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I. EL DERECHO Y LA HISTORIA CONSTITUCIONAL ROMANA
EN SUS PRIMERAS ETAPAS HISTÓRICAS
La mayor atención de los cultivadores del derecho de Roma, se centra
en el derecho privado, que regula las relaciones entre los ciudadanos o
particulares.
El derecho romano comprende un largo período histórico de más de
trece siglos, desde la fundación de Roma (753 a. C.) hasta la muerte del
emperador Justiniano (565 d. C.). Durante este tiempo, la constitución
política de Roma tuvo distintas y sucesivas formas de gobierno.
Forma de gobierno desde el año hasta el año
Monarquía 753 a. C. 510 a. C.
República 510 a. C. 24 a. C.
Principado 27 a. C. 284 d. C.
Dominado 284 565
En atención al mayor nivel de perfección alcanzado por la
jurisprudencia, se distinguen unas etapas que presentan características
propias y definidas:
1.Periodo del derecho antiguo y quiritario (753 a. C. al 130 a. C.)
2.Periodo del derecho clásico (130 a. C. al 230 d. C.)
2.1. Primera etapa clásica (130 a. C. al 30 a. C.)
2.2. Etapa clásica alta o central (30 a. C. al 130 d. C.)
3. Período del derecho postclásico (230 al 527)
4. Período del derecho justinianeo (527 al 565)
1. LA CIVITAS PRIMITIVA Y LA MONARQUÍA
Roma se forma por un proceso de integración de las aldeas situadas
en las siete colinas. La ciudad-Estado (civitas) en la antigüedad estaba
formada por un recinto amurallado, templos, centro de gobierno y lugar de
protección y defensa contra los ataques de los enemigos.

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Los órganos de gobierno de las civitas primitivas eran:
a) El rex. - suprema jefatura político-militar,
- representa a los ciudadanos ante los dioses,
- designado por voluntad de los dioses. Voluntad interpretada
por los pontífices,
- investido de potestad mágico-religiosa.
b) El senado. Originariamente constituía un consejo de ancianos que
asesoraba al rey en las cuestiones más importantes de gobierno
(guerra y tratados).
En algun tiempo para que la eficacia de las leyes tuvieran eficacia
general deberian ser aprobadas por el senado.
c) El pueblo y las asambleas populares.
Clientes
Patricios
Libertos
PUEBLO
Plebeyos
2. LA CIVITA PATRICIO-PLEBEYA Y LA REPÚBLICA
Tras la sustitución del último rey de los Tarquinios por magistrados
colegiados, se nombran diez ciudadanos, llamados decemviros a los que se
les confía la redacción de la ley de las XII Tablas. La ley de las XII tablas
se aplicaron a la necesidad practica o interpretatio, pues es debido a las
luchas entre patricios y plebeyos, el pueblo renuncia a elegir cónsules y se
confía el poder a los tribuni militum consultari potestate para el mando del
ejército. Las leges Liciniae Sextiae establecieron definitivamente el
consulado como órgano supremo de la constitución republicana.
El primer periodo de formación de la constitución se caracteriza por
las luchas entre patricios y plebeyos. El primer conflicto social tuvo como

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causa las continuas levas y la prisión por deudas de los plebeyos
insolventes. A partir del 494 a. C. los plebeyos consiguieron el
reconocimiento de sus jefes electivos (tribuni plebis). La definitiva
aceptación constitucional de las reivindicaciones plebeyas se produce en el
367 a. C. con las leges Liciniae Sextiae, que aceptaron que uno de los dos
cónsules fuera plebeyo y las leges Publitiae Philonis y Hortensia que
equipararon los plebiscitos (acuerdo de las asambleas de la plebe) a las
leges votadas en los comicios.
Con el fin de las luchas de clases se consolida la constitución de la
civitas patricio-plebeyas, y alcanza su máximo apogeo en los siglos III y II
a. C. Los órganos de gobierno son las magistraturas, el senado y las
asambleas populares. Sin embargo, prevalece el poder del senado y de los
magistrados patricios por lo cual, la constitución romana, aparece con un
marcado carácter aristocrático.
Órganos de gobierno:
a) Las magistraturas:
Características generales de los magistrados: -
elegibilidad,
(Eran elegidos por los comicios) -
anualidad,
- colegialidad,
- gratuidad,
- responsabilidad
Por la lex curiata se les consigna: el imperium (mando
supremo)
militiae imperium: mando del
ejercito en guerra fuera de
Roma.
imperium domi: mando civil
en la ciudad.

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el auspicia (poder de interpretar la
voluntad de los dioses)
Según Mommsem:
b) El senado:
Órgano de decisión y consulta en la constitución republicana.
Estaba formado por:
senadores patricios (patres)
senado
senadores plebeyos (conscripti)
Funciones: - declarar la guerra y la paz,
- vigilar las ceremonias religiosas,
- administrar las finanzas públicas,
- nombramiento de mandos militares.

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Era el órgano permanente y estable. Ejercía la autoridad
legislativa.
c) Las asambleas populares
Formadas antiguamente por:
- Comicios centuriados.- le correspondía el nombramiento de
los magistrados mayores: cónsules, censores y pretores
(Intitucion creada por Servio Tulio).
- Comicios por tribus.- le correspondía el nombramiento de los
magistrados menores: ediles y cuestores.
- Comicios plebeyos.- la elección de los tribunos de la plebe.
Esta asambleas sólo podían elegir a los magistrados propuestos por
los que se encontraban desempeñando cargos. En la votación de las leyes,
la propuesta era también del magistrado y la asamblea debía aprobarlos o
rechazarlos en su totalidad (sin enmiendas), cuando el tribuno se oponia a
los actos de los magistrados ejercia la intersessio o veto. El derecho de
convocatoria de los comicios correspondía a los magistrados superiores y
el de los concilios plebeyos a los tribunos.
En la consolidación de la constitución republicana, Roma emprende
una política imperialista de guerras y conquistas que sólo termina cuando
todo el mundo conocido estuvo sometido. Entonces en el siglo II a. C. la
constitución republicana entra en una fase de crisis y decadencia motivada
por factores políticos. Ante todo, los órganos de gobierno de las civitas se
hacen inadecuados para gobernar un imperio universal.
Las tensiones entre los miembros de la oligarquía gobernante y los
caballeros (militares) continuaron y los desequilibrios continuos entre el
poder militar, concedido a los caudillos, y el senado condujeron a

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situaciones de mando personal de difícil encuadre en la constitución
republicana.
Esta situación produce continuas guerras civiles. Tras el pacto
celebrado entre César, Pompello y Craso se crea el 1er
Triunvirato. Tras
luchas internas, César gobierna en solitario hasta el año 44 a. C. en que fue
asesinado. Se da paso a un nuevo triunvirato formado por Marco Antonio,
Octavio y Lépido. Enfrentados Marco Antonio y Octavio, triunfó éste en el
31 a. C., estableciéndose entonces la nueva constitución política del
Principado.
3. EL IMPERIO UNIVERSAL Y EL PRINCIPADO
El nuevo régimen constitucional se inserta en el tradicional sistema
republicano. Tanto en la fase de formación del nuevo orden político como
en el periodo de su consolidación aparece como principal objetivo de
Augusto la restauración de la República.
A Octavio, en su lucha contra Marco Antonio, el senado le otorga el
imperium de protector y lo admite en el senado. En el año 43 a. C. es
elegido cónsul, y en el 32 recibe poderes extraordinarios. Tras su victoria
en el 31 a. C. se considera restaurador de la República . A partir de
entonces asume cada año el consulado y ocupa una posición preeminente
(princeps, el primero) en el senado. En el año 27 a. C., Octavio devuelve el
poder político al pueblo y recibe un imperium especial sobre las provincias
no pacificadas.
En la nueva constitución se concede al príncipe el mando supremo
del ejército y las provincias imperiales (imperium proconsulare naius et
infinitum), y la facultad de oponer veto (intercessio) a los actos de los
magistrados, así como la facultad de convocar el concilio (tribunicia
potestas).

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Conseguida la paz interior, Augusto inicia un proceso de
romanización de la provincias, dando la ciudadanía romana a los habitantes
de las provincias. Las provincias más ricas son administradas directamente
por el príncipe, las menos ricas, por el senado. Los procónsules gobernaban
las provincias senatoriales y los legati Augusti pro praetores las imperiales.
Pero ambos cargos eran nombrados por el príncipe. El régimen de las
ciudades (municipia) consta de los mismos órganos de gobierno:
magistratura, senado y comicios.
El príncipe delega sus funciones en unos cargos jerarquizados y
retribuidos. Los de mayor importancia y poder eran los praefecti:
- Praefectus pretorio: funciones militares, mandaba la guardia
personal del emperador,
- Praefectus urbi: encargado de la policía y jurisdicción penal,
- Praefectus vigilum: jefe del servicio de seguridad nocturna e
incendios
- Praefectus annonae: encargado de abastecimientos y mercados,
- Praefectus vehiculorum: encargado de comunicaciones y correos.
La cancillería u oficinas del emperador (scrinia) se ocupaba de la
correspondencia oficial, nombramientos, administración de bienes
imperiales y de los litigios sometidos al príncipe.
El derecho llega a su apogeo y perfección técnica durante el
Principado y se considera “clásico”.
La cuestión más grave del nuevo régimen fue la sucesión. Esta fue
causa de situaciones de crisis y de ruptura. En la designación de los
sucesores tuvieron influencia tres fuerzas, que prevalecieron en uno u otro
momento histórico: la designación de sucesor por el príncipe en vida
(adopción); la elección por el senado y la aclamación por las legiones (p.ej.
los Flavios).

