Mémoire Master 1- La rémunération des partenaires privés dans les contrats de partenariat niels bernardini (rédaction)

UNIVERSITÉ D’AIX-MARSEILLE
FACULTÉ DE DROIT ET DE SCIENCE POLITIQUE
Rapport de recherches
Présenté pour le Master I Droit public
LA REMUNERATION DU
PARTENAIRE PRIVE DANS LE
CONTRAT DE PARTENARIAT
Niels Bernardini
Sous la direction de Monsieur Jean-Christophe Car
Année universitaire 2012-2013

2
UNIVERSITÉ D’AIX-MARSEILLE
FACULTÉ DE DROIT ET DE SCIENCE POLITIQUE
Rapport de recherches
Présenté pour le Master I Droit public
LA REMUNERATION DU
PARTENAIRE PRIVE DANS LE
CONTRAT DE PARTENARIAT
Niels Bernardini
Sous la direction de Monsieur Jean-Christophe Car
Année universitaire 2012-2013

4
REMERCIEMENTS
Je tiens à remercier en premier lieu mon directeur de recherche, Monsieur
Jean-Christophe CAR, pour ses précieuses recommandations et sa disponibilité.
J’adresse toute ma reconnaissance à Monsieur le Professeur Hervé Isar, pour
m’avoir offert de son temps afin d’éclaircir mes recherches à travers ses travaux de
Vice-Président en charge du patrimoine d’Aix-Marseille Université.
Pour finir, je remercie mes proches, qui m’ont exprimé leur soutien et ont pris
le temps de me relire en particulier Mademoiselle Caroline Demarcq et Monsieur
Gillian Garnerone.

5
« La faculté n’entend donner aucune approbation ou improbation aux opinions contenues
dans ce mémoire qui doivent être considérées comme propres à leur auteur »

6
« La valeur d'un collaborateur est fonction du temps qui peut s'écouler sans inconvénient,
entre un effort exceptionnel de sa part, et la rémunération de cet effort. »
Camille Cavallier

7
SOMMAIRE
PREMIERE PARTIE : LES ELEMENTS DE
DETERMINATION DU MONTANT DE LA
RÉMUNÉRATION DU PARTENAIRE PRIVE
CHAPITRE 1 : Des éléments de détermination attachés à la
nature du contrat
CHAPITRE 2 : Des éléments de détermination répondant à la
volonté d’attractivité du contrat
SECONDE PARTIE: LA SECURISATION DE LA
REMUNERATION DU PARTENAIRE PRIVE
CHAPITRE 1 : Le transfert de risque dans le contrat de
partenariat
CHAPITRE 2 : La sécurisation de la rémunération à travers des
mécanismes accessoires au contrat de partenariat.
CONCLUSION
TABLE DES ANNEXES
BIBLIOGRAPHIE

8
TABLES DES ABREVIATIONS
BJCP : Bulletin de Jurisprudence de Contrats Publics
CGCT : Code générale des collectivités territoriales
CE: Conseil d’Etat
CMF : Code monétaire et financier
GER : Gros Entretien Et Renouvellement
J.CL : JurisClasseur
JO : Journal Officiel
L. : Loi
MAPP : Mission d’Appui aux Partenariats Publics-Privés
Mon. TP : Moniteur Travaux Public
PPP : Partenaire Public-Privé
R. : Règlement
RFDA : Revue Française de Droit Administratif

9
Introduction
« C'est un procédé précieux en ce sens que, sans emprunter directement,
l'administration peut ainsi associer à son œuvre des capitaux privés ; mais c'est
aussi un procédé dangereux, car, d'abord, c'est toujours le public qui paye et il paye
quelquefois plus que ne l'exigerait la juste rémunération des capitaux engagés. De
plus, la Puissance publique aliène en partie sa liberté d'action1
». C’est avec ces
termes que en 1900 le Doyen Hauriou, en parlant des concessions, définissait ce
qu’était et ce que pouvait être un rapport partenarial entre la personne publique et
des opérateurs économiques.
L’idée d’un tel rapport est très ancienne et n’a pourtant trouvé sa place dans le
droit français concrètement que durant ces dix dernières années. Néanmoins la
concrétisation de tels procédés est venue plus tôt dans le système légal d’Outre-
Manche. En effet le partenariat tel qu’on l’entend actuellement en France tient son
origine dans le contrat du Private Finance Initiative institué dès 1992 en Angleterre. Le
retard de l’intégration d’un mécanisme partenarial entre personne publique et
privée en France à travers un contrat administratif se comprend par une vieille
tradition hexagonale de méfiance à l’égard de la contribution de sociétés privées à
des projets d’intérêt général et l’idée selon laquelle seul l’Etat peut se porter garant
de cet intérêt général. Mais l’évolution des philosophies juridiques, concrétisée par le
changement de législation et de la jurisprudence du Conseil d’Etat qui, en devenant
une justice déléguée à la fin du XIXe, a pris un rôle politique plus conséquent, a
infléchit cette position traditionnelle de méfiance à l’égard de l’intervention des
opérateurs économiques dans la gestion des services publics. Ainsi le droit
administratif a développé le recours aux contrats associant personne publique et
privée à travers l’introduction des marchés publics et des contrats de délégation du
service public. Ces deux dispositifs de la commande publique ont certes rapproché
les opérateurs économiques et la personne publique, mais l’idée de partenariat
comme envisagée par le Doyen Hauriou n’est pas encore atteinte. En effet ces deux
1 M. Hauriou, Précis de droit public et de droit administratif général, éd.

10
contrats ne permettent pas de faire face à une situation contractuelle longue et oblige
la personne publique à investir ses deniers directement. Ce type d’investissement ne
posait aucune difficulté à l’Etat tant que la situation financière de ce dernier était
bonne. Mais un changement de la situation économique des Etats occidentaux au
début des années 70 va favoriser une évolution de la pratique de la commande
publique. En effet l’Etat français vit une crise financière qui se caractérise par
l’impossibilité de fixer un budget équilibré depuis 1975. La situation perdurant,
l’Etat a dû faire face à cette situation budgétaire délicate et afin de continuer à
construire et exploiter le service public il a du inventer des montages juridico-
financiers complexes mais attractifs permettant de continuer la satisfaction de
l’intérêt public. C’est dans ce contexte que le 17 Juin 2004 le gouvernement de Jean-
Pierre Raffarin adopte l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 qui introduit les
contrats de partenariat, modifiée ensuite par la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008.
Néanmoins le partenariat public-privé existait déjà sous d’autres formes en droit
français. Il existait déjà en effet le bail emphytéotique administratif pour les
collectivités territoriales depuis 1988 et les montages dits « aller-retour »
d’autorisation d’occupation temporaire accompagnée de location avec option
d’achat pour l’Etat. Et au début des années 2000, d’autres formes de PPP
« sectoriels » se développent comme le bail emphytéotique hospitalier pour la
réalisation d’hôpitaux. Mais ces dispositifs ne pouvaient répondre à tous les besoins.
C’est ainsi que l’ordonnance renoue réellement avec l’idée de relation partenariale
entre la personne publique et les partenaires issus du secteur privé de manière
globale non sectorielle. Cette relation traduit une idée anglo-saxonne des relations
économiques publiques dites du « win - win agreement » 2
. Ce mécanisme
économique trouve sa source dans la définition du contrat de partenariat énoncée
aux cinq premiers alinéas de l’article L-1414-1 du CGCT3
. Ainsi il est défini comme
2 M.Grall et G.Fonouni-Farde, « Contrat de partenariat public-privé dans la défense : vers une économie de l’usage », 10
Avril 2013, LeCercle.LesEchos.fr.
3 « Le contrat de partenariat est un contrat administratif par lequel une collectivité territoriale ou un établissement public
local confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d'amortissement des investissements ou des
modalités de financement retenues, une mission globale ayant pour objet la construction ou la transformation, l'entretien, la
maintenance, l'exploitation ou la gestion d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public,
ainsi que tout ou partie de leur financement à l'exception de toute participation au capital. Toutefois, le financement définitif
d'un projet doit être majoritairement assuré par le titulaire du contrat, sauf pour les projets d'un montant supérieur à un
seuil fixé par décret.
Il peut également avoir pour objet tout ou partie de la conception de ces ouvrages, équipements ou biens immatériels ainsi
que des prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est
chargée.

11
suit « l’Etat ou un établissement public confie à un tiers, pour une période déterminée en
fonction de la durée d’amortissement des investissements ou des modalités de financement
retenues, une mission globale relative au financement d’investissements immatériels,
d’ouvrages ou d’équipements nécessaires au service public, à la construction ou
transformation des ouvrages ou équipements, ainsi qu’à leur entretien, leur maintenance,
leur exploitation ou leur gestion et le cas échéant, à d’autres prestations de services
concourant à l’exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est
chargée ». Ce contrat permet d’une part de faire porter le préfinancement de
l’opération par le partenaire privé donc de différer le paiement dans le temps, et
d’autre part d’étaler la charge de l’investissement sur une période relativement
longue. Ces caractéristiques permettent de contourner l’annualité́ de l’approche
budgétaire et de mener une politique d’investissement ayant pour but de relancer
l’économie par l’investissement public. Ainsi cette dévolution du financement à la
personne privée est une révolution dans le monde contractuel et a pu faire penser à
certains qu’il y avait là un dépérissement de l’Etat4
, mais il ne s’agit en aucun cas de
mécanismes de privatisation. Le recours au contrat de partenariat n’est possible que
dans trois situations : en cas d’urgence, de complexité (c’est à dire que la personne
publique ne possède pas les compétences pour réaliser le projet) ou si le contrat
présente un «bilan» entre avantages et inconvénients plus avantageux par rapport
aux autres types de contrats publics.
Le recours au contrat de partenariat répond à un triple objectif : recentrer la
personne sur ses missions principales, améliorer la performance publique et la
fourniture d’un service au coût le plus avantageux fondé sur l’idée que la gestion
privée est, au moins à long terme, moins coûteuse que la gestion publique5
. Mais a
contrario s’il permet d’accélérer l’investissement public, le préfinancement privé a
un coût pour la collectivité publique dans la mesure où c’est elle qui, in fine,
supporte le surcoût de financement du partenaire privé par rapport à celui qu’elle
aurait obtenu en maîtrise d’ouvrage public. C’est dans cette contradiction que l’une
II.Le cocontractant de la personne publique assure la maîtrise d'ouvrage des travaux à réaliser. Après décision de l'organe
délibérant de la collectivité territoriale concernée, il peut être chargé d'acquérir les biens nécessaires à la réalisation de
l'opération, y compris, le cas échéant, par voie d'expropriation.
Il peut se voir céder, avec l'accord du cocontractant concerné, tout ou partie des contrats passés par la personne publique
pouvant concourir à l'exécution de sa mission.
La rémunération du cocontractant fait l'objet d'un paiement par la personne publique pendant toute la durée du contrat.
Elle est liée à des objectifs de performance assignés au cocontractant. ».
4 sur cette notion, v. B. Jobert et J. Leca, Le dépérissement de l'État. À propos de « l'Acteur et le système » de M.
Crozier et E. Friedberg, RFSP, vol. 32, no 4-5 1980, p. 1125.
5 S. Braconnier « Les contrats de Private Finance Initiative », , BJCP, n° 22, p. 174

