Apelação sobre encarte de jornal que divulgava obras do governo municipal

Apelação Cível n. 2010.053432-0, de Joinville
Relator: Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ENCARTE DE
JORNAL QUE DIVULGA INÚMERAS OBRAS DO
GOVERNO DO MUNICÍPIO DE JOINVILLE E DESTACA DE
FORMA OSTENSIVA O NOME DO PREFEITO (RÉU).
PUBLICIDADE INDEVIDA. PROMOÇÃO PESSOAL
EVIDENTE. CF, ART. 37, § 6º. LIA, ART. 10, CAPUT E XI;
ART. 11, CAPUT E I. RECURSO PROVIDO PARA JULGAR
PROCEDENTE O PEDIDO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n.
2010.053432-0, da comarca de Joinville (1ª Vara da Fazenda Pública), em que é
apelante o Ministério Público e apelado Luiz Henrique da Silveira:
A Primeira Câmara de Direito Público decidiu, por maioria, prover o
recurso. Vencido o Des. Jorge Luiz de Borba. Custas legais.
Participaram do julgamento, realizado nesta data, os
Excelentíssimos Senhores Desembargadores Jorge Luiz de Borba (Presidente) e
Gerson Cherem II.
Florianópolis, 11 de novembro de 2014.
Paulo Henrique Moritz Martins da silva
Relator

RELATÓRIO
O Ministério Público propôs "ação civil pública por ato de
improbidade administrativa" em face de Luiz Henrique da Silveira.
Alegou que o requerido, na qualidade de Prefeito de Joinville, "fez
publicar, a nível estadual, num jornal de grande circulação no Estado de Santa
Catarina, denominado Diário Catarinense, a reportagem intitulada de "VEJA: OS
4 ANOS QUE MUDARAM JOINVILLE".
A matéria, com 28 páginas inteiras, tinha vasto conteúdo a respeito
de todas as obras da última gestão (1997/2000), bem como das que seriam
realizadas no novo mandato.
A divulgação extrapolou o intuito educativo, informativo ou de
orientação social previsto na Constituição federal (art. 37, § 1º), pois na verdade
"quis o alcaide realizar uma verdadeira autopromoção política, vinculando obras
públicas, realizadas com o dinheiro do povo, à sua própria imagem".
Os custos, no total de R$ 23.000,07, foram pagos pelo Município de
Joinville.
Apontou violação aos arts. 10, I e IX, e 11, I, da Lei de Improbidade.
A indisponibilidade liminar de bens foi negada (f. 112/113).
Em contestação, o réu sustentou: a) inépcia da inicial, pois a via
eleita não se destina à proteção do patrimônio público e porque não houve ato
ímprobo; b) impossibilidade de se veicular, em ação civil pública, pedido de
restituição ao erário ou imposição de perda da função e suspensão dos direitos
políticos; c) a publicidade atacada não extrapolou os limites constitucionais e foi
realizada para cumprir a obrigação de dar publicidade aos atos de governo; d) a
promoção pessoal, neste caso, é apenas reflexa e não direta – decorre da
prestação de contas a que o administrador está obrigado; e) o cidadão tem direito
à informação sobre os fatos de interesse público; f) os atos administrativos
gozam de presunção de legitimidade e veracidade; g) não há razão jurídica para
Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva

a perda da função pública ou suspensão dos direitos políticos; h) o Ministério
Público atua em desvio de finalidade, pois está promovendo "perseguição
política" (f. 124/161).
Oposta e rejeitada exceção de suspeição (f. 172/176), o magistrado
declinou da competência para o Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista que
o requerido fora eleito Governador do Estado (f. 184/185).
O Ministério Público interpôs agravo de instrumento, sustentando a
inconstitucionalidade da nova redação dada ao art. 84 do CPP (f. 189/195).
O recurso foi provido em parte pela Terceira Câmara de Direito
Público, sob a relatoria do Des. Cláudio Barreto Dutra, "tão somente para fixar a
competência do Juízo de primeiro grau para processar e julgar a Ação Civil
Pública n. 038.01.007904-9" (AI n. 2003.023580-9).
O réu interpôs Recursos Especial e Extraordinário (f. 488/512 e
519/536), ambos com seguimento negado pelas Cortes Superiores (f. 596 e
605/608).
Com o retorno dos autos ao juízo de origem, foi proferida sentença
de improcedência (f. 235/238).
O Ministério Público, em apelação, alegou violação ao princípio do
juiz natural, pois o julgamento se deu via "mutirão de sentenças", "mas não há
qualquer ato administrativo no feito indicando a designação do Magistrado Sílvio
Dagoberto Orsatto para atuar no processo". No mais, reiterou o que dissera na
inicial (f. 241/251).
Com as contrarrazões (f. 293/301), os autos ascenderam,
pronunciando-se a d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra da Dra.
Vera Lúcia Ferreira Copetti, pelo provimento do recurso (f. 307/322).
Como os Desembargadores que compunham a 3ª Câmara à época
do julgamento do agravo de instrumento não integravam mais aquele órgão
julgador, cessou a prevenção e a distribuição ocorreu por sorteio, nos termos do
art. 54, caput e § 4º, do RITJSC (f. 305).

Esta Câmara, sob a relatoria do Des. Sérgio Roberto Baasch Luz,
deu provimento à apelação "para condenar o réu/apelado ao pagamento de multa
civil no valor já atualizado de R$15.000,00 e ao ressarcimento integral do dano,
quantificado em R$ 23.000,07, acrescido de correção monetária e sobre o qual
deverá incidir juros de mora, ambos a contar da data do dano, pela prática do ato
de improbidade previsto no art. 10, inciso XI, da Lei n. 8.429/92, na forma do art.
12, inciso II, da mesma Lei" (f. 331/348).
O requerido manejou Recursos Especial e Extraordinário (f. 350/359
e 363/371), não admitidos (f. 385/388 e 390/393).
Em agravo de instrumento, o Superior Tribunal de Justiça, por
decisão monocrática do Min. Humberto Gomes de Barros, negou seguimento ao
Especial (f. 621/626).
O réu interpôs agravo regimental, que foi provido para reconhecer a
nulidade do julgamento da apelação por falha na publicação da pauta de
julgamentos:
No caso dos autos, substabelecimento foi efetivado sem reserva de
poderes em 1º.4.2011 (fls. 349-350, e-STJ); a pauta da publicação da pauta de
julgamento deveria ter sido efetivada em nome dos advogados substabelecidos.
Ante o exposto, com fundamento no art. 57, § 1º, do Código de Processo
Civl, reconsidero a decisão proferida às fls. 125/128 e dou provimento ao
recurso especial, para determinar novo julgamento da apelação. (f. 642/645)
O agravo e os embargos de declaração opostos pelo Ministério
Público foram rejeitados e a decisão transitou em julgado em 23-4-2014 (f. 689).
VOTO
1. Competência
Como já relatado, no curso do processo, o Ministério Público
interpôs agravo de instrumento que foi julgado pela 3ª Câmara de Público.
Todavia, em 23-8-2010, a apelação foi distribuída por sorteio a esta 1ª Câmara, já
que os Desembargadores que julgaram o agravo não integravam mais aquele

órgão julgador, cessando a prevenção, nos termos do art. 54, caput e § 4º, do
RITJSC:
Art. 54 - A distribuição de mandado de segurança, de habeas corpus, de
reexame necessário, de medidas cautelares e de recurso torna preventa a
competência do relator para todos os recursos e pedidos posteriores, tanto na
ação quanto na execução referentes ao mesmo processo; e a distribuição do
inquérito, bem como a realizada para efeito de concessão de fiança ou
decretação de prisão preventiva ou de qualquer diligência anterior à denúncia
ou queixa, prevenirá a da ação penal, com a devida compensação em todos os
casos.
§ 1º - Se o relator deixar o Tribunal ou transferir-se de Câmara, a
prevenção será do órgão julgador.
[...]
§ 4º - Cessará a prevenção se não mais funcionarem no órgão
julgador todos os juízes que participaram do julgamento anterior.
Posteriormente, com a anulação do primeiro acórdão pelo STJ, em
30-7-2014 a apelação retornou a este Tribunal (f. 686).
Nesse momento o Des. Sérgio Baasch Luz, já não compunha mais
este órgão julgador. Assim, a distribuição ocorreu por sorteio ao Des. Newton
Trisotto, mas com vinculação desta Câmara, nos termos do § 1º, retro citado.
Por fim, o feito me foi transferido, nos termos do art. 53, § 7º, do
RITJSC (Ato Regimental n. 113/2011, art. 2º):
Art. 53 [...]
§ 7º Os juízes de direito de segundo grau, enquanto no exercício da
função de cooperador perante o órgão julgador, não receberão distribuição,
apenas os feitos que lhes forem transferidos pelos relatores.
No voto-vista que proferiu, o Des. Jorge Luiz de Borba suscitou a
prevenção da 3ª Câmara de Direito Público.
Para Sua Excelência, ainda que a apelação tenha sido julgada por
esta Câmara, a prevenção seria da 3ª Câmara de Direito Público, já que o Des.
Rui Fortes, que participou do julgamento no agravo de instrumento, voltou a fazer
parte daquele órgão julgador.

Data venia, quando a apelação chegou pela primeira vez a esta
Corte, a prevenção estava "cessada", nos exatos termos do Regimento Interno.
Não é possível que, por fatos supervenientes (retorno do
Desembargador ao órgão em relação ao qual cessara a prevenção), a vinculação
seja "restaurada".
Essa interpretação decorre não só do texto do Regimento Interno,
mas pode ser extraída do princípio da segurança jurídica. Seria inaceitável, e
fator de grande instabilidade, que as modificações supervenientes nas
composições dos órgãos julgadores pudessem autorizar a distribuição dos
processos.
A prevenção, como bem delimita o Regimento, é verificada no
momento da distribuição.
Tendo sido a apelação julgada por esta Câmara, o
rejulgamento, em razão de ter sido anulado o primeiro acórdão, deve
observar as regras de vinculação, que só cessaria se, nos termos do já
citado art. 54, nenhum dos julgadores da época estivesse vinculado a este
órgão quando do retorno do processo a esta Corte.
Por fim, destaca-se que, em casos semelhantes, a mesma postura
têm sido adotada.
Como exemplo, cita-se a AC n. 2008.021719-7, que tratava de ação
anulatória ajuizada em face do Município de Orleans. Na fase de conhecimento, a
parte autora manejou agravo de instrumento, que foi julgado pela Segunda
Câmara de Direito Público. A apelação, pela aplicação da regra do art. 54, § 4º,
foi distribuída a esta 1ª Câmara (§ 4º - Cessará a prevenção se não mais
funcionarem no órgão julgador todos os juízes que participaram do julgamento
anterior). O acórdão foi anulado pelo STJ e, no retorno dos autos, o novo
julgamento também foi realizado por este órgão fracionário, que, sem dúvida,
estava vinculado para julgamento.
Portanto, data venia, não há prevenção da Terceira Câmara.

