Licitação de tubos PVC questionada na Prefeitura de Porto Velho

Tribunal de Contas do Estado de Rondônia
Gabinete do Conselheiro Wilber Coimbra
III-XII
Av. Presidente Dutra, 4229 - Pedrinhas - Porto Velho – RO. CEP: 76801-326.
Telefones: (69) 3211-9050 - Fax: (69) 3211-9034.
conselheiro.wilbercoimbra@tce.ro.gov.br
Proc. n. 3400/15
Fls. ______________
1
PROCESSO N. : 3.400/2015 – TCER.
ASSUNTO : Representação – supostas impropriedades na Licitação afeta
ao Edital de Pregão Eletrônico n. 30/2015 – SRP n. 21/2015,
Processo Administrativo n. 07.02474/2015.
UNIDADE : Prefeitura Municipal de Porto Velho-RO.
REPRESENTANTE : Empresa Racci & Racci LTDA, CNPJ n. 04.863386/0001-16 -,
presentada por seus Advogados, Dra. Patrícia Oliveira de
Holanda Rocha - OAB/RO n. 3582 -, Dr. Renato Juliano
Serrate de Araújo – OAB/RO n. 4.705 -, Dra. Vanessa
Michele Esber Serrate - OAB/RO n. 3.875 -, Dra. Fernanda
Suélen Leão de Souza – OAB/RO n. 6.861.
RESPONSÁVEIS : Senhor Gilson Nazif Rassul - CPF n. 619.701.077-15 –
Secretário Municipal de Obras;
Senhor Mário Jorge de Medeiros – CPF n. 090.955.352-15 –
Secretário Municipal de Administração;
Senhora Ana Paula Borges de Morais – CPF n. 005.578.482-
88 – Pregoeira.
RELATOR : Conselheiro Wilber Carlos dos Santos Coimbra.
TUTELA ANTECIPATÓRIA INIBITÓRIA N. 11/2015/GCWCSC
I - RELATÓRIO
1. Trata-se de Representação com pedido de Tutela Antecipatória Inibitória
formulada pela Empresa Racci & Racci LTDA - CNPJ n. 04.863386/0001-16, noticiando,
por intermédio de seus doutos advogados, supostas impropriedades na Licitação
DM-GCWCSC-TC 00069/15 - Proc. 03400/15 - Decisão cadastrada eletronicamente e impressa através do PCE em 26/08/2015 10:07
Autenticação: a33e7a15c5c72c2c065fe54c448a95d8
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atinente ao Edital de Pregão Eletrônico n. 30/2015 – SRP n. 21/2015, Processo
Administrativo n. 07.02474 de 2015, promovida pela Prefeitura Municipal de Porto
Velho-RO., por meio da Coordenadoria Municipal de Licitações da Secretaria Municipal
de Administração.
2. O aludido certame foi deflagrado pela Municipalidade objetivando a formação
de Registro de Preços para eventual e futura Aquisição de Tubos Estruturados de PVC
bobinado Helicoidalmente, para atendimento das necessidades da Secretaria
Municipal de Obras – SEMOB, cujo valor estimado da contratação perfaz a monta de
R$39.123.900,17 (trinta e nove milhões, cento e vinte e três mil, novecentos reais e
dezessete centavos).
3. A licitação de que se cuida iniciou o acolhimento das propostas na data de 10
de julho de 2015, às 17h, a qual se encerrou em 23 de julho de 2015, às 9h30min. A
abertura das propostas, por sua vez estava agendada para o dia 23 de julho de 2015, às
9h30min, e a data do Pregão – disputa de preços-, às 10h30 – para todas as referências
de tempo observou-se o horário de Brasília/DF. -, consoante se infere do Edital de
Licitação em voga1.
4. O representante aduz, em síntese, que, após finalização da etapa de lances, as
empresas Gama Company LTDA e Acque Engenharia LTDA teriam arrematado a maioria
dos lotes, sendo que com a inabilitação das mencionadas empresas, a representante, por
ter sido classificada em terceiro lugar, foi convocada para envio da documentação
exigida pelo Edital do Certame.
5. Noticia a representante que foi “inabilitada” na mencionada Licitação por não
ter apresentada a documentação exigida pelo item 9.4.2 do Edital de Pregão Eletrônico
n. 30 de 2015, referente à qualificação técnica, consistente em “atestado (s), emitido (s)
por laboratório (s) independente (s), comprovando que o composto de PVS utilizado na
fabricação dos produtos a serem fornecidos” atenderia a pré-requisitos de específicos de
qualidades, o que, segundo a representante, tal cláusula afronta as disposições insertas
1Disponível em: <http://compras.portovelho.ro.gov.br/resources/upload/licitacoes/pe0302015pdf.pdf>, acessado em 14 de agosto
de 2015.
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nos arts. 27 a 30 da Lei n. 8.666, de 1993, por não poderem ser exigidos na fase de
qualificação técnica.
6. Alega que a empresa então declarada vencedora do certame, a empresa
Agromotores, o seu produto seria da marca AQUEDUTO, a mesma marca apresentada
pela representante, sendo que com valor maior, em contrariedade com o princípio da
economicidade.
7. Sustenta a represente que a empresa Agromotores não cumpriu os requisitos
do item 9.4.2 do Edital em tela, visto que não teria apresentado atestado emitido por
laboratório independente e registrado como exige a norma constante no precitado item
editalício, e, por essa razão, deviria também ser inabilidade.
8. Diante disso, pleiteou que seja conhecida a presente Representação, e,
consequentemente, expedida, cautelarmente, Tutela Antecipatória Inibitória, e, no
mérito, a declaração de ilegalidade da multicida licitação.
