aprovada pela maioria absoluta de seus membros; b) fixar alíquotas máximas
nas mesmas operações para resolver conflito específico que envolva interesse de
Estados, mediante resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois
terços de seus membros;

RESOLUÇÃO DO SENADO FEDERAL Nº 22, DE 19 DE MAIO DE 1.989 (D.O.U. - 22/05/89)
Artigo 1º - A alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e
sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação,
nas operações e prestações interestaduais, será de doze por cento.
Parágrafo Único - Nas operações e prestações realizadas nas regiões Sul e Sudeste, destinadas
às regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e ao Estado do Espírito Santo, as alíquotas serão:
I - em 1989, oito por cento;
II - a partir de 1990, sete por cento.
Artigo 2º - A alíquota do imposto de que trata o art. 1º, nas operações de exportação para o
exterior, será de treze por cento.
Artigo 3º - Esta Resolução entra em vigor em 1º de junho de 1.989.
Senado Federal, em 19 de maio de 1.989.

 Art. 155, §2º, VI: salvo deliberação em contrário dos Estados e do Distrito Federal,
nos termos do disposto no inciso XII, "g", as alíquotas internas, nas operações
relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, não poderão ser
inferiores às previstas para as operações interestaduais.

 Art. 155, §2º, VII: em relação às operações e prestações que destinem bens e
serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota
interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; b) a alíquota
interna, quando o destinatário não for contribuinte dele. Art. 155, §2º, VIII: na
hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do
destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a
interestadual.

1. Construtoras e diferencial de alíquotas de ICMS.

 Parâmetros constitucionais (art. 155, §2º, incisos VII e VIII): nas operações
que destinam bens a adquirente localizado em outro Estado, o ICMS deve ser
recolhido:

 (i) segundo a alíquota interna (ou “alíquota cheia”), pela empresa remetente
das mercadorias e em favor do Estado de origem, quando o destinatário não
for contribuinte do ICMS no seu estado de origem;

 (ii) segundo a alíquota interestadual, pela empresa destinatária, e para o
Estado de destino, quando o destinatário for contribuinte do imposto.

 Como a alíquota interestadual varia de acordo com a região do país, tem-
se quatro situações possíveis:

Na situação 1, independentemente de qual seja o Estado de destino, o ICMS
deverá ser recolhido sob a alíquota cheia para o Estado de origem.

Na situação 2, o vendedor recolhe o ICMS ao Estado de origem sob a alíquota
de 12%, cabendo ao Estado de destino exigir do comprador a diferença
entre a alíquota de 12% e a alíquota interna.

Precedentes relevantes:

TRIBUTÁRIO. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. MATERIAL DE CONSTRUÇÃO DESTINADO A
OBRAS DA ADQUIRENTE. AQUISIÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA.
IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA.
1. Discute-se a cobrança do diferencial entre as alíquotas interestadual e interna de
ICMS, na aquisição de material de construção por construtoras.
2. As alíquotas interestaduais somente aproveitam aos adquirentes que sejam
contribuintes do ICMS, conforme o art. 155, § 2º, VII, "a", da CF. Nessas hipóteses, é
pacífico o entendimento de que o Estado de destino pode cobrar o diferencial de
alíquota na entrada da mercadoria em seu território.
3. No caso de compradores não-contribuintes do ICMS, como o das construtoras em
relação aos insumos aplicados em suas obras, as aquisições interestaduais devem se
sujeitar à alíquota interna (maior que a interestadual), nos termos do art. 155, § 2º,
VII, "b", da CF. Evidentemente, não haverá diferencial de alíquota a ser recolhido ao
Estado de destino.

4. Ocorre que determinadas construtoras (caso da recorrida) identificam-se como
contribuintes do ICMS no momento da aquisição das mercadorias em outros Estados,
aproveitando, assim, a alíquota interestadual. Paradoxalmente, argumentam ao Fisco
de destino que não são contribuintes do ICMS, para escaparem do diferencial de
alíquota.
5. A Segunda Turma já teve a oportunidade de consignar que a atitude desses
contribuintes agride o Princípio da Boa-Fé Objetiva que deve orientar as relações com o
fisco. Admite-se, na hipótese, a aplicação de multas previstas na legislação estadual.
6. Inviável, no entanto, a cobrança do diferencial de alíquota, como pretende o
recorrente.
7. Como a construtora não é contribuinte do ICMS, o tributo estadual deveria ter sido
calculado pela alíquota interna sobre o preço da operação interestadual e recolhido
integralmente pelo vendedor ao Estado de origem, nos termos do art. 155, § 2º, VII,
"b", da CF. Não há crédito, portanto, em favor do Fisco de destino (recorrente).
(REsp 620.112/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
07/05/2009, DJe 21/08/2009)