2. Mérito
Participei do primeiro julgamento, do qual tomaram parte os ilustres
Desembargadores Newton Trisotto (hoje Ministro convocado do STJ) e Sérgio
Roberto Baasch Luz (então relator e atualmente na 2ª Câmara de Direito
Público).
Data venia, no que tange ao reconhecimento da prática de ato
ímprobo, não há motivo para que se chegue à conclusão diversa da que
alcançamos naquela oportunidade. Transcrevo aquele voto-condutor como razão
de decidir:
Colhe-se da exordial que o autor pugnou pela procedência do pedido para
que o réu fosse condenado as penas previstas no art. 12 da Lei n. 8.429/92,
cuja dicção traz as seguintes penas: ressarcimento integral do dano, perda dos
bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta
circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos,
pagamento de multa civil e proibição de contratar com o Poder Público ou
receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.
Dentre as sanções previstas no dispositivo indigitado, o autor pugnou pela
condenação do réu ao ressarcimento integral pelo dano causado, à perda da
função pública, à suspensão dos direito políticos e ao pagamento de multa civil,
ou seja, todas sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa. Por
conta disso, tenho que o pedido revela-se juridicamente possível.
Sustenta o apelante a nulidade da decisão por violação ao princípio do juiz
natural, uma vez que, embora o presente feito tivesse sido inserido em "Mutirão
de Sentenças", não houve qualquer ato administrativo designando o juiz prolator
da decisão em primeiro grau para atuar no processo, no que configurada afronta
aos preceitos insculpidos nos incisos XXXVII e LIII do artigo 5° Constituição
Federal.
Razão, todavia, não lhe assiste, isso porque, em casos idênticos ao
presente, este Tribunal tem decidido que, "Não viola o princípio da identidade
física do juiz o fato de o magistrado que presidiu a audiência de instrução e
julgamento não ser o mesmo que proferiu a sentença (juiz substituto em regime
de mutirão). Instituir referido princípio como uma ordem de caráter absoluto
seria transformar como inteiramente inócua a proposta deste Tribunal com o
mutirão de sentenças, no sentido de desembaraçar a caótica situação
vivenciada pelas comarcas deste estado". (Apelação Cível n. 2007.022988-3, de
Itajaí, rel. Des. Fernando Carioni, j. 17.07.2007)
Trilhando esse mesmo caminho, cita-se os seguintes precedentes:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO - DECISÃO QUE REJEITA A "EXCEÇÃO
DE PRÉ-EXECUTIVIDADE" - ALEGADA AFRONTA AO PRINCÍPIO DO JUIZ
NATURAL - INOCORRÊNCIA - EXECUÇÃO INSTRUÍDA COM CONTRATO
ADMINISTRATIVO - TÍTULO EXECUTIVO HÍGIDO - DESNECESSIDADE DE

INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA E DA RESPECTIVA CDA - INAPLICABILIDADE
DA LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS - CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS - IMPOSSIBILIDADE.
Com objetivo de se entregar a prestação jurisdicional com a maior
celeridade possível, ou seja, de se dar maior rapidez à tramitação dos
processos que se encontram conclusos para julgamento nas diversas Comarcas
do Estado, o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina instituiu o "Projeto
Mutirão de Sentenças 2007", por meio da Resolução Conjunta n. 02/2007 -
GP/CGJ, daí porque, a "exceção de pré-executividade" oposta pelo agravante
foi julgada por Juiz Cooperador formalmente designado, circunstância que de
modo algum viola o princípio do juiz natural." (Agravo de Instrumento n.
2008.022793-0, de Blumenau, rel. Des. Jaime Ramos, j. 26.06.2008)
"APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. SENTENÇA PROFERIDA EM
REGIME DE MUTIRÃO. PRINCÍPIO DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO
PROCESSO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. PRECEDENTES.
Consoante firme jurisprudência desta Corte, a realização dos mutirões de
sentença não ofende o princípio da identidade física do Juiz, mas se presta a
dar efetividade ao princípio da duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII,
da Constituição da República)." (Apelação Cível n. 2008.022628-2, de
Concórdia, rel. Des. Victor Ferreira, j. 02.04.2009)
Em breve ilação, pode-se afirmar que o princípio do juiz natural deixa de
ser absoluto, ante a exceção legalmente estabelecida pelo mutirão de
sentenças, desde, é evidente, que não se vislumbre, no caso concreto, prejuízo
a alguma das partes, e, na hipótese em questão, não houve menção a qualquer
prejuízo a ser suportado pelas partes.
Assim, é de se reconhecer como válida a sentença proferida por juiz
designado em função da realização do Mutirão instituído pela Resolução
Conjunta n. 01/09, editada pelo Presidente do Tribunal de Justiça e pelo
Corregedor-Geral de Justiça.
As demais insurgências ventiladas ao longo do processo confundem-se
com o mérito e deverão ser, oportunamente, analisadas.
O cerne da controvérsia consiste na acusação da prática de ato de
improbidade administrativa por Luiz Henrique da Silveira, à época Prefeito do
Município de Joinville, uma vez que teria se utilizado de verbas públicas para
veicular anúncio publicitário, sob o pretexto de informar a população a respeito
das realizações durante o seu mandato, mas que na verdade teve como
escopo, segundo afirmação do representante ministerial, a intenção única e
exclusiva de promover a imagem do agente político, que visava angariar futuros
benefícios eleitorais.
Preceitua o artigo 37, § 1º, da Constituição Federal:
"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e,
também, ao seguinte:
(...)
§ 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas
dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação

social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que
caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos."
Do escólio de Celso Ribeiro Bastos, extrai-se percucientes explanações a
respeito do § 1º do artigo 37 da Carta Magna, veja-se:
"(...) O Texto Constitucional em vigor não proibiu, é óbvio, toda e qualquer
publicidade, mesmo porque para certos atos administrativos ela é indispensável.
Procurou, no entanto, discriminar a publicidade consentida condicionando-a à
satisfação de determinados objetivos e impedindo a existência de certos
elementos (...)" (Comentários à Constituição do Brasil. Saraiva: 1992, v. III, tomo
III, p 158)
Do excerto acima transcrito, infere-se que a norma constitucional não veda
a publicidade institucional, muito pelo contrário, prega apenas que a campanha
a ser veiculada seja revestida de caráter educativo, informativo ou de orientação
aos cidadãos, de forma a efetivar o balizador princípio da publicidade. O que se
inadmite, por certo, é que a propaganda faça alusão às realizações
administrativo-governamentais, como se estas fossem realizações pessoais do
agente político e não do ente o qual ele representa.
Como bem ressalvou o eminente Des. Paulo Henrique Moritz Martins da
Silva, ao relatar caso análogo, "(...) não obstante a propaganda institucional, em
obediência ao princípio constitucional da publicidade, seja dever do
administrador, impõe-se que seja guiada pelos princípios da impessoalidade,
razoabilidade, proporcionalidade e eficiência (...)". (Apelação Cível n.
2006.039537-8, de Lages, j. 29.03.2011)
E o festejado professor Celso Ribeiro Bastos continua:
"Em primeiro lugar a publicidade há de ter caráter educativo, informativo
ou de orientação social. Sem dúvida nenhuma há muitos pontos em que a
coletividade pode receber uma informação ou mesmo uma educação relativa a
questões atinentes à ordem, à saúde e ao bem-estar público. Portanto, a
matéria veiculada há de ter um caráter eminentemente objetivo e voltado para o
atingimento da sua finalidade, sem com isso estar simultaneamente
promovendo o governo ou algumas de suas autoridades. É por isso que a parte
subseqüente do preceito vai consignar que não podem constar nomes, símbolos
ou imagens que caracterizem a promoção pessoal de autoridades ou servidores
públicos.
A regra é bastante rigorosa. Proíbe a aparição da imagem da autoridade e
mesmo da sua referência por meio da invocação do seu nome ou de qualquer
símbolo que produza igual efeito. Lembre-se que alguns políticos ficaram
conhecidos por certos objetos, por exemplo, vassoura (Jânio Quadros), marmita
(Hugo Borgui ). É uma lástima constatar que até agora não tenha havido uma
aplicação drástica desse preceito. Ainda é freqüente ver-se nos órgãos de
comunicação matérias que não atendem aos pressupostos positivos ou
negativos da atividade de publicidade. Os atos assim viciados são possíveis de
ataque por Ação Popular, visto que são lesivos e inconstitucionais" (op. cit. p.
158-159).
Certamente que o limite que separa a publicidade institucional, admitida
pelo art. 37, § 1º , da Constituição Federal, da propaganda que promove o
agente político, é separada por uma linha bastante tênue, até porque, não raras

vezes, ambas se entrelaçam e se confundem.
Sérgio Ferraz, em artigo intitulado "Propaganda institucional e publicidade
pessoal", traça diretrizes que permitem auxiliar na grácil diferenciação entre
propaganda institucional e publicidade eleitoral:
"A tarefa da divulgação deverá concretizar-se de sorte a estabelecer
liames de conhecimento entre o Estado (instituição) e as pessoas (cidadãos, ou
não, pois todos têm direito à informação - o art. 5º da Constituição dirige-se não
só aos cidadãos em senso estrito, isto é, eleitores, mas aos nacionais e aos
estrangeiros submetidos a nossa ordem jurídica). Daí surgem quatro
imperativos:
- a divulgação há de ser produzida com lealdade institucional. É dizer, terá
ela por objetivo evidenciar o que o serviço público-instituição realizou ou irá
realizar; e não, o que o agente público fez, para cumprir dever institucional;
nessa perspectiva, o agente é apenas meio de atuação da vontade institucional
a qual, de seu turno, é apenas um plexo de meios para a consumação do bem-
comum;
- quer se faça com os instrumentos públicos pertinentes, quer se faça
mediante meios privados, a divulgação há de observar os princípios da
razoabilidade, da proporcionalidade da economicidade e da eficiência, de sorte
a não onerar, perversamente, o bem-comum, não só o fim, mas também a
origem da pecúnia estatal;
- a impessoalidade da atividade da divulgação é indeclinável; o que se
difunde é o agir da instituição, jamais, o nome dos agentes implicados; despesa
pública em benefício individual constitui improbidade e inobservância da
responsabildiade fiscal. A pessoalidade, no campo do Direito Público, é sempre
de direito estrito, portanto só admitida quando o Direito a impõe (v.g., titulação
para preenchimento de certos cargos, celebração de contratos, participações
em licitações etc.) ou a tolera regulamentadamente (v.g.: propaganda eleitoral);
- a propaganda institucional há de se sobremodo objetiva, declinando o
que realizado, qual a justificação e a finalidade da execução, o que se pretende
motivadamente realizar, os meios de detecção e de atendimento do bem-
comum. Jamais será válida a propaganda institucional que intente manipular a
opinião pública (subliminarmente ou não), mistificá-la, cooptá-la ou persuadi-la
contra o bem comum." (Propaganda institucional e publicidade pessoal:
fronteiras. Revista Trimestral de Direito Público. São Paulo, Malheiros v.38, abr.
2002, p. 27).
Acerca do princípio da impessoalidade, colhe-se das lições de Emerson
Garcia e Rogério Pacheco Alves que, sinteticamente, asseveram:
"Impessoal, para o léxico, é o que não diz respeito a uma pessoa em
especial. Essa concepção no plano administrativo, pode ser direcionada tanto à
Administração Pública, como aos administrados em geral, assumindo uma
perspectiva dúplice.
No primeiro sentido, estatui que o autor dos atos estatais é o órgão ou a
entidade, e não a pessoa do agente público (acepção ativa). Tanto as realização
propriamente ditas, como a publicidade dos respectivos atos, devem ser
atribuídos ao ente legitimado à sua prática, não aos recursos humanos que
viabilizaram a sua concretização." (Improbidade administrativa. 4. ed. rev. e

ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 51)
Acresçam-se, ainda, as ensinanças de Arnaldo Rizzardo:
"A impessoalidade se refere à realização dos atos sem conotação especial
à pessoa do agente, ou ao interesses particulares, de modo a se evidenciar total
objetividade e neutralidade administrativa. Não se dá realce ao indivíduo, de
modo a não se encontrarem marcas pessoais. Interessa a entidade, seja pública
ou privada. (...)
Muito menos se vinculam ao nome do administrador as obras públicas ou
campanhas, bem como, nos planos de governo em qualquer esfera, se permite
referência à pessoa dos que chefiam as administrações. Acontece que os atos
de governo ou da administração devem ser atribuídos aos órgãos do Poder
Público, e não aos indivíduos que os representam. Não lhes pertencem as
realizações, as obras, os serviços, e muito menos constituem mérito dos
mesmos, importando em reconhecimento dos cidadãos ou governados." (Ação
civil pública e ação de improbidade administrativa. Rio de Janeiro: GZ Editora,
2009. p. 442)
Com efeito, decorre deste postulado a ideia de que o administrador
público é apenas e tão somente um executor do ato, ou seja, é ele o meio pelo
qual se manifesta a vontade estatal, à guisa que as realizações administrativo-
governamentais não pertencem ao agente político, mas, sim, ao ente público em
nome do qual atua.
Em outras palavras, significa dizer que é dever do Administrador Público,
em atenção não só à regra da transparência administrativa, mas também em
obediência à garantia constitucional de acesso à informação (art. 5º) dos
cidadãos, sejam estes eleitores ou não, nacionais ou estrangeiros, dar
publicidade aos seus atos de gestão, ficando, no entanto, a ressalva de que a
divulgação institucional tem de observar fielmente os princípios da
impessoalidade, da proporcionalidade, da razoabilidade e da eficiência, pois,
propaganda desvirtuada destes postulados, significa, no mais das vezes,
autopromoção.
Feita esta breve digressão, passa-se a desvelar as peculiaridades do caso
concreto, com o escopo de aferir a ocorrência ou não do alegado ato de
improbidade administrativa, por conta de informe publicitário veiculado em jornal
de expressiva circulação.
Pois bem.
É fato incontroverso que a aludida campanha publicitária foi, de fato,
veiculada em jornal de grande circulação, tanto que o próprio apelado em
nenhum momento cogitou questionar a veracidade de tal fato.
Também não negou que os recursos financeiros para saldar os
valores relativos à divulgação do questionado informe publicitário, tenham
saído dos cofres públicos do Município de Joinville. Aliás, a "fatura de
prestação de serviços" emitida pelo Diário Catarinense em face da
"Prefeitura de Joinville", corrobora tal assertiva, e traz, inclusive, a quantia
despendida para tanto, R$ 23.000,07 (vinte e três mil reais e sete centavos).
(fl. 43)
Delineados estes fatos, os quais, registra-se, encontram-se
devidamente comprovados, cumpre investigar, por vez, se o anúncio

publicitário veiculado tinha o ilibado caráter institucional, nos exatos
termos do preconizado pelo art. 37, § 1º, da Lex Mater, ou se foi utilizado
pelo recorrido como forma de promoção pessoal.
Tenho que a segunda opção é a que se amolda ao caso, pois,
conforme é possível depreender dos documentos encartados aos autos, o
anúncio publicitário, o qual, frisa-se, foi publicado em 14 folhas, ou 28
páginas inteiras no jornal Diário Catarinense, trouxe a foto do Sr. Luiz
Henrique Silveira, ora apelado, estampada em primeiro plano (fl. 23),
quando à época era Chefe do Executivo Municipal, atribuindo-lhe o
sucesso dos seus 4 (quatro) anos de governo. Vale ressaltar, outrossim,
que ao lado desta foto consta um quadro em destaque contendo o
seguinte texto:
"Joinville – século 21 – Programa de Governo – Luiz Henrique –
Prefeito 15 – Loyola – Vice. Esse Programa de Governo foi distribuído de
casa em casa. Luiz Henrique e Loyola pediram, o tempo todo: leiam,
guardem e cobrem. E o que não é comum nos dias de hoje, foi
rigorosamente cumprido!" (fl. 23. v.)
Importa realçar, ademais, que o material publicitário em questão
trouxe as inúmeras obras realizadas durante o mandato do recorrido como
Prefeito de Joinville, sendo que em todas as páginas estão inseridas a
logomarca criada para identificar sua administração a frente do Executivo
Municipal, e em tantas outras páginas o slogan: "Os 4 anos que mudaram
Joinville". E mais, os diversos textos inseridos no encarte jornalístico
fazem, constantemente, alusão ao nome e à gestão do apelado. (fls. 23-36)
Certamente que se a finalidade maior fosse veicular a nominada
publicidade institucional, esta deveria ter sido feita de forma imparcial, ou
seja, desvinculada da pessoa do então administrador e da agremiação
partidária a que ele pertence, bem como sem a inserção da logomarca e do
slogan da sua gestão. Aí sim, poder-se-ia afirmar que a propaganda estaria
livre do cunho eleitoral e pessoal, cuja prática é repreendida pela lei.
A jurisprudência deste Sodalício tem assentado posicionamento no sentido
de repelir a utilização de recursos públicos em campanhas publicitárias como
forma de promover os agentes públicos, veja-se:
"ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA -
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - VEICULAÇÃO DE PUBLICIDADE
INSTITUCIONAL - REFERÊNCIA PESSOAL AO AGENTE POLÍTICO -
IMPOSSIBILIDADE - CF, ART. 37, § 1º
"1. O caput e o parágrafo 1º do artigo 37 da Constituição Federal
impedem que haja qualquer tipo de identificação entre a publicidade e os
titulares dos cargos alcançando os partidos políticos a que pertençam. O rigor
do dispositivo constitucional que assegura o princípio da impessoalidade vincula
a publicidade ao caráter educativo, informativo ou de orientação social é
incompatível com a menção de nomes, símbolos ou imagens, aí incluídos
slogans, que caracterizem promoção pessoal ou de servidores públicos. A
possibilidade de vinculação do conteúdo da divulgação com o partido político a
que pertença o titular do cargo público mancha o princípio da impessoalidade e
desnatura o caráter educativo, informativo ou de orientação que constam do

comando posto pelo constituinte dos oitenta [...]"(RE n. 191668, Min. Menezes
Direito)." (Apelação Cível n. 2010.061133-0, de Chapecó, rel. Des. Luiz Cézar
Medeiros, j. 19.04.2011)
Ainda:
"AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
PUBLICIDADE INSTITUCIONAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 37, § 1º, DA CARTA
MAGNA. CAMPANHA PUBLICITÁRIA APRESENTADA PELO PRÓPRIO
PREFEITO, EM MÍDIA TELEVISIVA, SOB O PRETEXTO DE PRESTAR
CONTAS À COMUNIDADE. CHEFE DO EXECUTIVO CANDIDATO À
REELEIÇÃO NO MESMO ANO. INTENÇÃO DE PROMOÇÃO PESSOAL, COM
VERBAS PÚBLICAS. CONFIGURAÇÃO DA CONDUTA DESCRITA NO ART. 10,
XI, DA LEI N. 8.429/92. RESSARCIMENTO INTEGRAL DO DANO (ART. 12, II,
DA LIA).
"Perde o caráter informativo e educativo, prestigiados pelo art. 37, § 1º da
CRFB/88, a propaganda institucional, que vincula a matéria divulgada ao
governante e seu partido político, configurando lesão ao erário, passível de
ressarcimento" (Apelação Cível n. 2005.009670-7, de Blumenau, rel. Desa.
Sônia Maria Schmitz, Terceira Câmara de Direito Público, j. 3-6-2009)."
(Apelação Cível n. 2006.039537-8, de Lages, rel. Des. Subst. Paulo Henrique
Moritz Martins da Silva, j. 29.03.2011)
Também:
"AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
CONTRATAÇÃO DE EMPRESA JORNALÍSTICA PARA EDITORAÇÃO DE
INFORMATIVO INTERNO. PROPAGANDA PESSOAL DE AUTORIDADE
PÚBLICA. VIOLAÇÃO DO § 1º DO ART. 37 DA CF. DESRESPEITO AOS
PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E DA IMPESSOALIDADE. CONDENAÇÃO AO
RESSARCIMENTO DOS PREJUÍZOS CAUSADOS AO ERÁRIO. RECURSO
DESPROVIDO." (Apelação Cível n. 2007.012209-1, de Itajaí, rel. Des. Cesar
Abreu, j. 24.11.2009)
Com efeito, registra-se que o fato da propaganda ter sido produzida e
veiculada por empresa contratada para tanto, não exime a
responsabilidade do Administrador Público, que, no mínimo, deveria ter
sido diligente ao ponto de verificar o conteúdo do material publicitário
antes da sua circulação, além do que deveria ter adotado a cautela
necessária antes de efetivar o pagamento por tais serviços.
Na hipótese em apreço, o que se denota é a utilização de recursos
públicos para comprar espaço publicitário em jornal de grande circulação,
com o intuito de promover a imagem pessoal do ora apelado, o qual tinha
pretensão de disputar o pleito eleitoral que se aproximava, para o cargo de
Governador, e que de fato disputou e foi eleito, restando, desta forma,
caracterizada lesão ao erário assim como ao mandamento talhado no art.
37, § 1º, da Constituição Federal, o que enseja sua responsabilidade por
ato de improbidade administrativa, previsto no art. 10, inciso XI, da Lei n.
8.429/92.
Por oportuno, impende gizar que a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça tem se manifestado no sentido de ser prescindível a ocorrência de dolo
para subsunção do ato de improbidade por dano ao erário insculpido no art. 10

da Lei n. 8.429/92, confira-se:
"3. O argumento de que não houve má-fé é irrelevante in casu, porquanto
a configuração de ato ímprobo por dano ao Erário pode se dar por culpa, nos
termos do art. 10 da Lei 8.429/1992. Precedentes do STJ." (AgRg no Ag
1365386 / RS, rel. Min. Herman Benjamin, j. 22.03.2011)
E mais:
"ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DEFERIMENTO
DE ADICIONAL A CERTOS SERVIDORES QUE, À LUZ DA LEGISLAÇÃO
VIGENTE, NÃO FAZIAM JUS AO BENEFÍCIO. PREJUÍZO AO ERÁRIO.
RESSARCIMENTO. MEDIDA CABÍVEL NA ESPÉCIE. ART. 10 DA LEI N.
8.429/92. ELEMENTO SUBJETIVO. TIPOLOGIA QUE SE SATISFAZ COM A
CULPA.
(...)
6. No mais, esta Corte Superior possui entendimento pacífico no sentido,
para enquadramento de condutas no art. 10 da Lei n. 8.429/92 (hipótese dos
autos), é despicienda a configuração do elemento subjetivo doloso,
contentando-se a norma, por sua literal redação, com a culpa. Precedentes.
(...)" (REsp 876.886/MG, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j.
16.09.2010)
[...] (grifou-se)
Para o Des. Jorge Luiz de Borba (voto-vista), o pedido é
improcedente "por falta de prova da efetiva participação e antecipada ciência do
Prefeito quanto ao conhecimento do informe publicitário".
Transcrevo da contestação, na parte que interessa:
[...]
[...] A Constituição brasileira é clara no sentido de se orientar pelos
princípios da moralidade, economicidade e eficiência. A seu lado, contudo,
caminham pari passu os princípios da publicidade e da livre informação. Se é
certo que informação não deverá significar promoção pessoal, não é menos
correto que a população não poderá deixar de ser informada dos atos e obras
realizados.
[...]
[...] importa salientar que, dada a extrema concentração e indevida
privatização dos meios de comunicação, os representantes do Poder Público,
muitas vezes, não encontram o menor espaço para a difusão de suas
realizações e obras, a fim de que a população possa julgá-los com o devido
embasamento. [...]
[...]
Por outro lado, como se sabe, a publicidade é um dos mecanismos mais
hábeis para a divulgação de atos ou fatos. Não se trata de uma liberalidade,
mas de uma obrigação constitucional imposta à Administração Pública (princípio
da publicidade contido no art. 37, caput, da CF).

