www.mar kus-zolling er.ch
Universität Zürich
Rechtswissenschaftliche Fakultät
Masterarbeit
Der Handel mit gestohlener Kuns...
II
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis .................................................................................
III
IV. Die Verteidigung gegen Herausgabeansprüche............................................................... 20
1. He...
IV
a) Keine allgemeine Erkundigungspflicht.................................................................... 38
b) Beson...
V
b) Zugänglichkeit für Privatpersonen.......................................................................... 58
c) Ans...
VI
b) Ein Gerücht als verdächtiger Umstand................................................................... 76
aa) Annah...
VII
Abkürzungsverzeichnis
a.A. anderer Ansicht
a.a.O. am angegebenen Ort
ABl. Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften
Ab...
VIII
Literaturverzeichnis
ANTON MICHAEL, Illegaler Kulturgüterverkehr, Berlin/New York 2010 (zitiert: ANTON, Illegaler Kul...
IX
GRÄFIN VON BRÜHL FREDERIKE, Sorgfaltspflichten von Auktionshäusern, in: MOSIMANN PE-
TER/SCHÖNENBERGER BEAT (Hrsg.), Ku...
X
GRATWOHL NATALIE, Zollfreilager als diskreter Hort: Ölgemälde und Goldbarren im Betonbunker,
NZZ vom 31.01.2014 <http://...
XI
HONSEL HEINRICH/ VOGT NEDIM PETER/WIEGAND WOLFGANG (Hrsg.), Basler Kommentar zum
Schweizerischen Privatrecht, Obligatio...
XII
LEEMANN HANS, Kommentar zu den Art. 641 – 729 ZGB, GMÜR M. (Hrsg.), Berner Kommentar
zum Schweizerischen Zivilgesetzbu...
XIII
PIOTET PAUL, La bonne foi et sa protection en droit privé Suisse, SJZ 64/1968, 81
RASCHÈR ANDREA F.G., Kulturgütertra...
XIV
SEEGERS ULLI, The Art Loss Register und die internationale Kunstkriminalität, KUR 1999, 289
SIEGFRIED FELIX HEINZ, Int...
XV
WALTER HANS PETER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Einleitungstitel des ZGB in
den Jahren 2000 bis 2006, ZBJV...
XVI
Materialienverzeichnis
Bericht der Arbeitsgruppe über den internationalen Kulturgütertransfer: UNESCO Konvention
1970 ...
1
A. Einleitung
1 Der Erwerb von Kunstwerken, die zu einem bestimmten Zeitpunkt ihres Besitzverhält-
nisses dem Eigentümer...
2
da von einem Erwerber keine besonderen Erkundigungspflichten bezüglich der Herkunft
des Werks verlangt wurden.7
4 Neben ...
3
von Kunstwerken zu legen. Es soll nachfolgend behandelt werden, welche Risiken den
Erwerb von originalen Kunstwerken aus...
4
B. Der Erwerb eines Kunstwerks im schweizerischen Recht
I. Die Problematik
12 Von antiken Rechtsgrundsätzen an – bis zur...
5
tionen und Übereinkommen20
sowie Richtlinien,21
die den Transfer von Kulturgütern und
deren Rückbringung in die Ursprung...
6
2. Definition nach dem Kulturgütertransfergesetz
19 Die Schweiz hat mit Inkrafttreten des Bundesgesetzes über den intern...
7
«richtigen» Kunst.35
Dennoch enthält die vom Bundesamt für Kultur (BAK) veröffentlich-
te «Checkliste Kulturgut» einige ...
8
III. Der Erwerb eines Kunstwerks
1. Der rechtsgeschäftliche Erwerb eines Kunstwerks
a) Allgemeines
29 Der Erwerb eines K...
9
tionsprinzip von dem Recht des Staates ab, in dem die Sache übergeben wurde, um zu
eruieren, ob ein effektiver Besitzübe...
10
Perfektion des Verpflichtungsgeschäfts als auch der dingliche Vollzug konsumiert.62
Die
Bezahlung des Kaufpreises hat d...
11
der Wortlaut des Art. 3 Abs. 2 KGTG dahingehend zu verstehen, dass jeglicher Erwerb
von eingetragenen Kulturgütern nich...
12
46 Für die Frage, ob ausländisches Kulturgut in der Schweiz den gleichen Schutz erhält
wie im Ausland, wird weniger auf...
13
Privaten nicht in das KGTG aufgenommen wurde, sind die Kantone befugt, Kulturgüter
in die jeweiligen kantonalen Verzeic...
14
bischen Republik Ägypten und der Bundesrepublik Deutschland – insbesondere weil die
ägyptischen Behörden anführen, über...
15
58 Eine besondere Stellung nimmt der Erwerb einer Sache von einer nicht zur Übertragung
befähigten Person ein. Die Frag...
16
64 Da sich der Erwerber im Falle einer Eigentumsübergabe ohne der benötigten Veräusse-
rungsbefugnis des Veräusserers e...
17
wird, jedoch unwiderlegbar als abhandengekommen im Sinne des Gesetzes gilt) am
häufigsten anzutreffen.117
cc) Untersche...
18
rechtigten Besitzers einer Sache geschützt, wenn dieser Glaube nach objektiven Krite-
rien gerechtfertigt ist.125
75 De...
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Masterarbeit_Brugger Lukas

  1. 1. www.mar kus-zolling er.ch Universität Zürich Rechtswissenschaftliche Fakultät Masterarbeit Der Handel mit gestohlener Kunst: Darstellung der notwendigen Sorgfalt beim Kunsterwerb in der Schweiz bei Prof. Dr. iur. Helmut Heiss vorgelegt am 30. Mai 2014 von Lukas Brugger Bülachstrasse 11c 8057 Zürich lukas.brugger90@gmail.com +41 79 284 1945 09 – 304 – 718 4. Semester Master FS 2014
  2. 2. II Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis ................................................................................................................VII Literaturverzeichnis.....................................................................................................................VIII Materialienverzeichnis ............................................................................................................... XVI A. EINLEITUNG.......................................................................................................................... 1 B. DER ERWERB EINES KUNSTWERKS IM SCHWEIZERISCHEN RECHT............................ 4 I. Die Problematik .................................................................................................................... 4 II. Kunst als Kulturgut und als kulturelles Erbe...................................................................... 4 1. Definition der UNESCO................................................................................................... 4 2. Definition nach dem Kulturgütertransfergesetz................................................................ 6 3. Kriterien zur Erkennung von Kulturgütern........................................................................ 6 III. Der Erwerb eines Kunstwerks ............................................................................................. 8 1. Der rechtsgeschäftliche Erwerb eines Kunstwerks .......................................................... 8 a) Allgemeines ............................................................................................................. 8 b) Der Erwerb im Zuge einer Auktion ........................................................................... 9 c) Sonderfall schweizerisches Kulturgut..................................................................... 10 aa) Unveräusserlichkeit von kulturellem Erbe ....................................................... 10 aaa) Schweizerisches kulturelles Erbe............................................................ 10 bbb) Sonderfall ausländisches kulturelles Erbe............................................... 11 bb) Erschwerter Erwerb von einfachem Kulturgut ................................................. 12 aaa) Der Erwerb von einfachem Kulturgut ...................................................... 12 bbb) Rechtfertigung des Erwerbs von Kulturgut.............................................. 13 2. Der originäre Erwerb eines Kunstwerks......................................................................... 14 a) Allgemeines ........................................................................................................... 14 b) Der gutgläubige Erwerb ......................................................................................... 15 aa) Bei beweglichen Sachen................................................................................. 15 bb) Unterscheidung zwischen anvertrauten und abhandengekommenen Sachen 16 cc) Unterscheidung bei Werken der Kunst............................................................ 17 dd) Rechtfertigung des gutgläubigen Erwerbs....................................................... 17 c) Die Ersitzung.......................................................................................................... 18 aa) Allgemeines.................................................................................................... 18 bb) Die Rolle in der Praxis .................................................................................... 19