12
des questions les plus importantes se pose : à savoir le coût pour la personne
publique du recours au contrat de partenariat. Ainsi la particularité du contrat de
partenariat est que la seule dépense de la personne publique est le versement d’une
rémunération au titulaire du contrat durant tout le temps du contrat de manière
échelonnée et non liée à l’exploitation du service public. Cette rémunération possède
une place centrale dans le contrat de partenariat. En effet, d’un point de vue
juridique cette rémunération est un élément de distinction du contrat de partenariat
vis-à-vis des autres contrats de la commande publique. S’agissant du marché
publique il se distingue par le fait que ce dispositif interdit les paiements différés6
,
alors qu’il s’agit d’une caractéristique substantielle de la rémunération du partenaire
privée dans le contrat de partenariat. Pour ce qui est de la différenciation avec la
délégation de service public, le titulaire d'un contrat de partenariat ne peut ni gérer
le service public à la place de la personne publique, ni bénéficier d'aucune
rémunération liée à l'exploitation du service public. Ainsi la rémunération permet
d’identifier clairement le contrat de partenariat vis-à-vis des autres contrats. La
rémunération du titulaire du contrat est présente à chaque étape du contrat et
constitue l’attractivité principale du recours à ce type de contractualisation pour la
personne privée. A travers le recours à une telle rémunération, le contrat de
partenariat permet-il d’optimiser l’usage des deniers publics ? C’est afin de répondre
à cette question qu’il paraît essentiel d’étudier le régime de la rémunération du
partenaire privé dans le contrat de partenariat.
La pratique vient confirmer l’intérêt certain d’une telle étude. En effet depuis sa
création, soit moins de dix ans, les personnes publiques ont déjà contracté plus de
cent quarante-cinq contrats de partenariat7
représentant plus de quarante et un
milliards d’euros 8
d’investissements privés qui devront être comblés par la
rémunération due au partenaire privé par la personne publique. Ces contrats portent
principalement sur la réalisation de grands projets d’infrastructure de transport, de
prisons, d’éclairage public ou encore sur la réalisation de rénovation d’universités à
travers les « plan campus » comme actuellement avec l’Université d’Aix-Marseille.
A travers cette étude, il convient d’étudier exclusivement la rémunération du
titulaire du contrat de partenariat. Il ne s’agit pas d’étudier les indemnités que la
6 Article 96 du Code des Marchés Publics
7 T.Reynaud et P.Moura, Réussir son contrat de partenariat, Le guide pratique, p.19.
8 Voir en ce sens, émission télévisé : « Pièce à conviction : Grand Stades,Hopitaux, Bâtiment publics :
La vrai facture », réalisée par O.D’Angely, diffusé le , sur France Télévision 3, 2012

13
personne publique peut verser à des personnes privées l’aidant à préparer le contrat
de partenariat, comme des agents d’audits ou des architectes. Par conséquent dans
cette étude le partenaire privé se définit comme l’opérateur économique privé qui à
l’issue d’une procédure de passation, a contracté avec la personne publique un
contrat de partenariat afin de réaliser une mission globale ayant pour objectif la
construction et l’exploitation d’un ouvrage public.
Dans le contrat de partenariat la personne publique peut être à la fois l’Etat et ses
établissements publics et à la fois les collectivités locales et leurs établissements
publics.
S’agissant de la rémunération du partenaire, elle constitue la contrepartie du titulaire
du contrat suite à la réalisation de prestations de toutes natures répondant à la
mission globale. Ce mécanisme renvoie bien à la notion d’un contrat onéreux comme
au sens de l’article 1106 du code civil9
. En effet la doctrine civiliste possède une
conception très large de la notion de contrat onéreux englobant « tous les contrats
dont chacune des parties entend retirer un avantage équivalent à celui qu'elle
consent à son contractant10
». Ainsi le contrat de partenariat, à travers le versement
d’une rémunération en l’échange de prestations de mission globale, rentre dans la
catégorie des contrats onéreux11
.
De fait en prenant en considération cette classification du contrat de partenariat en
contrat onéreux ainsi que les dispositions de l’ordonnance de 2004, l’on peut définir
la rémunération du partenaire privé comme un versement locatif, attribué par le
pouvoir adjudicateur, étalé sur la durée du contrat et assujetti à des objectifs de
performance depuis la loi de 2008.
Ce versement est qualifié de « locatif » du fait de sa nature. On peut considérer le
cocontractant privé comme le locataire de l’objet du contrat et la personne publique
comme le bailleur versant une rémunération échelonnée dans le temps.
Cette rémunération locative prévue pour le contrat de partenariat a donc un rôle
central pour le partenaire privé. En effet souvent présentée, à tort ou à raison,
comme très avantageux pour la personne privée, la détermination de la
rémunération locative est l’une des clefs de voutes dans l’attractivité de la signature
de tels contrats pour le secteur privé.
9 « Le contrat à titre onéreux est celui qui assujettit chacune des parties à donner ou à faire quelque chose ».
10 B. Petit, Fascicule « Contrats et obligations » au J.-Cl. Civil.
11 D.Casas, conclusions des arrêts « Société Jean-Claude Decaux », 4 novembre 2005, RFDA 2005, p.1088.

14
Cette rémunération entraine une autre question : en effet la longue durée du
contrat de partenariat a pour conséquence naturelle un nombre important d’aléas.
Ainsi afin d’éviter que le partenaire privé soit réticent à contracter avec la personne
publique via un tel contrat du fait des incertitudes liées aux conséquences des aléas
sur sa rémunération, le législateur a instauré divers mécanismes de sécurisation des
indemnités partenariales à la fois dans la pratique du transfert de risque mais aussi a
travers des dispositifs accessoires au contrat s’attachant aux différentes étapes du
contrat.
Ainsi afin d’éluder toutes les questions afférentes à cette notion centrale du contrat
de partenariat, il convient d’examiner d’une part les éléments de la détermination du
montant de la rémunération locative (Partie1), puis d’autre part les moyens de
sécurisation de la rémunération du partenaire privé (Partie2).

15
Partie 1 : Les éléments de détermination du montant
dans la rémunération du partenaire privé
A l’issue du contrat de partenariat, l’ouvrage revenant à la personne publique, la
rémunération constitue la seule contrepartie du partenaire en contrepartie de
l’exécution du contrat de partenariat. La détermination de ce montant relève donc
un caractère essentiel pour rendre attrayant ce mécanisme contractuel pour le
partenaire privé. La fixation du montant de la rémunération est essentielle pour
l’équilibre du contrat. En effet une fixation mauvaise, déséquilibré ou aléatoire peut
entrainer des risques sur l’exécution du contrat. Ainsi, à la vue de la pratique, si le
montant est sous estimé, « l’acteur privé risque de ne pas tenir le niveau de service dans la
durée et s’il est sur estimé, l’acheteur public perd un des intérêts de son projet 12
» en sachant
une bonne utilisation des deniers publics, qui un principe fondamental de la
commande publique13
.
Ainsi il est convenu par les acteurs du contrat de partenariat à la vue de L-1414-1
du CGCT2
, que la rémunération locative porte sur le paiement des investissements
financés par le partenaire privé et sur le prix des services fournis par celui-ci à la
personne publique au titre de l’exécution du contrat, qu’elle est versée durant toute
la durée du contrat ce qui permet de lisser le paiement des investissements, qu’elle
tient compte de la réalisation d’objective de performance et que elle peut contenir
des rémunérations de valorisation. Ainsi la rémunération du partenaire est
composée de quatre caractéristiques qu’il est possible de regrouper en deux
catégories. D’une part les éléments de détermination attachés à la nature même du
contrat à savoir les frais de couverture des coûts dépensés par le partenaire et le
mécanisme d’échelonnement de la rémunération. D’autre part ceux répondant à la
12 Entreprises Territoires et Développement, « Fiche technique : Le contrat de partenariat public-prive en quelques
questions », septembre 2008, projet de territoire.com, p.02.
13 Conseil constitutionnel, décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003.

16
volonté d’attractivité du contrat à savoir le critère de performance et le recours à des
redevances annexes.
Il est donc essentiel de bien connaître et déterminer les éléments entrant en compte
dans la fixation du montant de la rémunération locative. Il est donc approprié de
définir tout d’abord les éléments de détermination attachés à la nature du contrat
(Chapitre1) puis ceux répondant à la volonté d’attractivité du contrat (Chapitre2)
Chapitre 1 : Des éléments de détermination attachés à la nature
du contrat
Le contrat de partenariat est par nature un contrat dit « globale » et de longue
durée. Ces deux notions sont la substance même du contrat de partenariat. Ainsi la
rémunération du partenaire privé est principalement liée à ces notions substantielles
du contrat. Cette rémunération entend prendre en compte toutes les conséquences
financières des différentes missions du partenaire tant dans son objet que dans sa
caractéristique d’un contrat étalé sur une très longue durée. Ainsi il convient tout
d’abord d’étudier l’objet de la rémunération locative (Paragraphe1) puis d’analyser
l’échelonnement de cette dernière par rapport à la longue vie du contrat
(Paragraphe2).
§1) : L’objet de la rémunération locative
Dans un contrat de partenariat, comme il a été précédemment énoncé, l’objet de la
rémunération n’est lié à aucun résultat d’exploitation14
. Ainsi la question qui se pose
est de savoir quel est l’objet de cette rémunération. En d’autres termes il est
nécessaire de savoir, dans le cas où cette rémunération n’est pas liée à l’exploitation
du service public, à quoi correspond la rémunération versée par la personne
publique. La détermination de cet objet se trouve dans la définition même de ce
qu’est une rémunération. La rémunération est la contrepartie à l’exécution de la
prestation. De fait, rappelons que le contrat de partenariat tend à confier à la
14 CE 15 avril 1996, Préfet des Bouches du Rhône c.Commune de Lambesc:Rec. Lebon, p.137 ; AJDA 1996. 806, chron.
D. Chauvaux et T.-X. Girardot p. 729 ; CJEG 1996, p. 267, concl. C. Chantepy et note R. Savignat ; Droit adm.
1996, no 355, obs. J.-B. Auby ; JCP E 1997, no 13, p. 59, note M. Guibal ; LPA 1996, no 84, note D. Préat ; RFDA
1996. 715, concl. C. Chantepy et p. 718, note Ph. Terneyre