Questiona-se o encarte acima referido pelo fato de o mesmo ter circulado
em nível estadual.
Ocorre que a circulação do referido material de publicidade oficial atende
às finalidades públicas.
Em primeiro lugar, a propaganda foi realizada de forma a incentivar o
pagamento do IPTU. O contribuinte é incentivado a pagar os tributos devidos,
desde que veja a boa aplicação dos recursos em obras e serviços públicos.
Em segundo lugar, a publicidade oficial feita em âmbito estadual
igualmente é justificável.
[...] Joinville é a maior cidade do Estado de Santa Catarina, constituindo-
se em polo industrial, em cujo solo emerge um setor de prestação de serviços.
Daí a necessidade de se propagar o que a Administração Pública está fazendo
por Joinville. Trata-se de publicidade oficial necessária e lícita, a fim de alcançar
o desenvolvimento econômico, tão necessário para a geração de emprego e
renda.
[...]
Certo é que, se obras, projetos, serviços e programas realizados agradam
à população, isso terá um efeito benéfico para um político. Agora, o que deve
ficar clara é a distinção entre o efeito reflexo e o efeito imediato ocasionado pela
divulgação.
[...]
Porém, sempre que a divulgação se ativer a fatos, programas, serviços,
aos quais se liga o nome do político, não haverá a direta promoção pessoal,
vedada pelo ora apreciado dispositivo constitucional.
Se é patente que a imprensa não pode ser amordaçada, muito menos
poderá ser a divulgação de fatos e acontecimentos de interesse que envolvam
seus representantes, democraticamente eleitos.
Portanto, quando a promoção ocorrer por um efeito direto, está-se
violando a Constituição Federal. Contudo, quando o efeito foi apenas indireto,
decorrente da melhor ou pior performance no exercício da coisa pública, está-se
no exercício do livre dever-direito de dar publicidade às obras, serviços e
programas realizados.
[...]
Como se observa, o fato concernente à divulgação de atos, programas,
obras, serviços e campanhas associado ao nome e à imagem do político, por si
só não é capaz de representar ofensa ao art. 37, § 1º da Constituição Federal,
ou seja, de caracterizar a promoção pessoal dos requeridos.
Portanto, o requerimento do autor restringe todo e qualquer direito de
informação, sendo, pois, flagrantemente inconstitucional, razão pela qual deverá
ser julgada, a presente ação, totalmente improcedente.
[...]
Para o caso vertente, interessa então o seguinte: sempre que houver
direta referência a alguma obra, programa, ato, serviço e/ou campanha, no
sentido de uma inauguração, lançamento, ou mesmo das linhas gerais de ação,
não haverá violação ao § 1º do art. 37 da Constituição Federal.
Diga-se mais: não apenas a informação é incentivada, mas também a
divulgação do sentido educativo ou de orientação social de uma dessas obras,

programas, atos ou serviços (art. 37, § 1º da Constituição). Portanto, quando da
inauguração de uma escola, de uma secretaria, de um posto de saúde, ou do
lançamento de um programa, nada impede (pelo contrário, isto deve ser feito)
que as finalidades perseguidas sejam devidamente expostas, para
acompanhamento e julgamento, por parte da população.
É nesse sentido que se orienta a publicidade contida no referido encarte,
ora combatida.
[...]
No campo da comunicação social, o cidadão tem o direito de saber não só
a respeito dos fatos públicos e privados, de interesse público, mas inclusive de
conhecer as opiniões de autoridades, cientistas, agentes econômicos sobre
determinado fato.
[...]
Um dos princípios básicos do regime jurídico-administrativo é o da
presunção da legitimidade e veracidade dos atos administrativos. Daí decorre
imperiosamente que a parte interessada comprove, robustamente, a ilegalidade
do ato administrativo.
No entanto, até o presente momento, o autor não conseguiu demonstrar a
ilicitude da conduta do réu.
[...]
Em primeiro lugar, cumpre lembrar que existem, aproximadamente, cento
e oitenta e cinco imagens estampadas no referido encarte. Desse total, existem
apenas quatro imagens do requerido. A quase totalidade das imagens retrata
cidadãos joinvilenses, escolas, salas de aula, creches, postos de saúde,
conjuntos habitacionais, pontes, ruas, estações da cidadania, museus,
centreventos, obras e edifícios públicos.
Em segundo lugar, dentre as milhares de palavras e expressões
empregadas o texto do encarte apenas algumas fazem alusão ao nome Luiz
Henrique da Silveira.
Em terceiro lugar, a inserção da fotografia da equipe de governo e dos
vereadores de Joinville revela exatamente a ausência de promoção pessoal.
Buscou-se, através dessas imagens, mostrar para a comunidade quais são as
pessoas que trabalham em prol do interesse público, seja exercendo a função
executiva, seja a legislativa.
Tal fato revela que o encarte contendo publicidade oficial, referente às
obras e serviços públicos municipais, não tem o condão de enaltecer o
requerido. Não está caracterizado o personalismo na divulgação oficial. Pelo
contrário, o referido material serve à divulgação de obras e serviços públicos,
acompanhada da identificação dos agentes políticos, ocupantes de cargos
executivos ou legislativos, que, de alguma forma, contribuíram para o
desenvolvimento de políticas públicas em Joinville.
Em quarto lugar, o encarte circulou em janeiro do corrente, época
imediatamente pós-eleitoral. Diante desse fato, como se conceber que a
divulgação das obras públicas tenha sido feita em caráter de promoção pessoal,
para fins eleitorais?
Em síntese, não houve violação ao princípio da impessoalidade. No

entanto, ainda que houvesse a violação à impessoalidade, isto não significaria a
ofensa à improbidade administrativa. A própria Constituição diferencia o
princípio da impessoalidade do princípio da moralidade da Administração
Pública.
Como se vê, o réu defendeu a publicação, sustentando
reiteradamente que estava atendendo à sua obrigação de informar os cidadãos
joinvilenses.
É bem verdade que, ao tratar da preliminar de inépcia da inicial, o
requerido sustentou:
Em primeiro lugar, saliente-se que o requerido não praticou nenhum ato.
Não há nenhum ato praticado pelo requerido que justifique sua condenação nos
termos da Lei nº 8.429/92. (O requerido não aprovou o texto da publicidade
governamental, nem mesmo fez circular o encarte junto ao Diário Catarinense).
(f. 129)
Data venia, mas a tese de "desconhecimento" do administrador
público, tão comum nos dias atuais, é frontalmente incompatível com o conjunto
da defesa.
O requerido defendeu o ato atacado com os mais variados
argumentos. Houve uma única inclusão, na resposta, de frase descontextualizada
e genérica, em contradição com a ampla e insistente argumentação de que a
publicação era legítima.
São 37 laudas de contestação, nas quais o demandado argumenta
quanto à constitucionalidade e legalidade do encarte.
Em contraponto, um único parágrafo em que se ventilou o
desgastado argumento da ignorância quanto ao ato ímprobo.
Causa perplexidade a facilidade com que os administradores
públicos têm utilizado do mesmo expediente, em diversas circunstâncias,
sustentando desconhecimento a respeito do que fazem os servidores do alto
escalão de seus governos.
É como se os Secretários, Ministros e demais agentes públicos
tivessem ampla liberdade de agir, e o fizessem, sempre, às escondidas de seus

superiores, burlando a lei e a Constituição.
Os administradores públicos, sem nenhum constrangimento, alegam
estar sob um véu de ignorância, como se tal fosse aceitável em relação a quem é
escolhido pelo povo justamente para governar; como se não tivessem obrigação
de fiscalizar seus subordinados que, ademais, ocupam postos preenchidos pelas
regras da confiança.
Por outro lado, como poderia o requerido ter utilizado o encarte
de jornal para prestar contas, para atrair investimentos, para incentivar o
pagamento do IPTU, se ele não tinha conhecimento da publicação?
Como poderia o réu ter cumprido seu dever, como agente
público, de informar a população, se ele não tinha conhecimento de que o
encarte foi produzido?
E o que dizer então da matéria na página 2, escrita pelo
demandado em primeira pessoa e na qual foi aposta a sua assinatura?
Não se trata da mera aposição do nome, mas da própria firma do
requerido.
É crível que um subordinado tenha incluído tal chancela sem o
conhecimento do demandado?
E, supondo que isso tivesse ocorrido, não haveria processo
administrativo, sancionamento etc?
A par da insipiência da argumentação, a tese de desconhecimento
é totalmente inverossímil e, como dito, incompatível com as demais alegações da
defesa.
O Des. Jorge Luiz de Borba, a esse respeito, disse que foi colhido
um único depoimento, no gabinete do Promotor de Justiça, e não repetido em
juízo, em que foi ouvido o representante legal da empresa que produziu o
material.
Data venia, totalmente ociosa a produção de outras provas.

A memória documental é suficiente para a condenação do
requerido.
Ainda que assim não fosse, é preciso destacar que o demandado,
em nenhum momento, impugnou o referido depoimento.
Disse o empresário:
[...] Que em reuniões com a assessoria de imprensa e o próprio prefeito
municipal, algumas vezes na própria Prefeitura Municipal e outras na própria
agência, chegou-se a (sic) conclusão que o objetivo da propaganda seria
prestar contas aos munícipes e prepará-los para o pagamento futuro do IPTU,
referente ao ano 2001; [...] as informações e fotografias vieram da própria
Prefeitura Municipal, através da assessoria de imprensa [...]. (f. 48)
Na inicial, esse fato foi explorado de forma explícita pelo Ministério
Público:
[...] a matéria publicitária em análise foi produzida pela Empresa Pólo
Comunicação e Marketing Ltda., sediada nesta Cidade de Joinville. Inquirido o
seu proprietário nesta Promotoria de Justiça, Sr. Luiz Alberto do Nascimento,
este confirmou que efetivamente foi a sua empresa quem elaborou a
propaganda, afirmando que esta foi fruto de diversas reuniões com a assessoria
de imprensa da Prefeitura Municipal de Joinville e com o próprio prefeito
municipal, sob o argumento de que esta seria utilizada como meio para
incentivar a arrecadação do IPTU, referente ao ano 2001.
[...] Esclareceu que o informe publicitário foi veiculado a nível estadual,
muito embora o Jornal Diário Catarinense realize publicações dessa natureza a
nível regional.
Essa última assertiva, aliado ao conteúdo da publicidade em comento, não
deixa qualquer dúvida que a intenção do requerido era dar uma ampla
divulgação de suas realizações à frente da Prefeitura Municipal de Joinville, com
objetivo de angariar futuros benefícios eleitorais, mostrando todas as obras
realizadas e as que estão para serem concretizadas, numa demonstração
inequívoca de autopromoção, esta realizada, direta e indiretamente, com
recursos eminentemente públicos.
[...] ressalta-se, também, que a sua ação dolosa, qual seja, de ordenar a
realização de despesa não autorizada em lei, causou sérios prejuízos ao cofres
públicos, fazendo com que o valor de R$ 23.000,07 [...] fosse incorporado ao
patrimônio particular de pessoa jurídica. [...] (f. 8, 9 e 16)
Nada disso foi impugnado pelo réu.
Confira-se novamente a única passagem em que se poderia colher