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Tras el asesinato de Alejandro Severo (235 d. C.) se abre un largo
período de anarquía y crisis, que representa el final del Principado.
4. EL DOMINADO
El nuevo sistema político que se instaura con el Dominado, el
princeps se convierte en dominus y los ciudadanos (cives) en subditos
(subditi). Este es el resultado de la lenta evolución que del Principado,
como democracia autoritaria, lleva al Dominado, como monarquía
absoluta.
Se implanta en la grave crisis del siglo III d. C., originada por
profundos cambios económicos y sociales (prevalencia de los militares
sobre los políticos, presión e invasiones bárbaras).
Cuando los emperadores elegidos por el senado, Pupenio y Balbino,
son asesinados, se abre un largo período de crisis política y de anarquía
(239 al 284 d. C.).
Dioclesiano (284-308 d. C.) consiguió restaurar un orden duradero
(284 al 303 d. C.) animado por el propósito de restaurar la romanidad y
reforzar el poder imperial. Se atribuye carácter sagrado, reorganiza el
ejército e intenta atajar la inflación con un famoso edicto de tasas y precios.
Introduce importantes reformas en la administración imperial. Para
reorganizar el vasto imperio, crea la llamada tetrarquía: divide el Imperio
en dos partes, Oriental y Occidental, con cuatro prefecturas (Oriente, Iliria,
Italia y las Galias), que a su vez divide en diócesis y éstas en provincias.
Estas medidas no resuelven el problema sucesorio.
Constantino (307-337 d. C.) hace que se unifique de nuevo el
Imperio. Dicta el famoso edicto de Milán, que confirma la tolerancia hacia
la religión cristiana. Traslada la capital a Bizancio, que en adelante se
llamará Constantinopla. A su muerte, divide nuevamente el Imperio entre
sus hijos. La disgregación del Imperio se consumará definitivamente

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cuando en el año 395 d. C. el emperador Teodosio I divide la parte oriental
de la occidental. El imperio de occidente sufre sucesivas invasiones
bárbaras hasta su definitiva caída en el 476.
La historia del derecho romano continúa en Oriente en el Imperio
bizantino, que perdura hasta la conquista de Constantinopla por los turcos
en el año 1456, y alcanza su máximo esplendor con el emperador
Justiniano (527-565 d. C.) cuya obra de gobierno se basa en una firme fe
religiosa y en un amplio sentimiento de “clasicismo”, que le llevará a
realizar la magna compilación del “Corpus Iuris”, en el que reúne los iura,
obras de los juristas clásicos, y las leges o constituciones imperiales.
LAS FUENTES DEL DERECHO ROMANO
Jurídicamente hablando, fuente es una metáfora para designar las
formas de producción del derecho.
1. LAS FUENTES DEL DERECHO ANTIGUO Y PRECLÁSICO
Las antiguas costumbres de los mayores o antepasados (mores
maiorum), que regían la primitiva comunidad romana, consistía en usos
sociales y en normas religiosas, tradicionalmente aceptamos, de los que no
se distinguían las normas jurídicas que aparecían fundidas en ellas. La
regulación jurídica ius estaba estrechamente relacionada con el fas,
ordenación de las relaciones con los dioses.
La separación del ius y del fas aparece claramente establecida en la
ley de las XII Tablas, redactada en el año 449 a. C. por un colegio de
decenviros (diez tablas por el colegio de patricios y dos más por el segundo
colegio mixto patricio-plebeyo).
La ley de las XII Tablas contenía preceptos de un marcado
formalismo que se refería: al proceso de sometimiento y vinculación del
deudor al acreedor, disposiciones hereditarias, relaciones de vecindad y

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servidumbre, delitos, regulación de funerales y sepulturas, y prohibición de
matrimonio entre patricios y plebeyos.
Los comentarios atribuyen a esta ley fue la de establecer el principio
de igualdad de todos los ciudadanos ante la ley. También debe considerarse
como la base o punto de partida para la labor de interpretatio
jurisprudencial, ya que, de esta ley comenzó a fluir el derecho civil.
2. LAS FUENTES DEL DERECHO CLÁSICO
A) Ley y plebiscito
La ley (lex) es una declaración de potestad autorizada por el pueblo,
que vincula a todos los ciudadanos.
Para el jurista Ateyo Capitón: "ley es el mandato general del pueblo
o de la plebe dictado por el magistrado". En la ley pública, el magistrado
hace una declaración (rogatio) ante el pueblo representado por los
comicios que proceden a su autorización (iussum).
La lex tenía tres partes:
- la praescriptio, que contiene datos como el nombre del magistrado,
la fecha, etc.
- la rogatio, que es el texto de la ley sometida a votación.
- la sanctio, es la parte final, en la que se declara que la ley no valga
cuando esté en contradicción con
las leyes emanadas a favor de la plebe, o con el derecho anterior.
Las leyes se clasifican en:
- Perfectas: son las que declaran la ineficacia de los actos realizados
en contra por efecto del mismo
derecho.

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- Menos que perfectas: son las que no declaran la ineficacia o nulidad
del acto, sino que se imponen
una sanción o pena por la infracción.
- Imperfectas: son las que no disponen nada, pero pueden servir de
base a recursos de la jurisdicción
pretoria.
Los plebiscitos son las propuestas de los tribunos, aprobadas por la
plebe reunidas en asambleas o (concilia). Originariamente éstos vinculaban
sólo a los plebeyos; después se equipararon los plebiscitos a las leyes y
obligan por igual a patricios y plebeyos. A partir de la equiparación se
habla indistintamente de plebiscita o leges.
B) Senadoconsultos
Según Gayo: "Senadoconsulto es lo que el senado autoriza y
establece, y tiene fuerza de ley, por más que en este punto haya
discusiones".
Al final de la República, el senado ejerce una actividad legislativa
propia y dicta senadoconsultos. Esta actividad legislativa es
definitivamente reconocida en el Principado, cuando Augusto concede al
senado las funciones que correspondían a los comicios. Desde Adriano, la
función del senado se limitaba a dictar lo que en realidad era legislación
imperial.
C) Constituciones imperiales
Según Gayo: "Constitución del príncipe es lo que el emperador
establece por decreto, por edicto o por epístola. Jamás se ha dudado que
tenga fuerza de ley, ya que el mismo emperador recibe el poder en virtud
de una ley".
Éstas aparecen a finales de la época clásica y se generaliza en la
postclásica para designar la legislación imperial.

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Los emperadores dictaban epístolas (epistulae), que servían de forma
ordinaria para comunicar las decisiones imperiales de todo tipo:
Tipos de epístolas:
- Edicta. Disposiciones que dicta el príncipe en virtud del ius
edicendi, que tenía como los
demás magistrados.
- Decreta. Sentencias o criterios dictados en el procedimiento
extraordinario.
- Mandata. Instrucciones u órdenes que da a sus
administrados o a los gobernadores de provincias.
La actividad legislativa más importante del príncipe se centra en los
rescriptos (rescripta). Son respuestas sobre cuestiones jurídicas de la
cancillería imperial. La respuesta del príncipe valía únicamente para el
caso que los había motivado. Sin embargo, los juristas las aplicaban
extensivamente para los casos análogos.
Los juristas son los que influyen decisivamente en la creación del
nuevo derecho imperial, mediante la labor de motivar y ordenar los
rescriptios.
D) Edictos
El magistrado tiene derecho a dictar edictos (ius edicendi) relativos a
las cuestiones de su competencia.
En el año 367 a. C. se creó el pretor con la función de administrar la
justicia. Cuando se desarrolló el comercio con los extranjeros se creó otro
pretor, en el 242 a. C. ocupado de los litigios que surgían entre los
ciudadanos romanos y los extranjeros. Al primero se le llama urbano, al
segundo peregrino.

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En el edictum del magistrado se contenía el programa que pretendía
cumplir durante el año de su mandato (edictum repentinum). La actividad
pretoria cesa con Adriano, que da una estructura estable y permanente al
edicto, y los magistrados se atienen a la codificación juliana que se llama
edictum perpetum.
3. LAS FUENTES DEL DERECHO POSTCLÁSICO
El derecho del período postclásico se caracteriza por la influencia de
las tendencias del vulgarismo, la recopilación de las fuentes clásicas y la
separación entre el derecho oficial de las constituciones imperiales y la
práctica.
Por la separación entre el derecho oficial y la práctica, surge el
problema de la costumbre como fuente del derecho, incluso contra la ley.
Justiniano admite el valor de la costumbre contra la ley.
A mediados del siglo III se sustituye el formato de rollo (volumen),
por el nuevo libro de páginas (codex). El cómodo uso del codex lleva a una
reedición de las obras de mayor interés, lo que ocasiona muchas
alteraciones en los textos. Las sucesivas reediciones supusieron el
abandono de muchas obras clásicas, que por continuar en volumina
terminaron siendo olvidadas, mientras que determinaron la popularidad de
otras.
La ley de Citas supone un reconocimiento de la vulgarización que
había venido operando en las obras de los juristas más conocidos. En el año
426 d. C. Valentiniano III reduce los juristas "modelo" a los cinco más
conocidos.
Compilaciones de leges imperiales:
- Hermogeniano: (Codex Hermogenianus), colección de rescriptios de
Dioclesiano.

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- Gregorio: (Codex Gregorianus), colección de rescriptios desde
Adriano hasta Dioclesiano.
- Teodosio II: (Epitomae iuris), libro de extractos de la jurisprudencia
de Gayo.
- " : (Epitome Ulpiani), se asemeja a las instituciones de
Gayo.
Entre todas estas obras destaca la colección llamada "Frafmenta
Vaticana". Contiene fragmentos de las obras de Papiniano, Paulo y
Ulpiano extraídas de los Códigos Gregoriano y Hemogeniano. Otra obra de
esta clase es la llamada "Collatio legum mosaicarum et romanorum", que
es una comparación de textos bíblicos y romanos.
4. EL "CORPUS IURIS" DE JUSTINIANO
A partir del siglo V la evolución jurídica en oriente se caracteriza por
el clasicismo. La tendencia a la restauración clásica de los bizantinos es
favorecida por distintos factores: adquirió un puesto preferente el estudio
del derecho por escuelas especializadas; las actividades de conservación,
interpretación y enseñanza del modelo clásico fueron posible en Oriente,
porque los libros considerados inútiles en la práctica, los antiguos
volumina, fueron conservados, mientras que en Occidente se destruyeron,
el principal artífice de la obra se debe a Triboniano.
Se consiguió un ambiente apropiado a la actividad científica, centrada
sobre todo en las escuelas de Berito y Constantinopla, que hizo posible la
magna obra compilatoria. En ella fue de la mayor importancia el apoyo
político de Justiniano.
La compilación de Justiniano consta de las siguientes partes:
- Instituciones: introducción destinada a la enseñanza del
derecho,
- Digesta: selección de textos jurisprudenciales, extractos de
criterios sustentados por juristas en interpretación del derecho

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- Codex: codificación de las leyes imperiales, aprovechando los
códigos precedentes,
- Novellae: leyes posteriores de Justiniano.
En la compilación de Justiniano se realizan muchas modificaciones y
alteraciones de los textos clásicos, que se conocen con el nombre de
interpolaciones. Estas modificaciones se realizaron para ajustar los textos
clásicos a las reglas más justas. Por esta razón, durante muchos años los
romanistas se han dedicado a limpiar los textos clásicos de
“bizantinismos”.
5. LA LITERATURA DIDÁCTICA Y LOS LIBROS DE
INSTITUCIONES
El emperador bizantino muestra un gran deseo de renovar la
enseñanza del derecho y a ello dedica su obra de Instituciones, que sigue el
modelo de las obras clásicas de este tipo.
Entre los libros institucionales destaca el de Gayo por ser la única
obra clásica que se ha conservado prácticamente entera y nos ofrece
referencias completas de las instituciones antiguas y clásicas,
especialmente en materia de procedimiento. También porque aunque
presenten deficiencias y omisiones, han tenido una gran influencia en los
códigos civiles europeos.
EL LEGADO DEL DERECHO
Roma y su imperio constituyen un caso único, tanto por su extensión
como por su duración, en relación a otros anteriores. Aunque su comercio,
su ejército y sus letras dejarán constancia de su existencia, hay dos
elementos que le confieren un carácter único: las obras públicas y el
derecho, cosas ambas de las que se conservan numerosos restos tangibles.

