Este documento describe el common law y la justicia indígena. El common law es un sistema legal no codificado basado en precedentes judiciales que se aplica en países como el Reino Unido, Estados Unidos y Canadá. La justicia indígena se basa en las costumbres y tradiciones de cada pueblo indígena. Se caracteriza por ser oral, transmitido de generación en generación, y refleja la cosmovisión de cada cultura.
2. Common Law
¿Qué es?
Está formado por un conjunto de normas no escritas y no promulgadas o sancionadas . Se
fundamenta, por tanto, en el Derecho adjetivo o formal de carácter eminentemente jurisprudencial.
De ahí el dicho comúnmente utilizado por los juristas anglosajones de Remedies precede rights, que
podría traducirse por «la acción crea el derecho», y que hace referencia a que son las acciones o los
procedimientos judiciales interpuestos antes los tribunales los que dan pie a las decisiones de los
jueces que, a su vez, crean el Derecho.
3. FUENTES DEL COMMON LAW
Pero, no solo del precedente vive el Common Law. Existen también otras fuentes creadoras de Derecho como son la
ley (que, poco a poco, va ganando importancia), la costumbre y la doctrina. Éstas son las principales fuentes del
Derecho anglosajón:
1. Judicial Precedent o Case Law: lo que nosotros llamamos jurisprudencia.
2. Legislation o Statutory Law: las leyes, que pueden ser leyes parlamentarias (Act of Parliament) y disposiciones
de tipo reglamentario y la legislación delegada (Delegated legislation) emanada del gobierno central o local,
como las órdenes ministeriales (ministerial orders) y las ordenanzas municipales (local by-laws).
3. Custom: la costumbre, como los usos mercantiles (law merchant)
4. Books of authority: la doctrina.
4. Características del Common Law
No siempre existe una constitución escrita o leyes codificadas
Las decisiones judiciales son forzosas - las decisiones del tribunal de última instancia
pueden ser anuladas por el mismo tribunal o a través de legislación;
Amplia libertad de contratación (para contratar) - son pocas las disposiciones
implícitas en un contrato de ley (sin embargo, las disposiciones que protegen a los
consumidores privados pueden ser implícitas);
Generalmente, todo está permitido si no está prohibido por ley.
6. Países en los que se aplica el Common Law
Reino Unido
Los países que forman el Reino Unido son: Inglaterra y Gales, por lo tanto comparten el mismo sistema
jurídico basado en el Derecho Anglosajón.
Estados Unidos
Estados Unidos aplica el Common Law desde finales del siglo XVIII. Las directrices esenciales que toman del
Derecho inglés son:
· La prevalencia de la ley al través del control de constitucionalidad por el poder judicial.
7. Canadá
El sistema jurídico canadiense tiene una estructura gubernamental federal, una de las tradiciones jurídicas
que aplican es el derecho común británico, el cual es aplicado en nuevo provincias y tres territorios.
Australia
El sistema jurídico de Australia está basado en el derecho común británico (common law). Además, algunas
leyes que tienen vigencia en Australia son idénticas a las aprobadas por el Parlamento británico. Una de las
responsabilidades más importantes que tiene la Federación es la administración de justicia. Algunas
instancias pueden llegar desde las Cortes Supremas locales hasta al Tribunal Supremo de Australia.
8. ¿QUE ES EL DERECHO CONSUETUDINARIO?
El Derecho consuetudinario es la composición de costumbres, prácticas y creencias que los pueblos indígenas y las
comunidades locales aceptan como normas de conducta obligatorias y que forma parte intrínseca de sus sistemas
sociales y económicos y su forma de vida.
Su característica principal es que consiste en una recopilación de costumbres reconocidas y compartidas
colectivamente por un pueblo, tribu, etnia o grupo religioso, por oposición a las leyes escritas que emanan de una
autoridad política legalmente constituida cuya aplicación incumbe a la autoridad, generalmente al Estado.
9. DERECHO CONSUETUDINARIO Y LOS
CONOCIMIENTOS TRADICIONALES
Las leyes consuetudinarias son elementales para los pueblos indígenas y las comunidades locales, ya que determinan
los derechos, y responsabilidades de los miembros en relación con importantes ámbitos de sus vidas, cultura y visión
del mundo. El Derecho consuetudinario tiene relación con la utilización y acceso a los recursos naturales, también los
derechos y las obligaciones relacionadas con el planeta, herencia y propiedad, el avance de una vida espiritual, el
sostenimiento del patrimonio cultural y los sistemas de conocimiento, así como otros muchos asuntos.
El mantenimiento de las leyes consuetudinarias es una causa decisiva para que permanezca activa la vida intelectual,
cultural y espiritual así como la herencia de las comunidades indígenas y las locales, quienes también luchan por
distintas formas de respeto y conocimiento de las leyes consuetudinarias al margen de sus propias comunidades.