9. Por meio da Decisão Monocrática n. 207/2015/GCWCSC, proferida nos autos
em epígrafe, o vertente feito foi conhecido, preliminarmente, como Representação, com
fundamento no art. 113, §1°, da Lei n. 8.666, de 19932, c/c art. 52-A, VII, da LC n. 154, de
1996, e art. 82-A, VII, do RITC, diferindo-se, contudo, o exame do pedido de Tutela
Antecipatória Inibitória para depois do pronunciamento do Ministério Público de
Contas, na condição de fiscal da lei, haja vista que na licitação de que se cuida já houve
licitante consagrada vencedora (Empresa Agromotores), bem como se encontrava
paralisada porquanto pendia de análise de recurso administrativo, cuja precitada
Decisão Monocrática restou vasada nos seguintes termos, in verbis:
[...]
14. Nada obstante aos fatos descortinados pela Representante, há que se
destacar que a licitação em voga já encerrou a fase de disputa de preço, tendo
sido declarada vencedora, após as várias ocorrências dissertadas no relatório, a
empresa Agromotores, segundo, sublinhe-se, noticia a própria Representante.
22 Art. 113, §1º - Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos
integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação desta Lei, para os fins do disposto neste artigo.
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15. Em consulta ao site oficial do Município de Porto Velho-RO., constatei que o
certame em comento encontra-se pendente de análise de recurso
administrativo, consoante informação disponibilizada pela Municipalidade3.
16. Disso decorre, com efeito, que eventual medida acauteladora terá o condão
de inibir possíveis atos decorrentes da mencionada licitação tendentes à
contração dos produtos objeto do Edital Licitação n. 30 de 2015.
17. Assim sendo, antes de manifestar quanto ao pedido cautelar da
Representante, mostra-se razoável colher o opinativo do combativo Ministério
Público de Contas, para que se pronuncie no vertente feito, em face da Tutela
Inibitória, na condição de fiscal da lei, COM A URGÊNCIA QUE O CASO
REQUER.
III – DO DISPOSITIVO
Ante o exposto, e pelos fundamentos aquilatados em linhas precedentes,
DECIDO:
I – CONHECER a presente REPRESENTAÇÃO oferecida pela Empresa Racci &
Racci LTDA, CNPJ n. 04.863386/0001-16 -, pessoa jurídica de direito privado,
uma vez que preenchidos restaram os pressupostos processuais intrínsecos e
extrínsecos aplicáveis à espécie versada, delineados nos art. 113, § 1º, da Lei n.
8.666, de 1993, c/c art. 52-A, VII, da LC n. 154, de 1996, e art. 82-A, VII, do
Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Rondônia;
II – REMETER, incontinenti, os vertentes autos ao Ministério Público de Contas,
a fim de que se manifeste, na condição de custos legis, sobre os fatos veiculados
na Representação, às fls. ns. 2 a 95, com a urgência que o caso requer; após
façam-me conclusos o presente feito para deliberação do pedido cautelar; (sic)
(grifos originais)
10. Tendo em vista a apreciação do Recurso Administrativo alhures mencionado,
em 19 de agosto de 2015, por parte da Comissão de Licitação da Municipalidade em
apreço, a Representante interpôs Pedido de Reconsideração – Protocolo n. 9.598 de
2015 – em face da Decisão Monocrática n. 207/2015/GCWCSC, para o fim de que se
deliberasse acerca do pedido Tutela de Inibitória Antecipatória requerido na peça
representativa inicial.
11. Em 21 de agosto de 2015, a Representante emendou a peça vestibular inicial,
por meio da petição registrada sob o Protocolo n. 9.702, de 2015, na qual alega afronta
ao primado da economicidade, visto que a diferença total entre os preços ofertados pela
Representante e a Empresa declarada vencedora – Agromotores – após desclassificação
da Representante, perfaz a monta de R$ 3.094.178,00 (três milhões, noventa e quatro
mil, cento e setenta e oito mil reais), pelos mesmos produtos (ambas empresas
trabalham com produtos da marca Aqueduto), renovando, em face disso, o pedido de
Tutela Antecipatória Inibitória.
33Informação disponível em:<http://compras.portovelho.ro.gov.br/Licitacoes/pregao-eletronico-n-0302015-srp-n-0212015-
cmlsemadpvh-objeto-aquisicao-de-tubos-estruturados-de-pvc-bobinado-helicoidalmente/>. Acesso em 14 de ago de 2015.
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12. O Ministério Público de Contas, por meio do Parecer n. 238/2015-GPGMPC,
às fls. ns. 108 a 118, em suma, opinou, preliminarmente, pelo conhecimento da presente
Representação e pela CONCESSÃO da Tutela Inibitória pretendida pela representante,
ante a presença dos pressupostos autorizadores da medida cautelar.
13. Após determinar a juntada dos documentos protocolares ns. 9.598 e 9.702,
ambos de 2015, vieram os autos para deliberação da Relatoria.
É o relatório.
II - DA FUNDAMENTAÇÃO
14. Impede alinhar, ab initio, que a presente análise circunscreve-se ao pleito
liminar, consubstanciado em Tutela Antecipatória Inibitória, nos termos requeridos na
peça representativa inicial e ratificada pelas derradeiras petições incidentais alhures
citada, o qual merece prosperar, ante o preenchimento dos requisitos autorizadores da
medida cautelar, conforme passo a expor na forma da lei regência incidente na espécie
versada.
II.I – DO CABIMENTO DA TUTELA INIBITÓRIA ANTECIPATÓRIA
15. Impende alinhar que a tutela inibitória possui viés preventivo por excelência,
uma vez que se preordena, de regra, a prevenir a ocorrência do ilícito.
16. De se ver, portanto, que a medida preeminente é cabível em face da
concreção de atos administrativos contrários às regras estatuídas pelo ordenamento
jurídico e, por isto, os pressupostos a ela atrelados são (a) a probabilidade de
consumação de ilícito e (b) o fundado receio de ineficácia da tutela definitiva, a
teor da norma inserta no art. 3-A da LC n. 154, de 1996 (com redação data pela LC n.