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Es en este último aspecto, en lo jurídico, donde su concepción refleja
algo personal, sin deudas hacia otros pueblos, como así ocurre en el arte y
las letras romanas. El mundo occidental actual se divide entre los que
tienen raíces jurídicas sajonas y los que la tienen romanas. Además de
regular toda clase de figuras jurídicas, que siguen siendo válidas, el
derecho romano presenta una trayectoria única. En un principio, a través de
la Ley de las XII Tablas y otra, se crea un derecho emanado de los diversos
órganos legislativos. Cabe citar así los comicios, los senadoconsultos,
provenientes del Senado, que iban elaborando y regulando los derechos
aplicables a los ciudadanos Romanos, mediante el ius civile, mientras los
edictos de los magistrados, en particular el pretor, creaba otro tipo de
derecho (el ius honorarium). Con el paso al imperio, el único legislador
será el emperador, a través de sus constituciones, o leges, que se
sobreponen al derecho anterior, civil y honorario. Pero la escasa
democracia del sistema unipersonal encuentra su contraposición con la
aparición de los juristas. Estos van a refundir el antiguo derecho civile y
honorarium, así como las leyes imperiales que lo modifican, y crearán otra
contraposición al derecho a través de los iura, o interpretaciones de los
juristas. A partir de este momento el derecho queda integrado por las leyes
y por el iura; y hasta finales del imperio habrá una constelación de juristas,
magnificados y reducidos por la ley de Citas: Gayo, Ulpiano, Papiniano,
Paulo, Modestino, etc. En un plano menor también se acepta la costrumbre,
que puede también, que puede llegar a tener rango de ley, siempre y
cuando no se oponga a las leyes existentes y al interés público, cosa que
también ocurre en la actualidad, ya que, a menudo las leyes se redactan
sobre casos concretos que han ido formando costumbre en las actividades
no reguladas. En sus “Instituciones”, el jurista Gayo ha dejado unas
definiciones de todo este entramado: “Ley es lo que el pueblo autoriza y
establece. Plebiscito es lo que la plebe autoriza y establece.
Senadoconsulto es lo que el Senado autoriza y establece. Constitución del
príncipe es lo que el emperador establece por decreto, edicto y epístola. El
derecho de dar edictos lo tienen los magistrados del pueblo romano (...),
en los edictos de los dos pretores, del urbano y del peregrino. Respuestas
de los prudentes son las sentencias y opiniones de aquellos a los que se
permite establecer derecho. Cuando las sentencias de todos son unánimes,

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lo que opinan obtiene fuerza de ley, pero si disienten, el juez puede seguir
la sentencia que quiera, y así se declara en un rescripto de Adriano”.
En el derecho postclásico, el Código teodosiano nos da el valor de
los iura según sus autores: “De los que han establecido derecho
(Papiniano, Paulo, Gayo, Ulpiano, Modestino, Escévola, Sabino, Juliano y
Marcelo), si se presentaren varias sentencias, venza aquella en la que a
una coincidiera mayor número. En caso de empate, venza aquella parte en
la que esté Papiniano, pues éste vence a cada uno aunque cede ante dos.”.
Los mismo que el latín sustituye a casi todos los idiomas de los indígenas
del imperio, también el derecho sustituye a las costumbres de los diferentes
pueblos bárbaros. En Hispania, incluso al Código de Eurico, que se supone
basado en costumbres e instituciones germánicas, resulta difícil desligarlo
del derecho romano de la época, que se halla en las grandes compilaciones
de los códigos teodosiano, gregoriano y hemogeniano, incluyendo las leyes
y la iura de los grandes juristas.
Notas sobre la conquista de Roma en las Hispanias (ESPAÑA)
El dominio romano de la península, que comenzó en el 218 a. C.
como pretexto para impedir que Aníbal se proveyera de hombres en las
colonias cartaginesas de España para luchar contra Roma, comprende dos
fases: la conquista y la romanización.
* La conquista. Se inicia en el 218 a. C. para impedir que España
fuera la fuente de recursos y de avituallamiento de Aníbal que con un
poderoso ejército (100.000 hombres) se disponía a pasar los Alpes. Cneo
Escipión toma Emporium y conquista Tarraco; pero luego sufrirá serios
reveses por parte cartaginesa, al igual que su hermano Publio, que murió
como aquél en la batalla. Para vengar la muerte de su padre y de su tío, el
joven Publio Cornelio Escipión, ocho años más tarde, emprende una rápida
campaña que culmina con la conquista de Cartago Nova, el Valle del
Guadalquivir y Gades. Los romanos tuvieron que enfrentarse a dos

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levantamientos importantes y a una resistencia hostil muy generalizada en
la campaña emprendida para dominar el interior en un periodo que va
desde el 192 a. C. (conquista de Toletum) al 133 a. C. (caída de
Numancia). Estos levantamientos y estas resistencias fueron:
- Levantamiento de Viriato (147 - 139 a. C.)
- Levantamiento de Numancia (133 a. C.)
- Resistencia de los pueblos de la cornisa norte (hasta el 25 a. C.)
* La romanización. Es el proceso de asimilación de la cultura y
civilización romanas que duró seis siglos, asimilación que fue rápida y
total, razón por la cual nos consideramos hoy un pueblo latino por el habla
y la cultura. Este proceso se lleva a cabo satisfactoriamente y a ello
contribuyen las siguientes causas:
- La conquista por parte de las legiones romanas que se abastecen
también de soldados hispanos.
- La red viaria que facilitaba el intercambio.
- La división territorial, que facilitaba el gobierno de la península.
En el 206 a. C. es considerada provincia romana y poco después es
dividida en Hispania Citerior, con capital en Cartago Nova e Hispania
Ulterior, con la capital en Córdoba.
Augusto la divide en tres provincias: Bética, capital Córdoba;
Lusitania, capital Emérita (Mérida); Tarraconense, capital Tarraco.
Caracalla añade la Gallaecia con capital en Bracara y Diocleciano (284 -
308), por último, crea la provincia Cartaginense.
Roma contribuyó al enriquecimiento y civilización de la península
creando ciudades, carreteras, puentes y acueductos.
España contribuye al poderío romano dando a la metrópoli figuras
muy señaladas tanto en el campo político como en el cultural.

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La invasión de los bárbaros dará al traste con la unidad política, pero
no la influencia cultural que perdurará para siempre, ni con ese sello de
latinidad que se conoce con el nombre de Civilización de Occidente.
Entorno histórico
218 a. C. Cneo Escipión desembarca en Ampurias.
217 a. C. Llega a España Publio Escipión.
212 a. C. Conquista de Sagunto.
211 a. C. Derrota y muerte de Cneo y Publio Escipión.
210 a. C. Llega a España Publio Cornelio Escipión.
208 a. C. Asdrúbal es derrotado en Bécula.
207 a. C. Publio Cornelio Escipión toma Cartago Nova.
206 a. C. Conquista romana de Cádiz. Batalla de Ilipa.
197 a. C. División de Hispania en Citerior y Ulterior.
180 a. C. Tiberio Sempronio Graco somete la meseta.
147 a. C. Guerras de Viriato.
143 a. C. Resistencia de Numancia.
140 a. C. Conquista de la Lusitania del sur del Tajo.
139 a. C. Asesinato de Viriato.
133 a. C. Escipión Emiliano destruye Numancia.
123 a. C. Q. Cecilio Metelo ocupa Baleares.
93 a. C. Sublevación de los celtíberos.
87 a. C. Luchas del partido de Sertorio contra Q. Metelo y Cneo
Pompeyo.
83 a. C. Sertorio llega a España.
77 a. C. Sertorio completa la dominación de la península.
72 a. C. Muerte de Sertorio.
69 a. C. Viene Cesar por primera vez a Hispania.
60 a. C. César gobierna como Pretor en Hispania.
49 a. C. César vence en Ilerda a Afranio, Petreyo y Varrón, partidarios de
Pompeyo.
45 a. C. César derrota en Munda a los hijos de Pompeyo.
27 a. C. Augusto llega a Hispania.

20. - 20 -
19 a. C. Marco Agripa, general de Augusto, sofoca la sublevación
cantabro-astur.
53 d. C. Sublevación de los astures contra los romanos.
68 d. C. Rebelión de Galba.
409 d. C. Primeras invasiones bárbaras.
PRESENCIA ROMANA EN ESPAÑA
- ACONTECIMIENTOS POR ORDEN CRONOLÓGICO -
218 a. de C. Tarraco - El ejercito romano se apodera de Ampurias y la ciudad de tarraco que se comvierte a
continuación en su principal base de operaciones contra los cartagineses.
211 a. de C. Península Ibérica - Los romanos, que tienen ventaja sobre los cartagineses, pierden a sus dos jefes:
Publio y Cneo Cornélio Escipión, que son derrotados y muertos en Castulo e Ilorci, respectivamente.
Al año siguiente llega un nuevo comandante para el ejercito, Publio Cornélio Escipión hijo, que se alía con con los más
importantes pueblos indígenas.
209 a. de C. Carthago Nova, 1 de abril - Publio Cornelio Escipión -tras una marcha relámpago y un ataque conjunto
por mar y tierra- toma Carthago Nova, la principal base púnica en la Península.
Esta victoria significa para los romanos el control sobre las comunicaciones sobre la costa nororiental y Levante, lo que
permite, sin riesgos, intentar por segunda vez operaciones en el valle del Guadalquivir.
206 a. de C. Los romanos obtienen el control del Guadalquivir.
205 a. de C. Itálica - Publio Cornelio Escipión funda la ciudad de Itálica, a orillas del Guadalquivir.
197 a. de C. Hispania - El Senado romano divide la zona de la Península sometida en dos provincias: la Citerior (valle
del Ebro y gran parte de la costa oriental) y la Ulterior (región Bética).
153 a. de C. Hispania - Estallan las denominadas guerras celtíberas o numantinas (por el incumplimiento por parte de
los romanos de las cláusulas de paz impuestas en el 179).
149 a. de C. Mediterráneo - Estalla la tercera guerra púnica. Los romanos aprovechan un conflicto entre Numidia y
Cartago para intervenir y destruir totalmente la ciudad cartaginesa.
137 a. de C. Galicia - El Cónsul D. J. Bruto, después de conseguir la sumisión total de los lusitanos, realiza una gran
campaña de exploración de la orilla derecha del Miño.
133 a. de C. Numancia - Escipión Emiliano acaba con la resistencia de los celtíberos en Numancia. Lo consigue
sitiando la ciudad durante 10 meses.
122 a. de C. Baleares - El cónsul Metelo funda la ciudad de Palma y Pollentia en las que asienta a 3.000 veteranos del
ejército de Hispania. Les entrega parcelas de tierra para que su presencia controle una posible rebelión de los indígenas
baleáricos.