17
personne privée « une mission globale ayant pour objet la construction ou la
transformation, l’entretien, la maintenance, l’exploitation ou la gestion d’ouvrages,
d’équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public, ainsi que tout
ou partie du financement ». Ainsi, comme c’était le cas pour les contrats de marché
d’entreprise de travaux publics, la rémunération a pour objet le paiement de la
redevance globale. Néanmoins, l’ordonnance de 2004 pose une obligation de
transparence en exigeant que l’on distingue pour son calcul les coûts
d’investissement, de fonctionnement et de financement. Découlant de cette
obligation, la pratique actuelle de la détermination de l’objet de la rémunération
décompose la rémunération locative en différents loyers qu’il est possible de
regrouper en loyer lié aux coûts d’investissement (A) et en loyer lié aux coûts de
fonctionnement et d’exploitation de l’ouvrage (B)
A) Loyer lié aux coûts d’investissement
Dans le contrat de partenariat, le partenaire privé est chargé d’une mission
globale qui comprend dans la très grande majorité des prestations de « construction
et de transformation ». Ainsi afin de couvrir ses frais ainsi que ceux qui y sont
adjacents, la part du loyer liée aux coûts d’investissement finance l’ensemble des
dépenses relatives à la conception, à la construction de l’ouvrage mais aussi aux frais
financiers qui y sont attachés.
Cette part de loyer versée à la personne privée a pour objectif de couvrir les frais
de mise à dispositions de l’équipement du partenaire, de l’investissement
immobilier ainsi que les coûts financiers afférentes à l’investissement. Concernant
ces derniers coûts ils sont composés des frais engagés par les services d’emprunts
contractés, les taxes et les impôts dont le partenaire s’acquitte au titre des
investissements.
Dans la pratique contractuelle, ces coûts sont inscrits dans le contrat comme des
redevances de la manière suivante : « R1 = Redevance d'investissement, comprenant
R1A (coût d'investissement) et R1B (coût de financement)15
».
Sur cette part de loyer deux mécanismes juridiques, qui seront abordés
ultérieurement, peuvent intervenir. D’une part ce loyer peut faire l’objet d’une
15 P.Delelis, « Fasc. 670 : PARTENARIATS PUBLIC-PRIVÉ », 04 Décembre 2008, JurisClasseur Administratif, p.23

18
cession de créance (Partie1, Chapitre2, Paragraphe2), et d’autre part il peut être
réduit par des recettes annexes que peut réaliser la personne privée (Partie2).
La loi de 2008 a permis de lever un doute concernant les frais de financement
intercalaire : il a été précisé que ces frais correspondent aux intérêts payés par
l'emprunt finançant la construction ainsi que la durée de celle-ci16
.
Dans un contrat de partenariat de courte durée, ce loyer constitue la part la plus
importante de la rémunération de la personne privée.
B) Loyer lié aux coûts de fonctionnement et d’exploitation de l’ouvrage
Les autres décompositions de la rémunération du partenaire privé concernent les
coûts engendrés par les prestations issues de la seconde partie de la mission globale
à savoir les exigences liées à « l’entretien, la maintenance, l’exploitation ou la gestion
d’ouvrage, d’équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public ». Il est
possible de résumer ces coûts comme ceux liés à la maintenance-exploitation (a) et à
l’exploitation de l’ouvrage (b).
a. Lié à la maintenance-exploitation.
Ce loyer permet de couvrir tous les frais courants liés à l’exploitation de
l’ouvrage durant toute la durée du contrat, ainsi que les coûts d’exploitation
prévisionnels indexés. Ces coûts sont subdivisés de la manière suivante par la
pratique17
:
-Le coût direct des services avec les composantes fourniture, main-d’œuvre et sous-traitance ;
-Les coûts de fonctionnement du partenaire ;
-Les frais généraux du partenaire ;
-Les coûts correspondants aux obligations du partenaire.
Ces coûts sont divisés en coûts de maintenance-exploitation courants internalisés
et externalisés. Les coûts internalisés font référence aux coûts maintenance-
exploitation réalisés par le personnel de la personne publique, dans un service
effectué en régie. Les coûts externalisés représentent quant à eux ceux réalisés par le
cocontractant privé. L’intérêt d’une telle différence est de permettre à la personne
17 O.Ortega, « Clausier des contrats de la commande publique », Janvier 2009, Mise à jour n°57, Editions du Moniteur,
l.530.1, p.3

19
publique de vérifier l’influence de l’externalisation sur la qualité d’exécution, ainsi
que sur l’évolution des coûts, des prestations sur certains projets contractualisés par
un contrat de partenariat. Il est à noter une évolution tendancielle des coûts de
maintenance-exploitation externalisés et non internalisés sur les projets de
technologie de l’information et de la communication18
.
Ces coûts ont un rôle central dans la détermination de la rémunération car la
personne publique pose comme exigence à la personne privée que ce loyer soit
défini de manière ferme et définitive19
.
b. Lié à l’exploitation de l’ouvrage
Les prestations d’exploitation de l’ouvrage public nécessaire au service public,
engendrent différents coûts qui prennent en compte les conséquences de
l’exploitation de l’ouvrage. Il s’agit de coûts liés aux gros entretiens et au
renouvellement de l’ouvrage d’une part (1) et ceux liés aux possibles mises en
conformité d’autre part (2).
1. Loyer de gros entretien et renouvellement
Ces coûts sont intrinsèquement liés au type de contrat à longue durée comme
celui de partenariat. En effet pareil contrat s’exécute souvent sur une période de plus
de vingt ans. L’ouvrage ayant été construit ou transformé en début d’exécution du
contrat, l’exploitation de ce dernier a pour conséquence certaine la détérioration de
l’ouvrage. Ce dernier devant être remis à la personne publique au terme du contrat,
il doit être livré en l’état de la construction. Ainsi la personne publique prévoit une
rémunération qui a pour objectif de couvrir d’éventuels, mais très certains, frais liés
à la réalisation de grosses réparations ainsi que le renouvellement (dit GER) de
certaines parties des infrastructures.
La rémunération liée à ces coûts est versée en une seule fois l’année de la
réalisation des travaux.
18 Mission d’Appui aux PPP, « Guide d’utilisation du Modèle Financier d’Evaluation Préalable
MAPPP/18-04-11 », 18 Avril 2011, p.14
l.530.1, p.3

20
Dans la pratique contractuelle, ces coûts sont inscrits dans le contrat comme des
redevances de la manière suivante : « R2 = Redevance de gros-entretien renouvellement
("GER" : il s'agit des grosses réparations à prévoir sur la durée du contrat, et notamment à
l'approche de son terme)20
»
2. Loyer de mise en conformité
Ce loyer est, comme le précédent, lié aux risques qui entourent l’exploitation de
l’ouvrage public et a pour but de remettre l’infrastructure aux normes afin de le
livrer à la personne publique au terme du contrat. Spécifiquement ce loyer a pour
but de couvrir les dépenses de mise en conformité des immeubles, installations et
équipement et des prestations objet du contrat.
§2) L’échelonnement de la rémunération
Le ministre de l'Economie et des Finances considérait le METP, ancêtre du contrat
de partenariat de l’ordonnance de 2004, comme un «contrat global de longue
durée21
». La notion de durée est ainsi l’un des critères d’identification du contrat de
partenariat vis-à-vis des autres contrats de la commande publique. En effet l’article
L-1414-1 du CGCT2
énonce clairement que le contrat de partenariat est un
contrat:« permettant de confier à un partenaire une mission globale […] pour une longue
durée, déterminée par l'amortissement de l'ouvrage ou par les modalités de son
financement ». Cet article oblige l’inscription dans le contrat des clauses relatives à la
durée de l’engagement des parties. L’importance de ce dernier est confirmée par le
fait que l’absence d’une telle clause constitue une cause de nullité de l’acte22
. Le
contrat de partenariat est conclu, en principe, pour une longue durée23
. Outre la
relation substantielle entre la notion de durée et les autres clauses du contrat de
partenariat, la notion est intrinsèquement liée à la rémunération du partenaire, car le
partenaire privé est payé par le pouvoir adjudicateur durant toute la durée du
21 Rép. min. no 22052, JO Sénat Q, 10 septembre 1992 ; Mon. TP, 5 septembre 1992, suppl. TO p. 302.
22 Les contrats de partenariat, Principes et méthodes, op. cit, p. 77.
23 F. Melleray et F. Brenet, Les contrats de partenariat de l'ordonnance du 17 juin 2004, op. cit., no 208, p. 123.

21
contrat. Cette notion trouve son cœur dans la notion locative de la rémunération. En
effet le caractère locative entraine un échelonnement, durant toute la durée du
contrat, de la rémunération de la personne privée.
Néanmoins, sur la conception de la durée dans le contrat de partenariat, deux
notions, qui peuvent sembler similaires, s’opposent s’agissant de la rémunération du
cocontractant privé. Il s’agit du principe même de la durée contractuelle du
partenariat et celui du moment de la fixation du loyer. En effet, alors que la durée
totale du contrat, fixée à l’origine, court à partir de la date de signature et non de la
mise en service, la fixation du loyer est déterminée, non à la date de signature du
contrat, mais à celle correspondant au versement du premier loyer. Ainsi afin
d’aborder les règles de l’échelonnement de la rémunération, il conviendra
d’expliquer les tenants et les aboutissants de cette opposition à travers l’étude, d’une
part, de la notion de durée dans le contrat de partenariat (A) et d’autre part du
moment de la fixation du loyer (B).
A) La notion de durée dans le contrat de partenariat
Classiquement la durée d’un contrat couvre la période partant de la signature de
ce dernier jusqu’au terme de l’exécution des prestations objet du contrat. Dans un
contrat de partenariat la durée du projet couvre la phase de conception, la phase de
construction, puis la phase d'exploitation. Ainsi, comme l’indique l’article 1er
de
l’ordonnance de 2004, la durée du contrat doit être indiquée dans l’avis d’appel
public à la construction. Deux questions sous-jacentes apparaissent ici : qu’est-ce qui
constitue l’objet de la durée (a), et existe-il un intérêt économique pour les
cocontractants à recourir à un contrat de « longue durée » (b) ?
a. L’objet de la durée
L’article L-1414-1 du CGCT2
stipule que la durée totale du contrat est établie selon
le temps d'amortissement des équipements ou aux modalités de financement qui ont
été́ retenues (1). Ainsi la loi établie t-elle, néanmoins, un plafonnement de cette durée
(2).
1. La durée en fonction du temps d’amortissement des
investissement et des modalités de financement retenue.