806, de 2014) c/c art. 108-A do RITC.
17. Neste passo, a decisão aqui prolatada é vazada com o fito de evitar sejam
consumadas as ilicitudes perscrutadas pela análise perfunctória dos autos e, dessarte, de
assegurar a eficácia do provimento final a ser exarado no fecho deste processo – nos
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termos do art. 3º-A da LC n. 154, de 1996 (com redação data pela LC n. 806, de 2014) c/c
art. 108-A do RITC.
18. Ademais, os fundamentos trazidos pela Representante na derradeira petição
incidental, demonstrando a diferencia entre os valores por ela ofertados no certame em
tela e da licitante vencedora, no importe de R$ 3.094.178,00 (três milhões, noventa e
quatro mil, cento e setenta e oito mil reais), pelos mesmos produtos, mostram-se
relevantes, impondo-me o dever de examiná-los, adotando, inclusive, as medidas
acauteladoras necessárias, vislumbrando, com isso, sempre o resguardo do sagrado
interesse público e, por derradeiro, do erário.
19. Assim, faz-se mister asserir que decido, em fase de tutela antecipada
inibitória, com base nos fatos descortinados a partir do sumário exame que a urgência
do caso requer; daí por que a Licitação – e seus demais contornos – apenas será
totalmente apreciada, alfim, em juízo meritório, sob a roupagem de tutela definitiva.
II.II – DA PROBABILIDADE DE CONSUMAÇÃO DE ILÍCITOS
II.II.a – Da inobservância dos arts. 27 a 30 da Lei n. 8.666, de 1993, quanto à
exigência de documentos afetos à qualificação técnica dos licitantes
20. A representante aponta como ilícito a administrativo o fato de ter sido ela
inabilitada no processo Licitatório regido pelo Edital de Pregão Eletrônico n.
30/2015 – SRP n. 21/2015, Processo Administrativo n. 07.02474/2015, promovida pela
Prefeitura Municipal de Porto Velho-RO., por não ter apresentado a documentação
exigida pelo item 9.4.2 do Edital de Pregão Eletrônico n. 30/2015, referente à
qualificação técnica, consistente em “atestado (s), emitido (s) por laboratório (s)
independente (s), comprovando que o composto de PVS utilizado na fabricação
dos produtos a serem fornecidos” atenderia a pré-requisitos de específicos de
qualidades.
21. Segundo a representante, tal cláusula afrontaria as disposições insertas nos
arts. 27 a 30 da Lei n. 8.666, de 1993, por não poder se exigir tais documentos, em tese,
na fase de qualificação técnica.
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22. O Ministério Público de Contas, por sua vez, resumidamente, assentiu com tal
alegação, no ponto.
23. Tenho que o pleito da representante merece prosperar. Explico.
24. A celeuma vertida na espécie, gravita na órbita da qualificação técnica dos
licitados, cuja regulamentação desse tema encontra-se regido pelo Diploma Geral de
Licitações – Lei n. 8.666, de 1993 -, notadamente, nos em seus arts. 27, II, e 30, que assim
preceituam, litteratim:
Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados,
exclusivamente, documentação relativa a:
[...]
II - qualificação técnica;
Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:
I - registro ou inscrição na entidade profissional competente;
II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e
compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e
indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e
disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação
de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos
trabalhos;
III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os
documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as
informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto
da licitação;
IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o
caso. (sic)
25. Apesar disso, a inabilitação e, consequente, desclassificação da Representante
do certame em comento se deu pela sua desatenção ao comando normativo inserto no
item 9.4.2 do Edital de Pregão Eletrônico n. 30 de 2015, ou seja, por não ter
apresentado a documentação ali exigida. Para melhor cotejo do que se está a
descortinar, passo a transcrever o premencionado dispositivo editalício, ipsis verbis:
9.4. QUALIFICAÇÃO TÉCNICA4:
[...]
9.4.2. A empresa licitante deverá apresentar, sob pena de desclassificação,
atestado(s), emitido(s) por laboratório(s) independente(s), comprovando que o
composto de PVC utilizado na fabricação dos produtos a serem fornecidos
atende aos seguintes requisitos específicos de qualidade:
4 Disponível em: <http://compras.portovelho.ro.gov.br/resources/upload/licitacoes/pe0302015pdf.pdf>, p. 12. Acesso em 20 de
ago de 2015.
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9.4.2.1. Ponto de amolecimento “Vicat” maior ou igual a 79ºC, medido de
acordo com a Norma Mercosul NM 82. O ensaio deve ser realizado em perfil
extrudado do composto com espessura igual ou superior a 1,8 mm;
9.4.2.2. Densidade na faixa entre 1,35 e 1,50 g/cm3, medida de acordo com a
Norma Mercosul NM 83, na temperatura de 20ºC. O ensaio deve ser realizado
em perfil extrudado do composto com espessura igual ou superior a 1,8 mm;
9.4.2.3. Teor de cinzas inferior a 8%, medido de acordo com a Norma Mercosul
NM 84 -Método A, adotando-se como temperatura de ensaio (1050 ± 50)ºC. O
ensaio deve ser realizado em perfil extrudado do composto com espessura igual
ou superior a 1,8 mm;
9.4.2.4. Resistência à pressão hidrostática interna em ensaio com duração de
1000 (mil) horas, com tensão circunferencial de 10 Mpa, na temperatura de 60°
C, realizado de acordo com a norma ISO 1167. O ensaio deve ser realizado em
um tubo de parede maciça extrudado com o composto de PVC, conforme
prescrito no item 4.2.2 da norma ISO 21138-3; (sic)
26. Examinado o supracitado item e subitem do Edital em tela, atinente à
qualificação técnica das licitantes, infere-se que as exigências ali fixadas dizem respeito
ao objeto licitado, divorciado, a princípio, de sua finalidade que é de demonstrar a
aptidão técnica para executar o objeto contratual, como preleciona o jurista Rafael
Carvalho Rezende Oliveira5, verbis:
[...]