  3. 3. III IV. Die Verteidigung gegen Herausgabeansprüche............................................................... 20 1. Herausgabeansprüche des ursprünglichen Eigentümers............................................... 20 a) Besitzrechtsklage und Vindikation bei einfacher Fahrnis........................................ 20 b) Rückforderungsrecht bei Kulturgütern.................................................................... 21 c) Exkurs: Rückforderungsrecht von ausländischen Staaten...................................... 22 d) Fristen.................................................................................................................... 22 2. Verteidigungsmöglichkeiten des Besitzers..................................................................... 23 3. Lösungsrecht................................................................................................................. 24 a) Allgemeines ........................................................................................................... 24 b) Anspruch auf Rückerstattung des Kaufpreises....................................................... 25 c) Der Regress gegen den Verkäufer......................................................................... 25 V. Zwischenfazit...................................................................................................................... 26 C. SORGFALT DES ERWERBERS BEIM KUNSTKAUF......................................................... 28 I. Die Regulierung des Kunsthandels................................................................................... 28 1. Gründe der Regulierung des Kunsthandels................................................................... 28 2. Selbstregulierung im Kunsthandel ................................................................................. 29 3. Positivrechtliche Sorgfaltspflichten durch das KGTG..................................................... 30 a) Erhöhte Anforderungen an im Kunsthandel professionell tätige Personen ............. 31 b) Praktische Aufbewahrungspflicht für private Erwerber ........................................... 32 4. Drittwirkung der erhöhten Sorgfalt für private Erwerber? ............................................... 32 II. Nachforschung bei verdächtigen Umständen.................................................................. 33 1. Die Bedeutung des guten Glaubens.............................................................................. 33 a) Die Bedeutung im Kunsterwerb.............................................................................. 33 b) Der gute Glauben im Allgemeinen.......................................................................... 33 c) Der gute Glaube in einem Rechtsgeschäft ............................................................. 34 aa) Gegenstand und Zeitpunkt des guten Glaubens ............................................. 34 bb) Bösgläubigkeit durch mangelnde Aufmerksamkeit.......................................... 34 d) Der gute Glaube im Zuge einer Auktion ................................................................. 35 e) Der gute Glaube bei der Ersitzung ......................................................................... 36 aa) Gegenstand des guten Glaubens.................................................................... 36 bb) Zeitpunkt des guten Glaubens ........................................................................ 36 2. Umstände als Anlass zu erhöhter Sorgfalt..................................................................... 38
  4. 4. IV a) Keine allgemeine Erkundigungspflicht.................................................................... 38 b) Besondere Umstände zu erhöhter Sorgfalt ............................................................ 38 c) Erhöhte Anforderungen bei Waren zweifelhafter Herkunft...................................... 39 aa) Gefährdete Geschäftsbranche........................................................................ 39 aaa) Luxusauto-Occasions-Handel................................................................. 39 bbb) Antiquitätenhandel.................................................................................. 39 bb) Übertragener Gegenstand als Kriterium.......................................................... 40 cc) Branchenkenntnis des Erwerbers ................................................................... 40 3. Sorgfalt im Kunstmarkt .................................................................................................. 42 a) Der Kunstmarkt als gefährdete Geschäftsbranche? ............................................... 42 aa) BGE 123 II 134 ............................................................................................... 42 bb) Kritik ............................................................................................................... 43 cc) Ein Kulturgut zur Sicherung eines Bankkredits................................................ 43 aaa) Sachverhalt und Entscheidung im BGE 131 III 418................................. 43 bbb) Nichtbeachtung ausländischer Ausfuhrbestimmungen............................ 45 ccc) Kritik ....................................................................................................... 45 b) Qualifikation der Sorgfalt im Kunstmarkt ................................................................ 46 aa) Absage an den gesamthaft riskanten Markt .................................................... 46 bb) Unterscheidung in Teilmärkte ......................................................................... 47 III. Beispiele und Zwischenfazit .............................................................................................. 48 D. DIE NACHFORSCHUNGSMASSNAHMEN ......................................................................... 50 I. Traditionelle Massnahmen zur Provenienzerkundigung ................................................. 50 1. Ausstellung einer Verfügungsberechtigung ................................................................... 50 2. Die Nachfrage bei einem Sachverständigen.................................................................. 51 II. Die Konsultation von Registern im Internet...................................................................... 52 1. Allgemeines................................................................................................................... 52 2. Die Datenbanken........................................................................................................... 53 a) Art Loss Register ................................................................................................... 53 aa) Geschichte...................................................................................................... 53 bb) Arbeitsweise ................................................................................................... 53 b) Interpol und ICOM Red List.................................................................................... 55 c) Nationale Datenbanken und weitere Informationsquellen....................................... 56 d) Funktionen und Relevanz....................................................................................... 56 3. Geeignetheit.................................................................................................................. 57 a) Öffentliche und private Register ............................................................................. 57
  5. 5. V b) Zugänglichkeit für Privatpersonen.......................................................................... 58 c) Anspruch auf Vollständigkeit und Aktualität............................................................ 59 aa) Anspruch auf Vollständigkeit........................................................................... 59 bb) Anspruch auf Aktualität................................................................................... 61 d) Publizität ................................................................................................................ 61 aa) Vorschlag der Publizität für Kulturgüterregister ............................................... 61 bb) Kritik ............................................................................................................... 62 III. Schlussfolgerungen und Zwischenfazit............................................................................ 63 E. DER «FALL MALEWITSCH» UND DIE WÜRDIGUNG DER KONSULTATION EINES REGISTERS......................................................................................................................... 65 I. Vorbemerkungen zum «Fall Malewitsch» ......................................................................... 65 1. Rechtsnatur der erforderlichen Sorgfalt und Beweislast ................................................ 65 a) Massgebliche Sorgfalt als Obliegenheit.................................................................. 65 b) Beweislast.............................................................................................................. 66 2. Eignung der Nachforschungsmassnahme ..................................................................... 67 a) Eignung der Massnahme ....................................................................................... 67 b) Kausalitätserfordernis bei Unterlassung................................................................. 68 II. Der «Fall Malewitsch» ........................................................................................................ 69 1. Sachverhalt des BGE 139 III 305 .................................................................................. 69 a) Ausgangssachverhalt............................................................................................. 69 b) Umstände des Erwerbs.......................................................................................... 70 aa) Vorgeschichte zum Erwerb ............................................................................. 70 bb) Der Zustand des Gemäldes und die Marktsituation......................................... 71 c) Getätigte Nachforschungsmassnahmen des Erwerbers......................................... 71 aa) Echtheitsprüfung und Zutragung eines Gerüchts ............................................ 71 bb) Konsultation und Nachfrage bei offiziellen Behörden ...................................... 71 2. Entscheidung des Gerichts............................................................................................ 72 aa) Vorbemerkungen ............................................................................................ 72 bb) Entscheidung.................................................................................................. 73 aaa) Beweiswürdigung der Umstände durch das Bundesgericht .................... 73 bbb) Würdigung der Nachforschungsmassnahmen durch das Bundesgericht 74 ccc) Entscheidung des Bundesgerichts.......................................................... 75 cc) Rückweisung an das Obergericht Zürich......................................................... 75 3. Würdigung des Entscheids BGE 139 III 305.................................................................. 76 a) Vorbemerkungen ................................................................................................... 76