21. - 21 -
99 a. de C. Hispania - La paz impuesta por Roma después de la guerra de Numancia se ve alterada por sublevaciones
llevadas a cabo por lucitanos y celtíberos. Estos son vencidos por Tito Didio después de varios años de luchas intermitentes.
56 a. de C. En Roma se renueva el triunvirato: Hispania queda bajo el mando de Pompeyo, que crea fuertes vínculos de
clientelismo.
49 a. de C. Estalla la guerra civil entre Julio César y Pompeyo, que se desarrolla en parte en la península Ibérica
44 a. de C. Roma - Muere Julio César. Dictador Romano.
43 a. de C. Roma - Los nuevos triunviros, Antonio, Octavio y Lépido, se reparten los dominios de Roma. Hispania
queda para Lépido.
LA FAMILIA
LA FAMILIA. Las XII Tablas: entidad formada por un grupo de
personas unidas por un derecho de relación especial o por el
derecho común del parentesco, sometido a la potestad del
paterfamilias y por cosas y bienes de cambio (pecunia).
- Ulpiano nos describe a la familia, en sentido estricto (propio iure)
como un núcleo o conjunto de personas que están sometidas a la
única potestad del paterfamilias por razones naturales o jurídicas.
La concepción originaria es la que considera el fundamento de la
familia en la potestad o parentesco civil (agnatio) que predomina
sobre el vínculo de sangre y filiación o parentesco natural
(cognatio). Pertenecen a la familia todos los sometidos a la
potestad del paterfamilias por haber nacido dentro del grupo y los
que se han incorporado a él por actos jurídicos o religiosos.
- La familia natural o cognaticia prevalece sobre la familia agnaticia,
durante la evolución histórica que va de la primitiva economía
agrícola y familiar a la economía de la expansión imperial y del
comercio; aunque ambas concepciones aparecen unidas en las
ideas de Ulpiano.
- La liberalización progresiva de los vínculos de potestad se
produce, sobre todo, por el comercio (participación de los
sometidos), y por la emancipación de la mujer, de los hijos y de los
esclavos. Esta lenta transformación se inicia en los comienzos de la

22. - 22 -
época imperial, culminada con las reformas de Justiniano. La
unidad familiar se refleja en la comunidad de cultos religiosos,
especialmente el culto a los días y a los antepasados difuntos
(sacrae familiaria). En las invocaciones religiosas aparecen unidas
domus y familia (domus familiaeque meae).
- En lo económico, la familia se presenta como una entidad
independiente, formada por el huerto familiar o fundo, los esclavos,
los animales de tiro y carga, y los aperos de labranza. Todo ello
integra el patrimonio agrario (mancipium) más antiguo. En época
clásica pecunia adquiere mayor importancia porque en la nueva
economía monetaria los bienes de cambio sustituyen a las res
mancipi de la antigua economía agraria.
- La familia se considera, como la base y fundamento de la
organización política. Familia y gens se han considerado
tradicionalmente como las células básicas de la organización
política. Las gentes estaban formadas por varias familias que tenían
en común el nomen gentilicio. Para pertenecer a las asambleas
populares y tener derecho a voto, era necesario estar incluido en el
census populi como paterfamilias.
PARENTESCO, LÍNEAS Y GRADOS.
- Para los efectos hereditarios, los juristas consideran necesario
determinar la proximidad del parentesco.
- Se distinguen las líneas de los grados; y dentro de las líneas, la
recta y la colateral.
- La línea recta que une con los descendientes (hijo y nieto) se
llama descendente y la que une con los ascendentes (padres y
abuelos) se llama ascendente.
-La línea colateral es la que une a los parientes con un ascendiente
común, al que hay que remontarse para determinar el parentesco.
- Los grados hacen referencia al número de generaciones o
engendramientos que existen entre dos personas de la misma
familia.
Línea recta Línea colateral
A A

23. - 23 -
P P T
N S
Abuelo (A); Padre (P); Nieto (N); Tío (T); Sobrino (S)
LAS RELACIONES DE POTESTAD.
- El paterfamilias tiene un poder pleno e ilimitado sobre todos los
miembros de la familia que se manifiesta en formas diversas:
* Patria potestas, poder del padre sobre los hijos y las esposas
de éstos in manu;
* Manus, poder sobre la mujer que entra en la familia, las hijas
y la mujer in manu;
* Dominica potestas, poder sobre los esclavos.
- El poder absoluto y pleno del padre (patria potestas) comprende
los siguientes derechos:
* Ius vitae et necis: derecho de vida y muerte. Este derecho
tan inhumano, que sólo se concibe en una sociedad primitiva,
tiene limitaciones. Se considera obligatoria la consulta con los
parientes en una especie de tribunal y el censor tenía la
facultad de vetar mediante nota censoria. Progresivamente se
transforma en un derecho a la corrección paterna.
Trajano obliga al padre que sometió al hijo a malos tratos a
emanciparlo, y Adriano condenó a la deportación. Una
constitución de Valentiniano I (365 d.C.) atribuye a los jueces
los castigos para las faltas más graves y castiga con la pena
capital la muerte de los recién nacidos. Constantino lo castiga
como parricida y Justiniano declara que este derecho de vida y
muerte ya no exista.
* Ius vendeti: derecho de vender como esclavo al hijo de
familia en territorio extranjero. Tiene limitaciones. El hijo no
podía venderse como esclavo en territorio romano, pero si
podía ser entregado in causa mancipii. Las XII Tablas
establecía que si un padre vendía 3 veces a su hijo perdía la
potestad sobre él. El derecho de vender a los hijos resurge con

24. - 24 -
la crisis económica del siglo III. Dioclesiano y Constantino la
prohiben, éste último y Valentiniano I ordenan la devolución a
sus padres de los hijos vendidos y, en algunos casos, la
obligación de restituir al comprador los gastos ocasionados en
la alimentación de los hijos. Justiniano establece que el
derecho de venta podría aplicarse sólo a los recién nacidos, en
casos de extrema necesidad del padre, y siempre con la
facultad de poder recuperar la libertad del vendido mediante el
pago de un rescate.
* Ius noxae dandi: derecho del padre de entregar el hijo de
familia al perjudicado por un acto ilícito cometido por el hijo,
con la finalidad de librarse de la responsabilidad contraída. El
deber de piedad del padre hacia el hijo que inspira la
legislación de Justiniano hace que este emperador declare
abolido este derecho.
* Ius exponendi: derecho de exponer o abandonar al hijo
recién nacido. Esta práctica es combatida por los autores
cristiano y condenada por los emperadores.
ADQUISICIÓN DE LA PATRIA POTESTAD
- POR EL NACIMIENTO EN JUSTAS NUPCIAS, con una
ciudadana libre, entran bajo la potestad del padre de familia. Éste
aceptaba al hijo como suyo en una ceremonia de carácter religioso
que suponía la entrada del hijo en el culto gentilicio. El hijo legítimo
nacido del iustum matrimoniun, adquiere la condición del padre
desde la concepción. El ilegítimo sigue la de la madre en el
momento del nacimiento, conforme a la regla: mater semper certa
est. Se presume que el hijo es del padre se el parto se ha producido
después de los seis meses o los 182 días de celebrado el
matrimonio y siempre que se realice dentro de los diez meses que
siguen a la disolución por la muerte del padre o por divorcio. La
presunción de paternidad admite prueba en contrario, como en el
supuesto de ausencia prolongada del marido.
- POR ARROGACIÓN (adrogatio); consistía en una antigua
ceremonia realizada con la finalidad de proporcionar una familia y

25. - 25 -
una descendencia al que carecía de ella. El acto en el que el
arrogado padre de familia se somete a la potestad de otro padre y
se hace hijo de familia de éste, se realiza dentro de los comicios
curiados presididos por el pontífice máximo. Después de interrogar
a arrogante y arrogado, el pontífice propone al pueblo, reunido por
curias, que el arrogado sea declarado hijo legítimo del arrogante y
que pase bajo la patria potestad de él. Más tarde, el acto se
realizaba ante 30 lictores que representaban a las antiguas 30
curias. En el derecho postclásico, la arrogación se realizaba per
rescriptum principis o por declaración delante del pretor en Roma o
del gobernador en las provincias. El acto de la arrogación tenía
importantes consecuencias para la situación personal y patrimonial
del arrogado:
* Situación personal: desaparece la familia del arrogado y su
mujer e hijos pasan bajo la potestad del arrogante en calidad
de nietos. La desaparición de la familia requiere una
ceremonia previa, por la que el arrogado renunciaba a sus
cultos para participar en los del arrogante.
* El patrimonio del arrogado pasa en bloque al arrogante
(sucessio per universitatem), sucesión universal entre vivos,
semejante a la herencia (mortis causa). Como consecuencia,
se extinguen las deudas del arrogado; pero el pretor, para
evitar que los acreedores se vieran defraudados, les concedió
distintas acciones:
- Contra el arrogado, una acción útil con la ficción de que
no hubo pérdida de estado (capitis deminutio)
- Contra el arrogante, la acción de peculio o la in integrum
restitutio.
- En derecho postclásico la arrogación tiene una nueva regulación
para facultar al que no tiene familia y que pueda hacerse con ella.
Se extiende a personas que no tenían acceso a los comicios, como
son las mujeres y los impúberes. Y para evitar fraudes, se requieren
determinadas condiciones:
* Se exige que el que adopta tenga más de sesenta años y no
tenga hijos naturales o adoptivos;

26. - 26 -
* Una promesa del arrogante de restituir los bienes del
arrogado a éste o a su familia, en los casos de muerte de uno
de ellos o de emancipación del arrogado.
- POR ADOPCIÓN (adoptio)
- La adopción o el acto de adquirir la patria potestad sobre un hijo
de familia sometido a la potestad paterna suponía importantes
dificultades. La patria potestad en época romana era irrenunciable y
sólo terminaba con la muerte o la incapacidad civil del padre.
Tampoco se admite transferencia de un derecho personal. En la
República si un padre vendía 3 veces a su hijo, éste quedaba libre,
y el adoptante adquiría la patria potestad mediante un acto ante el
magistrado, rompiendo los vínculos con la familia originaria,
adquiere la condición de hijo en la familia adoptante, tiene derecho
a nombre gentilicio y a la herencia. La herencia fue utilizada con
fines hereditarios. La adopción testamentaria fue utilizada con
finalidades políticas para preparar la sucesión de los emperadores.
- En derecho postclásico se introducen importantes reformas. La
adopción debe suplir o imitar a la filiación natural. Se introducen
formas más simples y directas: acuerdo entre el padre natural y el
adoptivo, o declaraciones del padre ante el gobernador de
provincia. Se autorizan a las mujeres para que puedan adoptar,
pero que el adoptante tenga al menos 18 años más que el
adoptado.
- Justiniano distingue dos formas de adopción:
* Adopción plena: es la realizada por el abuelo paterno que no
tiene descendientes en potestad. Tiene todos los efectos de la
adopción romana.
* Adopción menos plena: la efectuada por un extraño que no
supone ni el sometimiento a la patria potestad de éste, ni la
separación de la familia originaria, ni la pérdida de sus
derechos hereditarios. Su finalidad es atribuir derechos
sucesorios ab intestato a la herencia del adoptante. Con ello,
Justiniano pretende evitar el peligro de que el adoptado, que
ha roto con su familia originaria, sea emancipado por el
adoptante y pierda todos sus derechos hereditarios.