Na qualificação técnica o licitante deve demonstrar que possui
aptidão técnica para executar o objeto contratual (arts. 27, II, e 30
da Lei 8.666/93).
A capacidade técnica é dividida em três espécies: (i) genérica: prova de
inscrição no Conselho Profissional ou órgão de classe (ex.: se o objeto do
contrato for a execução de uma obra, a empresa deve comprovar a sai
inscrição junto ao CREA); (ii) específica: demonstração de que o licitante
já executou objeto assemelhado (arts. 30, §1º, da Lei); (iii) operativa:
comprovação de que o licitante possui mão de obra e equipamentos
disponíveis para execução do futuro contrato. (sic) (grifou-se)
27. Registre-se, por ser de relevo, que a norma inserta no art. 30, caput, da Lei n.
8.666, de 1993, expressamente aduz que a documentação relativa à qualificação técnica
limitar-se-á a aquelas discriminadas no precitado dispositivo legal, disso decorre, com
efeito, a impossibilidade, em tese, de o instrumento convocatório exigir documentação
para além daquelas previstas em lei, como ocorreu no presente Edital.
28. O Tribunal de Contas da União em vários julgados sedimentou o
entendimento de que os documentos exigidos para fins de comprovação da qualificação
55 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Licitações e contratos administrativos – Rio de Janeiro: Forense, 2012.
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técnica devem limitar-se aos descritos nos arts. 27 a 30 da Lei n. 8.666, de 1993, senão
vejamos:
Observe, com rigor, notadamente quanto às especificações em relação a
qualificação técnica das empresas licitantes, limitando-as tão-somente as
elencadas no referido dispositivo, haja vista seu caráter exaustivo, o
disposto no art. 30 da Lei n. 8.666, de 1993. Acórdão 549/2008 Plenário6
(sic) (grifou-se)
[...]
De acordo com o parágrafo 8º, ainda do mesmo artigo, no caso de obras,
serviços e compras de grande vulto, de alta complexidade técnica, poderá a
Administração exigir dos licitantes a metodologia de execução. Entretanto,
verifica-se no subitem 9.4.3.3 do Termo de Referencia, fl. 69, breve menção as
Bases Metodológicas da proposta técnica a ser apresentada, item 2.1 do
subitem 9.4.3, segundo o qual a empresa licitante apresentara descrição sucinta
e objetiva referente aos procedimentos técnicos e organizacionais.
Ainda, o dispositivo legal, no paragrafo 9º do art. 30, define licitação de alta
complexidade técnica como aquela que envolve alta especialização, como fator
de extrema relevância para garantir a execução do objeto a ser contratado, ou
que possa comprometer a continuidade da prestação de serviços públicos
essenciais.
(...)
O artigo 27 da Lei n. 8.666/1993 menciona a documentação que se pode
exigir para a habilitação dos interessados nas licitações e, no inciso II,
refere-se aquela exigida para a qualificação técnica.
Qualificação técnica e a comprovação documental da idoneidade técnica
para a execução do objeto do contrato licitado, mediante a demonstração
de experiência anterior na execução de contrato similar e da
disponibilidade do pessoal e dos equipamentos indispensáveis. Consiste
no domínio de conhecimentos e habilidades teóricas e praticas para
execução do objeto a ser contratado, abrangendo, inclusive, a situação da
regularidade em face de organismos encarregados de regular
determinada profissão. De acordo com o inciso II do artigo 30 da Lei
8.666/93, a documentação referente à qualificação técnica limitar-se-á a
comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e
compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da
licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal
técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação,
bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que
se responsabilizara pelos trabalhos.
Consta do § 1º, ainda do art. 30, que a comprovação de aptidão acima referida,
no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados
fornecidos por pessoas jurídicas de direito publico ou privado, devidamente
registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a
capacitação técnico-profissional, ou seja, comprovação do licitante de possuir
em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta,
profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade
competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de
obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente
6 Brasil. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos : orientações e jurisprudência do TCU / Tribunal de Contas da União. – 4.
ed. rev., atual. e ampl. – Brasília : TCU, Secretaria‑Geral da Presidência : Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e
Publicações, 2010. p. 374.
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as parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação,
vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos.
Para a lei que estabelece normas gerais sobre licitações e contratos
administrativos será sempre admitida a comprovação de aptidão através de
certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade
tecnológica e operacional equivalente ou superior, conforme prevê o § 3º do
artigo 30. Acórdão 2391/2007 Plenário (Relatório do Ministro Relator)7
Exija, para fins de habilitação técnica, somente a apresentação dos documentos
listados no art. 30 da Lei no 8.666/1993, abstendo-se de incluir cláusulas
estranhas ao referido regramento, tal como a que prevê a apresentação de
declaração expressa dos licitantes no sentido de conferir aceitação plena e total
as condições estabelecidas no edital regulador do certame, por falta de amparo
legal. Acórdão 1670/2003 Plenário8 (sic) (grifou-se)
No certame licitatório, os documentos que podem ser exigidos quanto à
habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira,
regularidade fiscal e prova de cumprimento do disposto no inciso XXX III do art.
7ª da Constituição Federal estão adstritos aqueles previstos nos artigos 27 a
31 da Lei no 8.666/1993. Acórdão 2056/2008 Plenário (Sumário)9 (sic)
(grifou-se)
[...]