  6. 6. VI b) Ein Gerücht als verdächtiger Umstand................................................................... 76 aa) Annahmen des Gerichts ................................................................................. 76 bb) Kritik ............................................................................................................... 77 c) Bösgläubigkeit durch Unterlassung der Nachfrage bei einer Kunstkennerin........... 79 aa) Annahmen des Gerichts ................................................................................. 79 bb) Kritik ............................................................................................................... 79 d) Beurteilung nach aktuellem Recht.......................................................................... 81 III. Würdigung der Registerkonsultation................................................................................ 82 1. Registerkonsultation als Marktstandard im Kunsthandel................................................ 82 2. Konsultation eines Registers nach KGTG...................................................................... 82 a) Gesetzliche Ausgangslage..................................................................................... 82 b) Exkurs: Konsultationspflicht im UNIDROIT-Übereinkommen von 1995 .................. 83 c) Lehre und Rechtsprechung der Schweiz................................................................ 84 3. Konsultation eines Registers und die Vermutung des guten Glaubens.......................... 85 a) Vermutung des guten Glaubens bei Konsultation eines Registers ......................... 85 b) Ergebnis: Konsultationsobliegenheit für private Erwerber....................................... 86 IV. Zwischenfazit...................................................................................................................... 87 F. GESAMTERGEBNIS............................................................................................................ 89 ANHANG A: PARLAMENTARISCHE INITIATIVE ULRICH FISCHER ....................................... 90 ANHANG B: EIGENSTÄNDIGKEITSERKLÄRUNG ................................................................... 98
  7. 7. VII Abkürzungsverzeichnis a.A. anderer Ansicht a.a.O. am angegebenen Ort ABl. Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Abs. Absatz AJP Aktuelle Juristische Praxis Art. Artikel AS Amtliche Sammlung der Schweizerischen Eidgenossenschaft Aufl. Auflage BBl. Bundesblatt der Schweizerischen Eidgenossenschaft BGE Amtliche Sammlung der Bundesgerichtsentscheide bspw. beispielsweise bzw. beziehungsweise E. Erwägung ff. und folgende FAZ Frankfurter Allgemeine Zeitung Fn. Fussnote Hrsg. Herausgeber h.L. herrschende Lehre i.S.d. Im Sinne des/der i.V.m. in Verbindung mit Kap. Kapitel KUR Zeitschrift für Kunst und Recht Lit. litera m.w.H. mit weiteren Hinweisen N Randnote NZZ Neue Zürcher Zeitung Rz. Randziffer SJZ Schweizerische Juristen-Zeitung SJ Semaine judiciaire ZBJV Zeitschrift des bernerischen Juristenvereins SZIER Zeitschrift für internationales und europäisches Recht Vgl. vergleiche z.B. zum Beispiel Ziff. Ziffer ZSR Zeitschrift für Schweizerisches Recht
  8. 8. VIII Literaturverzeichnis ANTON MICHAEL, Illegaler Kulturgüterverkehr, Berlin/New York 2010 (zitiert: ANTON, Illegaler Kul- turgüterverkehr) ANTON MICHAEL, Zivilrecht: Guter Glaube im internationalen Kunsthandel, Berlin 2010 (zitiert: AN- TON, Guter Glaube im internationalen Kunsthandel) ARENDHOLZ ANNE-KATRIN, Gutgläubiger Erwerb gestohlener Kunstgegenstände, in: HOEREN THOMAS/HOLZNAGEL BERND/ERNSTSCHNEIDER THOMAS (Hrsg.), Handbuch Kunst und Recht: Schriftreihe zum Urheber und Kunstrecht 7, Frankfurt am Main 2008, 218 BARTETZKO DIETER, Rückgabeforderung: Indiana Jones jagt Nofretete, FAZ vom 24. Januar 2014 <http://www.faz.net/aktuell/feuilleton/rueckgabeforderung-indiana-jones-jagt-nofretete- 1572181.html> BAUEN MARC/ROUILLER NICOLAS, Schweizer Bankkundengeschäft, Zürich 2010 BAUMANN MAX, Kommentar zur den Art. 2 – 3 ZGB, GAUCH PETER/SCHMID JÖRG (Hrsg.), Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch I, Einleitung Personenrecht, Art. 1 – 7 ZGB, Zürich 1998 (zitiert: ZK-BAUMANN, Art. XX ZGB N YY) BAUMGARTNER FABIAN/GYR MARCEL/LAHRTZ STEPHANIE, Münchner Kunstschatz, ein monströser Fund gibt Rätsel auf, NZZ vom 5. November 2013 <http://www.nzz.ch/aktuell/panorama/e in-monstroeser-fund-gibt-raetsel-auf-1.18179309> BECKER JOELLE, La vente aux enchères d’objets d’art en droits privé Suisse: Représentation, rela- tions contractuels et responsabilité, Genf 2011 BERGER-RÖTHLISBERGER REGULA, Die Informationspflicht nach Art. 16 Abs. 2 Bst. b KGTG, Juslet- ter vom 30. Mai 2005 (zitiert: BERGER-RÖTHLISBERGER, Informationspflicht) BERGER-RÖTHLISBERGER REGULA, Die Gutgläubigkeit der Bank bei der Entgegennahme eines Kul- turgutes als Sicherheit: BGE 131 III 418, Recht 2007, 204 (zitiert: BERGER- RÖTHLISBERGER, Entgegennahme eines Kulturguts) BERGER-RÖTHLISBERGER REGULA, Sorgfalt bei der Übertragung und beim Erwerb von Kulturgü- tern, Bern 2009 (zitiert: BERGER-RÖTHLISBERGER, Sorgfalt) BISCHOFF FABIENNE, Die Kunstmärkte: Funktionsweise und kartellrechtliche Probleme, Zürich 2013 BÜCHLER ANDREA/JAKOB DOMINIQUE (Hrsg.), Kurzkommentar Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Basel 2012 (zitiert: BEARBEITER/in, KUKO ZGB, Art. XX N YY) BREITSCHMID PETER/RUMO-JUNGO ALEXANDRA (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizer Privat- recht, 2. Aufl., Zürich 2012 (zitiert: BEARBEITER/in, Handkommentar zum Schweizer Pri- vatrecht, Art. XX N YY) BRISENO CINTHIA, Kunstdieben mobil auf der Spur, Fraunhofer Magazin, 03/2007
  9. 9. IX GRÄFIN VON BRÜHL FREDERIKE, Sorgfaltspflichten von Auktionshäusern, in: MOSIMANN PE- TER/SCHÖNENBERGER BEAT (Hrsg.), Kunst und Recht- Referate zur gleichnamigen Veran- staltung der Juristischen Fakultät der Universität Basel vom 15. Juni 2012, 147 CARDUCCI GUIDO, La restitution internationale des biens culturels et des objets d’art (L.G.D.J.), Pa- ris 1997 CONTRERAS JORGE, The Art Auctioneer: Duties and Assuptions, Hastings Communications and Enterntainment Law Journal, San Francisco 1990-1991, 717 CREWDSON W.R., An international register of stolen valuables, in: International Legal Protection of Cultural Property, Proceedings of the thirteenth Colloquy on European Law, Delphi 20-22 September 1983, 112 DÜNKEL HANS PETER, Öffentliche Versteigerung und gutgläubiger Erwerb, Karlsruhe 1970 EHRENZELLER BERNHARD/MASTRONARDI PHILIPPE/SCHWEIZER RAINER J./VALLENDER KLAUS A. (Hrsg.), St. Galler Kommentar zur schweizerischen Bundesverfassung, 2 Aufl., St. Gallen 2008 (zitiert: BEARBEITER/in, St. Galler Kommentar zu Art XX BV, N YY) ERNST WOLFGANG, Neues Sachenrecht für Kulturgüter, Recht 2008, 2 ERNST WOLFGANG, Lösungsrecht und Singularsukzession, in: HEINEMANN ANDREAS/HILTY RETO M./NOBEL PETER/SETHE ROLF/ZÄCH ROGER (Hrsg.), Festschrift für Rolf H. Weber zum 60. Geburtstag, Bern 2011, 839 FISCHER KUNO, Grundzüge des Kulturgütertransfergesetzes: Wichtige Regelungen und Erkennt- nisse, Der Schweizer Treuhänder 04/2005, 287 FISCHER YVES/KUPRECHT KAROLINA/RASCHÈR ANDREA F.G., Drum prüfe, wer sich bindet!: «Com- pliance» im Kulturgüterhandel?, AJP 2003, 507 (zitiert: FISCHER/KUPRECHT/RASCHÈR, Compliance im Kulturgüterhandel) FOËX BÉNÉDICT, La loi fédérale sur le transfert international des biens culturels: un point de vue de civiliste, in: RENOLD MARC-ANDRÉ/GABUS PIERE/DE WERRA JACQUES (Hrsg.), Criminalité, blanchiment et nouvelles réglementations en matière de transfert de biens culturels, Genf 2006, 20 GABUS PIERE/RENOLD MARC-ANDRÉ, Commentaire loi fédérale sur le transfert international des biens culturels (LTBC), Zürich 2006 (zitiert: GABUS/RENOLD, Commentaire LTBC, Art. XX N YY) GEISINGER-MARIÉTHOZ FABIENNE, Le projet de ratification par la Suisse de la Convention de l’UNESCO de 1970, ZSR 119/2000, 274 GLAUS BRUNO/STUDER PETER, Kunstrecht: Ein Ratgeber für Künstler, Sammler, Galeristen, Kura- toren, Architekten, Designer, Medienschaffende und Juristen, Zürich 2003 GONZÁLEZ THOMAS, Kunst-Investment: Die Kunst, mit Kunst Geld zu verdienen, Wiesbaden 2000