27. - 27 -
EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD Y EMANCIPACIÓN
PATRIA POTESTAD: Se extingue por la muerte del paterfamilias,
pasando los hijos a ser padres y a tener sus propias familias.
Cuando el padre pierde la ciudadanía romana, por caer en
esclavitud, o por adquirir otra ciudadanía (capitis deminutio máxima
o mínima), también se extingue este derecho, y los hijos se hacen
sui iuris.
- En el caso de que el padre de familia sea hecho cautivo durante la
guerra, la patria potestad, como otros derechos personales,
permanecen en suspenso. Si retorna y cesa el cautiverio, la
readquiere en virtud del derecho de postliminio. También se
extingue cuando el padre es arrogado o da al hijo en adopción, o
cuando entrega a la hija in manu o al hijo in mancipio. En cuanto a
los efectos, el emancipado conserva sus derechos sucesorios y
hace suyos el peculio y los bienes adventicios. Esta nueva
consideración de la emancipación como acto que favorece al
emancipado hace que se pueda revocar por ingratitud, lo mismo
que las donaciones.
- Se establecen determinadas excepciones a favor de los hijos que
alcanzan altos cargos públicos o religiosos, a los que se libera de la
potestad paterna.
EMANCIPACIÓN: La emancipación es el acto solemne por el que el
padre de familia libera al hijo de su potestad para hacerle sui iuris.
Parece que originalmente tuvo un carácter penal, para excluir de la
familia y de los cultos a un hijo considerado indigno. En derecho
clásico es un acto en favor del hijo, al concederle plena
emancipación para disponer de su propio patrimonio.
- Para emancipar al hijo se utiliza también el recurso de la triple
venta, autorizada por las XII Tablas. La emancipación es siempre
un acto libre y voluntario del padre, que el hijo no puede exigir.
- En derecho postclásico y bizantino, la prevalencia del vínculo de
parentesco natural o cognaticio sobre el agnaticio, hace que la
emancipación tenga un régimen y efectos diferentes. Ante todo, se
simplifican las formalidades del acto y éste puede hacerse por

28. - 28 -
simple declaración ante el magistrado. En el caso de ausentes, se
admite una emancipación por escrito.
DEFENSA PROCESAL
- El padre de familia puede accionar contra un tercero que retiene al
hijo mediante una vindicatio. Esta acción tiene un carácter especial
y se considera en derecho clásico como un expediente para la in
iure cessio simbólica con la que se realizaba la adopción. Esta
vindicatio fue sustituida por un praeiudicium. La acción por el
secuestro de los hijos tenía un carácter público (plagium).
-También tenían carácter público los interdictos:
* Liberis exhibendis para solicitar del pretor la presentación del
hijo perdido;
* Liberis ducendis para solicitar la entrega del hijo.
- Antonino Pío concedió una exceptio a favor de la madre, que ante
la reivindicatio del padre, retiene al hijo con justa causa.
LA MANUS. Es la potestad marital que el paterfamilias tenía sobre
la mujer.
- La institución de la conventio in manum, acto por el que la mujer
entraba bajo la manus del marido, parece remontarse a una época
primitiva; entonces toda mujer casada entraba bajo el poder del
marido o del padre de familia de éste, adquiriendo la condición de
hija legítima (filiae loco) del marido y hermana agnada de sus hijos
legítimos. Si el marido era alieni iuris, entraba también bajo la
potestad del padre de familia de éste como nieta (loco neptis); en
este caso, la manus del marido quedaría sometida a la potestad del
padre.
- La consecuencia patrimonial era que los bienes de la mujer
pasaban en bloque (successio in universum ius) al marido titular de
la manus. Las deudas de la mujer in manu se extingue en virtud de
la capitis deminutio, pero el pretor concede una restitutio in
integrum, como en el caso de los hijos. La manus, como era poder
marital sobre la mujer, se consideraba una institución de estructura
y efectos diferentes del matrimonio en derecho clásico.. Según la

29. - 29 -
exposición de Gayo, la conventio in manum se realizaba de tres
formas:
* Confarreatio: ceremonia religiosa necesaria para que los
hijos pudieran acceder a determinadas dignidades
sacerdotales.
* Coemptio: consistía en una mancipatio de la mujer, que
requería la presencia de 5 ciudadanos púberos y el libripens
(portador de balanza). Era una venta imaginaria. La mujer
entraba bajo la manus del marido, que adquiría también su
patrimonio, pero continuaba siendo libre y ciudadana romana.
* Usus: La que permanecía casada un año entero, el marido
adquiría la manus sobre la mujer. Para impedirlo, la mujer
recurría al expediente de la usurpatio trinoctium (ausencia del
domicilio conyugal durante 3 noches al año). Esta forma, en
derecho clásico deja de utilizarse y Gayo lo considera un
recuerdo histórico.
La conventio in manum desaparece en la época imperial, y
Justiniano elimina de su compilación las referencias a la manus.
LOS ESCLAVOS Y LA «DOMINICA POTESTAS»
- La institución de la esclavitud obedece a los principios de la guerra
en la que los vencedores tenían libre disposición sobre los
sometidos y a la generalizada creencia de la desigualdad de los
hombres.
DERECHO ANTIGUO Y PRECLÁSICO: Los esclavos que se
encontraban en la Roma primitiva procedían de las capturas de
prisioneros en las guerras con las poblaciones itálicas vencidas. En
número reducido, los esclavos se dedicaban a los servicios
domésticos en la domus, al cultivo de las tierras y a al cuidado de
los animales que formaban el patrimonio agrícola. También eran
asociados a los cultos familiares. Eran objeto de especial cuidado,
ya que su alto precio inducía a los dueños a darles un trato
considerado, y se castigaba con una pena pecuniaria al que
lesionaba al esclavo con una fractura (la mitad de la sanción por la
lesión a un hombre libre).

30. - 30 -
DERECHO CLÁSICO: El régimen de la esclavitud sufre importantes
cambios como consecuencia de las guerras de conquista a finales
de la República y comienzos del Imperio.
- El número de los esclavos aumenta a medida que las legiones
romanas someten nuevos territorios. Sus condiciones empeoran y
reciben un trato más riguroso.
- La facilidad con que se realizaban las liberaciones
(manumisiones) hace que Augusto dicte leyes para poner límites a
estas libertades. La influencia de los estoicos, sobre la igualdad y la
libertad natural de todos los hombres, favorecen a los esclavos. Un
edicto del emperador Cláudio priva del derecho de propiedad al
dueño que abandonase a su esclavo viejo y enfermo.
- Aunque el esclavo carece de personalidad jurídica y se le clasifica
de res mancipi, se le reconoce en su condición humana
determinadas facultades:
* tienen sus cultos propios y veneran a sus dioses;
* su sepultura tiene la consideración de locus religiosus.
* Aunque la unión matrimonial de los esclavos se consideraba
como un contubernium, se tomaba en consideración para
evitar uniones incestuosas.
- El esclavo puede realizar determinados actos jurídicos, que
redundan en beneficio del dueño, para ello se deja en
administración al esclavo un peculio, con el que podía llegar a
comprar su libertad. Las relaciones que establezca con terceros
respecto a los bienes del peculio no puede admitirse como
obligaciones civiles, se considera que generan obligaciones
naturales. El dueño responde de los delitos privados y daños de los
esclavos mediante una actio noxalis, ante la que puede optar por el
pago de la pena o dejar que sufra con penas más graves que las
personas libres; dichos castigos suelen dejarse a la
discrecionalidad del magistrado.
- Se consideraban causas de esclavitud:
* La prisión de guerra (captivitas): en virtud de un principio de
derecho de gentes, con carácter de reciprocidad, los enemigos
vencidos se convertían en esclavos del vencedor y en parte

31. - 31 -
del botín de guerra, los vendían en subasta pública, los que
caían en poder del enemigo se consideraban captivi y es
esclavo. La ley Cornelia disponía que si el captivus moría
prisionero, su sucesión testamentaria se regula como si
hubiera muerto en el momento de caer en manos de los
enemigos. Si el cautivo conseguía su liberación, volvía a ser
titular de todos sus derechos, pero no recuperaba su titularidad
en las situaciones de hecho, como la posesión y el matrimonio.
Este derecho se denominaba postliminium.
* El nacimiento de madre esclava: en aplicación del favor
libertatis, los juristas consideraban que nacía libre el hijo de la
esclava que hubiese sido libre en un tiempo intermedio entre la
concepción y el parto.
* La condena a la pena de esclavitud: no podía aplicarse a los
ciudadanos romanos dentro de la ciudad de Roma, podían
venderse al otro lado de las fronteras. Los desertores,
prófugos o los que no se presentaban para ser censados,
podían ser vendidos como esclavos. En derecho internacional
se aplicaba la costumbre de entregar como esclavo al que
había asumido una responsabilidad con el pueblo enemigo y
después no era respaldado por el senado. Los juristas
interpretaron que se convertía en esclavo el ciudadano mayor
de 20 años que, con la intención de lucrarse con el precio,
consentía ser vendido como esclavo sin dueño, los
condenados a trabajar en la minas o a luchar en el circo. Por
último, la venta del confessus in iure o iudicatus, es decir,
aquel que ha sido condenado a responder personalmente en
virtud del ejercicio de la antigua legis actio per manus
iniectionem. Los juicios sobre la libertad se tramitaban como
vindicationes:
- In libertatem, cuando se defendía la libertad en el acto
de la manumisión;
- In servitutem, cuando el dueño reclamaba su propiedad
contra un esclavo que se hacía pasar por libre.
DERECHO POSTCLÁSICO Y JUSTINIANEO: Se mantiene en vigor

32. - 32 -
los principios de la incapacidad de los esclavos y su sumisión a la
potestad dominical, continúan las tendencia a favor de la libertad,
inspiradas en las ideas cristianas de que todos los hombres son
libres e iguales ante Dios. Se castiga con la pena de homicidio al
dueño que con malos tratos causa la muerte a su esclavo, y se
combate la prostitución de las esclavas. Las uniones matrimoniales
adquieren una mayor importancia y se prohibe separar a los
familiares de esclavos. Justiniano completa la evolución con
normas que favorecen las manumisiones y declara que el esclavo
que es abandonado por su dueño, por ese mismo hecho, se
considera libre.
LA MANUMISIÓN Y SUS FORMAS
- La manumisión es la concesión de la libertad al esclavo por su
dueño. El antiguo derecho reconocía 3 formas de manumisión:
* Manumissio vindicta: proceso ficticio de libertad, en el que un
ciudadano romano provisto de la vindicta como símbolo de
potestad, hacía una declaración de libertad a favor del esclavo.
La presencia tanto del amo como del esclavo y a veces acompañados de un tercero llamado lictor,
que acudían ante el Magistrado a reclamar el segundo su libertad, si el primero no se oponía y el
tercero consentía, el Magistrado lo declaraba así a través de un edicto. A ésta no se
opondría el dueño y el magistrado realizaría una adictio in
libertatem, o sea, una concesión de libertad. Posteriormente
desaparece este ritual y fue suficiente con una declaración de
libertad por parte del dueño ante el magistrado y un lictor.
* Manumissio censu: se efectuaba por la inscripción del
esclavo en el censo como ciudadano.
* Manumissio testamento: efectuada en el testamento del
dueño por el que autorizaba al esclavo a vivir como libre.
Adquiría la libertad cuando el heredero acepta la herencia. En
la época imperial, la manumisión se encomienda a otro en la
forma de libertas fideicommissaria. El testamento podría
revocarse y la manumisión podía cometerse a condición o a
término. El más importante efecto de esta manumisión válida
iure civile era que el manumitido adquiría la ciudadanía civil.