4.22 No entender deste Tribunal, a Administração Pública deve ater-se ao
rol dos documentos elencados nos arts. 27 a 31 da Lei de Licitações para
fins de habilitação, não sendo lícita a exigência de nenhum outro
documento que não esteja ali apontado (Decisão n.º 202/1996 - Plenário,
Decisão n.º 523/1997 - Plenário, Acórdão n.º 1.602/2004 - Plenário,
Acordão n.º 808/2003 - Plenário) considerando que a carta de solidariedade
não integra a relação de documentos dos artigos mencionados, não se
contempla a possibilidade de sua exigência.
4.23 A área técnica alega preocupar-se com a criação de mecanismos de
proteção que garantam à Administração a prestação eficiente dos serviços
contratados. Contudo, não é possível o estabelecimento de exigências
adicionais, além das previstas em lei, para a fase de habilitação. Existem outros
meios para assegurar o cumprimento das obrigações pactuadas, como a
possibilidade de se pontuar a referida garantia na licitação tipo técnica e preço,
como já mencionado, ou a exigência de garantia para a execução contratual,
conforme o art. 56 da Lei de Licitações, ou ainda a estipulação de multa
contratual.
4.24 Ademais, como mencionado no Acórdão n.º 1.670/2003 - Plenário, já
existe a previsão legal de responsabilidade do fabricante no próprio Código de
Defesa do Consumidor (Lei n.º 8.078/90), em seus artigos 12 e 18, a seguir
transcrito, que protege a Administração Pública contra eventual prejuízo pelo
não-cumprimento fiel do objeto contratado.
Assim, não há necessidade de se estabelecer tal exigência nos editais de
licitação, pois, além de ser desnecessária, restringe o caráter competitivo do
certame licitatório. Acórdão 2404/2009 Segunda Câmara (Voto do Ministro
Relator)10 (sic) (grifou-se)
7 Ibidem. p. 375 a 376.
88 Ibid. p. 380.
9 Ibidem. p. 334.
10Ibidem. p. 345.
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29. Desse modo, o teor da exigência editalícia insculpida no item 9.4.2, e
subitens, do Edital de Pregão Eletrônico n. 30 de 2015, afigura-se, em tese, cláusula
ilícita, visto que transborda dos documentos elencados nos arts. 27 a 31 da Lei n. 8.666,
de 1996, consoante fundamentos aquilatados em linhas pretéritas.
II.II.b - Da violação ao princípio da economicidade
30. Não obstante a isso, a derradeira petição ofertada pela Representante, por
meio do Protocolo n. 9.702, de 2015, noticia a ulceração do princípio da economicidade,
com sua desclassificação do certame, em considerando a discrepância entre os preços
por ela ofertados e a licitante declarada vencedora Municipalidade - AGROMOTORES
MÁQUINAS E IMPLEMENTOS LTDA, CNPJ n. 03.881-622/0001-64 -, cujo importe perfaz
o valor de R$ 3.094.178,00 (três milhões, noventa e quatro mil, cento e setenta e oito
mil reais), por produtos de mesma marca – AQUEDUTO.
31. Tal fato, nos moldes como concretizado, desponta, a princípio, como ilícito
administrativo grave, por se afigurar como indicativo de “sobrepreço”, sendo que, acaso
contratado pela Municipalidade nesses termos, poderá resultar em possíveldano ao
Erário Municipal.
32. Para melhor deslinde, passo a colacionar o gráfico demonstrativo elaborado
pela representante, extraído das informações constantes na Ata do Edital e Pregão
Eletrônico n. 30 de 2015, evidenciando, com clareza solar, a diferença dos preços
ofertados pela representante e a Empresa Agromotores, sublinhe-se, por produtos de
mesma marca:
LOTE RACCI & RACCI LTDA
(REPRESENTANTE)
AGROMOTORES MAQ. E
IMPLEMENTOS LTDA
DIFERENÇA
02 R$ 8.629.302,00 R$ 10.567.434,00 R$ 1.938.132,00
03 R$ 9.792.480,00 R$ 10.757.536,00 R$ 965.056,00
05 R$ 3.739.000,00 R$ 3.929.990,00 190.990,00
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TOTAL R$ 22.160.782,00 R$ 25.254.960,00 R$ 3.094.178,00
33. Infere-se do gráfico alhures grafado que a diferença entre os valores
ofertados pela representante e a licitante vencedora, especificamente, nos lotes 2, 3 e 5,
da licitação em voga, perfaz a monta de R$ 3.094.178,00 (três milhões, noventa e
quatro mil e cento e setenta e oito reais).
34. Destaque-se que tais licitantes ofertaram preços atinentes a produtos de
mesma marca (Aqueduto), não se sabendo ao certo o porque de tamanha diferença entre
os valores das propostas da representante e da licitante vencedora (Agromotores), no
caso, R$ 3.094.178,00 (três milhões, noventa e quatro mil e cento e setenta e oito reais).
35. Tal circunstância, nos moldes como desenhado, além de, em tese, violar o
princípio da economicidade, afigura-se como indicativa sobrepreço, podendo resultar,
desse modo, em dano ao Erário do Município em voga.
36. Dispõe a Constituição Federal de 1988, no caput do seu art. 37, que a
Administração Pública, em todos os níveis, obedecerá aos princípios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, e, no art.70, prescreve, entre os
objetivos do controle financeiro, estão, também, inseridos os princípios da legitimidade
e economicidade.
37. Da fixação de determinados princípios, tanto de ordem constitucional, como
infraconstitucionais, é que o ordenamento jurídico estabelece os parâmetros
interpretativos e integrativos do sistema, na conformação de um conjunto harmônico
entre normas e regras que atribuem competências e padrões que se interagem.
38. Guiado por este farol, a Lei n. 8.666, de 1993, estabeleceu o princípio da
proposta mais vantajosa para a administração, consoante art. 3º, caput, da precitada
norma.