  10. 10. X GRATWOHL NATALIE, Zollfreilager als diskreter Hort: Ölgemälde und Goldbarren im Betonbunker, NZZ vom 31.01.2014 <http://www.nzz.ch/wirtschaft/wirtschaftspolitik/oelgemaelde-und- goldbarren-im-betonbunker-1.18232647> GRELL BORIS THORSTEN, Entartete Kunst: Rechtsprobleme der Erfassung und des späteren Schicksals der sogenannt Entarteten Kunst, Zürich 1999 GUHL THEO, Das schweizerische Obligationenrecht mit Einschluss des Handels- und Wertpapier- rechts, 9. Aufl., Zürich 2000 (zitiert: GUHL/BEARBEITER/in Art. XX N YY) GUISAN FRANÇOIS, La protection de l‘acquéreur de bonne foi en matière mobilière, Lausanne 1970 GUTZWILLER PETER MAX, Zum Geltungsbereich des Bundesgesetzes über den internationalen Kul- turgütertransfer, SJZ 101/2005, 517 HAAB ROBERT, Kommentar zu den Art. 641 – 714 ZGB, BÜRGI W.F./HOMBERGER A./SCHÖNENBERGER W./EGGER A. et al. (Hrsg.), Zürcher Kommentar zum Schweizeri- schen Zivilgesetzbuch IV, Das Sachenrecht, 2. Aufl., erste Abteilung, Das Eigentum, Art. 641 – 729 ZGB, Zürich 1977 (zitiert: ZK-HAAB/ergänzender Autor, Art. XX ZGB N YY) HANISCH HANS, Internationalprivatrechtliche Fragen im Kunsthandel in: DIECKMANN ALB- RECHT/FRANK RAINER/HANISCH HANS/SIMITIS SPIROS (Hrsg.), Festschrift für Wolfram Mül- ler-Freienfels, Baden-Baden 1986, 193 HEINI ANTON, Kommentar zu den Art. 86 – 108 IPRG, GIRSBERGER DANIEL/HEINI ANTON/KELLER MAX/KOSTKIEWICZ JOLANTA KREN/SIEHR KURT/VISCHER FRANK/VOLKEN Paul (Hrsg.), Zür- cher Kommentar zum IPRG, 2 Aufl., Zürich 2004 (zitiert: ZK-Heini, Art. XX IPRG N YY) HOFER SIBYLLE, Kommentar zu Art. 3 ZGB, HAUSHEER HEINZ/WALTER HANS PETER (Hrsg.), Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Einleitung und Personenrecht I, 1. Abtei- lung, Einleitung, Art. 1 – 9 ZGB, Bern 2012 (zitiert: BK-HOFER, Art. 3 ZGB N YY) HOMBERGER A., Kommentar zu den Art. 919 – 977 ZGB, EGGER A./ESCHER ARNOLD/HAAB RO- BERT/HOMBERGER A./OSER H./SCHÖNENBERGER A./SIEGWART A. (Hrsg.), Zürcher Kom- mentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch IV, Das Sachenrecht, Besitz und Grund- buch, Art. 919 – 977 ZGB, 2. Aufl., Zürich 1938 (zitiert: ZK-HOMBERGER, Art. XX ZGB N YY) HONSEL HEINRICH, Das Kulturgütertransfergesetz und das Privatrecht, in: GAUCH PETER/WERRO FRANZ/PICHONNAZ PASCAL (Hrsg.), Mélanges en l’honneur de Piere Tercier, Genf 2008 275 (zitiert: HONSEL, Das Kulturgütertransfergesetz und das Privatrecht) HONSEL HEINRICH/ VOGT NEDIM PETER/GEISER THOMAS (Hrsg.), Basler Kommentar zum Schweize- rischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch II, Art. 457 – 977 ZGB, 3. Aufl., Basel 2007 (zitiert: BSK ZGB II 2007-BEARBEITER/in, Art. XX N YY) HONSEL HEINRICH/ VOGT NEDIM PETER/GEISER THOMAS (Hrsg.), Basler Kommentar zum Schweize- rischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch II, Art. 457 – 977 ZGB, 5. Aufl., Basel 2011 (zitiert: BSK ZGB II 2011-BEARBEITER/in, Art. XX N YY)
  11. 11. XI HONSEL HEINRICH/ VOGT NEDIM PETER/WIEGAND WOLFGANG (Hrsg.), Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Art. 1 – 529 OR, 5. Aufl., Basel 2011 (zitiert: BSK OR I-BEARBEITER/in, Art. XX N YY) HONSEL HEINRICH/ VOGT NEDIM PETER/WIEGAND WOLFGANG (Hrsg.), Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, Art. 530 – 964 OR, Art. 1 – 6 SchlT AG, Art. 1 – 11 Übest GmbH, 4. Aufl., Basel 2012 (zitiert: BSK OR II-BEARBEITER/in, Art. XX N YY) HONSEL HEINRICH/VOGT NEDIM PETER/SCHNYDER ANTON K./BERTI STEPHEN V. (Hrsg.), Basler Kommentar zum internationalen Privatrecht, 3 Aufl., Basel 2013 (zitiert: BSK IPRG- BEARBEITER/in Art. XX N YY) HUGHES VALERIE/WRIGHT LAURIE, International Efforts to Secure the Return of Stolen or Illegally Exported Cultural Objects: Has Unidroit Found a Global Solution?, The Canadian Year- book of International Law, 23/1994, 219 HÜRLIMANN BRIGITTE, Gutgläubiger Kunstsammler: Merzbacher behält Malewitsch, NZZ vom 14.05.2012 <http://www.nzz.ch/aktuell/zuerich/uebersicht/gutglaeubiger-kunstsammler- 1.16881593> KOHLS FRANK, Kulturgüterschutz: Wirkung von Verstössen gegen Ausfuhrverbote und Möglichkei- ten der Rückführung illegal verbrachter Kulturgüter- eine vergleichende Untersuchung mit den Rechten Dänemarks, Norwegens und Schwedens, Frankfurt am Main 2001 KOLLER ALFRED, Der gute und der böse Glaube im Allgemeinen Schuldrecht, Fribourg 1985 KUNZE HANS HENNING, Restitution «entarteter Kunst»: Sachenrecht und Internationales Privat- recht, Berlin 2000 JAEGER ANDREA, Internationaler Kulturgüterschutz, Hamburg 1993 JÄGGI PETER, Kommentar zu Art. 3 ZGB, BECKER H. (Hrsg.), Berner Kommentar zum Schweizeri- schen Zivilrecht I, Einleitung und Personenrecht, Einleitung, Art. 1-10 ZGB, Bern 1962 (zitiert: BK-JÄGGI, Art. 3 ZGB N YY) JANDL PAUL, Im guten Glauben: NS-Raubkunst im Wiener Leopold Museum?, NZZ vom 06.03. 2008 <http://www.nzz.ch/aktuell/feuilleton/uebersicht/im-guten-glauben-1.684053> JOSI PETER, Bundesgericht: Gerücht zersetzt den guten Glauben, NZZ Nr. 145 vom 26.06.2013, 15 LAHRTZ STEPHANIE/GERNY DANIEL, Sammlung Gurlitt kommt nach Bern: «Wie ein Blitz aus heite- rem Himmel», NZZ vom 07.05.2014 <http://www.nzz.ch/aktuell/panorama/wie-ein-blitz- aus-heiterem-himmel-1.18297793> LIVER PETER, Das Eigentum in: MEIER-HAYOZ PETER (Hrsg.), Schweizerisches Privatrecht V: Art. 1 – 401 ZGB, Basel 1977 (Zitiert: LIVER, SPR V/1)
  12. 12. XII LEEMANN HANS, Kommentar zu den Art. 641 – 729 ZGB, GMÜR M. (Hrsg.), Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch IV, Sachenrecht, erste Abteilung, Art. 641 – 729 ZGB, 2. Aufl., Bern 1920 (zitiert: BK-LEEMANN, Art. XX ZGB N YY) MEIER-HAYOZ ARTHUR, Kommentar zu den Art. 655 – 679 ZGB, MEIER-HAYOZ ARTHUR (Hrsg.), Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Das Sachenrecht, erste Abteilung, Das Eigentum, zweiter Teilband, Grundeigentum I, Art. 655 – 679 ZGB, 3. Aufl., Bern 1964 (zitiert: BK-MEIER-HAYOZ, Art. XX ZGB N YY) MEIER-HAYOZ ARTHUR, Kommentar zu den Art. 641 – 654 ZGB, MEIER-HAYOZ ARTHUR (Hrsg.), Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Sachenrecht, erste Abteilung, Das Eigentum, erster Teilband, systematischer Teil und allgemeine Bestimmungen, Art. 641 – 654 ZGB, 5 Aufl., Bern 1981 (zitiert: BK-MEIER-HAYOZ, Art. XX ZGB N YY) MOSIMANN PETER/RENOLD MARC-ANDRÉ/RASCHÈR ANDREA (Hrsg.), Kultur Kunst Recht- Schweize- risches und internationales Recht, Basel 2009 (zitiert: BEARBEITER/IN-KKR, Kap. XX N YY) MÜLLER-CHEN MARKUS, Die Crux mit dem Eigentum an Kunst, AJP 2003, 1267 (zitiert: MÜLLER- CHEN, Die Crux mit dem Eigentum an Kunst) MÜLLER-CHEN MARKUS, Neuere Entwicklungen im internationalen Sachenrecht, AJP 2005, 273 (zi- tiert: MÜLLER-CHEN, Entwicklungen im internationalen Sachenrecht) MÜLLER-CHEN MARKUS/BOLL DIRK/SCHACK HAIMO/GRÄFIN VON BRÜHL FREDERIKE, Panel-Gespräch: Sorgfaltspflichten von Auktionshäusern, in: MOSIMANN PETER/SCHÖNENBERGER BEAT (Hrsg.), Kunst & Recht 2012- Referate zur gleichnamigen Veranstaltung der Juristischen Fakultät der Universität Basel 2012, 159 (zitiert: REFERENT/in, Panelgespräche) MÜLLER-KATZENBURG ASTRID, Internationale Standards im Kulturgüterverkehr und ihre Bedeutung für das Sachen- und Kollisionsrecht, Freiburg im Breisgau 1996 O’KEEFE PATRICK, Commetary on the 1970 UNESCO Convention on the means of prohibiting and preventing the illicit import, export and transfer of ownership of cultural property, 2. Aufl., Leicester 2007 OSTERTAG FRITZ, Kommentar zu den Art. 919 – 977 ZGB, GMÜR M (Hrsg.), Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch IV, Sachenrecht, 2. Aufl., dritte Abteilung: Art. 919 – 977 ZGB, Bern 1917 (zitiert: BK-OSTERTAG, Art. XX ZGB N YY) PFORTMÜLLER HERBERT, Die Sorgfaltspflicht des Kunstkäufers: Wenn mit Gerüchten der seriöse Kunsthandel zersetzt wird, NZZ vom 21. Dezember 2013 <http://www.nzz.ch/aktuell/feuilleton/kunsthandel-auktionen/wenn-mit-geruechten-der- serioese-kunsthandel-zersetzt-wird-1.18208806> PFISTER HANS RUDOLF, Der Schutz des öffentlichen Glaubens im schweizerischen Sachenrecht, Zürich 1969 (zitiert: PFISTER H. R.) PFISTER WALTHER VON GOSSAU, Die Ersitzung nach schweizerischem Recht, Zürich 1931 (zitiert: PFISTER W.)
  13. 13. XIII PIOTET PAUL, La bonne foi et sa protection en droit privé Suisse, SJZ 64/1968, 81 RASCHÈR ANDREA F.G., Kulturgütertransfer und Globalisierung: UNESCO-Konvention 1970 – Un- idroit-Konvention 1995 – EG-Verordnung 3911/92 – EG-Richtlinie 93/7 – Schweizeri- sches Recht, Zürich 2000 (Zitiert: RASCHÈR, Kulturgütertransfer und Globalisierung) RASCHÈR ANDREA F.G., Dubiose Geschäfte sind keine Kunst: die schweizerischen Regeln zum Kulturgütertransfer im internationalen Vergleich, Traverse- Zeitschrift für Geschichte, 01/2002, 164 (zitiert: RASCHÈR, Dubiose Geschäfte sind keine Kunst) RASCHÈR ANDREA F.G./BAUEN MARC/FISCHER YVES/ZEN-RUFFINEN, Kulturgütertransfer, in: Cultural Property Transfer, Transfer des biens culturels, Trasferimento die beni culturali, Kulturgü- tertransfer, Zürich 2005, 211 (zitiert: RASCHÈR/BAUEN/FISCHER/ZEN-RUFFINEN, Kulturgü- tertransfer) REICHEL HANS, Gutgläubigkeit beim Fahrniserwerb, Wien 1915 RENOLD MARC-ANDRÉ, An Important Swiss Decision Relating to the International Transfer of Cul- tural Goods: The Swiss Supreme Court’s Decision on the Giant Antique Mogul Coins, In- ternational Journal of Cultural Property 2006, 361 (zitiert: RENOLD, The Swiss Supreme Court’s Decision on the Giant Antique Mogul Coins) RENOLD MARC-ANDRÉ, Les relations contractuelles dans le monde des arts plastiques et des mu- sées: exemples choisis, SJ 02/2012, 1 (zitiert : RENOLD, Les relations contractuels dans le monde des arts) REY HEINZ, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum - Grundriss des schweizerischen Sachenrechts I, 3. Aufl., Bern 2007 SCHACK HAIMO, Kunst und Recht: Bildende Kunst, Architektur, Design und Fotografie im deut- schen und internationalen Recht, Köln 2004 SCHMEINCK SABINE, Internationalprivatrechtliche Aspekte des Kulturgüterschutzes, Münster 1994 SCHMID JÖRG/HÜRLIMANN-KAUP BETTINA, Sachenrecht, 3. Aufl., Zürich 2012 SCHMIDT-GABIN FLORIAN, Verkaufen verboten! Bemerkungen zu den zivilrechtlichen Folgen des Art. 16 Abs. 1 KGTG, AJP 2007, 575 SCHOCH CLAUDIA, Münchner Kunstfund: Viele Fragen des Rechts, NZZ vom 7. November 2013 <http://www.nzz.ch/aktuell/feuilleton/uebersicht/viele-fragen-des-rechts--und-noch-mehr- des-guten-oder-boesen-glaubens-1.18180517> SCHÖNENBERGER BEAT, Schweiz ohne Unidroit-Konvention: Rückgabe gestohlener Kulturgüter, KUR 2008, 86 SCHULZE MARCEL, Einführung, in: EBLING KLAUS/SCHULZE MARCEL (Hrsg.), Kunstrecht: Zivilrecht, Steuerrecht, Stiftungsrecht, 2 Aufl., München 2012, 1 SCHWENZER INGEBORG, Schweizer Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 6. Aufl., Bern 2012