10. Justicia Indígena
La Justicia Indígena, o derecho indígena, son aquellas prácticas resultantes de las costumbres de
cada comuna, comunidad pueblo y nacionalidad indígena, a través de las cuales las autoridades
legítimamente elegidas por sus miembros regulan diversos ámbitos de las actividades, relaciones
sociales y todo tipo de conflicto que se desarrolla dentro de su comunidad.
Las sanciones y el procedimiento va acorde a la cosmovisión de las comunas, comunidades, pueblos y
nacionalidades ya que la vida en la comunidad es fundamental para el desarrollo de sus vidas, por este
motivo la medida para resarcir los daños se toma en asamblea comunal, mas no por una sola autoridad.
Dentro de la Justicia o Derecho Indígena no existe división de materias, se trata de la aplicación de
medidas consuetudinarias para la solución de conflictos de distinta naturaleza.
11. La constitución reconoce tres aspectos relevantes del derecho indígena:
1.- La normatividad: Al referirse a las normas y a los a los procedimiento, las costumbres o
directamente al derecho consuetudinario. El reconocimiento del derecho incluye no sólo a las normas
actualmente vigente de los pueblos indígenas, sino también su potestad normativa específica, su
competencia para producir normas (crearlas, modificarlas) a fin de regular su vida social y organizar
el orden público interno.
2.- La institucionalidad: Al reconocer a las diferentes autoridades indígenas. Esto incluye sus
sistemas institucionales y los diferentes procesos de constitución o designación de autoridades
3.- La jurisdicción: Al reconocer funciones jurisdiccionales, de justicia o administración de
aplicación de normas propias.
12. Características del derecho indígena
1. CONCEPCIÓN COSMOGÓNICA FILOSÓFICA
Cada pueblo cuenta con su pensamiento filosófico, que guía la convivencia social de sus miembros,
sustentado en el pasado histórico, que determina el presente de hoy fugaz y casi imperceptible,
proyectando el devenir de los nuevos tiempos.
Para el conocimiento del pueblo indígena andino, el tiempo es circular, (PACHAKUTIK), cada periodo
llega a eliminar lo malo, curar lo enfermo. Así, su concepción espiritual cósmica creía en una
renovación constante, teniendo como madre, la tierra .
Esta concepción al ser integrada influye en el derecho de los pueblos indígenas, su armonía natural se
refleja en la armonía social de respeto a todos los integrantes de la familia comunitaria liderada por
los mayores, quienes protegen el equilibrio social. Lógicamente si altera una de las normas surge el
conflicto y por ende tiene que ser corregido.
13. LA JUSTICIA INDÍGENA EN ECUADOR
La Justicia indígena en el Ecuador está contemplada en la Constitución Política del año 2.008, en
busca de la reivindicación del sector indígena, impartida con autoridades propias de cada comunidad,
pueblo o nacionalidad indígena, basados en un sistema o derecho consuetudinario, pero en la práctica
lo que sucede es que el concepto de justicia indígena se lo va mal entendiendo y se lo aplica sin el más
mínimo respeto a principios como el de la vida, integridad física de la persona
EJEMPLO: https://www.youtube.com/watch?v=Pb7qd2r-be4
14. 2. TRANSMITIDOS ORALMENTE Y FORTALECIDOS POR LOS PUEBLOS
En el derecho indígena se maneja el mecanismo de oralidad, mediante la transmisión vivencial de generación en
generación. Las normas del derecho indígena aún sobreviven y algunas de ellas han sido combinadas con las normas del
derecho liberal, en algunos casos asimilados y reformados.
Sin embargo en algunos preceptos se mantienen intactos a las incontables, negaciones, exclusiones y persecuciones,
por ejemplo, la utilización de la ortiga en los niños, el látigo y las rampas de penco en los cuerpos de los adultos, y el
baño de agua fría.
La justicia indígena, por ser histórica, tampoco es estática, se ha posibilitado un proceso de adaptación a las nuevas
circunstancias y avanza según la realidad histórica social. Algunas normas son inquebrantables, por ser principios
plenamente válidos en el pasado, son reconocidos en el presente y serán útiles y aplicables en el futuro.
A pesar del proceso de a culturación y transculturación a causa de la migración, muchos pueblos se resisten a este
proceso y más bien se rigen por la vía de la interculturalidad, donde se articula muchos elementos, actos o normas del
derecho indígena con el derecho positivo y viceversa por ser algunos coincidentes, compatibles y complementarios
15. Otras características:
Las características más relevantes de lo indígena son: tradiciones organizativas
conforme a pautas culturales, religiosas, económicas, raciales anteriores al
surgimiento del Estado actual; idioma propio; costumbres ancestrales; cosmovisión
especial; resistencia a la expansión mundial de la civilización occidental, a la
discriminación y racismo; caudaloso y rico potencial cultural; conocimientos
tradicionales; uso racional de los ecosistemas; y, profundo conocimiento del
entorno natural, que les permite cumplir una misión clave en el manejo de los
recursos naturales.
Se estima que existen trescientos setenta millones de indígenas distribuidos en
setenta países, ocupando el veinte por ciento del territorio del mundo.