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39. Assim sendo, é impositivo que a Administração Pública observe nos
processos licitatórios o princípio da economicidade, almejando, com isso, evitar o
malbaratamento dos parcos recursos públicos.
40. Nesse norte, caminha a jurisprudência do Tribunal de Contas de União,
conforme ementários que passo a grafar, in verbis:
Analise individualmente os custos unitários de propostas apresentadas em
licitações realizadas sob o regime de empreitada por preço global, de forma a
viabilizar a aferição do preço global proposto e sua compatibilidade com os
valores de mercado, zelar pelo princípio da economicidade e cumprir o
disposto no art. 43, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993. Acórdão 1523/2006
Plenário11 (sic)
Faca constar, dos processos administrativos instaurados com vistas a aquisição
de bens ou a contratação de serviços, a devida justificativa para os preços
pactuados, em atenção aos princípios da economicidade e eficiência. Acórdão
2876/2008 Segunda Câmara12 (sic)
A violação de princípios básicos da razoabilidade, da economicidade, da
legalidade e da moralidade administrativa, e a desobediência às diretrizes
fundamentais da licitação pública, no caso, a isonomia entre licitantes, o
julgamento objetivo, a vinculação ao instrumento convocatório, bem como o
caráter competitivo do certame constituem vícios insanáveis que ensejam a
fixação de prazo para exato cumprimento da lei, no sentido de declarar a
nulidade do certame. Acórdão 6198/2009 Primeira Câmara (Sumário)13
(sic) (grifou-se)
41. O que salta aos olhos é o fato de que os preços lançados dizem respeito a
produtos de mesma marca e, consequente, qualidade.
42. Sabe-se o que o preço de um determinado produto, em regra, é determinado
em razão do seu padrão de qualidade; tem-se, com efeito, uma relação direta entre a
qualidade e preço, ou seja, a presunção lógica é de que quanto menor o preço, pior a
qualidade, e quanto maior o preço, melhor a qualidade, ressalvadas exceções.
43. Ocorre que, in casu, tanto a ora Representante quanto a licitante declarada
vencedora do certame em tela – Agromotores -, ofertaram preços sobre produtos de
mesma marca – Aqueduto -, no entanto, a diferença entre as propostas perfaz a cifra
11 Brasil. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos : orientações e jurisprudência do TCU/Tribunal de Contas da União. – 4.
ed. rev., atual. e ampl. – Brasilia : TCU, Secretaria‑Geral da Presidência : Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e
Publicações, 2010. p. 503.
12 Idem. p. 588.
13 Ibidem. p. 15.
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abismal de R$ 3.094.178,00 (três milhões, noventa e quatro mil e cento e setenta e oito
reais), circunstância que, em tese, viola os princípios da economicidade e da proposta
mais vantajosa para administração (art. 3ª, caput, da Lei n. 8.666, de 1993), além de
despontar como elemento indiciário de sobrepreços, o que, caso assim seja, poderá
resultar em dano ao erário Municipal.
44. Dito isso, tenho como presente a probabilidade de consumação do ilícito
administrativo, consistente na suposta ofensa à dicção dos arts. 27 a 30 da Lei n. 8.666,
de 1993, a exigência da documenta discriminada no item 9.4.2 do Edital de Pregão
Eletrônico n. 30 de 2015, bem como na transgressão dos princípios da economicidade
e da proposta mais vantajosa para a administração (art. 3ª, caput, da Lei n. 8.666, de
1993), ante a discrepância de preços ofertados pela Representante e a licitante
vencedora, pelos lotes 2, 3 e 5, do certame em exame, na ordem de R$ 3.094.178,00
(três milhões, noventa e quatro mil e cento e setenta e oito reais), fato que se afigura
como elementos indiciários de sobrepreço com possível reflexo danoso ao Erário
Municipal.
II.III - Do receio de ineficácia do provimento final
45. Diante da possibilidade de que os potenciais ilícitos aventados na hipótese:
(i) suposta ofensa aos arts. 27 a 30 da Lei n. 8.666, de 1993, com a exigência da
documenta discriminada no item 9.4.2 e subitens do Edital de Pregão Eletrônico n. 30 de
2015, atinentes a atestado emitido por laboratório independente, comprovando que o
composto de PVS utilizado na fabricação dos produtos a serem fornecidos, atendem à
padrões mínimos de qualidade, e (ii) a violação ao princípio da economicidade e,
consequentemente, da proposta mais vantajosa constante no art. 3º, caput, da Lei n.
8.666, de 1993, dada à diferença de preços ofertados pela Representante e a licitante
vencedora do certame em testilha - Agromotores, nos lotes 2, 3 e 5, da licitação em
análise, cuja monta perfaz o valor de R$ 3.094.178,00 (três milhões, noventa e quatro
mil e cento e setenta e oito reais), fato que se afigura, inclusive, como elementos
indiciário de sobrepreço com possível viés danoso ao Erário do Município de Porto
Velho-RO., há justificado receio de ineficácia do provimento final acaso esta Corte
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não imponha obrigações a serem observadas pela Administração Pública Municipal, a
fim de se precatar no seu munus público, por excelência.
46. Impende anotar que, os elementos autorizadores da tutela preventiva
reportam-se a ilícitos – sejam produtores ou não de danos materiais concretos ao erário.
47. Daí por que, a mera evidência de ato atentatório a normas jurídicas – regras
ou princípios -, que possa ocasionar a ineficácia da tutela final, justifica, de per si, mesmo
sem a prévia oitiva dos responsáveis – o que poderia ocasionar retardamento
prejudicial ao direito material tutelado - a atuação inibitória desta Egrégia Corte.