o alegado "desconhecimento" do réu:
Em primeiro lugar, saliente-se que o requerido não praticou nenhum ato.
Não há nenhum ato praticado pelo requerido que justifique sua condenação nos
termos da Lei nº 8.429/92. (O requerido não aprovou o texto da publicidade
governamental, nem mesmo fez circular o encarte junto ao Diário Catarinense).
(f. 129)
Trata-se de impugnação genérica, que não satisfaz a exigência
contida no art. 302, caput, do CPC:
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA -
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - RESSARCIMENTO AO ERÁRIO -
CONTRATO DE FORNECIMENTO DE AREIA AO MUNICÍPIO - ENTREGA A
TERCEIROS SEM JUSTIFICATIVA - CONDENAÇÃO AO RESSARCIMENTO
DAS QUANTIAS RECEBIDAS.
Configura ato ilegal e lesivo ao erário municipal o descumprimento de
contrato de fornecimento de areia, em que os valores pagos pela Administração
Pública foram empregados na entrega de bens a terceiros sem qualquer
justificativa. (AC n. 2005.013006-1, de Blumenau, rel. Des. Jaime Ramos,
Quarta Câmara de Direito Público, j. 25-9-2008).
Extrai-se do corpo do acórdão:
Conforme revelam os documentos supramencionados, é inquestionável,
pois, a incúria dos réus [...]
[...]
De fato, não ofereceram impugnação direta aos argumentos do
Ministério Público de que houve malversação de recursos públicos, o que,
como se sabe, implica na presunção de veracidade daquilo que foi narrado
na exordial, conforme dispõe o princípio processual do ônus da
impugnação específica, delineado no art. 302, "caput", do Código de
Processo Civil.
Nesse esteira, colaciona-se da jurisprudência:
"Estipula o art. 302 do Código de Processo Civil que cabe ao réu
manifestar-se especificamente sobre os fatos apontados na inicial, sob
pena de serem presumidos verdadeiros. Tal presunção somente não será
aplicada quando não for admissível a confissão a respeito da matéria (I),
se a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento público que a
lei considerada substância do ato (II) e se estiverem em contradição com a
defesa considerada como um todo. Esse é o chamado ônus da
impugnação específica. [...] (grifou-se)
Pondera-se que aqui, a contrario sensu, a presunção de veracidade

é plenamente aplicável pois, não só não houve impugnação específica, como a
impugnação genérica está em dissonância com o restante da argumentação da
defesa.
A respeito, confira-se a lição de CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO:
[...]
Com a dimensão que tem, a contestação é o contraposto negativa da
demanda inicial [...]. No tocante aos fatos alegados pelo autor, é ordinariamente
mediante a contestação que o réu cria a controvérsia, da qual resulta para
aquele a necessidade de provar o que alegou (ônus da prova). Daí ser ela
também um ônus do réu, porque é dele o interesse em oferecê-la e fazê-lo de
modo idôneo e suficiente a criar controvérsias (art. 302) e a pôr diante do juiz os
fatos novos e fundamentos jurídicos destinados à rejeição da inicial. Também
por esse aspecto existe uma contraposição, porque o ônus de contestar é uma
situação jurídico-processual contraposta ao de demandar.
[...]
O art. 302 do Código de Processo Civil dá por ineficazes as
inconvenientes e às vezes maliciosas contestações por negação geral,
consistentes em dizer simplesmente que os fatos não se passaram
conforme descritos na inicial, mas sem esclarecer por que os nega, em
que medida os nega, nem como, na versão do réu, os fatos teriam
acontecido. Esse dispositivo institui o ônus da impugnação específica dos
fatos, sem a qual algum fato não atacado pela contestação considera-se
ocorrido, não tendo o autor o ônus de prová-lo (art. 334, inc. III). [...] (Instituições
de direito processual civil. vol. III. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 461/463)
Por fim, no primeiro acórdão, o Des. Sérgio Roberto Baasch Luz
consignou:
o fato da propaganda ter sido produzida e veiculada por empresa
contratada para tanto, não exime a responsabilidade do Administrador
Público, que, no mínimo, deveria ter sido diligente ao ponto de verificar o
conteúdo do material publicitário antes da sua circulação, além do que
deveria ter adotado a cautela necessária antes de efetivar o pagamento por
tais serviços.
Para o Des. Jorge Luiz de Borba, "não admitiu o então Relator, nem
por presunção o conhecimento do Prefeito sobre a matéria jornalística veiculada"
[...]. "Aliás, nem poderia fazê-lo, uma vez que a única prova existente nos autos é
exatamente o exemplar do jornal".

Data venia, penso que a redação daquele acórdão, em sua
integralidade, deixa claro que havia sim conhecimento pelo ex-Prefeito.
Destaca-se que, de forma bastante sintomática, no Recurso
Especial e Extraordinário, o requerido não repisou essa tese, contentando-se
com a reiteração dos argumentos já lançados em defesa da publicação.
Em ambos os recursos, disse o requerido:
[...]
Como é possível observar dos informes citados/transcritos no acórdão,
não há como ser combatida a publicidade em questão, pois não só é DEVER do
Administrador Público, mas é DIREITO do cidadão conhecer as obras e serviços
realizados em seu benefício.
É, sem dúvida, um exercício de transparência de gestão, prestação de
contas do Município aos seus munícipes, que pagam impostos e tem (sic) o
direito constitucional de saber onde seu dinheiro está sendo empregado.
Além disso, esta prática de publicação de atos, com fotos e slogans de
seus responsáveis é uma prática corrente, no âmbito das administrações
federal, estadual e municipal, publicações de atos ou programas
governamentais, contendo os nomes dos seus responsáveis, não se
apresentando, com essas atitudes, ato de improbidade administrativa (...) é
consabido que se trata de costume administrativo.
[...] (f. 356 e 368/369)
É bem verdade que, nas contrarrazões de apelação, o réu sustentou
que "não houve demonstração, prova, sequer indício da interferência do recorrido
nos fatos" (f. 295).
Mas essa afirmação categórica só foi veiculada depois da sentença,
na qual o magistrado afirmou que "a empresa contratada foi quem elaborou a
propaganda e remeteu ao Jornal Diário Catarinense" (f. 237).
Ora, o apelado, mais uma vez, entra em contradição, pois na
sequência continua defendendo a publicação, reiterando o que já fora dito por
ocasião da resposta.
No mais, trata-se de evidente inovação, já que essa tese não foi
veiculada na contestação, como exaustivamente analisado.
A todas essas ponderações, agrego o parecer da Procuradora de

Justiça, Vera Lúcia Ferreira Copetti:
[...]
O art. 37 § 1°, da Constituição Federal, prescreve:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes
também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 19, de
1998)
[...]
§ 1 ° - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas
caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.
[...]
O texto constitucional trata, como é sabido, da publicidade oficial, ou seja,
da divulgação das atividades dos órgãos estatais, prescrevendo os limites em
que ela deve se conter.
A norma acima transcrita tem a finalidade - claríssima, eis que veda a
utilização de nomes, símbolos ou imagens que configurem a promoção pessoal
dos agentes públicos - de ensejar o controle da publicidade oficial, moralizando-
a e vedando, de forma expressa, a publicidade eleitoreira, aquela que visa a
conquista de cargos, a permanência no poder, o enaltecimento de agentes
públicos, enfim, de evitar que os detentores de poder estatal se utilizem de
recursos públicos para a sua promoção pessoal ou a de terceiros.
Diante disso, não é de se esperar que tais agentes realizem contratos de
publicidade com os órgãos de informação nos quais façam consignar
expressamente o objetivo de promover pessoalmente o governante.
Daí que a prova do dolo, a intenção deliberada de fazer uso de
recursos públicos em beneficio próprio ou de terceiro, a pretexto de
publicidade institucional, há que ser inferida das circunstâncias do caso
concreto.
A obrigação de um agir público caracterizado pela impessoalidade não
pode ser tida como estranha à vivência pública do apelado, pessoa que, dentre
vários cargos públicos ocupados, como é notório neste Estado, destaca-se
como um dos integrantes da Assembléia Nacional Constituinte.
Não há como aceitar a conclusão da sentença apelada de que não
houve intuito deliberado de vincular a si, a seu partido e aos demais
integrantes de sua equipe de administração, às obras realizadas no
município de Joinville, diante do teor da publicação juntada às fls. 23 a 36
se, em todas as folhas, aparece o slogan Os 4 anos que mudaram
Joinville. Além disso, acha-se nela reproduzida a capa do "Programa de
Governo", difundido ao tempo da campanha eleitoral e na qual se contém
até o nome e o número do partido do apelado, junto a uma foto sua em
posição de comemoração e mais uma espécie de editorial, contendo a sua
assinatura (fl. 23v.).

Referido caderno foge, portanto, em cada uma das suas páginas,
com mais ou menos intensidade em cada uma delas, aos objetivos de
educar, informar e fornecer orientação social aos quais alude o texto
constitucional.
É preciso, então, fazer cumprir o comando constitucional e, também,
aplicar as sanções que a lei infraconstitucional estabelece para os casos de
infração aos preceitos que buscam assegurar a probidade administrativa.
Nesse passo, a sentença não levou em consideração o material de
prova que os autos contêm e que traz - além da publicação, assinada pelo
requerido, que foi distribuída em todo o Estado de Santa Catarina, por
orientação da assessoria de imprensa do Município (fl. 48) no momento em
que o apelado tinha os olhos postos nas próximas eleições majoritárias
para o Governo do Estado - a prova de que "as informações e as
fotografias", utilizadas pela empresa contratada para realizar a publicação
dos atos oficiais do Município de Joinville "vieram da própria Prefeitura
Municipal através da assessoria de imprensa" e que os cofres do
Município de Joinville arcaram com o custo daquela (fl. 43).
Trata-se, como se vê, de prova documental, jamais impugnada pelo
apelante por seu conteúdo ou forma.
Não há dúvida de que, embora o contrato de publicidade oficial tenha a
aparência de um contrato lícito, o desvio que, a partir dele, se concretizou,
favorecendo escancaradamente o apelado, configurara ato ímprobo, porque
violador da norma constitucional que proíbe que os agentes públicos se sirvam
de cargos, mandatos ou funções para a autopromoção.
[...] (grifou-se) (f. 313/315)
No que tange à publicação propriamente dita, a alegação do réu de
que o caráter é exclusivamente informativo, data venia, tem perfume de deboche.
Na capa, a vinculação à pessoa do administrador já fica clara.
Está escrito no centro, em letras grandes: "Veja: os 4 anos que
mudaram Joinville". No entorno, diversas fotografias de obras, uma delas na qual
o requerido aparece em uma solenidade de inauguração de um pronto-socorro.
Ao final, também em letras de impacto: "Governo de Joinville 1997/2000" (p. 1, f.
23).
Isso seria suficiente para a condenação.
Há referência direta ao Prefeito que governou a cidade nos últimos
4 anos.
Mas o que se vê na parte interna é mais grave!
A primeira "matéria" é um texto escrito por Luiz Henrique em
primeira pessoa (!!!).