22
La durée du contrat de partenariat tient compte de deux éléments. Tout d’abord
du temps d’amortissement des investissements. En comptabilité, une durée
d'amortissement correspond à la durée normale d'utilisation d’un actif. En l’espèce,
une telle durée concerne le temps d’utilisation des investissements réalisés par la
personne privée. Cela permet d’étaler le coût d’un investissement durant tout le
temps du contrat. Cette durée correspondant approximativement à la durée de vie
de l’ouvrage jusqu'à la restitution à la personne publique. Néanmoins ce principe est
atténué s'agissant des immeubles à construire, qui constituent l'essentiel des contrats
de partenariat : la personne publique rechigne le plus souvent à admettre une durée
égale à la durée d'amortissement, qui est très longue, et souhaite par conséquent se
fonder sur la durée de remboursement de l'emprunt souscrit par le titulaire du
contrat24
.
La durée du contrat peut aussi être liée aux modalités de financement. Ces
dernières étant d’une complexité aigüe et non afférentes au sujet, il convient juste de
signaler que la durée du contrat de partenariat varie selon que ce contrat ait été
financé soit par un montage en société, par un crédit-bail ou par un montage
investisseur. Cette durée doit convenir à respecter toutes les modalités temporelles
tenant à la tenue d’un modèle de financement.
Dans la pratique contractuelle, en tenant compte de ces deux données, il est
possible de prévoir deux mécanismes déterminant la durée du contrat25
. Le premier
établit la durée globale du contrat à la date de son entrée en vigueur. Le second, plus
complexe, établit une durée globale égale à la durée prévisionnelle de réalisation de
la conception et de la construction, à laquelle s’ajoute une période d’exploitation fixe,
à compter de la date effective d’achèvement de l’ouvrage. Ce dernier mécanisme
entre en lien avec la date de la fixation du premier loyer qui sera abordée
ultérieurement. Il a l’avantage de simplifier le lien entre la durée du contrat et la date
de versement du premier loyer à la personne privée et de ce fait annihile l’opposition
entre les deux évoqués précédemment.
25 Mission d’Appui aux PPP, « Clausier type PPP, MAPP/11-11», 18 Novembre 2011, p.15

23
2. La détermination légale d’un plafonnement de la durée
L’ordonnance de 2004 ne fixe ni plancher ni plafond pour la durée du contrat de
partenariat, mais un délai de cinq ans doit être considéré comme minimal26
. En
définitive, s’agissant de la durée du contrat de partenariat, la pratique démontre que
sa durée varie en fonction de la nature du projet. L’élément substantiel en la matière
est que, en plus de tenir compte de tous les éléments précédemment cités, la
personne publique doit être en mesure d’assurer le « pilotage 27
» du contrat tout au
long de sa vie. Chose qui s’avère compliquée s’agissant des contrats signés par les
collectivités territoriales car la durée du contrat dépasse celle d’une mandature.
b. L’intérêt économique pour les cocontractants d’un recours à un contrat
de « longue durée ».
La durée du contrat de partenariat est l’un des éléments déterminant pour
l’attractivité économique de ce mécanisme à l’égard des cocontractants. En effet la
durabilité du contrat apporte deux avantages économiques certains pour les
cocontractants. Le premier est afférent à la fois à la longue durée du contrat mais
aussi au caractère de mission globale des prestations du cocontractant privé. En effet
l’attribution à la même personne privée de la conception, la réalisation, l’exploitation
et la maintenance du bien sur une longue durée entraîne une baisse des coûts des
services car ces opérations sont réalisées par l’unique et même prestataire sur une
longue durée. Le deuxième avantage économique trouve sa source dans les travaux
que la personne privée va réaliser au terme du contrat afin de restaurer l’ouvrage
qui aura été détérioré durant la longue vie du contrat. Ceci constitue un avantage car
la personne publique retrouvera un bien en état de livraison alors que le contrat
couvre de nombreuses années d’exécution de ce dernier. La personne publique
recevra un bien en état de livraison sans avoir à subir les conséquences d’une longue
exécution par la personne privée.
26 Circulaire du 9 Mai 2012 relative aux contrats de partenariat à l’attention des collectivités territoriales, p.04.
27 Mission d’Appui aux PPP, « Contrat de partenariat : Guide méthodologique, MAPPP/06-08d », 25 Mars 2011, p.09.

24
B) Fixation du loyer
Les cocontractants du contrat de partenariat définissent dès la signature du
contrat les modalités de calcul de la rémunération. Comme précédemment énoncé
cette définition qui correspond, sauf cas contraire28
, au moment du début du contrat
ne fixe néanmoins pas le montant en valeur du loyer. La fixation est la phase où l’on
passe d’un loyer contractuellement déterminable à un loyer déterminé en valeur
numéraire à partir d’éléments fixés à un instant T. Ainsi au jour prévu, le loyer est
calculé sur la base de la formule contractuelle. La pratique contractuelle détermine la
date de fixation du loyer, et donc le moment de fixation des éléments, à la date de
versement du premier loyer qui constitue l’instant T. Ainsi la notion de fixation de
loyer est intrinsèquement liée à celle de versement du premier loyer. Il convient de
voir qu’elles sont les conséquences, pour la personne privée, de la date de fixation
du loyer (a) et de déterminer la régularité de versement du loyer (b).
a. Les conséquences pour la personne privée du moment de la fixation du
loyer.
La date de fixation du loyer est donc celle de versement du premier loyer est une
question délicate dans la phase de négociation du contrat de partenariat pour la
personne publique. En effet si elle désire d’une part connaître au plus tôt cette date
afin de préparer l’utilisation des deniers publics, elle préfère, d’autre part, lier cette
dernière à celle de remise de la mise à disposition de l’ouvrage public soit à la fin de
la première partie de la mission globale du partenaire privé. Ainsi la date de fixation
du loyer correspond à la date de remise de l’ouvrage. Sur cette question la personne
privée n’est que spectatrice des décisions de la personne publique du moment de
fixation du loyer. La décision de la personne publique de verser le premier loyer
uniquement au moment de livraison de l’ouvrage entraine de nombreuses
conséquences pour la personne privée mais est motivée par la volonté de réduire les
délais de livraison des ouvrages publics.
En premier lieu, du fait d’une fixation de loyer postérieure à la phase de
construction, la personne publique transfère, par ce mécanisme, le port des risques à
28 Quand la durée est égale à la durée prévisionnelle de réalisation de la conception et de la construction, à
laquelle s’ajoute une période d’exploitation fixe, à compter de la date effective d’achèvement de l’ouvrage.

25
la société privée durant cette période. Ainsi la personne privée devra assurer seule
tous les aléas financiers qui peuvent intervenir durant cette période.
En second lieu, du fait de ne recevoir en principe aucun loyer durant la phase de
construction la personne privée assure seule le préfinancement de l’ouvrage car les
frais financiers ou de construction sont encourus dès l’engagement du projet.
Les conséquences financières consécutives de ce mécanisme peuvent paraître
abusives pour la personne privée mais ne relèvent en fait que d’un principe clé du
droit administratif : celui de la bonne exécution des missions constitutives du service
public par le prestataire de la personne publique. En effet par ce mécanisme le
pouvoir adjudicateur souhaite inciter le cocontractant à tenir ses délais, ce qui est un
élément central de l’attractivité des contrats de partenariat face aux autres contrats
administratifs et est conjoint à l’un des critères de recours à ce type de contrat qui
est, rappelons-le, le critère de l’urgence. Il souhaite ainsi par le respect des délais de
livraison de l’ouvrage n’avoir aucun retard dans la mise en service de l’ouvrage
public afin de ne pas contrarier l’utilisateur de l’ouvrage de service public objet du
contrat. Néanmoins afin de réduire les conséquences financières qu’entraîne ce
mécanisme pour la personne privée, il est possible de prévoir le paiement pendant la
période de construction de sommes à titre d’avances sur les loyers futurs29
.
Cette contrainte de temps, qui agit directement sur les coûts et sur les revenus du
partenaire privé, se traduit dans la pratique par la mise en place chez celui-ci de
techniques d’organisation de chantier permettant d’optimiser les délais30
. Cette
technique semble avoir les objectifs escomptés car les premiers retours d’expérience
collectés par la MAPPP pour la trentaine de contrats de partenariat réalisés à la mi-
2010 montrent que les projets réalisés se traduisent en moyenne par une excellente
tenue des délais conventionnellement fixés31
.
L’une des autres raisons de la volonté de réduire ces délais se trouve dans le fait
que le contrat de partenariat fixe dès la signature une durée globale comprenant
toutes les prestations de la mission globale et que tout retard dans la phase de
construction entrainerait une phase d’exploitation plus courte car réduite par les
retards engendrés. Ainsi la personne publique, par ce mécanisme, souhaite assurer
que la durée initialement prévue pour la phase d’exploitation soit respectée. Mais
l.530.1, p.3
30 P.Cossalter, C.Cucchiarini, X.Bezancon, « Le contrat de partenariat permet-il de maîtriser les délais et les coûts ? »,
2009, MONITEUR JURIS Contrats Publics / 2010

26
une question subsiste dans le cas où la durée globale du contrat est fixée à la date
effective d’achèvement de l’ouvrage2 8
. Ainsi dans ce cas, en cas de retard dans la
phase de conception de l’ouvrage, la durée du contrat pourra être allongée pour
avoir une durée d’exécution souhaitée sans tenir compte des retards précédents.
b. La régularité du versement du loyer à la personne privée
La régularité du versement du loyer ne dépend pas du moment de fixation du
loyer, il est lui déterminé dès la signature du contrat. Ainsi il peut s’agir soit d’un
loyer mensuel, trimestriel, semestriel ou annuel. Néanmoins, dans la pratique, la
personne privée exige d’obtenir une régularité qui concorde avec ses obligations de
remboursement aux banques des emprunts consentis afin de réaliser sa mission.
Ainsi il se trouve que plus régulièrement le loyer est versé avec une régularité
mensuelle. Le partenaire privé reçoit, de ce fait, un loyer chaque mois du moment de
la livraison de l’ouvrage jusqu'à la fin de ses prestations d’exploitation-maintenance
de l’ouvrage objet du contrat.
Ainsi il vient d’être étudié les éléments de détermination de la rémunération
attachés à la nature du contrat. Mais cette rémunération n’est pas déterminée
uniquement sur ces critères il existe d’autres éléments répondant à la volonté
d’attractivité du contrat.
Chapitre 2 : Des éléments de détermination répondant à la
volonté d’attractivité du contrat
La rémunération du contractant par la personne publique présente quatre
éléments caractéristiques. Les deux premiers viennent d’être étudiés à savoir ceux
attachés à la nature du contrat. Mais il existe deux autres éléments qui déterminent
la rémunération du cocontractant. Ces deux derniers éléments sont le répondant de
la philosophie même du contrat de partenariat, à savoir la volonté d’avoir un
dispositif contractuel des plus attractive pour les cocontractants. L’attractivité
s’entend comme la volonté d’attirer économiquement le partenaire privé à
privilégier un contrat par rapport à un autre. Le contrat de partenariat intègre
parfaitement ce concept dans sa manière de déterminer la rémunération du
partenaire. Ainsi il convient d’étudier ces éléments qui répondent à cette philosophie

27
à savoir l’intégration d’une rémunération liée à des objectifs de performance
(Paragraphe1) et la possibilité de recours à des redevances annexes (Paragraphe2).
§1) Le critères de performance et la rémunération locative
Le contrat de partenariat a en son sens une logique de relation partenariale entre
les deux cocontractants. Il est inscrit même dans la philosophie d’une telle relation
contractuelle que les deux partenaires vont tout mettre en œuvre pour associer leurs
intérêts et les rendre cohérents sur certains points. Parmi ces intérêts il y a la notion
de la recherche de la performance contractuelle. Cette question a dépassé le stade du
simple intérêt et est devenue en soi un critère d’identification du contrat de
partenariat. Afin de mettre en œuvre cette logique du « gagnant-gagnant » entre les
partenaires, le législateur a décidé de lier la rémunération de la personne privée au
respect d’objectifs dits de performance. Ce principe a été introduit à l’article 1 de
l’ordonnance de 2004 de la manière suivante « La rémunération du cocontractant fait
l’objet d’un paiement par la personne publique pendant toute la durée du contrat. Elle peut
être liée à des objectifs de performance assignés au cocontractant ». La rédaction de 2004 ne
prévoyait ainsi qu’une option facultative de lier la rémunération à ces objectifs de
performance. Mais la loi du 28 Juillet 2008 change l’esprit de la relation entre
performance et rémunération et la rend désormais obligatoire, ce qui se déduit de la
nouvelle rédaction qui remplace le terme « Elle peut être liée » par « Elle est liée ». Ce
changement de terminologie de la notion de performance tend à accroitre la volonté
du législateur de transformer le contrat de partenariat en une relation contractuelle
qui a pour réelle finalité, en plus de la volonté de réduire les coûts comme il a été vu
à travers l’idée d’un contrat de mission globale sur longue durée, « d’assurer une
mise en œuvre du service public plus optimale32
» en obligeant le partenaire à être
performant dans l’exécution du contrat. Afin de comprendre le mécanisme du
critère de performance dans la rémunération locative il conviendra d’étudier la
notion même du critère de performance (A) mais encore ses modalités d’exécution
vis-à-vis de la rémunération du cocontractant privé (B).
32 Y.R.Guillou, « Comment fixer le « niveau » de rémunération de l’opérateur ? », Dossier les montages complexes,
Contrat Public revue n°34, Juin 2004.