  14. 14. XIV SEEGERS ULLI, The Art Loss Register und die internationale Kunstkriminalität, KUR 1999, 289 SIEGFRIED FELIX HEINZ, Internationaler Kulturgüterschutz in der Schweiz: Das Bundesgesetz über den internationalen Kulturgütertransfer (Kulturgütertransfergesetzt, KGTG), Frankfurt am Main 2006 SIEHR KURT, International Art Trade and the Law, in: Recueil des Cours: collected courses oft he Hague Academy of International Law, Dordrecht 1993 (zitiert: SIEHR, International art trade) SIEHR KURT, Das Sachenrecht der Kulturgüter: Kulturgütertransfergesetz und das schweizerische Sachenrecht, in: HONSELL HEINRICH/ZÄCH ROGER/PORTMANN WOLFGANG/ZOBL DIETER (Hrsg.), Festschrift für Heinz Rey: Aktuelle Aspekte des Schuld- und Sachenrechts, Zü- rich 2003 (zitiert: SIEHR, Das Sachenrecht der Kulturgüter) SIEHR KURT, Restitution of looted art in private international law, in: RENOLD MARC-ANDRÉ/GABUS PIERE (Hrsg.), Claims for the restitution of looted art: la revendication des oeuvres d’art spoilées, Genf 2004 (zitiert: SIEHR, Restitution of looted art) SIEHR KURT, Internationaler Rechtsschutz von Kulturgütern der bildenden Kunst in Vergangenheit, Gegenwart und Zukunft, SZIER 2005, 53 (zitiert: SIEHR, Internationaler Rechtsschutz von Kulturgütern) SIEHR KURT, Kulturgüterschutz, in: EBLING KLAUS/SCHULZE MARCEL (Hrsg.), Kunstrecht: Zivilrecht, Steuerrecht, Stiftungsrecht, 2 Aufl., München 2012, 179 (zitiert: SIEHR, Kulturgüterschutz) SPINELLIS EVANGELOS, Das Vertrags- und Sachenrecht des internationalen Kunsthandels, Osnab- rück 2000 SPRECHER JÖRG, Beschränkungen des Handels mit Kulturgut und die Eigentumsgarantie, Zürich 2003 STARK EMIL W., Kommentar zu den Art. 919 – 941 ZGB, HAUSHEER HEINZ (Hrsg.), Berner Kom- mentar zum schweizerischen Privatrecht, IV: Das Sachenrecht, dritte Abteilung, Besitz und Grundbuch, 3. Aufl., erster Teilband, Der Besitz, Art. 919 – 941 ZGB, Bern 2001 (zi- tiert: BK-STARK, Art. XX ZGB N YY) STEINAUER PAUL-HENRI, Les droits réels I, 5. Aufl., Bern 2012 (zitiert: STEINAUER, Droits réels I) STEINAUER PAUL-HENRI, Les droits réels II, 3. Aufl., Bern 2002 (zitiert: STEINAUER, Droits réels II) THORMANN OLIVER, Der gutgläubige Erwerb im Kunsthandel, Basel 1997 VON THUR ANDREAS, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, bearbeitet von PE- TER HANS und ESCHER ARNOLD, 3 Aufl., Zürich 1979 TUOR PETER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Aufl., Zürich 2009 (zitiert: TU- OR/BEARBEITER/in, Kap. XX Rz. YY) UHLMANN FELIX/MOSIMANN PETER/MÜLLER-CHEN MARKUS, Privatrechtliche Bestimmungen des neuen KGTG, Jusletter vom 30. Mai 2005
  15. 15. XV WALTER HANS PETER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Einleitungstitel des ZGB in den Jahren 2000 bis 2006, ZBJV 143/2007, 725 (zitiert: WALTER, Rechtsprechung) WALTER HANS PETER, Kommentar zu Art. 8 ZGB, HAUSHEER HEINZ/WALTER HANS PETER (Hrsg.), Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Einleitung und Personenrecht I, 1. Abteilung, Einleitung, Art. 1 – 9 ZGB, Bern 2012 (zitiert: BK-WALTER, Art. 8 ZGB N YY) WEBER MARC, Bundesgesetz über den internationalen Kulturgütertransfer, ZSR 123/2004, 495 (zi- tiert: WEBER, Bundesgesetz über den internationalen Kulturgütertransfer) WEBER MARC, Juristischer Rat für den Handel mit Kunst, MAP Magazine 2010 (zitiert: Weber, Ju- ristischer Rat) WEBER MARC, Unveräusserliches Kulturgut im nationalen und internationalen Rechtsverkehr, Ber- lin 2002 (zitiert: WEBER, Unveräusserliches Kulturgut) WEIDNER AMALIE, Kulturgüter als res extra commercium im internationalen Sachenrecht, Berlin 2001 WIESER CHARLOTTE, Gutgläubiger Fahrniserwerb und Besitzrechtsklage unter besonderer Berück- sichtigung der Rückforderung «entarteter» Kunstgegenstände, Basel 2004 ZOBL DIETER, Kommentar zu den Art. 726 – 729 ZGB, BÜRGI W.F./HOMBERGER A./SCHÖNENBERGER W./EGGER A. et al. (Hrsg.), Zürcher Kommentar zum Schweizeri- schen Zivilgesetzbuch IV, Das Sachenrecht, erste Abteilung, Das Eigentum, Art. 641 – 729 ZGB, 2. Aufl., Zürich 1977 (zitiert: ZK-ZOBL, Art. XX ZGB N YY)
  16. 16. XVI Materialienverzeichnis Bericht der Arbeitsgruppe über den internationalen Kulturgütertransfer: UNESCO Konvention 1970 und UNIDROIT-Konvention 1995, herausgegeben vom Bundesamt für Kultur, Bern 1998 (zitiert: Bericht der Arbeitsgruppe über den internationalen Kulturgütertransfer) Botschaft über die UNESCO-Konvention 1970 und das Bundesgesetz über den internationalen Kulturgütertransfer (KGTG) vom 21. November 2001, BBl. 2002, 535 (zitiert: Botschaft zum KGTG) Checkliste «Kulturgut» gemäss Kulturgütertransfergesetz des Bundesamts für Kultur (BAK) vom April 2013, aufrufbar: <http://www.bak.admin.ch/kulturerbe/04371/index.html?lang=de> (05.03.2014) (zitiert: Checkliste «Kulturgut» BAK) Code of Ethics der Confédération internationale des Négotiants en Œuvres d’Art (CINOA) vom 11. Mai 2005, aufrufbar: <http://www.cinoa.org/index.pl?id=2273> (12.04.2014) (zitiert: Code of Ethics CINOA) Code of Ethics for Museums vom International Council of Museums (ICOM) vom 8. Oktober 2004, <http://icom.museum/fileadmin/user_upload/pdf/Codes/code_ethics2013_eng.pdf> (11.04.2014) (zitiert: Code of Ethics ICOM) Entwurf zur Verordnung über den internationalen Kulturgütertransfer vom Eidgenössischen Depar- tement des Inneren vom 30. Juni 2004 (auf persönliche Nachfrage; liegt dem Verfasser vor) (zitiert: Entwurf zur Verordnung über den internationalen Kulturgütertransfer) Erläuternde Wegleitung «neue Regeln im Kunsthandel», Eine Wegleitung zum Kulturgütertrans- fergesetz für Kunsthandel und Auktionswesen, Bundesamt für Kultur (BAK) vom 4. Juli 2013, aufrufbar: <http://www.bak.admin.ch/kulturerbe/04371/04401/index.html?lang=de> (20.05.2014) (zitiert: Wegleitung «Neue Regeln im Kunsthandel» des Bundesamts für Kultur) Ethikcode des Verbandes schweizerischer Antiquare und Kunsthändler (VSAK) vom 27. Mai 2000, aufrufbar unter: <http://www.vsak.org/site_de/ethik.html> (12.04.2014) (zitiert: Ethikcode VSAK) Parlamentarische Initiative 01.450 vom Nationalrat ULRICH FISCHER vom 4. Oktober 2001, zurück- gezogen am 4. März 2003 (auf persönliche Nachfrage; im Anhang) (zitiert: Parlamentari- sche Initiative 01.450)
  17. 17. 1 A. Einleitung 1 Der Erwerb von Kunstwerken, die zu einem bestimmten Zeitpunkt ihres Besitzverhält- nisses dem Eigentümer1 unrechtmässig abhandengekommen sind, stellt eine in der Öf- fentlichkeit seit jeher sehr kontrovers aufgenommene Komponente des internationalen Kunsthandels dar. Zahlreich sind die ins Licht der Aufmerksamkeit gerückten Fälle von sogenannter Raub-, und Beutekunst, bei denen es sich um Kunst- und Kulturgüter han- delt, die in den Wirren des Zweiten Weltkriegs den Besitzer gewechselt haben.2 Zudem vergeht kaum eine Woche, in der nicht von einem neuen, spektakulären Kunstdiebstahl oder von der Entdeckung eines verschollen geglaubten Werks berichtet wird. 2 Prominentestes Beispiel der jüngsten Vergangenheit stellt der «Fall Gurlitt» dar, bei dem mehr als 1200 Gemälde von namhaften Künstlern wie Van Gogh, Chagall oder Monet durch die Staatsanwaltschaft Augsburg konfisziert wurden.3 Bei einigen dieser Werke handelt es sich um noch nie veröffentlichte bzw. nicht bekannte Kunstwerke, während bei anderen hauptsächlich die Frage der Provenienz aufgeworfen wird, bei der festgestellt werden muss, woher die Werke stammen und ob sie früheren Eigentümern abhandengekommen sind.4 Ein weiteres bekanntes Beispiel ist die Rückgabe des Werks «Goldene Adele» (Bildnis der Adele Bloch-Bauer I) von Gustav Klimt an die Er- ben der ursprünglichen jüdischen Besitzer durch die Republik Österreich.5 Besonders deutlich werden hier die oft starken öffentlichen Interessen an der (Nicht-)Rückgabe von Kunst, wenn sie als für die Geschichte eines Staates als so wichtig anerkannt werden, dass private Interessen in den Hintergrund gedrängt werden. 3 Die Schweiz steht als einer der bedeutendsten Kunsthandelsplätze der Welt dabei im Zentrum des Kunst- und Kulturgütertransfers.6 Über lange Zeit hinweg galt die Schweiz als sehr liberal bezüglich der Möglichkeiten, Eigentum an einem Kunstwerk zu erlangen, 1 Die in der vorliegenden Arbeit aus Gründen der sprachlichen Vereinfachung verwendete männliche Form beinhaltet in jedem Fall implizit auch die weibliche Form. 2 Im Allgemeinen spricht man bei Raubkunst von gestohlenen und konfiszierten Kunstwerken durch die Nationalsozialisten in von der Wehrmacht besetzten Gebieten. Als Beutekunst be- zeichnet werden die von den Alliierten entwendeten Kunstgegenstände auf ehemaligem deutschem Boden im Zuge des Kampfes gegen Nazi- Deutschland. Für die Unterscheidung siehe GLAUS/STUDER, 171. 3 Vgl. zum Ganzen: BAUMGARTNER/GYR/LAHRTZ, <http://www.nzz.ch/aktuell/panorama/ein- monstroeser-fund-gibt-raetsel-auf-1.18179309> (20.04.2014). 4 Vgl. SCHOCH, viele Fragen des Rechts, NZZ vom 07.11.2013; Erste Klagen gegenüber der Bundesrepublik Deutschland und den Freistaat Bayern sind von Erben aus den Vereinigten Staaten von Amerika bereits eingereicht worden, Gurlitt Bild: New Yorker klagt Deutsch- land und Bayern, Die Presse vom 15.03.2014, <http://diepresse.com/home/kultur/kunst/1575 356/GurlittBild_New-Yorker-klagt-Deutschland-und-Bayern?_vl_backlink=/home/index.do> (15.03.2014). Durch testamentarische Verfügung vermachte Gurlitt, nach seinem Tod im Mai 2014, die gesamte Sammlung dem Kunstmuseum Bern. Zum Zeitpunkt des Verfassens die- ser Abhandlung ist es unklar, wie das Kunstmuseum Bern etwaigen Restitutionsansprüchen entgegentreten wird, vgl. LAHRTZ/GERNY, <http://www.nzz.ch/aktuell/panorama/wie-ein-blitz- aus-heiterem-himmel-1.18297793> (10.05.2014); vgl. zu diesem Thema auch NZZ vom 25.05.2014, <http://www.nzz.ch/aktuell/feuilleton/uebersicht/mit-der-sammlung-gurlitt-stehen- wir-am-anfang-einer-neuen-diskussion-1.18308466> (25.05.2014). 5 Für eine genaue Auseinandersetzung siehe: WELSER RUDOLF/RABL CHRISTIAN, Der Fall Klimt: Die rechtliche Problematik der Klimt-Bilder im Belvedere, Wien 2005. 6 Bericht der Arbeitsgruppe über den internationalen Kulturgütertransfer, 5 und 90; vgl. BI- SCHOFF, 31 m.w.H.