33. - 33 -
- Estas formas son manumisiones iure civile, y atribuían al esclavo
el estado de ciudadano. Junto a estas, el pretor admitió otras
formas en las que constaba expresamente la libre voluntad de
manumitir:
* Manumissio inter amicos, entre amigos;
* Per mensam, en una comida;
* Per epistulam, por carta.
El pretor protegía la libertad mediante el expediente que niega a los
dueños la acción para reivindicarlos como esclavos. Estas
manumisiones no atribuían el estado de ciudadanía.
- La ley Junia Norbana considera a los manumitidos como latinos
que tienen el ius comerci inter vivos, pero no podían disponer de su
patrimonio; éste a su muerte pasaba al dueño que lo libertó.
- Al final de la República y comienzos del imperio, al aumentar el
número de esclavos, se impuso determinadas limitaciones. Augusto
dicta una legislación limitadora:
* Lex Fufia Caninia: obligación de mencionar nominalmente en
el testamento al manumitido y limitó el número en proporción a
los esclavos que tenía el dueño.
* Lex Aelia Sentia: exigía que el manumisor tuviese al menos
20 años y el manumitido 30. También privaba de la ciudadanía
a los manumitidos que hubieran sido castigados a penas
infamantes, equiparándolos a los peregrinos dediticios
(extranjeros que se habían rendido o que no estaban
organizados en ciudades).
- En el Bajo Imperio la legislación imperial introduce nuevas
reformas inspiradas en el favor libertatis: la manumissio in
sacrosanctis eclesiis, ante el obispo o autoridades eclesiásticas. Se
admite una especie de adquisición de la libertad por prescripción,
ya que se consideran libres a los esclavos que entran en las
ordenes religiosas y no son reclamados por sus dueños.
- Justiniano abolió la legislación restrictiva de Augusto y consideró
como manumisión válida toda declaración de voluntad por parte del
dueño, hecha en presencia de testigos.

34. - 34 -
LOS LIBERTOS Y EL PATRONATO
- El esclavo, una vez que ha sido manumitido, continúa vinculado al
su dueño en virtud del derecho de patronato. Consiste en un deber
de reverencia y asistencia (obsequium) al patrono, que impone
determinadas obligaciones al liberto:
* Cuidado del sepulcro familiar, en los que los libertos podían
ser enterrados.
- El patrono tiene un derecho de sucesión a los bienes del liberto
muerto sin hijos o heredero testamentario. El patronato se transmite
a los herederos del patrono, pero no obliga a los descendientes del
liberto.
- Los libertos forman la clase social de los libertini. Tienen
determinadas limitaciones para el ejercicio de los derechos:
* No pueden ser elegidos magistrados;
* Su voto tiene poco valor;
* El matrimonio con ingenuos es combatido a veces con
prohibiciones.
- Pero la gran influencia social y los altos cargos públicos que
ocupan los libertos de los príncipes hacen que estas limitaciones
desaparezcan en concesiones de privilegios y derechos que los
equiparan a los ingenuos.
- El patrono tiene determinadas obligaciones hacia el liberto, al que
debía prestar su fides, considerada como un deber sagrado. Por
ello, pierde sus derechos si niega asistencia al liberto en la
indigencia o si le acusa de un delito grave o si arrienda los servicios
que aquél le presta. El liberto que no cumple sus obligaciones con
el patrono, puede ser obligado con distintas medidas que pueden
llegar incluso a la revocación de la manumisión por ingratitud.
- En derecho antiguo, las sanciones podían ser impuestas por el
patrono en virtud de su jurisdicción doméstica.
- En derecho clásico, el incumplimiento del juramento del liberto
daba lugar a una actio incerti semejante a la actio ex stipulatu.
- La revocación de la manumisión, por ingratitud del liberto, es
admitida por causas graves en las constituciones imperiales.

35. - 35 -
SITUACIÓN PATRIMONIAL DE LOS HIJOS Y ESCLAVOS. EL
PECULIO.
- Según el principio que se mantiene en el derecho clásico, los
sometidos a la potestad del padre no pueden tener bienes propios y
todas sus adquisiciones revierten al padre. La regla general es que
los sometidos pueden mejorar, pero no empeorar con sus actos la
situación del patrimonio paterno. La antigua concepción, de que los
hijos y sometidos no podían ser titulares de derechos y
obligaciones, suponía una grabe dificultad, pues la necesidad que
tenían los padres de servirse de ellos era cada vez mayor y el
tráfico comercial cada día más complejo. Ello originó recurrir a
varios expedientes, para admitir la capacidad negocial de los
sometidos. En la República, el pretor tutelaba una práctica social
consistente en que los alieni iuris podían disponer de determinados
bienes dejados a su cuidado, que se llamaba peculium.
PECULIUM: término latino, se refiere a un pequeño patrimonio
admitido y gozado con independencia por su sujeto. En las
concepciones jurisprudenciales, el peculio se considera como un
patrimonio autónomo y separado de los restantes bienes del
paterfamilias. Es una entidad económica de bienes y supone una
separación del patrimonio que se entrega a un sometido para su
cuidado e incremento.
PECULIUM PROFECTICIUM: terminología no romana, es el
concedido por el padre o dueño. Aunque éste podía recuperar el
peculio en cualquier momento, se considera del hijo o esclavo que
lo conserva una vez que salía de la potestad paterna. El padre sólo
respondía de las deudas asumidas por los sometidos hasta la
cantidad en que consistía el peculio. El pretor protege al padre y a
los acreedores con acciones de peculio o de ius rem verso. Si el
peculio consistía en mercancías y no era suficiente para pagar a
todos los acreedores, el padre estaba obligado a repartir entre ellos
el activo del mismo en proporción a los créditos, entre los que se
incluyen los propios créditos del padre contra el sometido. Los
acreedores que se considerasen perjudicados por una distribución
injusta podían accionar contra el padre por la actio tributoria.

36. - 36 -
- En el principado, los usos sociales imponen otras formas. Los
bienes que el hijo adquiere durante el servicio militar formaba el
llamado peculio castrense, eran: salario y botín de guerra, y a partir
de Alejandro Severo todos los bienes adquiridos a título gratuito. Un
rescripto de Adriano autoriza al hijo a disponer libremente de su
peculio castrense, y se obligaba civilmente, respondiendo de sus
deudas con el mismo. También se concedían peculio a las hijas y a
las esclavas. La hija disponía en el seno de la familia de un
pequeño patrimonio de ornamento y adornos: vestidos, útiles e
incluso esclavos.
- En el Bajo Imperio, las constituciones imperiales reconocen la
existencia de un peculio cuasi castrense, formado por las ganancias
de los hijos que actuaban como funcionarios del palacio imperial o
en diversas funciones civiles o religiosas.
- La concepción clásica del peculio y la adquisición por el padre, en
todo caso es calificada de inhumanum por Justiniano. En su nueva
ordenación distingue tres masas de bienes del hijo:
* El peculio formado por los bienes que provienen del padre y
que el emperador denomina peculium paganum;
* Los dos peculios especiales: castrense y cuasi castrense;
* Todos los restantes bienes que el hijo recibe no procedentes
del padre, se considera propiedad del hijo, y sólo tiene la
admón. y el usufructo, facultad que puede ser excluida por
voluntad del disponente.
LAS ACCIONES ADYECTICIAS
- El pretor concedía en su edicto varias acciones, con las que se
podía demandar también al padre de familia por las deudas y
negocios contraídos por los sometidos (acciones adyecticias). De
esta manera éste no respondía en lugar del sometido, sino
conjuntamente. Los glosadores llamaron a estas acciones
adyecticias, actiones adiecticiae qualitatis, «porque se acumulan las
acciones contra el hijo». Para evitar que las acciones contra el
sometido no fueran eficaces por carecer de patrimonio propio, se
demandaba al padre adyecticiamente, es decir, con una fórmula de

37. - 37 -
transposición de personas, en cuya intentio aparecía el nombre del
sometido y en la condemnatio el del padre que debía pagar. El
padre se obliga solidariamente y puede ser demandado a causa de
los negocios realizados por los sometidos con las siguientes
acciones:
* Actio quod iussu: cuando el padre notificó al que contrató con
el hijo o esclavo que éste estaba autorizado para celebrar
negocios con él;
* Actio exercitoria: cuando el padre pone al frente de un
negocio marítimo o nave a un sometido a su potestad;
* Actio institoria: cuando el padre pone al frente de su negocio
terrestre a un sometido a su potestad;
* Actio de peculio: si el padre entrega un peculio al sometido,
responde de las obligaciones que contraiga en la medida del
activo del peculio;
* Actio de in rem verso: por esta acción el padre responde de
lo que ha conseguido, es decir, de lo que se ha enriquecido
como consecuencia del negocio realizado por el sometido.
- Las dos últimas acciones se da sólo dentro del plazo de 1 año,
desde que el sometido sale de la patria potestad.
- Aunque la mayoría de los textos se refieren a negocios realizados
por hijos o esclavos, también contemplan negocios y actos
realizados por hijas de familia o esclavas, que tienen los mismos
efectos jurídicos.
MATRIMONIO ROMANO
LA CONCEPCIÓN CLÁSICA DEL MATRIMONIO. El matrimonio se
considera por los prudentes como un hecho social, que para tener
relevancia jurídica debe ser conforme al derecho (iustum
matrimonium) o iustae nuptiae o a la lay (legitimun matrimonium).
- En la antigua familia patriarcal, aunque la mujer estaba sometida a
la manus del marido, gozaba de la más alta consideración social
como la digna compañera de su esposo. Desde los tiempos

38. - 38 -
primitivos, la mujer formaba con el marido una comunidad de
bienes y de cultos, en una plena unión de voluntades.
- La doctrina romana distingue dos elementos en la concepción
romana del matrimonio:
* Subjetivo o intencional (consensus o affectio);
* Objetivo y material, la convivencia, reflejada en la
consideración social de unión estable y permanente.
- En la concepción espiritualista de la jurisprudencia clásica,
predomina el elemento subjetivo o consensus que debe ser
continuado y constante, ya que se interrumpe la relación
matrimonial cuando cesa la recíproca intención de ser marido y
mujer. Sin embargo, los juristas se refieren a hechos o
circunstancias que prueba claramente la existencia de una relación
matrimonial. Así, para la iniciación del matrimonio, se
fijanespecialmente en el acompañamiento de la mujer a la casa del
marido (deductio in domun).
- La finalidad del matrimonio de procrear hijos resulta también en
numerosos textos, que se refieren a las declaraciones que las
mujeres deben prestar ante los censores y otros magistrados, para
probar que estaban unidas en válido y legítimo matrimonio. En
definitiva, la convivencia matrimonial se basa en la concepción del
domicilium matrimonii como hogar y casa.
- El jurista romano no quiere penetrar en las interioridades de la
domus y de la familia. Se conforma con signos externos y de ahí su
concepción de la convivencia profundamente humana y social.
- En el derecho postclásico y justinianeo se operan profundos
cambios en el matrimonio. Aparece una nueva concepción basada
en las ideas cristianas de la indisolubilidad del vínculo matrimonial
que atribuye valor definitivo al consentimiento inicial, es decir, al
que se intercambia entre los contrayentes al celebrar su
matrimonio; dando con ello un significado diverso a la máxima
jurisprudencial de consensus facit nuptias.
LOS ESPONSALES
- Los esponsales se celebran mediante dos estipulaciones