28
A) La notion du critère de performance
Dans la langue française, le terme de performance possède deux significations :
l’une s’attache à l’idée de la réussite d’un acte qui relève de l’exploit, donc à l’idée
d’un acte remarquable. L’autre signification s’attache davantage à l’idée d’option
d’un résultat attendu dans un domaine précis. Le critère de performance dans le
contrat de partenariat se rapproche plus de la deuxième signification. En effet l’idée
centrale de cette notion de performance est d’inciter le partenaire privé à obtenir les
résultats attendus par la personne publique en modulant sa rémunération à la
réalisation ou non des prestations contractuelles. Ainsi il est nécessaire de définir
spécifiquement cette notion (a) et de connaître le champ d’application des clauses
afférentes (b).
a. La définition du critère de performance
Le critère de performance est une notion qui existe dans les mécanismes d’achat
public. Il permet d’assurer à la fois la qualité de la relation contractuelle et de la
prestation réalisée ainsi que la sécurisation juridique des actes, des contrats et des
pratiques33
. Cette notion économique est certes déductible d’autres contrats de la
commande publique comme les marchés publics et les délégations de service public,
mais c’est la première fois en droit français des contrats publics que le critère de
performance est clairement inscrit34
.
Ainsi le critère de performance se définit à travers des clauses au contrat qui ont
pour objectif d’intéresser le partenaire à une bonne et efficace gestion du partenariat
à travers d’une part la fixation d’objectifs mesurables et de préciser les conséquences
sur la modulation de la rémunération du cocontractant privé en cas de non atteinte,
atteinte ou dépassement desdits objectifs. Ces objectifs sont déterminés dans l’idée
que le recours à la gestion privée est censé rendre un meilleur service, ou en tout cas
le même service à un meilleur rapport qualité́/prix, que la gestion administrative35
.
33 Cabinet Earth Avocat, « La performance dans l’achat public », www.earthavocats.com.
34 « L’exploitation-maintenance dans les contrats de partenariat », Dossier « Loi du 28 juillet 2008 Quelle
modernisation des PPP? ». Contrat Public revue n°81, Octobre 2008.
35 P.Delelis, « Fasc. 670 : PARTENARIATS PUBLIC-PRIVÉ », 04 Décembre 2008, JurisClasseur Administratif, p.22.

29
Après avoir défini ce que sont les clauses de performance, il convient d’en
déterminer le champ d’application.
b. Le champ d’application des clauses de performance
La notion de champ d’application d’une clause est vaste. Ainsi afin de faciliter sa
compréhension il faut répondre à deux questions : - Sur quels objets du contrat
peuvent porter les clauses de performances ? - Comment sont fixés puis mesurés les
objectifs objets desdits clauses ?
L’article L-1414-12 du CGCT répond à cette question en précisant que le contrat
de partenariat peut assigner des objectifs de performance: « notamment en ce qui
concerne la qualité́ des prestations de services, la qualité́ des ouvrages, équipements et biens
immatériels, les conditions dans lesquelles ils sont mis à la disposition de la personne
publique et, le cas échéant, leur niveau de fréquentation”. Il s’agit ainsi globalement de
critères objectifs entrainant le minimum de contestation et d’incompréhension entre
les parties mais qui peuvent néanmoins trouver une forme de subjectivité dans son
mécanisme de fixation et de mesurabilité qui sera maintenant abordé à travers la
réponse à la deuxième question.
Afin de déterminer les modalités de contractualisation du critère de performance
il faut d’une part fixer les objectifs et ensuite définir les moyens de mesurer ceux-ci.
Ainsi il existe trois situations qui permettent la fixation des objectifs à travers une
matrice de performance. Si les objectifs fixés ne sont pas atteints, le contrat prévoit
des pénalités pécuniaires sur la rémunération du partenaire. Si les objectifs sont
atteints, le contrat est exécuté normalement sans conséquence sur la rémunération.
Enfin, lorsque les objectifs sont dépassés, le partenaire peut recevoir des bonus à
adjoindre à sa rémunération.
Pour pouvoir placer la tenue des objectifs dans cette matrice il faut déterminer des
mécanismes de mesure de ceux ci. La mesure des objectifs est précisée dans le
contrat et doit intervenir à une date précise. Pour exemple, si une clause de
performance porte sur la livraison d’un bien il doit être précisé que cet objectif sera
mesuré à un mois de la date normalement convenue dans le contrat.
La mesure doit pouvoir tenir sur des éléments objectifs afin d’éviter toute forme
de contestation. Ainsi dans la plupart des cas les objectifs portent sur des éléments
mesurables en toute objectivité. Par exemple, prenons le cas d’un contrat de
partenariat portant sur la construction et l’exploitation d’une salle de spectacle. Cette

30
salle étant placée à coté d’une école publique, la personne publique souhaite que le
lieu soit bien isolé du son. Ainsi et pour que cet objectif soit réalisé, elle introduit
dans le contrat de partenariat une clause de performance spécifiant qu’en cas de
seuil spécifique d’isolation, le partenaire sera gratifié d’un bonus ou d’une pénalité.
Afin de mesurer cet objectif il suffit d’évaluer le niveau d’acoustique à une date
déterminée. Dans la pratique la majorité des clauses de performance porte sur les
prestations de construction ou de transformation, et en outre, sur ces prestations, la
mesurabilité est le plus souvent objective. Néanmoins il peut y avoir des clauses de
performance portant sur les prestations d’exploitation-maintenance36
. En effet ces
performances peuvent être indexées aux économies réalisées ; l’opérateur est
rémunéré proportionnellement aux gains liés aux performances de son service. Ce
gain peut aussi être externalisé, c’est-à-dire lié à la plus grande satisfaction des
usagers. C’est sur ce type de clause de performance que la mesurabilité est la plus
subjective. En effet pour réaliser la mesurabilité de la satisfaction des usagers,
l’organisme responsable des procédures de mesure des objectifs, qui peut être un
tiers, réalise des enquêtes de satisfaction qui par sa nature demeure subjective. Ainsi
il revient à la responsabilité des cocontractants d’accepter des clauses de
performance pouvant porter sur des mesurabilités subjectives.
Il demeure néanmoins regrettable qu’existe la possibilité́ d'inclure dans le contrat
un objectif en termes de niveau de fréquentation car elle peut induire une confusion
avec la délégation de service public. En effet cette possibilité est surprenante car le
législateur37
n’a cessé de préciser la séparation entre les deux types de contrats à
travers le fait que dans la délégation le partenaire gère le service public et que dans
le partenariat ce n’est pas le cas. Et ainsi il semble que seul le délégataire puisse
pouvoir influencer sur le niveau de fréquentation à travers sa gestion du service,
possibilité non ouverte au cocontractant privé du partenariat. Ainsi la volonté
d’inclure des critères de performance portant sur la fréquentation pourrait conduire
le partenaire privé à vouloir interférer dans la gestion du service public pour
respecter ces objectifs, alors qu’une telle gestion n’incombe contractuellement qu’à la
personne publique. Au delà de cette question qui porte à débat, la mesurabilité de
36 « L’exploitation-maintenance dans les contrats de partenariat », Dossier « Loi du 28 juillet 2008 Quelle
modernisation des PPP? ». Contrat Public revue n°81, Octobre 2008.
37 Rép. min. n° 22017 : JO Sénat Q, 18 mai 2006, p. 1385 ;; Contrats-Marchés publ. 2006, comm. 220, note B.
Roman-Séquense. – V. également,P. Lignières, La frontière entre les délégations de service public et les contrats
de partenariat : Contrats-Marchés publ. 2005, prat. 10.

31
certains objectifs, notamment ceux liés à l’exploitation, demeurent techniquement
très discriminante et fortement subjective.
Il convient désormais de déterminer les modalités d’exécution de la performance
sur la rémunération de la personne privée.
B) Les modalités d’exécution de la performance sur la rémunération de la
personne privée
Comme il a été précédemment vu, le principe des clauses de performance trouve
son exécution concrète par, d’une part, le paiement au partenaire privé de primes ou
bonus en cas de dépassement des objectifs et d’autre part par l’application de
pénalités qui vont réduire la rémunération locative du partenaire en cas de non-
respect des objectifs. Ainsi la pratique inclut des clauses de bonus (a) et des clauses
de pénalité (ces dernières étant marquées par une procédure bien plus complexe)
(b). Le respect des objectifs n’entrainant aucune conséquence sur la rémunération du
partenaire, il convient de l’écarter dans l’étude des modalités d’exécution de la
performance.
a. Les clauses de bonus
Dans la matrice de performance précédemment présentée, les clauses de bonus
interviennent dans le cas où les objectifs de performance ont non seulement été
respectés mais dépassés. Ainsi le partenaire privé se verra obtenir un intéressement
sur sa rémunération. Les clauses de bonus sont prévues initialement dans le contrat
dès la signature. Elles prévoient une somme numéraire que la personne privée
obtiendra au moment de la constatation que l’objectif a été dépassé ou que le solde
du bilan de chacun des objectifs est positif pour le partenaire. Cette clause de bonus
présente le double objectif de féliciter le partenaire pour sa participation à
l’optimisation du service public mais aussi de l’encourager à remplir les autres
critères de performance.
A titre d’exemple et en revenant sur le cas de la salle de spectacle une clause de
bonus peut être rédigée comme suivant dans un contrat de partenariat : « En cas de
niveau d’acoustique inférieur à un seuil X à la livraison de l’ouvrage, le partenaire
recevra, avec le premier loyer, une prime d’un montant forfaitaire de XX euros HT ».