  18. 18. 2 da von einem Erwerber keine besonderen Erkundigungspflichten bezüglich der Herkunft des Werks verlangt wurden.7 4 Neben der hauptsächlich aus politisch-historischen Gründen geführten Debatte um die Restitution solcher Kunstwerke erfährt der internationale Kunstmarkt eine in letzter Zeit immer mehr an Bedeutung gewinnende ökonomisch-juristische Relevanz. Der illegale Transfer kultureller Güter wird hinter dem illegalen Drogenmarkt bereits als weltweit zweitprofitabelster Schwarzmarkt und als wichtiger Umschlageplatz für Geldwäscherei anerkannt.8 Umso überraschender erscheint es, dass der Kunstmarkt – im Gegensatz zu beispielsweise den Geldwäschereibestimmungen im Finanzmarkt – eine nur sehr ge- ringe Regulierungsdichte kennt.9 5 Ein grosser Teil dieser Probleme sind die charakteristischen Merkmale des Kunstmark- tes, welcher sich allgemeinhin durch Inhomogenität, Vertraulichkeit, Diskretion und eine sehr ausgeprägte Internationalität auszeichnet.10 Die Akteure sind dabei so vielfältig wie der Kunstmarkt selbst. Kunsthändler, Sammler, Auktionshäuser, Museen, Staaten sowie Künstler haben oft diametral entgegen gesetzte Interessen, die auf dem Handelsplatz durch die «Ware» Kunst in Einklang gebracht werden müssen. 6 Einige Probleme, wie vor allem das von der Öffentlichkeit vorgebrachte Unverständnis über die oft sehr langwierigen Prozesse zur Herausgabe von gestohlenen Kunstwerken, sind darauf zurückzuführen, dass spezifische Regelungen über den Kunstmarkt bereits auf nationaler Ebene fehlen und sich darüber hinaus die internationale Rechtslage als äusserst komplex und vielschichtig darstellt. 7 Dennoch erfreut sich der Kunstmarkt heute ungebremster Beliebtheit. In Zeiten unsiche- rer Finanzmärkte scheint die Akquisition von Kunst eine ernstzunehmende Alternative zu anderen, teils hochspekulativen Investitionsvehikel zu sein.11 Man denke beispiels- weise an den Verkauf der Werke «Three studies of Lucien Freud» von Francis Bacon um die Rekordsumme von 142,4 Mio. $ durch das Auktionshaus Christie’s am 12. No- vember 2013.12 Die Rentabilität bei Kunstwerken kann mitunter ohne weiteres mit an- derweitigen Investitionen verglichen werden.13 8 Unter den zahlreichen Themen, die im Spannungsfeld von Kunst und Recht Aufmerk- samkeit verdienten, versucht die vorliegende Masterarbeit, den Fokus auf den Erwerb 7 Lange hatte die Schweiz den Ruf die Drehscheibe des illegalen Kulturgütertransfers zu sein, RASCHER, Dubiose Geschäfte sind keine Kunst, 164; bereits zu Zeiten des zweiten Weltkriegs spiele die Schweiz als Handelsplatz sowohl für jüdische Verfolgte, die sich durch den Verkauf von Kunstwerken Liquidität für die Flucht beschaffen wollten, als auch für Nazis eine wichtige Rolle. Diese Kategorie von Kunstwerken wird als «Fluchtkunst» bezeichnet, siehe GLAUS/STUDER, 172. 8 Vgl. ANTON, Illegaler Kulturgüterverkehr, 46 ff. m.w.H.; RASCHÈR, Kulturgüterhandel und Glo- balisierung, 8; BISCHOFF, 67 f. m.w.H. 9 SIEHR, Kulturgüterschutz, Rz. 154. 10 SCHACK, N 129 ff. m.w.H.; BISCHOFF, 67 f. m.w.H. 11 GRATWOHL, <http://www.nzz.ch/wirtschaft/wirtschaftspolitik/oelgemaelde-und-goldbarren-im- betonbunker-1.18232647> (20.03.2014). 12 Bacon Gemälde erzielt Rekordpreis, Zeit Online vom 13.11.2013, <http://www.zeit.de/kultur/2013-11/auktion-bacon-gemaelde-erzielt- rekordpreis> (03.03.2014). 13 So konnte sich beispielsweise das Umsatzvolumen von Werken des französischen Impressi- onismus zwischen 1988 bis 1990 durch Ankäufe japanischer Investoren verdreifachen, GONZÁLEZ, 21.
  19. 19. 3 von Kunstwerken zu legen. Es soll nachfolgend behandelt werden, welche Risiken den Erwerb von originalen Kunstwerken aus rechtlicher Sicht in der Schweiz begleiten. Da- bei stellt sich insbesondere die Frage, ob ein Kunstwerk als bewegliche körperliche Sa- che unter jeglichen Umständen erworben werden kann, selbst wenn es als prägend und äusserst wichtig für die Identität eines Staates gilt oder es einem ehemaligen Eigentü- mer entwendet wurde. Diese Frage wird reflexartig meist negativ beantwortet, doch die genaue Ausgestaltung der Anforderungen der innerstaatlichen Rechtsordnungen in Be- zug auf den Erwerb von Kunstwerken wirft eine Vielzahl von Problemen auf und es be- darf daher einer differenzierten Antwort. 9 In Zeiten ständiger Aufrufbarkeit von Informationen durch das Internet stellt sich zudem die Frage, wie sich die notwendige Sorgfalt beim Kunsterwerb entwickelt hat und wei- terhin entwickeln wird. Daher setzt sich die vorliegende Abhandlung insbesondere mit der Betrachtung auseinander, unter welchen Umständen ein Kunsterwerber besondere Vorsicht walten muss und welche Möglichkeiten ihm zur Provenienzerkundigung zur Verfügung stehen. Den zentralen Ausgangspunkt bildet dabei der Erwerb eines Kunst- werks in der Schweiz, das dem ursprünglichen Eigentümer gestohlen worden ist. Zu diesem Zwecke wird jeweils angenommen, dass das Kollisionsrecht die Anwendung des schweizerischen Rechts vorsieht. 10 Auf Fragen bezüglich der Fälschung von Kunst wird hingegen in der vorliegenden Arbeit nicht eingegangen. Auch behandelt diese Arbeit nur teilweise und lediglich zur Erörte- rung die Aspekte von Herausgabeansprüchen aus Sicht (ehemaliger) Eigentümer eines Kunstwerks. 11 Ebenso widmet sich die vorliegende Abhandlung nicht dem Thema der Rückgabe von während des Zweiten Weltkriegs konfiszierten und entwendeten Kunstwerken. Die An- merkungen, die diesbezüglich getätigt werden, sollen einzig dem Verständnis der Kom- plexität des Kunstmarkts dienen. Für eine genauere Auseinandersetzung mit diesen Themen wird auf die Spezialliteratur verwiesen.14 14 Für Fragen die Fälschung von Kunst betreffend siehe: SANDMANN MELANIE, Die Strafbarkeit der Kunstfälschung, Augsburg 2004. Für Fragen der Restitution siehe: SCHÖNEBERGER BEAT, Restitution von Kulturgut, Bern 2009. Für die Rückerstattung von während der Zeit der Natio- nalsozialisten siehe: ARMBRUSTER VON STAFÄ UND RÜCKSCHLIKON THOMAS, Rückerstattung der Nazi-Beute: Die Suche, Bergung und Restitution von Kulturgütern durch die westlichen Alliier- ten nach dem Zweiten Weltkrieg, Zürich 2007.
  20. 20. 4 B. Der Erwerb eines Kunstwerks im schweizerischen Recht I. Die Problematik 12 Von antiken Rechtsgrundsätzen an – bis zur Begründung moderner Rechtsordnungen – kannte der Eigentümer einer Sache unterschiedliche Verteidigungsansprüche gegen den ungewollten Verlust seines Besitzes.15 Wäre die Problematik unfreiwillig abhanden gekommener Kunstwerke einzig auf den Diebstahl und die Herausgabe gegenüber dem Dieb reduziert, würde sich die Auseinandersetzung mit dem Kunstrecht als Spezialthe- matik erübrigen und die allgemein gültigen Normen des Sachenrechts bzw. Strafrechts würden sich als ausreichend erweisen.16 13 Der Kunstmarkt jedoch ist, wie das Kunstwerk an sich, nur schwer in das allgemeine Rechtsgefüge integrierbar.17 Trotz der Fälle des sogenannten «art napping», bei denen es sich um eine ernst zu nehmende Kategorie des organisierten Verbrechens handelt,18 liegt der Fokus der juristischen Komplexität bei entwendeten Kunstgütern weniger beim Dieb selbst (diese Frage liesse sich ohne grössere Schwierigkeiten lösen), sondern beim Dritterwerber. Dieser steht vor der Anschaffung des Kunstwerks meist in keinem direkten Verhältnis zum Eigentümer. Insbesondere beruht die Begründung eines Rechtsverhältnisses zum Eigentümer in aller Regel nicht auf deliktischem Handeln, sondern auf gutgläubigem Erwerb.19 Der Erwerber eines Kunstwerks sieht sich im Kunstmarkt regelmässig mit dem Problem konfrontiert, ein Werk zu erwerben, welches mit Rechtsmängeln behaftet ist und welches ihm unter Umständen nicht übertragen hät- te werden dürfen. Neben der derivativen Erwerbsart bestehen bspw. durch den Erbgang und die Schenkung weitere Arten, die dem Dritten ein solch belastetes Eigentum ver- schaffen. 14 Im Folgenden wird versucht auf diese Fragen aus Sicht des Erwerbers einzugehen. Zur rechtlichen Beurteilung dieser Ausgangsfrage wird besonderes Augenmerk auf die Er- werbsfähigkeit von Kunstgütern an sich, sowie auf die Modalitäten und Voraussetzun- gen deren Anschaffung gelegt. Eine Analyse der Rechtsstellung des Erwerbers wäre unzweifelhaft unvollständig, würde nicht ebenfalls auf die Herausgabeansprüche eines (ehemaligen) Eigentümers, dem ein Kunstgegenstand gestohlen oder entwendet wor- den ist, eingegangen. Daher werden in einem gesonderten Teil die Verteidigungsan- sprüche des Erwerbers gegenüber solcher Herausgabeklagen behandelt. II. Kunst als Kulturgut und als kulturelles Erbe 1. Definition der UNESCO 15 Die meisten Staaten haben heute Gesetze erlassen, die ihr kulturelles Erbe und beson- ders wichtige Kulturgüter mit einem höheren Schutz versehen, als dies bei «normalen» Gegenständen der Fall ist. Darüber hinaus bestehen zahlreiche internationale Konven- 15 Für die historischen Grundlagen siehe WIESER, 4 ff.; BK-STARK, ZGB, Einleitung, 4 ff. 16 THORMANN, Rz. 1 ff. 17 SCHULZE, Einführung, Rz. 3. 18 Hierbei werden Kunstwerke, ähnlich dem Namensgeber Kid napping, entwendet, um sie spä- ter gegen Lösegeld entweder den betroffenen Personen oder den Versicherungen zurückzu- geben, RASCHÈR-KKR, Kap. 6 Rz. 4. 19 WIESER, 2 f.