48. Ora, caso não haja a intervenção liminar desta Corte, nesta data e nessa fase
da licitação, por se tratar de Pregão Eletrônico, os elementos indiciários de ilegalidades
destacados poderão se consumar, cujo resultado poderá até culminar em dano
financeiro ao Erário Municipal, haja vista que a Administração Municipal já declarou a
empresa Agromotores como vencedora do certame em apreço, conforme fundamentos
veiculados em linhas antecedentes.
49. Nesse diapasão, vislumbro na hipótese impropriedades suficientes para, se
não extirpadas agora, terem o condão de macular a licitação decorrente do Edital de
pregão eletrônico sub examine e os demais atos corolários do certame, assim sendo,
tenho presentes os pressupostos autorizadores da Tutela Antecipatória Inibitória, qual
sejam, (i) a probabilidade de consumação do ilícito e (ii) o fundado receio de
ineficácia da tutela definitiva, a teor da regra inserida no art. 3º-A da LC n. 154, de
1996 (com redação data pela LC n. 806, de 2014) c/c art. 108-A do RITC.
II.V - Da obrigação de não fazer
50. Consigno que pode a inibição consistir em evitar tanto a possível prática de
um ato ilícito, como a repetição da prática desse ato e, ainda, a continuação de sua
prática. Portanto, pode-se afirmar que são pressupostos para a concessão da tutela
inibitória a probabilidade da prática, da continuação ou, também, da repetição de um
suposto ilícito.
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51. In casu, para obstaculizar a consumação dos ilícitos evidenciados em linhas
precedentes, necessário que esta Egrégia Corte imponha OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER
a serem suportados pelos agentes públicos responsáveis pela realização da licitação em
tela, mesmo sem a prévia oitiva dos supostos responsáveis e interessados, uma vez
que poderia ocasionar um retardamento prejudicial ao direito material tutelado, bem
como redundar, com a consumação da contratação dos produtos licitados, em dano
financeiro ao erário Municipal, haja vista que, neste caso, o elemento nuclear da
presente tutela de urgência se perfaz com a adoção de medidas imprescindíveis para
evitar a consumação, continuação ou reiteração, em tese, de dano ao interesse público
decorrente da prática de atos tendente à adjudicação, homologação da licitação,
contratação etc., e, por consequência, prevenir eventual dano ao erário, sob pena de
responsabilidade administrativa, na descrição taxativa do disposto no art. 55, IV da LC n.
154, de 1996.
52. Conclui-se, destarte, que a tutela de urgência de que se cuida possui a
finalidade de imputar aos responsáveis pela licitação a obrigação de não continuar a
tramitação do procedimento, como obrigação de não fazer, sem que, primeiro, promova
as justificativas necessárias, sob pena de decreto de ilegalidade do certame e demais
consequências legais incidentes na espécie.
53. Para obrigar o cumprimento do preceito a ser determinado cabe, na espécie,
repise-se, o arbitramento de multa cominatória, com fundamento no art. 99-A da LC n.
154, de 1996, com redação dada pela LC n. 799, 2014, c/c. art. 461 do CPC, cuja
incidência se condiciona ao efetivo descumprimento do que determinado, isto é, caso os
responsáveis deixem de se ABSTEREM e COMPROVAREM, junto a esta Corte, a
imediata paralisação de todas as fases do Edital de Pregão Eletrônico n. 30/2015 – SRP
n. 21 de 2015, Processo Administrativo n. 07.02474/2015.43.
54. Por fim, esclareça-se que, além das supostas impropriedades detectadas pela
representante e sua peça vestibular, novas inconsistências ou irregularidades poderão
ser evidenciadas no curso da instrução processual, notadamente por ocasião da análise
da SGCE e do Ministério Público de Contas, na condição de fiscal da lei, visto que por
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força da urgência da presente medida a sua manifestação preliminar restou prejudicada.
55. Quanto aos demais pontos veiculados na representação, por se confundir o
mérito e demandar, por isso, dilação probatória, sua análise fica prejudicada nessa
assentada, dada a sua incompatibilidade com a presente medida.
III – DO DISPOSITIVO
Ante o exposto, pelos fundamentos aquilatados em linhas precedentes,
assentindo com a manifestação do Parquet Contas, às fls. ns. 108 a 118, defiro o pleito
cautelar pleiteado pela Representante e, inaudita altera pars, por inviável a prévia oitiva
dos agentes públicos indicados como responsáveis e interessados nesta quadra, com
arrimo no art. 3º-A e 99-A, ambos da LC n. 154, de 1996 c/c art. 108-A, do Regimento
Interno deste Tribunal, art. 461 do CPC, CONCEDO a presente Tutela Antecipatória
Inibitória, para o fim de:
I – DETERMINAR aos Senhores Gilson Nazif Rassul - CPF n. 619.701.077-15 –
Secretário Municipal de Obras, Mário Jorge de Medeiros – CPF n. 090.955.352-
15 – Secretário Municipal de Administração, e Ana Paula Borges de Morais –
CPF n. 005.578.482-88 – Pregoeira, e/ou a quem lhes substituam na forma da lei,
que, incontinenti, ABSTENHAM-SE de praticar atos decorrentes do Edital de
Pregão Eletrônico n. 30/2015 – SRP n. 21, de 2015, Processo Administrativo n.