32
Il est à noter que la doctrine considère que la personne publique doit respecter son
engagement et ne doit pas, par son comportement, priver le partenaire de sa prime.
Cette position est prise par une logique à contrario concernant les clauses de pénalité
de retard au titre de la mission d'assistance à l'établissement des marchés de travaux,
dans l’arrêt du Conseil d’Etat du 28 Mai 2001, Ferrando et société OTH du Sud-Ouest38
.
b. Les clauses de pénalité
S’agissant des clauses de pénalités, elles sont appliquées dans le cas inverse, si les
objectifs de performance ne sont pas atteints. Elles se traduisent par un prélèvement
financier sur la rémunération du partenaire39
.
Les pénalités en droit administratif français sont soumises à un régime spécifique
qui oblige le respect d’une procédure particulière qui demeure substantielle pour la
légalité du prélèvement.
Cette procédure débute avec une mise en demeure du partenaire privé qui a pour
objectif d’indiquer au partenaire le non respect des objectifs en lui laissant un délai
raisonnable pour y remédier. Le formalisme exige que le pouvoir adjudicateur
envoie un courrier recommandé contenant la lettre de mise en demeure à la
personne privée. Toutefois la jurisprudence semble assez souple sur l’exigence d’une
mise en demeure dans le cas de sanctions pécuniaires prévues par des clauses dans
le contrat public. En effet dans sa jurisprudence de 1919, Lévy40
, le Conseil d’Etat
indique que les clauses du contrat dérogent au principe de la mise en demeure
préalable. Néanmoins cette jurisprudence possède une autorité peu certaine du fait
de son ancienneté et de la spécificité des contrats de partenariat.
Ensuite à l’issue du délai, la personne publique a le choix d’infliger les pénalités
au partenaire ou bien d’y renoncer. En cas d’application de sanction, il s’agit de
l’application d’un pouvoir d’ordre public qui ouvre le contrôle du juge. Mais le juge
administratif s’est toujours refusé à modifier le montant de la pénalité prévu au
contrat malgré la possibilité ouverte par l’article 1152 du code civil41
. Par ceci il n’a
38 CE. 28 mai 2001, Ferrando et Sté OTH Sud-Ouest, Req. n° 205264 : Juris-Data n° 2001- 062408.
39 En ce sens voir le principe de réduction du prix suite à une pénalité inscrit dans la loi du 11 Juillet 1979.
40 CE, 5 février 1919, Lévy, Rec. Lebon, p. 119. Voir en ce sens : Ch. GUETTIER, Droit des contrats administratifs,
précité, § 560, p. 407 ; L. RICHER, Droit des contrats administratifs, précité, § 395, p. 271.
41 « Lorsque la convention porte que celui qui manquera de l'exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-
intérêts, il ne peut être allouée à l'autre partie une somme plus forte, ni moindre.

33
jamais voulu appliquer le régime des clauses pénales à celui des clauses de pénalité
malgré des effets similaires.
Dans leur application les clauses de pénalités posent un débat sur leur réelle
efficacité. En effet, dans la philosophie des contrats de partenariat, les clauses de
pénalités ont pour double objectif la réparation du préjudice contractuel subi par la
personne publique et la dissuasion de manquements répétés dans le but de protéger
et d’optimiser la continuité du service public. Mais pour de nombreux acteurs de ce
type de contrat ,une trop grande fréquence de ces clauses avec un niveau trop élevé
créent une insécurité financière difficile à prévoir. Mais ceci pourrait aussi entrainer
un effet contre-productif dans le sens où le partenaire privé pourrait délaisser
l’aspect qualitatif du projet pour se concentrer sur le respect de données chiffrables
et des dates de livraison uniquement. C’est pour cela que ces acteurs militent en
faveur d’une limitation ou d’un plafonnement des pénalités dans la durée mais aussi
dans la nature des parts de financement. Il faut retenir que pour une bonne
application de ces clauses leurs montants doivent être incitatifs mais aussi
proportionnés et équilibrés.
§2) L’impact des recettes annexes sur la rémunération du partenaire
Le recours au contrat de partenariat a pour objectif de mettre en place des
mécanismes innovants de la commande publique répondant au désir d’attractivité
de cette pratique contractuelle. C’est ainsi que le législateur a introduit dès
l’ordonnance de 2004 un dispositif permettant une exploitation innovante des
équipements à travers la possibilité d’intégrer à la rémunération du partenaire des
recettes dites « annexes ». Le recours aux rémunérations annexes est inscrit à l’article
11 de l’ordonnance modifiée par la loi de 2008 comme suit : «Un contrat de partenariat
comporte nécessairement des clauses relatives : à la rémunération du cocontractant, aux
conditions dans lesquelles sont prises en compte et distinguées […] les recettes que le
cocontractant peut être autorisé à se procurer en exploitant le domaine, les ouvrages,
équipements ou biens immatériels, à l'occasion d'activités étrangères aux missions de service
public de la personne publique et qui ne leur portent pas préjudice ». Ce recours a été
Néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement
excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite. »

34
validé par le Conseil Constitutionnel dans sa décision n°2008-567 DC du 24 Juillet
2008 suite à la saisine sur la loi relative aux contrats de partenariat.
Le dispositif des rémunérations annexes est une spécificité de la détermination de
la rémunération du partenaire au même titre que son étalement durant la durée du
contrat ou de son lien avec les objectifs de performance.
Ainsi ce mécanisme innovant qui a été renforcé par la loi de 2008 met en place une
source de revenu complémentaire à la rémunération locative. Le contrat de
partenariat doit permettre la mise en place de financements innovants combinant
plusieurs éléments : versement direct par la personne publique et rémunération de
valorisation. Néanmoins ces deux sources de revenus ne sont pas séparées, et le
recours à des recettes annexes emporte des conséquences directes sur la
rémunération locative du partenaire. Ainsi il convient d’expliciter le mécanisme à
travers son identification (A) puis par l’analyse de l’intérêt qu’elle emporte pour les
cocontractants (B).
A) L’identification des recettes annexes
L’identification du régime juridique des recettes annexes possibles pour le contrat
de partenariat est indispensable car il faut éviter toute forme de confusion avec des
mécanismes proches pratiqués dans d’autres contrats publics. En effet il ne s’agit pas
de recevoir comme en matière de délégation de service public une redevance
directement liée à l’exploitation du service public, mais plutôt une redevance issue
d’une exploitation « hors service public ». Il semble, par conséquent, nécessaire
d’identifier clairement ces rémunérations à travers l’explication de la notion (a) puis
par l’étude de son champ juridique (b).
a. La notion de rémunération annexe
Il n’existe pas de définition formelle des rémunérations annexes du contrat de
partenariat. Cette notion trouve une définition par rapport à son objectif eut égard à
la personne publique. Ainsi les recettes annexes sont des recettes autorisées par la
personne publique, non obligatoires, de nature privée que le cocontractant peut
retirer de l’exploitation d’un bien ou d’un service dans le cadre d’un contrat de

35
partenariat répondant à d’autres besoins que ceux de la personne publique
cocontractante. Ainsi on peut tirer trois caractéristiques de cette rémunération : elle
est facultative, fixée à des missions étrangères au service public et contrôlée par la
personne publique.
Tout d’abord le recours à des recettes annexes n’est en aucun cas obligatoire. Il ne
s’agit que d’une opportunité offerte au cocontractant, le contrat de partenariat peut à
sa signature ne prévoir aucunes ressources complémentaires.
Ensuite le recours à une rémunération annexe nécessite l’autorisation de la
personne publique. Ainsi si le partenaire souhaite développer une activité annexe il
doit avoir l’accord de la personne publique. Cet accord doit être écrit et préalable au
début de l’exécution de l’activité.
Enfin les redevances annexes sont attachées à des missions étrangères aux
missions de service public et ne portant pas atteinte à ce dernier. Ainsi il ne s’agit
pas de tirer un revenu issu de l’exploitation du service public comme c’est le cas
dans une délégation de service public. En effet la redevance ne doit pas porter sur
l’utilisation d’un ouvrage public dans le cadre de sa mission de service public. Par
conséquent ces activités ne doivent pas porter préjudice au service public, il convient
de veiller à réserver la priorité́ à la satisfaction des besoins publics. Par exemple,
dans le cas d’un contrat de partenariat portant sur la construction et l’exploitation
d’un complexe culturel, le partenaire privé peut être autorisé à louer le lieu à des
sociétés organisant des réceptions uniquement en dehors des horaires de
manifestations culturelles publiques et sans porter atteinte à la bonne exécution de
ces dernières.
Ces rémunérations ne doivent pas être confondue avec celles relatives aux
prestations annexes rendues à la personne publique pour l’exécution de sa mission
de service public. En effet l’article premier de l’ordonnance de 2004 prévoit que le
contrat peut prévoir un mandat de la personne publique au profit du partenaire
pour encaisser, au nom et pour son compte, le paiement par l’usager final des
sommes revenant à cette dernière. Ces deux dispositifs ne doivent pas être
confondus tant dans leurs objets que dans leur nature juridique. Effectivement ces
mandats conservent un caractère public alors que les deniers issus des redevances
complémentaires ont un caractère privé en application de leur recours en cas de
délégation de service public42
.
42 F.Olivier, « Le partenaire public-privé en pratiques », AJDA 2004, p.2323 et s.

36
Il est a noter que les activités de valorisation sont exercées aux risques et périls du
cocontractant privé. En aucun cas la personne publique n’intervient financièrement
afin d’assurer ces activités, tous les préjudices doivent être assumés par le
cocontractant privé dans l’objectif de ne pas porter atteinte à la bonne exécution du
service public.
Après avoir défini ces rémunérations, il convient d’expliciter son champ d’action
juridique.
b. Le champ juridique des recettes annexes
L’étendue du champ d’action des recettes de valorisation est une question qui a
interpelé le législateur. Celui-ci a entreprit son extension lors de la réforme issue de
la loi de 200843
.
Le champ matériel a été élargi par la loi de 2008 de telle manière que, désormais,
une activité valorisante peut porter sur l’exploitation du domaine, des ouvrages et
équipements et biens immatériels. En l’absence de limitation légale, ces activités
peuvent porter sur un terrain ou ouvrage non contigu à celui faisant l’objet de
l’ouvrage mis à disposition de la personne publique. Cette loi a aussi introduit un
mécanisme différencié selon la nature domaniale de la dépendance de la personne
publique valorisée. Ainsi il est possible que les recettes de valorisation portent sur le
domaine public de la personne publique mais uniquement pour une durée limitée à
celle du contrat. Néanmoins l’innovation de la loi de 2008 est que le cocontractant
privé peut consentir des baux de droit privé sur le domaine privé, y compris des
baux constitutifs de droits réels comme les baux à construction ou les baux
emphytéotiques, pour une durée excédant éventuellement celle du contrat de
partenariat. Dans sa décision précitée le juge constitutionnel est venu néanmoins
indiquer que ce contrat de bail sera transféré́ à la personne publique à l'issue du
contrat de partenariat.
Ainsi comme le précise le Professeur Lichère, cette extension du champ des
recettes de valorisation a pour objectif de rendre le contrat de plus en plus attractif
pour la personne privée. En effet la pratique a démontré que le financement de
grands travaux en partenariat public-privé dépend beaucoup de la valorisation
43 F.Lichère, « La réforme des partenariats public-privé », Contrats et Marchés publics n° 10, Octobre 2008, étude 9,
p.04.

37
économique de leur environnement immédiat. Néanmoins il faut rappeler, que la
personne publique dans les négociations précontractuelles ne doit pas mettre en
avant les promesses de valorisation plus que les conditions propres attachées à la
nature du contrat. Si un programme de valorisation du domaine est promis lors des
négociations ce n'est toutefois pas ce programme qui doit « emporter la décision sur
l'attribution du contrat de partenariat44
. »
Il convient désormais d ‘étudier l’intérêt de telle valorisation pour les
cocontractants.
B) L’intérêt des rémunérations annexes pour les cocontractants
Comme il a été explicité, ces recettes de valorisation ont pour objectif de
développer l’attractivité du recours au contrat à travers des mécanismes
d’exploitation innovante des équipements objets dudit contrat. Mais il convient
d’étudier l’intérêt du recours à ces recettes pour les cocontractants. Ainsi il sera
abordé dans un premier temps l’une des conséquences de ces recettes qui est la
diminution de la rémunération locative (a). Puis dans un second temps il sera
explicité en quoi le recours à ces recettes porte intérêt à travers l’absence de
plafonnement légal (b).
a. Des recettes permettant de diminuer la rémunération
locative
L’intérêt principal du recours aux recettes de valorisation est qu’elles viennent
réduire la rémunération versée par la personne publique cocontractante45
. Ainsi cette
redevance présente un double intérêt, l’un pour la personne publique qui peut voir
le montant de la rémunération locative versée diminuer et l’autre pour le privé qui
est financièrement intéressé à la réalisation de ces recettes quand il contracte
notamment des baux avec d’autres personnes privées. Néanmoins la question se
pose sur les conditions de partage de ces recettes : en effet il convient de
contractualiser des clauses de partage. Ces clauses doivent être équilibrées entre les
45 Art.13 de l’Ordonnance de 2004.