  21. 21. 5 tionen und Übereinkommen20 sowie Richtlinien,21 die den Transfer von Kulturgütern und deren Rückbringung in die Ursprungsstaaten regeln. Wichtigstes Instrumentarium bildet dabei die UNESCO-Konvention über Massnahmen zum Verbot und zur Verhütung der rechtswidrigen Einfuhr, Ausfuhr und Übereignung von Kulturgut vom 14.11.197022 (hier- nach: UNESCO-Konvention), welche vielen Staaten als Grundlage der Gesetzeserlas- sung diente. 16 Gemäss der UNESCO-Konvention kann ein Gegenstand dann als Kulturgut bezeichnet werden, wenn ein Staat ihm aus religiösen oder weltlichen Gründen für Archäologie, Vorgeschichte, Geschichte, Literatur, Kunst oder Wissenschaft besondere Bedeutung zuschreibt.23 Darüber hinaus muss das Gut einer der elf aufgeführten Kategorien des Art. 1 lit. a bis k UNESCO-Konvention angehören. Bilder, Gemälde, Zeichnungen oder Originale der Bildhauerkunst bzw. Skulpturen können zum Beispiel dann als Kulturgut bezeichnet werden, wenn sie ein Gut von künstlerischem Interesse für einen Mitglieds- staat darstellen.24 17 Neben dem Kulturgut verwendet die UNESCO-Konvention den Begriff des kulturellen Erbes als eine mit erhöhtem Schutz auszustattende Kategorie für Werke der Kunst. Als kulturelles Erbe gilt nach dem Abkommen jenes Kulturgut, das durch die individuelle oder kollektive Schöpferkraft von Angehörigen des betreffenden Staates – oder von im betreffenden Staat ansässigen Ausländern oder Staatenlosen geschaffen wurde – und für den Staat bedeutsam ist.25 18 Da die UNESCO-Konvention von 1970 keine unmittelbare Wirkung im innerstaatlichen Recht entfaltet,26 obliegt es den Mitgliedstaaten, den Begriff des Kulturguts und des kul- turellen Erbes – unter Beachtung der in der Konvention enthaltenen Begriffsbestimmun- gen – zu definieren.27 20 Beispielsweise die UNIDROIT-Konvention über gestohlene oder rechtswidrig ausgeführte Kulturgüter, im Originaltitel: UNIDROIT Convention of June 24, 1995 on Stolen or Illegally Ex- ported Cultural Objects, International Legal Materials 34 (1995), 1330 ff.; Washington Con- ference Principles On Nazi-Confiscated Art, verabschiedet im Zusammenhang mit der Washingtoner Konferenz über Vermögenswerte aus der Zeit des Holocaust, Washington DC, 3. Dezember 1998. 21 Richtlinie 93/7/EWG des Rates vom 15. März 1993 über die Rückgabe von unrechtmässig aus dem Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats verbrachten Kulturgütern, ABl. L 74/74. 22 823 United Nations Treaty Series 231; nichtamtliche deutsche Übersetzung in: UNESCO- Konvention 1970 und UNIDROIT-Konvention 1995, Bericht der Arbeitsgruppe über den inter- nationalen Kulturgütertransfer, Anhang B. 23 Vgl. Art. 1 UNESCO-Konvention. 24 Vgl. Art. 1 lit. g UNESCO-Konvention. 25 Vgl. Art. 4 lit. a UNESCO-Konvention, daneben werden in Art. 4 UNESCO-Konvention weitere Kategorien des kulturellen Erbes angeführt. 26 GEISINGER-MARIÉTHOZ, 285 f.; RASCHÈR/BAUEN/FISCHER/ZEN-RUFFINEN, Kulturgütertransfer, 224 ff. 27 O’KEEFE, 34 ff.; CARDUCCI, 218 f. geht von einer «notion mixte» aus, welche besagt, dass ein Kulturgut sowohl in die nationale als auch in die konventionsrechtliche Qualifikation subsu- miert werden muss, um den Schutz der Konvention zu erhalten.
  22. 22. 6 2. Definition nach dem Kulturgütertransfergesetz 19 Die Schweiz hat mit Inkrafttreten des Bundesgesetzes über den internationalen Kultur- gütertransfer28 (hiernach: KGTG) sowie der Verordnung über den internationalen Kul- turgütertransfer29 (hiernach: KGTV) am 1. Juni 2005 die Mindestvorgaben der UNE- SCO-Konvention in das innerstaatliche Recht umgesetzt.30 20 Gemäss Art. 2 Abs. 1 KGTG gilt als Kulturgut «ein aus religiösen oder weltlichen Grün- den für Archäologie, Vorgeschichte, Geschichte, Literatur, Kunst oder Wissenschaft be- deutungsvolles Gut, das einer der Kategorien nach Artikel 1 der UNESCO-Konvention 1970 angehört». 21 Für Werke des kulturellen Erbes der Schweiz hält Art. 3 Abs. 1 KGTG fest: «Kulturgüter im Eigentum des Bundes, die von wesentlicher Bedeutung für das kulturelle Erbe sind, werden im Bundesregister eingetragen»31 . 22 In der schweizerischen Lehre wird somit eine mehrstufige Unterscheidung getroffen: Ein Kunstwerk ist so lange ein gewöhnliches Fahrnis, bis es durch richterlichen Spruch, in Anwendung der Legaldefinition des Art. 2 Abs. 1 KGTG, zu einem «einfachen» Kultur- gut erhoben wird.32 Damit ist das Kunstwerk neu den entsprechenden Normen als leges speciales unterworfen. Steht hingegen ein Kulturgut im Eigentum des Bundes und wur- de es in einem Kulturgüterverzeichnis vermerkt, so handelt es sich, durch einen Verwal- tungsakt, schliesslich um «kulturelles Erbe», womit ein gutgläubiger Erwerb als res extra commercium ausgeschlossen ist.33 3. Kriterien zur Erkennung von Kulturgütern 23 Während der Status des kulturellen Erbes – verliehen durch die Eintragung in das Bun- desregister – eindeutig ist, stellt die Qualifikation eines Werkes als Kulturgut die angeru- fenen Richter regelmässig vor grosse Probleme.34 Da die grundsätzliche Möglichkeit des Erwerbs von der rechtlichen Qualifikation des Kunstwerks abhängt, ist es für den Erwerbenden erheblich, sich darüber im Klaren zu sein, welcher Kategorie der potentiel- le Kaufgegenstand angehört. 24 Der augenscheinliche Grund der Unbestimmtheit des Kulturgutbegriffs liegt in der Defi- nitionslosigkeit der Kunst selbst. Als substanzielle Verfassungsgarantie schützt der offe- ne Kunstbegriff in der schweizerischen Bundesverfassung vor staatlicher Definition der 28 Bundesgesetz über den internationalen Kulturgütertransfer vom 20. Juni 2003 (SR.444.1), BBl. 2003, 4475. 29 Verordnung über den internationalen Kulturgütertransfer vom 13. April 2005 (SR. 444.11), AS 2005, 1883. 30 WEBER, Bundesgesetz über den internationalen Kulturgütertransfer, 501. 31 Einige Tage vor Abschluss der vorliegenden Arbeit (am 21. Mai 2014) hat der Bundesrat eine Verordnung über das Kulturgüterverzeichnis des Bundes erlassen. Diese Verordnung wird zweifellos Gegenstand zukünftiger Auseinandersetzungen mit der Eintragung von Kulturgü- tern sein, vgl. hierzu: <http://www.bak.admin.ch/kulturerbe/04371/04387/index.html?lang=de> (26.05.2014). 32 ERNST, Neues Sachenrecht für Kulturgüter, 5; GABUS/RENOLD, Commentaire LTBC, Art. 2 N 2. 33 FOËX, 18 ff.; ERNST, Neues Sachenrecht für Kulturgüter, 3 ff.; HONSEL, Das Kulturgütertrans- fergesetz und das Privatrecht, 276. 34 ERNST, Neues Sachenrecht für Kulturgüter, 3; FISCHER, 288 f.