Vale transcrever na íntegra:
Quando comuniquei aos meus colegas deputados que estava abdicando a
uma reeleição, certa, à Presidência Nacional do PMDB e a uma quase certa
eleição à Presidência da Câmara dos Deputados para voltar a Joinville e
concorrer a um 2º mandato de prefeito, a incredulidade e a estupefação foram
gerais.
Mas, hoje posso dizer com segurança, foi uma das decisões mais
conscientes e acertadas que já tomei em 30 anos de vida pública.
Depois de cinco mandatos como Deputado Federal, depois de ocupar a
Presidência Nacional do PMDB, depois de uma experiência como Ministro da
Ciência e Tecnologia, havia cultivado um círculo de relacionamentos e amizades
em todos os escalões da República, com base no respeito e na confiança. Um
patrimônio incalculável, que eu poderia colocar a serviço de Joinville.
A eleição do presidente Fernando Henrique, meu amigo e companheiro de
tantos anos, e a composição do seu Ministério, onde figuravam outros grandes
amigos, deram-me ainda mais certeza de que aquela conjuntura não poderia ser
desperdiçada.
Joinville me havia dado 7 mandatos, sempre com as maiores votações de
Santa Catarina, e eu sentia poder, naquele momento, devolver essa confiança
com um governo que promovesse um choque de desenvolvimento.
A experiência que acumulei e as portas abertas em Brasília invocavam o
meu retorno a Joinville, para, num dever de gratidão ao nosso povo, mudar,
totalmente, a face de nosso Município.
Ao completar o meu segundo mandato, recebo o maior prêmio que
poderia desejar: revistas nacionais, publicando pesquisas de empresas
especializadas, elegeram Joinville como uma das dez cidades brasileiras de
melhor qualidade de vida, uma das dez cidades mais preparadas para
investimentos em tecnologia, uma das dez de maior desenvolvimento cultural.
Com toda a humildade, confesso que, Loyola e eu, jamais poderíamos ter
realizado tal transformação sem o apoio decisivo do Governo Federal,
confirmando a minha avaliação de que, independente dos nossos parcos
recursos municipais, eu poderia trazer vultosos investimentos para construir
essa nova Joinville.
Este relatório dá uma tímida idéia do que conseguimos realizar em quatro
anos. Tímida porque não dá para reproduzir em texto a auto-estima readquirida
pelo joinvilense. Porque não dá para retratar em fotos o entusiasmo que
contagia a todos, confiantes no rumo e certos da grandiosidade do futuro que
estamos construindo.
Joinville continua sendo o maior município de Santa Catarina. Agora, volta
a ser a mais dinâmica, próspera e bem estruturada.
A melhor cidade do Estado.
Foi inserida ainda uma foto do réu e a capa do programa de

governo divulgado durante a campanha da eleição de 1996, que contém os
seguintes dizeres: "Joinville – Século 1 – Programa de Governo – Luiz
Henrique Prefeito – 15 – Loyola Vice" (grifou-se) (p. 2, f. 23 verso).
Há vinculação à pessoa do réu e também ao partido ao qual estava
filiado!
Seguem-se dezenas de dados a respeito de programas e obras em
educação, saúde, investimentos etc, com menções exaustivas ao "Governo de
Joinville" e com indicação da pessoa do Prefeito (os grifos não constam do
original):
- o Governo Luiz Henrique/Loyola conseguiu uma coisa rara: fazer
de Joinville uma cidade sem favelas (p. 8, f. 26 verso);
- Você sabia que se enfileirados os 530 quilômetros de tubos que o
Governo Luiz Henrique/Loyola enterrou, daria a distância entre Joinville e São
Paulo? (p. 9, f. 27);
- Mantendo uma marca, criada no Governo Pedro Ivo e na primeira
gestão Luiz Henrique da Silveira, Joinville se diferencia pelas creches
populares [...] (p. 18, f. 31 verso);
- Cozinha comunitária. O Governo Luiz Henrique/Loyola dá o
apoio fundamental. (p. 18, f. 31, verso);
- [...] o Governo Luiz Henrique/Loyola realizou duas outras
grandes proezas: transformar a histórica Estação Ferroviária e a Fábrica de
Cerveja Antarctica em Centros Culturais (p. 20, f. 32 verso);
- [...] o Governo Luiz Henrique/Loyola construiu um colegiado de
peso para ajudá-lo a definir caminhos, principalmente, nas diretrizes de
desenvolvimento, geração de emprego e renda (p. 24, f. 34 verso);
- Agindo sempre com independência e altivez, a Câmara de
Vereadores foi inestimável parceira do Governo. Reconhecendo isso, e por uma
postura ética, Luiz Henrique entrou de licença durante o período da campanha
eleitoral, passando o governo ao Presidente da Instituição, Vereador Arinor

Vogelsanger (p. 27, f. 36).
Além disso, as p. 10 e 11 (f. 27 verso e 28) são dedicadas
exclusivamente à pavimentação de vias.
Consta em letras de destaque: "Os 2 Governos de Luiz Henrique
fizeram 61% da pavimentação existente em Joinville!" (grifou-se).
Logo abaixo:
"Total da extensão das ruas pavimentadas – 624 quilômetros
"Governo Luiz Henrique/Violantino Rodrigues (1977/1982) – 135
quilômetros
"Governo Luiz Henrique/Henrique Loyola (1997/2000) – 252
quilômetros
"Total dos dois Governos Luiz Henrique – 387 quilômetros (61% do
total pavimentado)" (grifou-se)
Ainda, na p. 26 (f. 35 verso) consta a nominata dos secretários
municipais, com nova menção ao Prefeito e ao Vice – Luiz Henrique da Silveira e
Henrique Loyola.
O selo "Os 4 anos que mudaram Joinville" aparece 20 vezes em
toda a publicação.
A falta de sutileza gera perplexidade.
Ademais, como sustentar que a publicação visava "apenas" a
prestação de contas à população e o incremento do IPTU se foi estendida a todo
o território catarinense?
Relembre-se que o representante legal da empresa responsável
pela elaboração do encarte deixou bem claro "que o informe publicitário foi
divulgado a nível estadual, muito embora o Jornal Diário Catarinense possa
realizar a veiculação a nível regional" e que "essa decisão foi um consenso não
só da agência como da assessoria de imprensa" (f. 48/49).
O réu não nega essa afirmativa. Ao revés, defende a opção adotada
e sustenta que pretendia atrair investimentos para Joinville, mormente no setor

tecnológico.
Data venia, Joinville é a cidade mais populosa do Estado.
A sua participação no PIB catarinense é superior à da própria
Capital (http://cod.ibge.gov.br/233FF).
É de conhecimento público e notório o desenvolvimento econômico
desse Município, que conta com grande parque industrial há muitas décadas.
É inverossímil a alegação de que se buscavam investimentos na
cidade pela divulgação, em âmbito estadual, da construção de creches, postos de
saúde e asfaltamento de vias, quando se sabe que os empreendimentos que lá
se instalam são de grande monta.
Há negociações internacionais, viagens do Prefeito e sua comitiva a
outros países, negociações longas em que muitas vezes há participação do
Executivo Federal.
É elementar que a inclusão de um encarte em jornal estadual não
teria o poder de atrair esses vultosos investimentos e o requerido, político de
larga experiência, certamente sabia que as empresas que buscava atrair para
Joinville não seriam conquistadas com esse tipo de expediente.
É irrelevante o argumento de que a publicação ocorreu no mês de
janeiro/2001, "época imediatamente pós-eleitoral", evidenciando que a divulgação
das obras públicas não foi feita "em caráter de promoção pessoal, para fins
eleitorais".
Em primeiro lugar, porque já nas eleições municipais de 2000, o
requerido, reeleito para o cargo de Prefeito de Joinville, anunciava a intenção de
concorrer ao cargo de Governador deste Estado em 2002.
A respeito, colhe-se do no Jornal "A Notícia", na coluna de Moacir
Pereira, conhecido colunista político catarinense:
Joinville - Quinta-feira, 18 de Maio de 2000 - Santa Catarina - Brasil
LUIZ HENRIQUE
QUER GOVERNO
O prefeito Luiz Henrique da Silveira fará a campanha da reeleição

este ano com um discurso claro, anunciando que deseja completar o
trabalho em maio do ano 2002, renunciando para concorrer ao governo.
Assumiria, assim, a condição de pré-candidato à sucessão de Esperidião Amin.
A informação foi dada ontem na Assembléia pelo deputado Adelor
Vieira, que cancelou filiação no PFL e anunciou apoio à candidatura de
Luiz Henrique da Silveira. Disse que tem conversado muito com o prefeito,
com quem acertou seu projeto político.
Pastor da Assembléia de Deus, Adelor Vieira declarava-se sem espaço no
PFL para prosseguir sua carreira política. Deve mesmo filiar-se ao PMDB,
valendo-se de amplo espaço aberto na região Norte, disputando cadeira na
Câmara dos Deputados em 2002.
O parlamentar continua crítico em relação ao PFL. Sustenta que o
partido perdeu uma chance de exercer a Prefeitura de Joinville. Garante
que Luiz Henrique acenou com uma aliança, dando aos liberais o direito de
indicarem o vice-prefeito. Nessa hipótese, o PFL poderia assumir a
Prefeitura em abril do ano 2002, quando Luiz Henrique renunciaria para
fazer a campanha ao governo estadual.
[...] (grifou-se)
(disponível em: <http://www1.an.com.br/2000/mai/18/0moa.Htm>, acesso
em 10-11-2014)
E da coluna de Antonio Neves no mesmo periódico:
Joinville - Sexta-feira, 1 de Dezembro de 2000 - Santa Catarina - Brasil
[...]
Encontro
O PMDB tem novo encontro, desta vez em Joaçaba e Lages, dentro
do projeto "A Força do 15", com vistas à eleição de 2002. Prefeito de
Joinville, Luiz Henrique da Silveira (PMDB), prestigia a reunião como
virtual candidato a governador do partido. (grifou-se)
(disponível em: <http://www1.an.com.br/2000/dez/01/0alc.htm>, acesso
em 10-11-2014)
No mesmo sentido, colhe-se da Dissertação de Mestrado em
História Cultural, de Alessandra da Mota Mathyas, intitulada: "Histórias impressas
de Joinville – Estudo da historiografia e da influência da imprensa na escrita da
história da maior cidade de Santa Catarina", ao tratar do aniversário de 150 anos
da cidade:
Tal como na comemoração do Centenário, em toda a cidade vivia-se a
expectativa dos festejos e um novo fato, que poderia colocar em risco toda a
programação, não era bem vindo. Além disso, o sucesso do Sesquicentenário
promoveu ainda mais a municipalidade. Na época, o prefeito Luiz Henrique
da Silveira já se colocava informalmente como candidato a governador – o

que acabou acontecendo em 2002 – e desejava “entrar para a história”
neste momento cuja data histórica tinha uma simbologia importante.
(grifou-se) (disponível em:
<https://repositorio.ufsc.br/bitstream/handle/123456789/90317/246939.pdf?
sequence=1>, acesso em: 10-11-2014)
Não só tencionava candidatar-se como de fato se candidatou e foi
eleito Governador de Santa Catarina em 2002.
A divulgação do encarte em nível estadual é sintomática – o réu já
pavimentava a campanha política das próximas eleições.
Mesmo que o requerido não tivesse intenção de se beneficiar
politicamente, há vinculação expressa ao partido – 15 – PMDB – o que se traduz
em evidente vantagem para a sigla, ainda que outro fosse o candidato no pleito
do ano seguinte.
De qualquer forma, a configuração do ato ímprobo independe da
existência de vantagem eleitoral direta ou indireta.
Dispõe a Constituição Federal:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes
também, ao seguinte:
[...]
§ 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas
caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.
Como ensina Hely Lopes Meirelles, exige-se do administrador
público a prestação de contas, dever que decorre naturalmente da "administração
com encargo de gestão de bens e interesses alheios". Todavia, com as balizas da
impessoalidade, princípio que "também deve ser entendido para excluir a
promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos sobre suas
realizações administrativas (CF, art. 37, § 1º)" (grifou-se) (Direito administrativo
brasileiro. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 92).
E prossegue:

[...] sob pena de lesar os princípios da impessoalidade, finalidade e
moralidade, a publicidade não poderá caracterizar promoção do agente
público (CF, art. 37, § 1º). Daí a Lei n. 9.784/99 dizer que o administrador
público deve adotar critério de "objetividade no atendimento do interesse
público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades" [...]. (grifou-se)
(Op. cit., p. 96)
José Afonso da Silva explica que:
O princípio ou regra da impessoalidade da Administração Pública
significa que os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao
funcionário que os pratica mas ao órgão ou entidade administrativa em
nome do qual age o funcionário. Este é um mero agente da Administração
Pública, de sorte que não é ele o autor institucional do ato. Ele é apenas o órgão
que formalmente manifesta a vontade estatal. [...] Logo, as realizações
administrativo-governamentais não são do funcionário ou autoridade, mas da
entidade pública em nome de quem as produzira. A própria Constituição dá
uma consequência expressa a essa regra, quando, no § 1º do art. 37,
proíbe que constem nomes, símbolos ou imagens que caracterizem
promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos em publicidades
de atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos. (grifou-
se) (Curso de direito constitucional positivo. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2010.
P. 667/668)
Como se vê, o art. 37, § 1º, destina-se a explicitar de que modo se
respeitará a publicidade sem ferir a impessoalidade.
A simples vinculação ao administrador quebra a regra da
impessoalidade, como demonstra a jurisprudência de longa data do
Supremo Tribunal Federal:
Publicidade de atos governamentais. Princípio da impessoalidade. Art. 37,
parágrafo 1º, da Constituição Federal.
1. O caput e o parágrafo 1º do artigo 37 da Constituição Federal impedem
que haja qualquer tipo de identificação entre a publicidade e os titulares dos
cargos alcançando os partidos políticos a que pertençam. O rigor do
dispositivo constitucional que assegura o princípio da impessoalidade
vincula a publicidade ao caráter educativo, informativo ou de orientação
social é incompatível com a menção de nomes, símbolos ou imagens, aí
incluídos slogans, que caracterizem promoção pessoal ou de servidores
públicos. A possibilidade de vinculação do conteúdo da divulgação com o
partido político a que pertença o titular do cargo público mancha o
princípio da impessoalidade e desnatura o caráter educativo, informativo

ou de orientação que constam do comando posto pelo constituinte dos
oitenta.
2. Recurso extraordinário desprovido. (grifou-se) (RE n. 191668, rel. Min.
Menezes Direito, Primeira Turma, j. 15-4-2008)
Extrai-se do corpo do acórdão:
[…] A regra constitucional do artigo 37, caput e parágrafo 1º, objetiva
assegurar a impessoalidade da divulgação dos atos governamentais que devem
voltar-se exclusivamente para o interesse social. Não quis o constituinte que os
atos de divulgação servissem de instrumento para a propaganda de quem está
exercendo o cargo público, espraiando com recursos orçamentários a sua
presença política no eleitorado. O que o constituinte quis foi marcar que os
atos governamentais objeto de divulgação devem revestir-se de
impessoalidade portanto, caracterizados como atos do governo e não
deste ou daquele governo em particular. […] No momento em que existe a
possibilidade de reconhecimento ou identificação da origem pessoal ou
partidária da publicidade há, sem dúvida, o rompimento do princípio da
impessoalidade determinada no caput, tem como configuração de
promoção pessoal daquele que exerce o cargo público no padrão de sua
vinculação com determinado partido político que ensejou a sua eleição. Assim,
direta ou indiretamente, a vedação é alcançada toda vez que exista a menor
possibilidade que seja de desvirtuar-se a lisura desejada pelo constituinte,
sequer sendo necessário construir interpretação tortuosa que autorize essa
vedação, nascida que é da simples leitura do texto da espécie normativa de
índole constitucional. Com isso, o que se deve explicitar é que a regra
constitucional veda qualquer tipo de identificação pouco relevando que
seja por meio de nome, de slogan ou de imagem capaz de vincular o
governo à pessoa do governante ou ao seu partido. Qualquer margem de
abertura nesse princípio é capaz de ensejar no tempo exceções que levam
à inutilidade do dispositivo. […]
Ora foi exatamente isso que a Constituição dos oitenta quis evitar, isto é,
que haja na divulgação dos atos de governo qualquer modalidade de
identificação capaz de retirar o caráter de impessoalidade e, também, capaz de
toldar o objetivo educativo, informativo ou de orientação social. (grifou-se)
Ainda, da mesma Corte:
"Publicidade de caráter autopromocional do Governador e de seus
correligionários, contendo nomes, símbolos e imagens, realizada às custas do
erário. Não observância do disposto na segunda parte do preceito constitucional
contido no art. 37, § 1º." (RE 217.025-AgR, Rel. Min. Maurício Corrêa, Segunda
Turma, j. 18-4-2000)
Em complemento, é importante registrar a crescente utilização da

mídia paga para a veiculação de propaganda pessoal de políticos, de forma
travestida. Os "governos", sempre nas hipóteses em que seus titulares
concorrem à reeleição, vêm aos órgãos de comunicação, notadamente a
televisão, para a divulgação de suas "realizações". Esses políticos, quase
sempre, não aparecem nos vídeos, mas é evidente o emprego da técnica
subliminar de conexão do teor do comercial à pessoa do governante.
Basta conferir os intervalos dos programas televisivos para assistir a
Caixa Econômica Federal, a Petrobrás e outras empresas públicas fazendo
propaganda e realçando a gestão vitoriosa de seus projetos com uma linguagem
que traz a sensação de que o governo é uma maravilha e que as pessoas agora
são mais felizes, com o Minha Casa – Minha Vida, o Pré-Sal e assim por diante.
Em tais comerciais a "marca" do Governo Federal está sempre presente. O
mandatário não aparece, é óbvio, mas o seu discurso está lá e isso nada tem a
ver com a propaganda institucional prevista na Constituição. A publicidade
permitida é evidentemente a de cunho informativo e educativo – divulgação de
campanhas de vacinação, abertura de matrículas em escolas, alertas da
prevenção para intempéries, e assim por diante.
O Governo do Estado também tem é pródigo na divulgação de
"suas realizações". E isso não vem de hoje. Tem sido assim ao longo dos anos,
mas as coisas superaram todas as barreiras da razoabilidade.
Aqui, nem sutileza de marketing houve. A propaganda faz menção
direta ao nome do réu, diversas vezes, como destacado.
A jurisprudência, data venia, tem sido extremamente tolerante com
esse tema e aí os marqueteiros, muitos preparados, "surfam na onda", seguindo
os parâmetros adotados pelos Tribunais, ou seja, o candidato não pode aparecer,
é vedada a publicidade direta das realizações e assim por diante, mas a porta
fica escancarada para a propaganda subliminar, por sinal a mais eficiente dentre
todas as técnicas de publicidade, mas que tem recebido o aval da Justiça.
E não se diga que esse tipo de veiculação é uma prestação de

contas à população. Isso é argumento vazio de ética e de intensa carga
manipuladora. Quer prestar contas, o faça pelas vias formais, sem tratamento
publicitário, sem técnicas de marketing.
É preciso mais rigor no exame de tais causas, é preciso moralizar
essa farra publicitária com dinheiro público, que tem interesses plurilaterais,
inclusive dos órgãos de comunicação, que são literalmente pagos pelos
Governos, pela via da publicidade, para seguir a cartilha programática de seus
governantes. Os exemplos estão aí para serem vistos, todos os dias! As matérias
jornalistas seguem a pauta que o governo deseja, dão o tom que o governo
deseja, omitem notícias que o governo não deseja e assim vai.
Certos periódicos, impressos e televisivos, mais parecem um Diário
Oficial do Marketing Estatal. Basta estudar um pouco a história para verificar
como os regimes totalitários utilizaram e utilizam a propaganda de massa para
manipular a opinião pública!
A parcela da jurisdição que exerço quer dar um basta nisso!
3. Penalidades
Foram violados o art. 10, caput e XI, e art. 11, caput e I, da Lei n.
8.429/92:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao
erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda
patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens
ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
[...]
XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes
ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os
princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole
os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às
instituições, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso
daquele previsto, na regra de competência; (grifou-se)

As penas aplicáveis:
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas
previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade
sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou
cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:
[...]
II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens
ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta
circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco
a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e
proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos
fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de
pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver,
perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos,
pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida
pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios
ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por
intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três
anos.
Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em
conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido
pelo agente.
É preciso destacar que o sancionamento deve ser realizado à luz do
princípio da proporcionalidade, sob a ótica da proibição de excesso punitivo, em
sua tríplice configuração: adequação, necessidade e proporcionalidade em
sentido estrito.
A respeito, ensina o Ministro Gilmar Mendes:
O subprincípio da adequação (Geeignetheit) exige que as medidas
interventivas adotadas mostrem-se aptas a atingir os objetivos
pretendidos. O subprincípio da necessidade (Notwendigkeit oder
Erforderlichkeit) significa que nenhum meio menos gravoso para o
indivíduo revelar-se-ia igualmente eficaz na consecução dos objetivos
pretendidos. Em outros termos, o meio não será necessário se o objetivo
almejado puder ser alcançado com a adoção de medida se revele a um só
tempo adequada e menos onerosa.
Um juízo definitivo sobre a proporcionalidade da medida há também de
resultar da rigorosa ponderação e do possível equilíbrio entre o significado
da intervenção para o atingido e os objetivos perseguidos pelo legislador
(proporcionalidade em sentido estrito). (Grifou-se) (Voto-vista proferido no

RE n. 349.703, j. 3-12-2008).
A pena no âmbito da improbidade deve servir ao alcance dos fins
almejados (retribuição ao agente que cometeu o ato ímprobo e prevenção de
novos desvios); deve ser a menos gravosa apta a atingir esses fins; e deve
respeitar o equilíbrio entre o prejuízo causado à Administração e aquele que será
imposto ao agente.
Em casos semelhantes, as Câmara têm oscilado entre: a)
ressarcimento integral do dano + multa civil + suspensão dos direitos políticos
(AC n. 2009.054586-2, rel. Des. Júlio César Knoll, Quarta Câmara de Direito
Público, j. 11-4-2013); b) ressarcimento integral do dano + multa civil (AC n.
2010.035279-7, rel. Des. Francisco Oliveira Neto, Segunda Câmara de Direito
Público, j. 18-6-2013; AC n. 2013.031174-5, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros,
Terceira Câmara de Direito Público, j. 19-11-2013); c) apenas multa (pela
ausência de dano) (AC n. 2012.026793-7, rel. Des. Gaspar Rubick, Primeira
Câmara de Direito Público, j. 25-2-2014; AC n. 2011.102692-0, de minha relatoria,
Primeira Câmara de Direito Público, j. 19-8-2014).
No caso dos autos, a publicação teve abrangência estadual, foi
paga com dinheiro público e a promoção pessoal do réu foi ostensiva.
A gravidade da conduta é de grau elevado e as sanções devem ser
compatíveis.
No ponto, o Des. Jorge Luiz de Borba argumentou que as
penalidades não poderiam ser superiores àquelas aplicadas no acórdão anulado
pelo STJ.
Esta Câmara, sob a relatoria do Des. Sérgio Roberto Baasch Luz,
deu provimento à apelação "para condenar o réu/apelado ao pagamento de multa
civil no valor já atualizado de R$15.000,00 e ao ressarcimento integral do dano,
quantificado em R$ 23.000,07, acrescido de correção monetária e sobre o qual
deverá incidir juros de mora, ambos a contar da data do dano, pela prática do ato
de improbidade previsto no art. 10, inciso XI, da Lei n. 8.429/92, na forma do art.