39. - 39 -
convenidas entre el paterfamilias de la desposada y el prometido o
su paterfamilias. El primero se obliga a entregar a la mujer y el
segundo a recibirla en matrimonio. La sanción contra el que
incumplía el compromiso era más moral y social que jurídica. Se
exponía a una posible condena por los perjuicios sufridos, que se
solicitaba mediante una acción ex sponsu. Estas estipulaciones no
vinculaban jurídicamente a la mujer, siempre que no mostrase
claramente su disconformidad.
- En derecho postclásico, los esponsales asumen un nuevo régimen
jurídico basado en la concepción de que entre los desposados
existe un vínculo que se asemeja al matrimonio. Se requieren
determinados formalidades, que hacen nacer efectos personales y
patrimoniales entre los desposados.
- Constantino espablece que en caso de esponsales celebrados
osculo interveniente, si muere uno de los prometidos el
superviviente tiene derecho a la mitad de las donaciones que le
hizo el otro desposado y en el caso de incumplimiento de la
promesa debe restituir lo recibido en donación y si incumple el
desposado, ella conserva lo recibido y tiene derecho a lo que se le
prometió.
- Por influencia de los esponsales de las iglesias orientales, los
emperadores acogen la práctica de las arras esponsalicias. El
compromiso se puede romper por determinadas causas y es
dudosa la existencia en derecho justinianeo de una justa causa
general. En derecho justinianeo se extiende a los esponsales los
impedimentos establecidos para el matrimonio y se equiparan sus
efectos para determinados fines patrimoniales y penales.
LOS REQUISITOS DEL MATRIMONIO CLÁSICO
- Para que el matrimonio pueda considerarse conforme a derecho
(iustas nuptias) tienen que darse determinados requisitos:
* Los conyuges tienen que haber llegado a la capacidad
natural para las relaciones sexuales, la pubertad, 14 años el
varón y 12 la mujer. La costumbre de conducir a la desposada,
a partir de los 7 años, al domicilio del prometido y celebrar

40. - 40 -
determinadas ceremonias nupciales, hace que los juristas
clásicos exijan que la mujer cumpla los 12 años para que
exista matrimonio legítimo.
* El matrimonio debe celebrarse entre personas que tengan el
derecho de conubium. Sólo lo tenían algunos ciudadanos y
algunos extranjeros a quienes se les concede. Se contempla
en relación con el titular del derecho a contraer justo
matrimonio y también con la persona con quien el matrimonio
se celebra. La consecuencia más importante del conubium es
atribuir la condición jurídica del padre a los hijos que nacen de
esa unión, también tiene efectos sobre el parentesco
cognaticio. Está prohibido el matrimonio entre parientes en la
línea recta y hasta el 6º grado en línea colateral, y tiene
efectos sobre la condición social. La prohibición de contraer
matrimonio entre patricios y plebeyos fue abolida por la ley
Canuleia. En derecho postclásico el término pierde significado
y desaparece. Las fuentes justinianeas la usan como sinónimo
de matrimonio.
* Debe existir voluntad de permanecer unidos en matrimonio
(affectio maritalis). Si uno de ellos se ha vuelto loco, el
matrimonio continúa si el otro mantiene su voluntad de seguir
unidos. Si los casados están en potestad, debe prestar
también su consentimiento el padre de familia, pero una vez
concedido no puede ya cambiar el matrimonio que depende
exclusivamente de los conyuges. Aunque se exige el
consentimiento inicial del padre de familia o padre natural, en
derecho imperial, la voluntad de los esposos prevalece sobre
la del padre. Durante el matrimonio se crea entre los casados
y los ascendientes y descendientes de cada uno de ellos el
llamado parentesco por afinidad (adfinitas) que les prohíbe
contraer matrimonio.
LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO Y EL DIVORCIO
- El vínculo matrimonial puede cesar por las siguientes causas:
* Muerte de uno de los cónyuges;

41. - 41 -
* Incapacidad sobrevenida. La falta de libertad por prisión de
guerra disuelve el matrimonio desde el momento de ser
capturado. Al regreso del prisionero, por considerarse una
situación de hecho semejante a la posesión, el matrimonio no
renacía en virtud del derecho de postliminio y se convertía en
libre y ciudadano romano. La condena a una pena que tiene
como consecuencia la reducción a la esclavitud (servitus
poenae) también disolvía el matrimonio o si uno pasaba a ser
esclavo de otra persona.
* El divorcio. En el derecho quiritario, el matrimonio se
consideraba como un vínculo estable y permanente. Para su
disolución se requerían actos solemnes de forma y contenido
contraria a los de su constitución. Las causas del divorcio
debían de ser graves, afectando a la unidad familiar y a la
dignidad del paterfamilias. Para librar a la mujer de la manus
era necesario una remancipatio o una venta en la que el
marido renunciaba al poder sobre la mujer. En la unión con los
ritos de la confarreatio, la separación y cesación de la manus
tenía lugar por otro ritual solemne, la diffarreatio, en cuya
virtud la mujer renunciaba al culto y a los dioses de la familia
de su esposo.
Las primitivas causas de divorcio tienen un carácter mágico-
religioso: el adulterio, el ingerir abortivos, el beber vino o el
sustraer las llaves para vever vino, son actos en que la mujer
comete infracción a la fidelidad matrimonial. Estas
concepciones sobre la estabilidad conyugal hacen que los
casos de divorcio sean muy raros en los primeros tiempos de
Roma. Al final de la República, las nuevas formas sociales y
corrupción de las antiguas costumbres, hacen que los
divorcios sean muy frecuentes. En la concepción clásica del
matrimonio, la cesación de voluntad era suficiente para la
ruptura del vínculo matrimonial, los juristas hablan de
divortium o de repudium. Se considera suficiente la
comunicación del repudio.
Augusto, en la ley Iulia de adulteriis, trata de combatir las

42. - 42 -
causas de divorcio al facilitar las uniones extramatrimoniales y
al sancionar al cónyuge que ha dado lugar al repudio con una
retención sobre la dote. El repudio debía participarse por
medio de un libelo y ante 7 testigos ciudadanos romanos
púberes. La lex Iulia er Papia prohíbe a los libertos divorciarse
del propio patrono, con castigo de la perdida del conubio. Una
constitución de Alejandro Severo declara nulo los pactos de no
divorciarse y la cláusula que penalizase al autor del repudio o
divorcio.
* Las segundas nupcias. Una nueva unión matrimonial con una
mujer con la que se tiene el derecho de conubio tiene por
efecto la disolución del matriminio anterior. El nuevo
matrimonio no está sometido en derecho clásico a ninguna
formalidad ni condicionameinto. En el caso de la viuda, rige el
principio del antiguo derecho y debe esperar un plazo de 10
meses para volver a casarse. Este plazo no se exige en el
caso de la mujer divorciada y ello podría ocasionar dudas y
controversias sobre la paternidad, por lo que se impone
determinadas medidas de control para evitar engaños y
fraudes.
En la legislación de Augusto, las nuevas nupcias son
favorecidas por las leyes matrimoniales.
La lex Papia Poppaea establece la obligación de contraer
matrimonio para los hombres entre los 25 y 60 años, y las
mujeres entre 20 y 50 años. Los que la imcumplen son
sancionados con la incapacidad sucesoria. Viudas y
divorciadas son castigadas con la misma sanción si no
contraen un nuevo matrimonio: las viudas a los 2 años de la
muerte del marido y la divorciada a los 18 meses.
EL CONCUBINATO. La unión estable del hombre y la mujer sin las
recíprocas intensión de estar unidos en matrimonio, se considera
por los juristas como concubinato.
- En el caso de personas que no tienen el derecho de conubium, su
unión se considera como matrimonio injusto o como concubinato.

43. - 43 -
Son las concepciones y prácticas sociales, y la unión con
determinadas personas de clase social inferior las que distinguen
un matrimonio de un concubinato. La concubina no participa como
la mujer de la dignidad del marido ni entra en su familia y sus hijos
no son legítimos. El matrimonio entre esclavos o con uno que sea
esclavo se considera contubernium y sólo se le reconocen
determinados efectos morales.
- El concubinato adquiere efectos jurídicos como consecuencia de
la legislación matrimonial de Augusto:
* Lex Iulia de adulterii castigaba toda unión sexual fuera del
matrimonio, como adulterium o como stuprum, y enumeraba
toda una serie de mujeres de clase social inferior, con las que
se podían tener relaciones sexuales sin incurrir en las penas
previstas para estos delitos.
* La lex Papia Poppaea establecía que no podían ser
considerados matrimonios aquellas uniones con determinadas
mujeres, con las que se favorece la formación de concubinato.
- En la práctica, el concubinato se daba también con mujeres
ingenuas. Los usos sociales y la intención con que se unían era lo
que lo distinguía del matrimonio.
EL MATRIMONIO EN DERECHO POSTCLÁSICO. Las nuevas
concepciones sociales sobre la familia, fundada en el parentesco
natural hacen que la institución matrimonial pase por profundas
reformas.
- Ante todo se atribuye al consentimiento un nuevo sentido: la
recíproca voluntad de los cónyuges, que da vida al matrimonio,
como voluntad inicial. El principio consensus facit nupcias viene a
significar que la manifestación de voluntad de unirse en matrimonio
da existencia al vínculo conyugal, con independencia de que esa
voluntad persista o cambie. Se da mayor importancia a los actos y
ceremonias nupciales que dan publicidad a la unión.
- Los emperadores dictan disposiciones contra las uniones
clandestinas, y aparece el nuevo crimen de bigamia. Las
legislaciones de los emperadores, frente a las concepciones

44. - 44 -
clásicas, se muestran contraria al divorcio y a las segundas
nupcias. El matrimonio que existe por el consentimiento inicial,
perdura aunque alguno de los cónyuges pierda su capacidad
jurídica.
- Constantino limita el repludio o divorcio unilateral, limitando a tres
causas:
* Para la mujer: adulterio, envenenamiento o alcahuetería;
* Para el hombre: homicidio, envenenamiento o violación de
sepulcro.
con penas pecuniariras respecto a la dote y a sus propios bienes y
al exilio de la mujer que abandonase al marido.
- Justiniano dicta nuevas disposiciones contra el divorcio y distingue
los siguientes formas y causas:
* Divorcio con justas causas: el adulterio, las malas
costumbres de la mujer, abandono de la casa del marido,
provocación por parte de otro cónyuge, falsa acusación de
adulterio por el marido, lenocinio y la relación sexual del
marido con otra mujer.
* Divorcio sin causa: cuando el repudio se produce sin que
medien las justas causas.
* Divorcio bona gratia: fundado en una causa independiente de
la voluntad o culpabilidad de uno de los cónyuges como puede
ser: incapacidad para engendrar, cautividad de guerra,
esclavitud, locura, elección de vida claustral o voto de
castidad.
- El que se divorcia sin justa causa o el culpable en el divorcio con
causa justa, viene castigado con la pérdida de la dote y donación
nupcial; si no existen éstos, con la cuarta parte de sus bienes.
Además se le conmina con penas personales, como el retiro a un
convento. En el derecho de las Novelas se agravan las sanciones
que se extienden también al divorcio por mutuo consentimiento.
- En cuanto a las segundas nupcias, el derecho del Bajo Imperio
impone también prohibiciones y límites, en consideración especial a
los hijos nacidos del primer matrimonio. El plazo para volver a
casarse, divorciada o viuda, se amplía de 10 a 12 meses.