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.
ICMS. AQUISIÇÃO DE INSUMOS POR CONSTRUTORA MEDIANTE OPERAÇÃO
INTERESTADUAL. EXIGÊNCIA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA PELA AUTORIDADE
FAZENDÁRIA DA UNIDADE FEDERADA DE DESTINO. IMPOSSIBILIDADE. ATIVIDADE
ECONÔMICA SUJEITA A TRIBUTAÇÃO PELO ISSQN. DIREITO LÍQUIDO E CERTO QUE PODE
SER COMPROVADO PELO CONTRATO SOCIAL NÃO JUNTADO QUANDO DA IMPETRAÇÃO
DO MANDADO DE SEGURANÇA.
IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO DA EMPRESA. CARACTERIZAÇÃO. NECESSIDADE DE
FIXAÇÃO DE PRAZO RAZOÁVEL PARA SANEAMENTO DO DEFEITO PROCESSUAL. ARTIGO 13,
DO CPC. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO. TEORIA DA CAUSA MADURA. CABIMENTO.
TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL.
MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS. OPERAÇÕES
INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA (RESP 1.135.489/AL).
(...)
3. In casu, a controvérsia mandamental cinge-se à possibilidade ou não de se exigir
pagamento de diferencial de alíquota de ICMS das empresas atuantes no ramo de
construção civil que realizem operações interestaduais de aquisição de insumos para
utilização em sua atividade fim.
4. As empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros
Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem
ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado
destinatário (Precedente da Primeira Seção submetido o rito do artigo 543-C, do CPC: REsp
1.135.489/AL, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 09.12.2009, DJe 01.02.2010).

5. É que as empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao
desenvolvimento de sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS. Conseqüentemente,
"há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços,
pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão
exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa
atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser
tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in
'Construção Civil - ISS ou ICMS?', in RDT 69, pg. 253, Malheiros)." (EREsp 149.946/MS).
6. Recurso ordinário provido para, reformando o acórdão regional, conceder a segurança,
determinando que a autoridade coatora abstenha-se de exigir o recolhimento do diferencial
de alíquota de ICMS nas operações interestaduais de aquisição de insumos para utilização
na atividade fim da empresa de construção civil.
(RMS 23.799/PE, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/11/2010, DJe
01/12/2010)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL.
LEI COMPLEMENTAR 87/96. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE
ALÍQUOTAS. NÃO INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83 STJ. PRECEDENTES.
1. As empresas de construção civil não se sujeitam à tributação do ICMS na aquisição
de mercadorias em operações interestaduais para utilização nas obras que executam.
2. Divergência jurisprudencial superada autoriza o não conhecimento do recurso
especial, a teor do disposto na Súmula 83 STJ.
3. Recurso não conhecido.
(REsp 1011342/AM, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em
16/09/2008, DJe 14/10/2008).

2. Diferencial de alíquotas. Sujeito passivo destinatário que
simultaneamente é contribuinte de ICMS e ISSQN.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – DIFERENCIAL DE
ALÍQUOTAS – EMPRESA FUNERÁRIA – CONTRIBUINTE DE ICMS E ISS –
COMERCIALIZAÇÃO – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO.
1. Contrato social que prevê expressamente o comércio, a indústria e a transformação
de madeira, além da compra e venda de artigos fúnebres e seus derivados.
2. Impossibilidade de a impetrante assumir condição exclusiva de consumidora final de
artigos funerários adquiridos de outros Estados, sujeitando-se ao pagamento do ICMS
devido.
3. Descaracterizada a exclusividade de prestação de serviços por ausência de prova
pré-constituída.
4. Recurso ordinário não provido.
(RMS 24.552/MT, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em
05/08/2010, DJe 17/08/2010)