38
intérêts des deux parties sur les conditions de parts reversées aux deux
cocontractants. En effet si la part est totalement reversée à la personne publique afin
de diminuer la rémunération, la personne privée ne trouve guère d’intérêt financier
à réaliser de tels dispositifs. A contrario, la personne publique ne serait pas favorable
à accepter des activités annexes sur son domaine sans y avoir de contrepartie. Cette
question reste ouverte, car aucune jurisprudence n’est venue apporter une réponse
claire, le Conseil constitutionnel, dans la décision citée, ayant simplement indiqué
que ces recettes soient répercutées sur le loyer à verser par la personne publique sans
que l'on sache si la totalité́ des recettes annexes devra être reversée sous forme de
compensations de loyer. Mais la position du renversement total semble être peu
probable tant la philosophie du contrat de partenariat a pour intention la meilleure
attractivité possible de son utilisation. Il convient désormais d’étudier les
conséquences de l’absence de plafonnement légal.
b. L’intérêt d’un recours à ces recettes à travers l’absence de
plafonnement légal.
L’ordonnance de 2004 ne prévoyait aucun plafond maximum relatif au montant
que le partenaire pouvait se procurer via le dispositif des recettes annexes. En
d’autres termes il n’y avait aucune disposition qui prévoyait que les recettes
complémentaires ne peuvent excéder un pourcentage X de l’ensemble de la
rémunération du cocontractant de la personne publique. Ainsi lors des travaux
parlementaires relatifs à la loi de 2008, le député Hervé Novelli, dans une
proposition de loi46
, préconisait d’introduire à l’article 11 de l’ordonnance de 2004
deux phrases posant un plafonnement légal : « Ces recettes complémentaires ne peuvent
excéder 36 % de l’ensemble de la rémunération du cocontractant de la personne publique, à
la date d’entrée en vigueur du contrat de partenariat. Au cours de l’exécution du contrat, ce
montant ne peut connaître une augmentation de plus de 15 %. ». Mais à l’issue du débat
cette solution n’a pas été retenue, et ainsi même la loi de 2008 n’a prévu aucun
plafonnement. Cette solution peut se comprendre dans la volonté de ne pas donner
de limite à la rémunération annexes afin d’inciter les partenaires à son utilisation
tant les conséquences sont attractives pour les cocontractants. Néanmoins l’absence
46 Proposition de loi n°3730 relative aux partenariats public-privé, Enregistré à la Présidence de l’Assemblée
nationale le 15 février 2007.

39
de plafonnement légal est atténuée par le principe de spécialité de la personne
publique. En effet la personne publique contractante ne peut contractualiser que sur
des compétences qui lui appartiennent. Ainsi une rémunération annexe qui dépasse
celle locative entrainerait un changement d’objet du contrat. Ce dernier deviendrait
un contrat quasi commercial et ainsi dépasserait la compétence spécialisée de la
personne publique et particulièrement pour les collectivités territoriales attachées au
principe d’intérêt public local. Ainsi malgré l’absence d’un plafond légal, la pratique
adopte de telles limitations afin de ne pas déroger au principe de spécialité car la
personne publique cocontractante ne pourrait accorder de telles redevances portant
atteinte à ce dernier. Cette idée se confirme dans la typologie même de cette
rémunération. En effet souvent appelée recette « annexe » ou « de
valorisation/complémentaire » indifféremment, la mission d’appui au PPP,
préconise l’utilisation du dernier terme à savoir recette de valorisation ou
complémentaire. En effet ceci est justifié par la volonté d’éviter cette problématique
sur la proportion de ces recettes au regard de la rémunération locative47
. Ainsi la
mission confirme que cette dernière n’est que « complémentaire » et donc minorée
face à la rémunération locative.
Ainsi les recettes annexes constituent une source de revenus financiers
additionnels, qui diminuent le loyer de l’un et améliorent la rentabilité pour l’autre
de manière encadrée et plafonnée par la pratique. Cette rémunération constitue ainsi
un élément de détermination du montant de la rémunération du partenaire privée
répondant à la volonté d’attractivité du contrat. L’analyse de cette redevance conclut
l’étude portant sur les éléments de détermination du montant de la rémunération
locative. Ainsi une fois déterminée, la rémunération ne trouve son sens et son intérêt
uniquement si elle est assurée d’être sécurisée durant la vie du contrat. Il convient
ainsi d’examiner un autre versant du sujet à savoir les mécanismes de sécurisation
de la rémunération du partenaire.

40
Partie 2 : La sécurisation de la rémunération du
partenaire privé
La réalisation des projets via le contrat de partenariat implique l’intervention
combinée de personnes publiques, de partenaires privés et de financeurs. Le
montage juridique doit permettre de concilier leurs intérêts, parfois divergents, et de
prendre en compte les spécificités de l’exécution du contrat48
. Le recours à un contrat
de partenariat nécessite une mobilisation de fonds financiers conséquente au titre du
volume de la mission globale et de la longue durée du contrat. A ce titre, comme il a
été explicité dans le précédent chapitre, la rémunération du partenaire privé
constitue sa contrepartie principale du fait de son objet, de sa durée et de sa
modulation suite aux clauses de performance. Cette contrepartie, comme toutes les
clauses attachées à un contrat, peut subir des altérations issues de la survenance
d’aléas dans l’exécution du contrat qui revêtent une importance toute particulière
dans le contrat de partenariat. Effectivement la longue durée du contrat de
partenariat a pour conséquence naturelle un nombre important d’aléas. Ainsi afin
d’éviter que le partenaire privé soit réticent à contracter avec la personne publique
via un contrat de partenariat du fait des incertitudes liées aux conséquences des
aléas sur sa rémunération, le législateur a instauré divers mécanismes de
sécurisation des indemnités partenariales. En droit la sécurisation d’une clause a
pour but de protéger des risques issus de l’aléa du contrat à travers la mise en place
de mesures et moyens de protection afin de fixer sa bonne exécution. Par conséquent
l’idéologie de la sécurisation dans le contrat de partenariat tiens à assurer le
partenaire que sa rémunération sera toujours versée par l’organe publique durant
toutes les étapes du contrat. Néanmoins ceci ne constitue pas l’unique objectif de la
sécurisation de la rémunération.
48 L.Babin et B. Thirion, « Quel montage juridique pour les stades », Février 2011, Le Moniteur des travaux publics et du
bâtiment, p.01.

41
En effet, par esprit de cause à effet, la rémunération du partenaire permet aux
organes financiers de s’assurer du remboursement de leurs créances. Ainsi la
sécurisation de la rémunération est aussi une condition substantielle de la
« bancabilité49
» du projet. Dans les modalités de financement des projets contractés
par un partenariat, les organises bancaires mettent eux-mêmes des mécanismes de
sécurisation de la rémunération afin de s’assurer de la rémunération par le
partenaire public.
De plus, la sécurisation dans le contrat de partenariat se traduit par des
mécanismes plus généraux qui emportent des conséquences sur la rémunération du
partenaire. Ce lien de conséquence est issu d’un mécanisme en deux temps. Dans un
premier temps il s’agit de sécuriser l’exécution du contrat à travers un transfert des
risques entre les cocontractants. Il y a par cela une sécurisation car l’objectif est de
livrer un risque au partenaire le plus à même à l’assurer. Ceci a pour tenant une
meilleure protection de l’exécution du contrat à travers une gestion optimale des
risques. Dans un second temps ce mécanisme entraîne des conséquences sur la
rémunération du partenaire, car lors des discussions préalables chaque risque est
monétarisé c’est à dire que chaque risque transféré est accompagné d’une
valorisation de la rémunération afin de financer la venue possible du risque durant
la vie du contrat. En conséquence, par ce résonnement « capillotracté », ce
mécanisme de sécurisation du contrat emporte des conséquences sur la
rémunération du partenaire.
Il existe aussi de multiples autres mécanismes de sécurisation du contrat de
partenariat comme le recours aux assurances ou encore les mécanismes de
sécurisation du montage financier du contrat, mais il convient ici d’étudier
uniquement ces procédés qui sont substantiellement liés à la rémunération du
partenaire. A ce titre, il sera étudié dans un premier temps le lien entre le transfert de
risque et la rémunération locative (Chapitre1). Ensuite il sera approfondi les
mécanismes de sécurisation de la rémunération à travers des mécanismes accessoires
au contrat (Chapitre2).
49 M. Lequien et P. Cuche, « La notion de « bancabilité » dans les opérations de financement privé d'équipements
publics », Droit adm. décembre 2004, p. 14.

42
Chapitre 1 : Le transfert de risque et la rémunération locative
Le transfert de risque entre les cocontractants est l’un des mécanismes de
sécurisation du contrat de partenariat et entraine des conséquences directes sur la
rémunération du partenaire privé. Conjointement à son objectif de sécurisation, la
notion de risque dans le contrat de partenariat relève du cœur même de l’attraction
du contrat de partenariat. En effet les contrats de partenariat apportent une réponse
« globale, performancielle et sécurisée 50
» à des problématiques de projets complexes à
forts enjeux financiers. Cette réponse se caractérise par le mécanisme de partage des
risques entre la personne publique cocontractante et les opérateurs privés. La
détermination des risques et leur transfert constituent le cœur économique du
contrat. En effet la notion de transfert de risque est inscrite dans la définition même
du contrat à l’article 11 de l’ordonnance transcrite à l’article L. 1414-12 du CGCT :
« les risques d'exécution du contrat sont partagés entre la personne publique et le titulaire.».
La recherche de la répartition optimale des risques est au cœur du contrat de
partenariat et permet de contribuer à son utilité socio-économique qui est un
préalable nécessaire.. Ainsi il convient de d’analyser l’impact de la répartition des
risques sur la rémunération du partenaire à travers deux études, une sur la notion
du risque en soi (Paragraphe1) et l’autre sur sa monétarisation affectant les
indemnités (Paragraphe2).
§1) La notion de risque dans le contrat de partenariat
Le partage des risques se réalise par un mécanisme peu commun dans l’univers
des contrats publics. En effet les formes traditionnelles des contrats de la commande
publique, à savoir le marché public et la délégation de service public, ne mettent pas
en place un tel mécanisme de répartition des risques, c’est en cela une forme de
particularité du contrat de partenariat dans l’univers contractuel. Ainsi une analyse