45. - 45 -
- Justiniano considera el concubinato como una unión inferior al
matrimonio. La esclava concubina del dueño y sus hijos se hacen
libres si el dueño no ha dispuesto lo contrario.
- En el deseo de favorecer a los hijos nacidos de concubinato, la
legislación del Bajo Imperio admite tres formas de legitimación de
los hijos naturales:
* por subsiguiente matrimonio: cuando la relación de
concubinato se convierte en matrimonio;
* por ofrecimiento de los hijos a la curia: para facilitar la
aceptación de los gravosos deberes que se imponían a los
decuriones;
* por decisión imperial.
LAS RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE CÓNYUGES
RÉGIMEN TRADICIONAL DEL PATRIMONIO FAMILIAR
- En derecho romano, las relaciones entre cónyuges están
inspiradas por el principio de la unidad del patrimonio familiar regido
por el paterfamilias. La situación patrimonial de la mujer en la
conventio in manum determinaba un sistema acorde de principios
que tuvieron una larga vigencia en la práctica jurídica romana. A la
mujer se le aplicaban las reglas generales de los sometidos a
potestad; sin embargo, la excelsa función de la mujer en el
matrimonio y en la domus como materfamilias determinó desde
edad muy temprana algunas normas especiales.
- La mujer aporta un patrimonio más o menos cuantioso, integrado
por la dote, que se hacen propiedad del titular de la manus,
integrando el patrimonio familiar y del que el dispone libremente.
- A la mujer se le solía dejar el uso y cuidado de su ajuar, que
llevaba al matrimonio, a título de peculio, y que era incrementado
durante el matrimonio. Cuidaba de los enseres y bienes de la casa
y de las labores domésticas. Una antigua costumbre hacía que el
marido atendiese en su testamento a su mujer, legándole la dote y
el peculio, designaba en el mismo un tutor a la mujer que recaía en

46. - 46 -
el agnado más próximo, por ello, la mujer continuaba sometida a la
potestad familiar y unida a la familia del marido participando de sus
bienes.
RÉGIMEN CLÁSICO DE SEPARACIÓN DE BIENES. Las nuevas
circunstancias sociales de disolución de las antiguas costumbres
con su frecuente secuela de divorcio, exige medidas precisas para
proteger la situación de la mujer, se imponen normas especiales de
separación de bienes.
- La dote se sigue considerando como una definitiva aportación al
marido, de la que él dispone como propietario, se mantiene en toda
la época clásica, pese a las limitaciones y garantías de restitución.
- Distintas clases de bienes que los juristas consideran en el ámbito
de las relaciones patrimoniales entre los cónyuges:
DOTE:
* Constitución de dote: se constituye por las siguientes formas:
- Dotis datio: entrega efectiva de los bienes que la
integran al marido;
- Obligación de entregar los bienes dotales mediante los
siguientes actos:
* dictio dotis: declaración solemne del que constituye
la dote, que puede ser la mujer si es sui iuris o el
padre o el abuelo paterno o alguien que intervenga
por mandato de la mujer;
* promissio dotis: es la promesa de dote que puede
hacer cualquier persona en forma de estipulación.
El acto de constitución de la dote, tanto en la forma de entrega
como de obligación, se entiende sometido a la condición de
que se celebre el matrimonio.
En terminología de los juristas postclásicos, la dote se
distingue en:
- Dos profecticia: que procede del padre o del
ascendiente que ejerce la patria potestad sobre la mujer.
- Dos adventicia: que procede de una persona distinta o
de la misma mujer. La dote adventicia se llama también

47. - 47 -
recepticia cuando el que la constituye hace expresa
reserva de su restitución a la disolución del matrimonio.
Los bienes comprendidos en la dote solían ser objeto de
valoración o tasación. Esta se podía hacer con dos finalidades:
- Taxationis causa: o como medio de tasación; se trata de
fijar el importe máximo del que debe responder el marido
en caso de devolución de la dote.
- Venditionis causa: o como medio de fijar su valor en
dinero; en este caso se considera al marido como deudor
del precio, como si fuese el comprador de los bienes
dotales.
* La dote durante el matrimonio: Aunque la dote se encuentra
a la disposición del marido que es su titular, como gestor de
los bienes matrimoniales, existen en la regulación clásica
algunos principios que permiten deducir ciertas facultades de
la mujer sobre la dote. Es deber del marido dar a su mujer todo
lo que necesita. En las respuestas jurisprudenciales existen
referencias precisas al alimento, a los vestidos, a los perfumes
y adornos, al servicio y a los gastos de viaje, y de la casa,
cuando no habiten juntos. Además, el marido o el que se lucra
con la dote, debe atender a los gastos funerarios causados por
muerte de la mujer, sirviéndose de la dote como si se tratase
de un patrimonio propio de esta.
- La administración compete al marido, quien está obligado a
responder por culpa, pero la mujer debe prestar su
consentimiento para la enajenación de los fundos dotales
itálicos y de los esclavos dotales, así como para la realización
de gastos e impensas útiles. El marido no puede cambiar sin
su responsabilidad personal el cultivo del fundo y puede
hacerlo sólo por el ruego o petición de la mujer. Todos estos
principios y otros que consideran el derecho de expectativa de
la mujer sobre la dote están dirigidos a asegurarle a ella la
restitución, más que a limitar la gestión del marido.
- El propio interés de la mujer de no perder la dote durante el
matrimonio le impone la realización de ciertos actos, como el

48. - 48 -
de accionar por evicción en el fundo comprado por ella, ya que
corre el peligro de que disminuya el valor de su dote o, incluso,
quede indotada.
* Constitución de la dote: Puede hablarse de un derecho de la
mujer sobre su dote, sobre todo, con respecto a la restitución,
para cuyo fin la mujer acciona con la:
- Actio ex stipulatu, si se estipuló la restitución;
- Actio rei uxoriae, en cualquier caso.
- Existe una obligación por parte del marido de restituir; a ello
la mujer no puede renunciar, salvo que la dote se destine a los
hijos. Además, ésta goza de un crédito privilegiado (privilegium
exigendi) en virtud del tiene preferencia en la venta del
patrimonio del marido, para la restitución de su dote, a los
acreedores e incluso al fisco, con tal de que el crédito éste no
fuese anterior. Si el matrimonio se disuelve por muerte de la
mujer, el marido conserva la dote adventicia, salvo que se
haya pactado sus restitución, en el caso de dote recepticia.
- Si se disuelve por divorcio o muerte del marido, la mujer
puede solicitar la devolución de su dote si es sui iuris o el
padre de ésta. Si ésta muere después del divorcio, la acción
de restitución puede ser ejercitada por sus herederos o los del
padre, si el marido ha incurrido en retraso culpable o mora. El
marido que goza de beneficium competentiae, en virtud del
cual sólo puede ser obligado a la restitución en los límites de
su activo patrimonial, tiene también la facultad de deducir de la
restitución de la dote ciertas retenciones, basadas en la
existencia de hijos, de gastos necesarios, donaciones, etc.
BIENES EXTRADOTALES O PARAFERNALES: Son los bienes de
la mujer no entregados en dote, comprende varias situaciones en
que pueden encontrarse estos bienes:
* Bienes de uso o ajuar que la mujer lleva al domicilio conyugal
(illatio): La única cuestión jurídica que se trataba de resolver
era la de determinar cuáles eran estos bienes que la mujer
introducía en el domicilio conyugal, a parte de las cosas dadas

49. - 49 -
en dote. Por esta razón, para evitar dudas en caso de
disolución del matrimonio, era costumbre redactar un
inventario. La mujer conservaba todas las facultades de
disposición sobre los objetos que constituían su ajuar, estos
bienes eran de su propiedad y usados por ella. Sin embargo,
en el caso de que éstos se hubieran confundido en el
patrimonio del marido, y éste se negara a devolverlos, la
acción procedente en derecho clásico sería la actio ad
exhibendum, como medio procesal previo al ejercicio de la
reivindicatio.
* Bienes propios: Predios, créditos, etc. que la mujer entrega al
marido o que administra ella misma o confía a él en
administración. Podrán ser reclamados mediante una condictio
a la disolución del matrimonio. Estos bienes constituían una
aportación paralela a la dote, que también se hacían propiedad
del marido durante el matrimonio y debían ser restituidos a su
disolución. La concepción de parapherna que se desprende de
los papiros greco-egipcios, es la de bienes de uso que integran
el ajuar en propiedad de la mujer. Ella se sirve de él, pero
como la dote es entregada al marido en administración. La
estructura jurídica de esta entrega era una verdadera datio do
rem (entrega de una cosa con un fin determinado).
- Además de estos bienes de la mujer, tradictio e illatio, ella podía
ser titular de otros bienes no constituidos en dote, de los cuales
disponía con libertad, directamente o encomendando la gestión a
una persona de confianza o al marido. En la terminología romana
de los bienes extradotales se encuentra también la denominación
de bona recepticia, eran los objetos y bienes que la mujer
reservaba para si detrayéndolos de la dote, así como servus
recepticius era el esclavo perteneciente a la mujer comprendido en
aquellos bienes.
- En la fase final de la evolución, Justiniano distingue entre bienes
extradotales, como bienes de la mujer que ella continua
administrando durante el matrimonio, y bienes parafernales, que
ella entrega en administración al marido. Sobre éstos implanta un

50. - 50 -
nuevo régimen que se basa en la responsabilidad del marido por
custodia o por gestión de esos bienes.
DONACIONES NUPCIALES: Se encuentra recibido en nuestras
costumbres que no valgan las donaciones entre cónyuges. Esto se
introdujo para que no se expoliaran mútuamente con donaciones
sin medida. Esta prohibición es la consecuencia práctica y lógica
del régimen de bienes en el matrimonio. En principio, desde el
derecho clásico hasta Justiniano impera la onerosidad en las
relaciones patrimoniales entre cónyuges. Todo el sistema de la
separación de bienes está inspirado en la exclusión de toda
liberalidad que pueda ser perjudicial para el marido. Existen
discrepancias sobre el origen consuetudinario o legislativo de esta
prohibición. La lex Cincia admitía expresamente estas donaciones y
las exceptuaba del límite máximo. La prohibición nace con
independencia del límite establecido por la ley. Las primeras
medidas quizá se aplicaron en el iudicium rei uxerial que decidía
sobre la devolución a la mujer de su dote y en la que se operaba
una retentio propter res donatas. Los juristas distinguen entre los
regalos de excesiva cuantía y los normales munera, precisando que
es lo que puede considerarse como empobrecimiento de un
cónyuge respecto a otro. Un S.C. del año 206 permite la
convalidación de las donaciones si no habían sido revocadas antes
de la muerte del donante. En derecho postclásico y justinianeo se
mantiene formalmente la prohibición, pero se introduce una nueva
regulación de la llamada donatio propter nuptias.
- Justiniano, aunque mantiene la distinción de las distintas masas
patrimoniales -dote, paraferna, donaciones-, refuerza las reglas
para una eventual restitución, considera lo bienes de los cónyuges
como patrimonio común destinado a la familia, bajo la dirección del
marido, estableciendo con ello las bases de una comunidad de
bienes entre cónyuges.