3. Regras aplicáveis sobre alíquotas em operações interestaduais /
Resoluções Senatoriais.

EMENTA: MEDIDA LIMINAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. IMPUGNAÇÃO DA
LEI PAULISTA Nº 10.327, DE 15.06.99, QUE REDUZIU A ALÍQUOTA INTERNA DO ICMS DE VEÍCULOS
AUTOMOTORES DE 12 PARA 9,5% PELO PRAZO DE 90 DIAS, A PARTIR DE 27.05.99. REEDIÇÃO DA
LEI Nº 10.231, DE 12.03.99, QUE HAVIA REDUZIDO A ALÍQUOTA DE 12 PARA 9%, POR 75 DIAS.
LIMITE PARA A REDUÇÃO DA ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERNAS.
1. As alíquotas mínimas internas do ICMS, fixadas pelos Estados e pelo Distrito Federal, não podem
ser inferiores às previstas para as operações interestaduais, salvo deliberação de todos eles em
sentido contrário (CF, artigo 155, § 2º, VI).
2. A alíquota do ICMS para operações interestaduais deve ser fixada por resolução do Senado
Federal (CF, artigo 155, § 2º, IV). A Resolução nº 22, de 19.05.89, do Senado Federal fixou a alíquota
de 12% para as operações interestaduais sujeitas ao ICMS (artigo 1º, caput); ressalvou, entretanto,
a aplicação da alíquota de 7% para as operações nas Regiões Sul e Sudeste, destinadas às Regiões
Norte, Nordeste e Centro-Oeste e ao Estado do Espírito Santo (artigo 1º, parágrafo único). 3.
Existindo duas alíquotas para operações interestaduais deve prevalecer, para efeito de limite
mínimo nas operações internas, a mais geral (12%), e não a especial (7%), tendo em vista os seus
fins e a inexistência de deliberação em sentido contrário. 4. Presença da relevância da argüição de
inconstitucionalidade e da conveniência da suspensão cautelar da Lei impugnada. 5. Medida
cautelar deferida, com efeito ex-nunc, para suspender a eficácia da Lei impugnada, até final
julgamento da ação.
(ADI 2021 MC, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/1999, DJ
18-05-2001 PP-00009 EMENT VOL-02032-02 PP-00305)

TRIBUTÁRIO. ICMS. CAFÉ CRU. EXPORTAÇÃO. ALÍQUOTAS. 1º DE MARÇO A 1º DE
JUNHO DE 1989. PERÍODO ANTERIOR À RESOLUÇÃO DO SENADO FEDERAL N.º 22/89.
AUSÊNCIA DE ALÍQUOTA. COBRANÇA DA EXAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Em recurso especial, mostra-se descabido o exame de dissídio pretoriano entre
acórdão de Tribunal Estadual e do Pretório Excelso fundado em matéria constitucional.
2. Entre 1º.3.89 e 1º.6.89, período anterior à Resolução n.º 22/89 do Senado Federal,
que entrou em vigor a partir de junho de 1989, as exportações de café cru, em grãos,
não podiam sofrer a incidência do ICMS, por faltar alíquota para a cobrança da exação.
Precedentes.
3. Recurso especial provido.
(REsp 419.030/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em
06/04/2006, DJ 20/04/2006, p. 138)

4. ICMS. Alíquota Zero.

ICM. FIXOU-SE, AFINAL, A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL NO SENTIDO DE RECONHECER QUE A ALIQUOTA ZERO NÃO SE
EQUIPARA A ISENÇÃO DE IMPOSTO. RE CONHECIDO E PROVIDO PARA
CASSAR A SEGURANÇA CONCEDIDA.

(RE 86322, Relator(a): Min. CORDEIRO GUERRA, SEGUNDA TURMA,
julgado em 16/12/1976, DJ 25-03-1977 PP-*****)

5. Diferencial de alíquotas em operações envolvendo matriz e filial.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL - TRIBUTÁRIO - ICMS - FATO
GERADOR - EMISSÃO DE NOTA FISCAL E REMESSA DA MERCADORIA AO
COMPRADOR PELA MATRIZ DA EMPRESA SITUADA EM SÃO PAULO - INCIDÊNCIA
DA ALÍQUOTA INTERNA DO IMPOSTO DESSE ESTADO DA FEDERAÇÃO -
PRECEDENTES - SÚMULA N. 168 DO STJ.
"O ICMS deve ser recolhido pela alíquota interna, no Estado onde saiu a mercadoria
para o consumidor final, após a sua fatura, ainda que tenha sido negociada a venda
em outro local, através da empresa filial" (AGREsp 67.025/MG, Rel. Min. Eliana
Calmon, DJU 25.09.2000).
Precedentes: REsp 122.405/MG, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJU
13.03.2000; REsp 63.563/MG, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJU 29.09.1997 e REsp
190.357/SP, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJ 04.02.2002.
"Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se
firmou no mesmo sentido do acórdão embargado" (Súmula n.
168 do STJ).
Embargos de divergência não conhecidos.
(EREsp 174.241/MG, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado
em 26/02/2004, DJ 26/04/2004, p. 140)

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