07.02474/2015.43, tendentes à contração do objeto ali definido (adjudicação,
homologação, contratação etc.), até ulterior deliberação desta Corte de Contas,
monocrática ou colegiada, em razão das seguintes impropriedades:
a) dada à exigência, por intermédio do item 9.4.2, e subitens, do Edital de Pregão
Eletrônico n. 30 de 2015, de atestado emitido por laboratório independente,
comprovando que o composto de PVS utilizado na fabricação dos produtos a
serem fornecidos, atende a padrões mínimos de qualidade, para fins de
qualificação técnica, supostamente, em afronta com o que preceitua a norma
inserta nos arts. 27 a 30 da Lei n. 8.666, de 1993, que prevê quais os documentos
que podem ser exigidos para fins habilitatórios;
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b) ante a suposta violação dos princípios da economicidade e, consequentemente,
da proposta mais vantajosa constante no art. 3º, caput, da Lei n. 8.666, de 1993,
em tese, caracterizada pela discrepância dos preços ofertados pela Representante
e a licitante declarada vencedora do certame em testilha - Agromotores Máquinas
e Implementos LTDA, CNPJ n. 03.881-622/0001-64, nos lotes 2, 3 e 5, da licitação
em análise, cuja monta perfaz o valor de R$ 3.094.178,00 (três milhões, noventa
e quatro mil e cento e setenta e oito reais), fato que se afigura, inclusive, como
elementos indiciário de sobrepreço com possível reflexo danoso ao Erário do
Município de Porto Velho-RO., pelas razões alhures dissertadas, sob as penas da
lei;
II – FIXAR, a título de multa cominatória, o valor de R$ 30.000,00 (trinta mil
reais), incidente em caso de descumprimento desta ordem de não fazer (non
facere), a ser suportada, individualmente, pelos agentes mencionados no
item I deste decisum, o que faço com supedâneo no art. 99-A da LC n. 154, de
1996, c/c o art. 461 do CPC, se por ventura não se absterem da prática de atos
tendentes à contratação do objeto do Edital de Pregão Eletrônico n. 30/2015 –
SRP n. 21 de 2015, Processo Administrativo n. 07.02474/2015.43, tais como
adjudicação, homologação, contratação etc.;
III – ORDENAR:
a) Aos Senhores Gilson Nazif Rassul - CPF n. 619.701.077-15 – Secretário
Municipal de Obras, Mário Jorge de Medeiros – CPF n. 090.955.352-15 –
Secretário Municipal de Administração, e Ana Paula Borges de Morais – CPF n.
005.578.482-88 – Pregoeira, ou quem lhes estejam substituindo na forma da lei, o
prazo de 05 (cinco) dias, contados a partir da notificação pessoal, para que
comprovem a suspensão do Edital de que se cuida, e demais atos consectários a
licitação, com a publicação na impressão oficial, bem como remetam a esta Corte
de Contas cópia integral do Processo Administrativo n. 07.02474/2015.43,
inerente ao Edital de Pregão Eletrônico n. 30/2015, SRP n. 21/2015, para análise,
sob pena de multa, na forma prevista no art. 55, IV, da LC n. 154, de 1996;
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b) À Controladoria-Geral do Município de Porto Velho-RO., na pessoa do seu
Controlador-Geral em exercício, o Senhor Luiz Mário de Freitas Santiago, ou
quem lhe esteja substituindo na forma da lei, para que, no prazo de 15 (quinze)
dias, a contar de sua notificação, apresente relatório circunstanciado acerca
do Processo Administrativo n. 07.02474/2015, atinente ao Edital de Pregão
Eletrônico n. 30/2015, SRP n. 21/2015, com fulcro no art. 74, incisos e
parágrafos, da CF/88, c/c art. 51, inciso e parágrafos, Constituição Estadual de
Rondônia;
IV – NOTIFICAR os agentes públicos descriminados nos itens I e III, “b”, desta
Decisão, e/ou a quem lhes substituam na forma da lei, acerca do teor do vertente
Decisum, encaminhando-lhes, para tanto, cópia integral desta Tutela Inibitória,
bem como da Representação e demais peças incidentais, para que cumpram as
determinações consignadas na presente Decisão, bem como apresentem, no
prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, em querendo, as
justificativas/defesas que entenderem pertinente ao caso, encartando nos autos
toda a matéria de prova em direito admitida;
V - ALERTAR aos agentes mencionados no item I desta Decisão de que a
subsistência da irregularidade detectada poderá ultimar no reconhecimento da
ilegalidade do certame em comento decorrentes de vício de legalidade;
VI – DAR CIÊNCIA DESTA DECISÃO:
a) À Representante, a Empresa Racci & Racci LTDA, CNPJ n. 04.863386/0001-
16-, e aos seus Advogados, Dra. Patrícia Oliveira de Holanda Rocha - OAB/RO
n. 3582 -, Dr. Renato Juliano Serrate de Araújo – OAB/RO n. 4.705 -, Dra.
Vanessa Michele Esber Serrate - OAB/RO n. 3.875 -, Dra. Fernanda Suélen
Leão de Souza – OAB/RO n. 6.861, mediante publicação no DOeTCE-RO;
b) À Procuradoria-Geral do Município de Porto Velho-RO., na pessoa do seu
Excelentíssimo Senhor Procurador-Geral, o Dr. Mirton Moraes de Souza, ou
quem lhe esteja substituindo na forma da lei, para que tome conhecimento desta
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Decisão e, querendo, represente os interesses do Município naquilo que entender
de direito, o que deverá ser levado a efeito via MANDADO;
c) À Empresa Agromotores Máquinas e Implementos LTDA, CNPJ n. 03.881-
622/0001-64, licitante declarada vencedora do certame em apreço, para que,
querendo, integre o presente feito, na condição interessada, bem como apresente
no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, via MANDADO, as
justificativas e documentos que entender de direito;
d) Ao Ministério Público de Contas do Estado de Rondônia, via ofífio, para que
tome conhecimento deste Decisum, na forma regimental.
VII – PUBLIQUE-SE, na forma regimental;
VIII – JUNTE-SE ao autos em epígrafe;
IX – CUMPRA-SE COM URGÊNCIA;
X - SIRVA a presente Decisão como MANDADO.
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Em
WILBER CARLOS DOS SANTOS COIMBRA
26 de Agosto de 2015
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