43
hâtive de la notion de risque dans le contrat de partenariat à la lecture de l’article
L.1414-12 permet de dégager deux mécanismes découlant de sa mise en place, une
définition du risque (A) et une répartition entre la personne publique et le titulaire
du contrat (A).
A) La définition du risque
La clause de répartition des risques est un élément fondamental du contrat de
partenariat. Les praticiens retiennent une définition peu contestée du risque. Il s’agit
« d’un événement, un facteur, ou une influence qui menace la bonne marche d’un projet en
agissant sur les délais, les coûts ou la qualité des prestations réalisées 51
». Il est important
de préciser qu’un risque n’est pas une incertitude. En effet il ne s’agit pas pour la
personne publique d’avoir un comportement de précaution mais bien de prévention.
Ces risques juridiques ou financiers sont le propre des contrats complexes comme le
contrat de partenariat accentués par une longue durée. En effet la complexité des
contrats ayant pour objet une mission globale entraine, en raison de la diversité́ et de
la complexité́ des missions confiées, au cocontractant de l'administration une
multiplicité́ de risques.
Ces clauses étant au cœur de l’économie du contrat elles sont intangibles52
, c’est-à-
dire que, ayant déterminé́ le partenaire à s'engager, elles ne peuvent être modifiées,
sauf d'un commun accord entre les parties. En effet la jurisprudence53
relative à
l'intangibilité́ des clauses de prix devrait pouvoir être étendue aux clauses de
partage des risques car de telles clauses sont au cœur de l'économie du contrat et
forment avec les clauses financières, un tout indissociable qui contribue à l’équilibre
financier du contrat.
Il est important de préciser que la notion de risque entendu d’un point de vue
courant irrigue l’ensemble du contrat au delà même de la définition présentée. Ainsi
il existe d’autres risques encourus par les cocontractants d’un point de vue plus
général, c’est le cas des risques attachés au versement post livraison d’ouvrage de la
première rémunération du partenaire, mais aussi les risques liés au financement
51 Ancien Guide des PPP du MINEFI, reprit par : Mission d’Appui aux PPP, « Contrat de partenariat : Guide
méthodologique, MAPPP/06-08d », 25 Mars 2011
52 C.Emery, « Les contrats de partenariat », Folio n°3220, Décembre 2012, 441.
53 CE 10 janvier 1902, Compagnie nouvelle du gaz de Déville-lès-Rouen : Rec. Lebon p. 5 ; s. 1902, 3, 17, note Hauriou,
CE 21 mars 1910, Compagnie générale des tramways : Rec. Lebon p. 216, concl. Blum ; GAJA, p. 125
CE 16 mai 1941,Commune de Vizille : Rec. Lebon p. 93.

44
ainsi les risques accolés à la modification ou fin anticipée du contrat. Ces derniers
possèdent leurs propres mécanismes attachés à leur régime et demeurent hors de
portée d’une contractualisation raisonnable54
. Il ne s’agira pas de les analyser dans ce
développement attaché aux risques de l’article L-1414-12 b du CGCT.
Dans le contrat de partenariat, la notion de risque ne trouve son sens que dans
son mécanisme de partage. La philosophie de la pratique du partage des risques
consiste en « l'allocation optimale 55
» qui permettra de les repartir entre les
contractants, selon leur capacité à les maitriser au mieux. Suivant cette philosophie
la pratique des risques se résume en trois temps : identification, partage et
contractualisation des risques qui constitue la phase de répartition et de
monétarisation des risques entre la personne publique et le cocontractant privé.
B) La répartition des risques entre la personne publique et le cocontractant
privé.
La première phase du mécanisme d’élaboration des clauses de risque est
constituée par l’étape de la répartition des risques. Cette étape consiste en
l’identification des risques puis son partage entre les cocontractants.
De ce fait en premier lieu les cocontractants doivent identifier les risques. Pour
réaliser cela la personne publique doit définir les risques qui interviennent le plus
souvent sous maîtrise d’ouvrage public ainsi que les risques qui peuvent résulter
d’un dépassement des délais et de coûts. L’identification des risques n’est pas rigide
pour tous le contrats, elle dépend amplement de la nature du projet. En effet les
risques ne seront pas les mêmes si il s’agit de construire un stade de football ou une
prison. Néanmoins les risques sont généralement analysés en fonction de la période
au cours de laquelle ils sont susceptibles de se réaliser. C’est à dire que généralement
ils sont soit temporaires (risques de conception, de construction, puis
d’exploitation), soit permanents comme la catégorie des risques spéciaux. Ainsi il
existe une liste non exhaustive de type de risque. A titre d’exemple on retrouve dans
la catégorie des risques de conception la défaillance de conception. Dans la catégorie
54 O.Ortega, « Le montage des partenariats publics-privés», Janvier 2009, Mise à jour n°57, Editions du Moniteur,
l.410.1, p.5
55 C.Cabanes et B.Neveu, « Contrats de partenariat public-privé Comment anticiper les risques », Janvier 2005,
Le Moniteur des travaux publics et du bâtiment, p.01.

45
des risques de construction il y a les risques archéologiques, dans la catégorie des
risques d’exploitation il y a la venue d’une grève et enfin dans la catégorie des
risques spéciaux il y a le changement de législation. La phase de répartition des
risques exige cependant un certain formalisme. En effet l’ensemble des risques sont
inscrits dans un tableau appelé matrice des risques (cf. Annexe 1). Cette matrice,
annexée au contrat, contient l’ensemble des risques identifiés et la manière dont ils
ont été répartis et constitue le tableau de bord permettant de rechercher l’équilibre
du projet lors du dialogue compétitif.
Une fois identifiés, il s’agit de les partager entre les cocontractants. La philosophie
de ce partage est celle de « l’allocation optimale ». Ainsi il s'agit de répartir les
risques entre les cocontractants qui en ont la meilleure maîtrise du point de vue
technique, économique et financier. L'intérêt est double : éviter au maximum
l'occurrence de chacun des risques tout en veillant à ce que, si l'un d'eux survient, les
conséquences sur l'exécution du contrat soient limitées, notamment en terme de
coûts. Sur cette question, en l'absence d'encadrement législatif au niveau européen,
l'Office statistique des Communautés européennes (Eurostat) a adopté le 11 février
200456
une décision relative au traitement comptable des partenariats public-privé.
L’office énonce que le porteur du risque n'est pas celui qui l'assume seul mais celui
qui l'assume majoritairement57
. Certains risques sont obligatoirement supportés par
la personne publique58
comme les risques de demande liée à la rémunération payée
par la personne publique et la rémunération du partenaire privé au titre des revenus
tirés des activités de valorisation.
Suite à l’étape du partage qui doit être indiqué dans la matrice, la phase de
répartition se termine. Afin d’établir les clauses de partage de risque il faut passer à
la phase de contractualisation qui se caractérise par la monétarisation du risque.
56 Eurostat, Communiqué no 18/2004, 11 février 2004.
57 P. Lignières, « L'influence de la dette publique et des normes Eurostat sur les contrats publics », Droit adm. 2004,
pratiques no 5.
58 Mission d’Appui aux PPP, « Contrat de partenariat : Guide méthodologique, MAPPP/06-08d », 25 Mars 2011,p.43

46
§2) La monétarisation du risque
L’étape de la monétarisation est celle qui précède celle de la répartition, à travers
des procédés spécifiques (A) il est possible de déterminer les intérêts de ce
mécanisme sur la rémunération du titulaire du contrat (B).
A) Les procédés de monétarisation du risque
Une fois effectuée la répartition des risques au moyen de la matrice des risques, il
convient alors de sélectionner parmi l’ensemble des risques répertoriés, ceux dont
les impacts sont à la fois importants en termes de coût et de délai. Il faut ensuite
dresser un diagnostic croisé, pour chacun des risques identifiés, de sa probabilité de
survenance et de son intensité. Puis il est nécessaire d’estimer la valeur de chaque
risque. Il s’agit là même du calcul de la monétarisation. Le calcul de cette valeur se
fait à travers deux étapes.
Tout d’abord l’estimation des impacts des risques qui nécessite à la fois de
déterminer la probabilité́ d’occurrence de chacun des risques c’est à dire la
probabilité́ pour que ce risque se réalise. Cette détermination se fait à travers des
analyses d’expert ou des retours d’expérience surtout pour les personnes privées.
Ensuite l’estimation nécessite aussi d’évaluer la sévérité́ des risques, soit le montant
d’engagement potentiel auquel la personne publique peut être appelée en termes de
couverture pour chacun des risques si ils interviennent.
Une fois cette étape faite, la valeur est calculée soit par une approche complexe
qui ne sera pas abordée du fait de sa technicité, soit par une valeur simpliste qui
consiste à calculer la valeur du risque en multipliant la probabilité d’occurrence par
le montant d’engagement potentiel.
Une fois la valeur de chaque risque déterminée, chacun d’eux possède une valeur
monétaire et est monétarisé. La question qui se pose est de savoir quels sont les
intérêts d’une telle monétarisation pour la rémunération de la personne privée et si
cela peut entrainer des dérives malgré le principe d’équilibre qui jonche ce
mécanisme de répartition.

47
B) L’intérêt d’une telle monétarisation pour déterminer la rémunération du
partenaire privé : entre équilibre et dérive
Chaque valeur monétaire des risques supportés par le partenaire privé emporte
une conséquence sur le niveau de sa rémunération. En effet un risque estimé à une
valeur x supporté par le titulaire du contrat aura pour conséquence une
augmentation x du niveau de sa rémunération. Les clauses de partage de risque
permettent d’estimer le montant des loyers que la personne publique devra verser
au partenaire privé. C’est en cela que se constitue le rapport entre partage de risque,
donc sécurisation du contrat, et niveau de la rémunération du partenaire.
Mais au delà de cette politique de répartition des risques qui s’entendent dans la
volonté que chaque partie assure les risques qu’elle est la plus à même d’assurer,
cette question portant conséquence sur la rémunération du partenaire, est ce que ce
mécanisme, derrière la volonté d’équilibre, peut entrainer des dérives ? En effet la
politique de répartition des risques a pour finalité que le contrat soit équilibré entre
le niveau de la rémunération allouée au partenaire et le nombre de risques qu’il
assure. C’est à dire qu’il doit y avoir un lien de proportionnalité entre le montant de
la rémunération et le nombre de risques assurés suivant leur valeur. C’est la
recherche de cette proportionnalité parfaite qui assure un contrat équilibré. Se basant
uniquement sur ces critères théoriques, et en acceptant qu’une telle réparation
assure cette équilibre, le contrat de partenariat assurerait en effet la recherche de
coûts moindres pour la personne publique. Une telle recherche est dans la nature
même du contrat, qui trouve son exemple le plus probant dans l’un des critères
mêmes de recours à ce contrat, à savoir l’efficience économique, dit aussi du bilan
coûts/avantages.
Mais la question qui se pose est de savoir si une telle gestion des risques
n’entrainerait pas un certain nombre de dérives qui auraient pour finalité une
attribution trop constante des risques au partenaire privé pour des raisons multiples
notamment financières. En effet dans son ouvrage La société du risque59
, le
sociologue allemand Ulrich Beck se pose la question de savoir si les personnes
publiques ne sont pas irrationnelles dans leurs rapports aux risques. Il explique que
les pouvoirs publics manquent de courage politique lorsqu’ils transfèrent le portage
59 Paru au édition Aubier en 2001.

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