12, inciso II, da mesma Lei" (f. 331/348), mas isso foi anulado pelo STJ, como já
referido.
Data venia, inaplicável à hipótese a proibição de reformatio in pejus
indireta, instituto do direito penal segundo o qual, cassada a sentença
condenatória por recurso exclusivo da defesa, a nova pena não poderá ser
superior à da decisão anteriormente proferida.
A ação de improbidade tem natureza civil, nos termos do
entendimento pacificado do Supremo Tribunal Federal. A título de exemplo,
confira-se: AgR RE 377114/SP, rel. Min. marco Aurélio, Primeira Turma, j. 5-8-
2014.
Desta Corte, mutatis mutandis:
AÇÃO RESCISÓRIA. [...] ANTERIOR ANULAÇÃO DE UM PRIMEIRO
ACÓRDÃO PROFERIDO NA CÂMARA DE DIREITO CIVIL POR VÍCIO DE
INTIMAÇÃO PARA O JULGAMENTO. EXISTÊNCIA DE DOIS RECURSOS.
DEVOLUÇÃO INTEGRAL DA MATÉRIA AO ÓRGÃO COLEGIADO.
SEGUNDO JULGAMENTO DENTRO DOS LIMITES DITADOS PELAS
PARTES. REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. NÃO APLICAÇÃO DO
INSTITUTO NO CASO. VÍCIO DESCARTADO. [...] (AR n. 2012.038473-8, da
Capital, rel. Des. Maria do Rocio Luz Santa Ritta, Grupo de Câmaras de Direito
Civil, j. 13-3-2013).
Colhe-se do voto-condutor:
Antes de mais nada, a parte equivoca-se quando tende a conferir ao
acórdão prolatado pelo Exmo. Des. Newton Janke, depois anulado por defeito
de intimação, força de coisa julgada em relação ao recurso adesivo da ora
demandada. Para compreender a sua teoria, argumenta que, se após a oferta
dos recursos por ambas as partes, foi proferida nesta Corte decisão que acaba
anulada por qualquer defeito que seja, apenas quem invocou o vício processual
poderá ver seu recurso de novo analisado num segundo julgado. A correta
compreensão do sistema de nulidades do Processo Civil, entretanto, não
se confunde nesse particular com o que às vezes acontece no processo
penal, em que anulada determinada sentença por vício invocado em
recurso exclusivo do réu, há a impossibilidade da reformatio in pejus
indireta, para prejudicá-lo mais do que na situação anterior. Aqui, em
verdade, a lei enuncia que anulado um ato processual retoma-se a marcha
exatamente da fase anterior, ou seja, é como se nunca tivesse existido
aquele elemento no seio da lide (art. 248 do CPC). A propósito, em situação
um tanto similar, já dispôs o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais:

NULIDADE. SENTENÇA. REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA.
INEXISTENCIA. PROCESSO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS
MORAIS - SENTENÇA - FUNDAMENTAÇÃO DIVERSA DOS AUTOS -
DECRETAÇÃO DE NULIDADE - INTELIGÊNCIA DO ART. 458, II, DO CPC E
ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
Anulada a sentença recorrida, devolvida ao juízo a quo, este possui
liberdade de julgar de acordo com seu livre convencimento, desde que
esta seja devidamente fundamentada. [...] (Apelação Cível n.
104330721767720021 MG, Rel. Min . Cabral da Silva, j.1.9.2009)
Logo, andou bem este Sodalício ao realizar um segundo julgamento
calcado em análise ampla de ambos os recursos encartados, e se a parte
acabou suportanto maior revés decorrente do aumento do dano moral, é um
risco que deveria supor desde o momento em que pediu para que o primeiro
julgado fosse anulado. Em suma, descarta-se a afronta aos arts. 471, 472, 473,
500, 503 e 512 do CPC. (grifou-se)
4. Conclusão
Voto pelo provimento do recurso para julgar procedente o pedido,
reconhecer a prática de improbidade administrativa (LIA, art. 10, caput e XI, e art.
11, caput e I) e condenar o requerido a:
A) ressarcimento integral do dano, corrigido monetariamente a partir
da data do pagamento da despesa e acrescido exclusivamente da Selic (que
inclui juros e correção) após a citação;
B) multa civil equivalente a duas vezes a última remuneração
mensal percebida pelo requerido no cargo de Prefeito de Joinville, que deverá ser
atualizada monetariamente a partir da data em que houver a sua conversão para
o valor em moeda corrente e acrescida de juros de mora a contar da data da
publicação deste julgamento.

Declaração de voto vencido do Exmo. Sr. Des. Jorge Luiz de Borba:
Ousei dissentir da douta maioria pelos fundamentos a seguir
delineados.
Conquanto inicialmente, em meu voto-vista, tenha me posicionado
no sentido da prevenção da Terceira Câmara de Direito Público, a conclusão em
sentido oposto se impõe diante dos contundentes argumentos trazidos pelo
eminente relator após a revista.
Assim, acompanho meus pares quanto ao tema.
A presente ação civil pública por ato de improbidade administrativa
foi ajuizada em 2 de abril de 2001, objetivando a responsabilização do então
Prefeito Municipal de Joinville, Luiz Henrique da Silveira, ao argumento de que
mentor da publicação, a nível estadual, pelo Diário Catarinense, de reportagem
intitulada "VEJA: OS 4 ANOS QUE MUDARAM JOINVILLE", com vasto conteúdo
de obras realizadas na última gestão, anos 1997/2000, em flagrante violação aos
princípios vetores da administração pública e em prejuízo ao erário,
desrespeitado em sua expressão e alcance o art. 37, § 1º, da CF.

Contemporaneamente a esta ação, foi distribuída em 21 de maio de
2001, contra o mesmo Prefeito, outra ação civil pública por ato de improbidade
administrativa, por fato similar, ou seja, por promoção pessoal, ao fazer publicar
na revista Veja a reportagem intitulada "JOINVILLE 150 ANOS. ONDE A VIDA É
MAIS FELIZ", com referência às obras realizadas na gestão 1997/2000.
Há, ainda, registro de ação penal, deflagrada sob os auspícios do
Decreto-Lei n. 201/1967 (art. 1º, II), de que tomei ciência em pesquisa sobre os
desdobramentos, nas instâncias superiores, da condenação havida nessa
segunda ação civil pública.
Feito o registro, pelo ineditismo, que se dissemina na atualidade, de
propositura em separado de ações, quando perfeitamente conhecida do
Ministério Público a contemporaneidade dos fatos, circunstância que impunha
uma única demanda, em obséquio, no mínimo, ao princípio da instrumentalidade,
quando não para evitar se faça observar, na execução, a disciplina do art. 11 da
Lei n. 7.210/1984, como autoriza o art. 20 da Lei n. 8.429/1992 (EDcl no REsp n.
993.658-SC), resta incursionar na prova.
A sentença combatida, de boa lavra, à vista do pedido do Ministério
Público de julgamento antecipado da lide (fl. 231v.), foi cirúrgica, afirmando que a
elaboração e divulgação jornalística das obras do governo municipal correram à
conta e responsabilidade da empresa de comunicação contratada pela Prefeitura,
não antevendo, de outra parte, benefícios ao ora réu, ainda que se o considere
como pré-candidato ao Governo do Estado (fl. 237).
O Tribunal, em acórdão da lavra do Desembargador Sérgio Baasch
Luz, reformou a sentença, é verdade, mas o fez por entender, independente do
conhecimento prévio ou não do alcaide, que havia no episódio intuito de
promoção pessoal da imagem. Disse mais, e com todas as letras, "que o fato da
propaganda ter sido produzida e veiculada por empresa contratada para tanto,
não exime a responsabilidade do Administrador Público, que, no mínimo, deveria
ter sido diligente ao ponto de verificar o conteúdo do material publicitário antes de

sua circulação, além do que deveria ter adotado a cautela necessária antes de
efetivar o pagamento por tais serviços" (fls. 343-344).
Ora, não admitiu o então relator, nem por presunção, o
conhecimento do Prefeito sobre a matéria jornalística veiculada.
Aliás, nem poderia fazê-lo, uma vez que a única prova existente nos
autos é exatamente o exemplar do jornal.
O único depoimento prestado foi o produzido no gabinete do
Promotor de Justiça, e não repetido em juízo, no qual o representante legal da
empresa de Comunicação categoricamente afirmou: "Que o informe publicitário
foi divulgado a nível estadual, muito embora o Jornal Diário Catarinense possa
realizar a veiculação a nível nacional; Que essa decisão foi um consenso não só
da agência como da assessoria de imprensa" (fls. 48/49). Ao tratar da
participação do Prefeito em alguma reunião, esclareceu "Que em reuniões com a
assessoria de imprensa e o próprio Prefeito municipal, algumas vezes na própria
Prefeitura Municipal e outras na própria agência, chegou-se a conclusão que o
objetivo da propaganda seria prestar contas aos munícipes e prepará-los para o
pagamento do futuro IPTU, referente ao ano de 2001" (fl. 48).
Assim sendo, por falta de prova da efetiva participação e antecipada
ciência do Prefeito quanto ao conhecimento do informe publicitário, não há como
condená-lo por improbidade administrativa, a não ser por presunção, o que
contrariaria toda uma construção jurisprudencial a esse respeito.
Importante destacar o que disse o Exmo. Sr. Min. Gilmar Mendes ao
julgar Questão de Ordem na Ação Penal n. 616 Santa Catarina, envolvendo o ora
réu, no caso da publicidade na revista VEJA: "[...] é elemento integrante do tipo o
proveito próprio ou alheio. Este proveito, para fim penal, ao contrário do que
sugere a peça acusatória, não pode ser presumido pela simples condição -
também não comprovada à época dos fatos - de pré-candidato. Aliás, como
destacado pela defesa, o acusado teria sido eleito e empossado para novo
mandato em janeiro de 2001, e a matéria veiculada em março de 2001. A

cronologia favorece o acusado e reclama integração probatória à imputação.
Nem mesmo a denominada autopromoção amolda-se, sem qualquer integração
probatória ou indiciária, ao conceito de proveito próprio, este, giza-se, deve estar
demonstrado, não presumido. A alegada autopromoção pode subsidiar, em tese,
a ação civil já proposta, mas, por si só, não é capaz de perfectibilizar o crime
imputado" [e agora, acrescento, nem o ato de improbidade, porque não se
condena por presunção].
Sobre a questão fática, disse o Ministro que, "A bem da verdade,
conforme salientou a testemunha [e é o mesmo caso, publicação em jornal e em
revista], a proposta de trabalho foi submetida à assessoria de imprensa do
Município, que a aprovou. Neste caso, a prática do suposto delito não se reveste
do elemento subjetivo do tipo dolo específico. A prova da acusação aponta para
possível omissão ou culpa, incompatíveis com a figura delitiva imputada".
Aqui também não se trata de omissão nem de culpa, muito menos
na modalidade da negligência. O Município possui uma assessoria de imprensa e
é ela que deve orientar os trabalhos das empresas que contrata para divulgação
dos atos e ações de governo. Não é possível responsabilizar o Prefeito em tudo e
por tudo, ausente a demonstração inequívoca da sua ciência e condescendência.
Quanto às sanções, constata-se que a Câmara estipulou a multa
civil em valor superior ao estabelecido no acórdão anulado (fl. 347), o que, data
venia, é não só incoerente, mas também inviável, haja vista a proibição da
reformatio in pejus indireta e a razoabilidade, no contexto do voto vencedor, da
pena antes aplicada.
Nesses termos, votei pelo desprovimento do apelo e, vencido no
ponto, pela fixação da multa civil no patamar de R$ 15.000,00 (quinze mil reais).
Com estas considerações, e pedindo vênia à douta maioria, é que
dela ousei divergir.
Florianópolis, 11 de novembro de 2014

Des. Jorge Luiz de Borba

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