  23. 23. 7 «richtigen» Kunst.35 Dennoch enthält die vom Bundesamt für Kultur (BAK) veröffentlich- te «Checkliste Kulturgut» einige Kriterien, anhand welcher auf den Kulturgutcharakter eines Gegenstands geschlossen werden soll.36 25 In dieser Checkliste wird beispielhaft angeführt, unter welchen Annahmen ein Gegen- stand, der unter eine der Kategorien der UNESCO-Konvention von 1970 fällt, als bedeu- tungsvoll gilt. Diese Annahmen gehen von einer Bedeutung für die jeweilige UNESCO Kategorie aus, wenn der Gegenstand: in einem Museum ausgestellt wird/bzw. ausstel- lungsfähig ist; sein Abhandenkommen einen Verlust für das kulturelle Erbe darstellen würde; für die Öffentlichkeit von grossem Interesse ist; relativ selten ist bzw. in der Lite- ratur erwähnt wird.37 26 Nachdem der Legalbegriff des Kulturguts eine sehr weite Dimension von Werken künst- lerischen Schaffens umfasst und die Bedeutung nicht auf rein subjektive Wertschätzung reduziert werden kann, ist nach schweizerischer Lehre von einer objektivierten Bedeu- tung für Geschichte, Kunst oder Wissenschaft auszugehen.38 27 Bei der Qualifikation eines Gegenstands als Kulturgut ist von Fall zu Fall anhand von Indizien zu entscheiden, ob ein solches vorliegt. Dabei bildet beispielweise der hohe Marktwert nur ein bedingt ausschlaggebendes Kriterium, da dieser häufig eine Moment- aufnahme der Nachfrage darstellt. Hingegen kann die Seltenheit eines Werks ein wich- tiges Indiz für die Feststellung darstellen, ob dem Gegenstand der Status eines Kultur- guts beigemessen werden sollte. Dabei stellt sich insbesondere die Frage, ob ein objek- tiv spürbarer Nachteil für ein Kunstfeld resultierte, stünde das entsprechende Werk nicht mehr zur Verfügung.39 Je seltener dabei das Werk für das entsprechende Gebiet ist, desto eher kann eine Vermutung für die kulturelle Bedeutung angenommen werden. Die kulturelle Bedeutung sollte jedoch längerfristig ausgerichtet sein, womit eine eher zu- rückhaltende Anerkennung des «Sonderstatus Kulturgut» angebracht erscheint.40 Abzu- lehnen ist daher die Annahme des Eidgenössischen Departements des Inneren, dass im Zweifelsfall vom Kulturgutcharakter eines Objekts auszugehen ist.41 28 Für den Erwerber ist eine Feststellung a priori, ob es sich um Kulturgut, kulturelles Erbe oder einen einfachen Gegenstand handelt, nur in den seltensten Fällen möglich. Selbst bei professionell im Kunsthandel tätigen Personen dürfte sich die Einschätzung des Ge- genstands auf Vermutungen beschränken.42 Die – nicht abschliessende – Liste der ar- chäologischen Kulturgüter der Schweiz ist dabei nur bedingt hilfreich.43 35 MEYER/HAFNER, St. Galler Kommentar zu Art 21 BV, N 3; MÜLLER-CHEN, Die Crux mit dem Eigentum an Kunst, 1268. 36 Im Originaltitel: Checkliste «Kulturgut» gemäss Kulturgütertransfergesetz (KGTG), herausge- geben vom Bundesamt für Kultur im April 2013. 37 Checkliste «Kulturgut» BAK in fine. 38 GABUS/RENOLD, Commentaire LTBC, Art. 2 N 11 ff.; ERNST, Neues Sachenrecht für Kulturgü- ter, 4; BSK ZGB II 2007 STARK/ERNST, Art. 934 N 17 ff.; FISCHER, 288. 39 ERNST, Neues Sachenrecht für Kulturgüter, 4. 40 ERNST, Neues Sachenrecht für Kulturgüter, 4. 41 Entwurf zur Verordnung über den internationalen Kulturgütertransfer, 14; ähnlich auch FI- SCHER, 288. 42 Dennoch kann auf den Charakter des «kulturellen Erbes» durch Einsichtnahme in das Bun- desverzeichnis für Kulturgüter geschlossen werden, sofern das Kaufobjekt aufgeführt wird. 43 Aufrufbar unter : <http://www.bak.admin.ch/kulturerbe/04371/04385/index.html?lang=de> (13.04.2014).
  24. 24. 8 III. Der Erwerb eines Kunstwerks 1. Der rechtsgeschäftliche Erwerb eines Kunstwerks a) Allgemeines 29 Der Erwerb eines Kunstwerks – ob einfache Fahrnis oder Kulturgut – setzt, nach den allgemeinen Regeln des Sachenrechts, entweder ein gültiges Rechtsgeschäft oder ei- nen Erwerb ex lege voraus. Während sich der erste Fall dadurch auszeichnet, dass der Erwerb auf die Übertragung der dinglichen Rechte eines Vorgängers zurückzuführen ist (derivativer Erwerb), fehlt im zweiten Fall ein solcher Übergang.44 Der Erwerb von Sa- chen ohne einen rechtsgeschäftlichen Übergang (wie etwa ein Kaufvertrag) wird als ori- ginärer Erwerb bezeichnet, wobei im Zusammenhang mit Kunstgegenständen insbe- sondere der gutgläubige Erwerb und die Ersitzung zu nennen sind.45 30 Das schweizerische Recht verlangt in Art. 714 Abs. 1 ZGB für den rechtsgeschäftlichen Eigentumserwerb ein gültiges Rechtsgeschäft sowie die Übertragung des Besitzes vom Veräusserer auf den Erwerber.46 31 Teilweise vertreten Lehre und Rechtsprechung die Ansicht, dass neben dem Verpflich- tungsgeschäft als Grundvoraussetzung auch ein dinglicher Vertrag, mit dem der Wille zur Eigentumsübertragung erklärt wird, vorliegen muss, um den rechtsgültigen Erwerb einer Fahrnis zu erlangen.47 Ein anderer Teil der Lehre wiederum lehnt diese Konzepti- on ab und spricht sich einzig für die Gültigkeit des Grundvertrags und der Übertragung des Besitzes als Voraussetzungen aus.48 Dieser Lehrstreit ist jedoch im Kontext des Kunsthandels von untergeordneter Bedeutung, da Probleme meist nicht in der formellen Gültigkeit des Vertrags, sondern in der fehlenden materiellen Verfügungsberechtigung des Veräusserers angesiedelt sind.49 32 Die Voraussetzung der Übertragung des Besitzes vom Veräusserer auf den Erwerber wird durch das in der Schweiz nach ständiger Rechtsprechung gültige Traditionsprinzip näher bestimmt.50 Diesem zufolge bedarf es für die Besitzübertragung eines effektiven Übergangs der Sache, um das Grundgeschäft zu erfüllen.51 Die Anwendung dieses Prinzips führt in rein innerstaatlichen Sachverhalten selten zu Problemen.52 Für das in- ternationale Privatrecht hingegen ist die Frage, ob der Erwerb eines Kunstwerkes von dem Recht des Staates, in dem gemäss dem Traditionsprinzip der Übergang der Sache stattgefunden hat, geregelt wird, von grösster Bedeutung. Es hängt gemäss dem Tradi- 44 SCHMID/HÜRLIMAN-KAUP, Sachenrecht, Rz. 1088; TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Kap. 102 Rz. 4 f. m.w.H. 45 Dazu weiter hinten Rz. 57 ff. 46 HEBERLEIN/BREITENSCHMID/BELSER/BIENZ, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Art. 714 N 5; BAUMAN/LAURANT, KUKO ZGB, Art. 714 N 1 ff.; ein Teil der Lehre sieht als dritte Vo- raussetzung die Verfügungsberechtigung des Veräussernden, vgl. MÜLLER-CHEN, Die Crux mit dem Eigentum an Kunst, 1271; SCHÖNENBERGER, 90; SCHMIDT-GABIN, 576. 47 So z.B. BSK ZGB II-SCHWANDER 2011, Art. 714 N 5 f.; STEINAUER, Droits réels II, Rz. 2013 ff.; BGE 114 II 45 E. 4e. 48 So z.B. REY, Rz. 1688 ff. 49 MÜLLER-CHEN/RENOLD-KKR, Kap. 6 Rz. 139. 50 Vgl. BGE 132 III 155 m.w.H. 51 GUHL/KOLLER, 340; TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Kap. 102 Rz. 5. 52 Ausnahmen bilden hier Probleme der Traditionssurrogate, auf die jedoch vorliegend nicht eingegangen wird, vgl. TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Kap. 102 Rz. 7. m.w.H.
  25. 25. 9 tionsprinzip von dem Recht des Staates ab, in dem die Sache übergeben wurde, um zu eruieren, ob ein effektiver Besitzübergang stattgefunden hat.53 33 Für das Eintreten des effektiven Eigentumswechsels wird neben der Übertragung der Sache auch das Vorhandensein eines gültigen Rechtsgeschäfts, des sogenannten Grundgeschäfts, verlangt. Durch das im Sachenrecht bestehende Kausalitätsprinzip ist die Gültigkeit des Verpflichtungsgeschäfts zwingende Voraussetzung für den Eigen- tumserwerb.54 b) Der Erwerb im Zuge einer Auktion 34 Der Erwerb eines Werkes auf dem Kunstmarkt findet bekanntermassen in grossem Ausmass über Auktionen statt. Dies mag einerseits mit der Anonymität begründet wer- den, die Kommissionskäufe bei Versteigerungen erlauben – der wahre Käufer bleibt meist unbekannt. Andererseits entspricht der gezahlte Preis bei einer Versteigerung e- her dem aktuellen Marktwert als der Preis von einem Direktverkäufer. Letzterer kennt häufig eine Wiederverkaufsmarge von 50%.55 Die beherrschenden weltweit agierenden Auktionshäuser Sotheby’s und Christie’s hingegen kennen einen Aufpreis von maximal 20%.56 Schliesslich spielt auch der faszinierende Ablauf der Überbietung eines Miter- werbendes im Zuge einer Auktion eine nicht zu unterschätzende Rolle, die diese Art des Kaufes so attraktiv machen.57 35 Sofern schweizerisches Recht auf die Versteigerung Anwendung findet, werden die Modalität und der Ablauf einer solchen durch die Art. 229 ff. OR geregelt. Der Kaufver- trag kommt bei einer freiwilligen öffentlichen Versteigerung gemäss Art. 229 Abs. 2 OR dadurch zustande, dass der Verkäufer den Zuschlag für das höchste Angebot erklärt.58 36 Der übliche Versteigerungsvorgang bei Kunstwerken läuft in einem mehrstufigen Ver- fahren ab: Sobald der Eigentümer des Gegenstands diesen verkaufen will, wendet er sich an das Verkaufshaus, das eine erste Einschätzung des Wertes vornimmt.59 Aus rechtlicher Sicht handelt es sich bei der Geschäftsbeschaffung durch das Auktionshaus um eine Stellvertretung im Sinne der Art. 32 ff. OR.60 Nach vorläufigem Vertragsab- schluss erfasst das Haus den zu versteigernden Gegenstand in den Versteigerungska- talogen, um eine höchstmögliche Publizität des Kaufobjekts zu erreichen. Die potentiel- len Ersteigerer haben nun die Möglichkeit, Genaueres über die Beschaffenheit des Ob- jekts in Erfahrung zu bringen, bevor die eigentliche Versteigerung stattfindet.61 37 Das Eigentum geht bei der Versteigerung von beweglichen Sachen nach Art. 235 Abs. 1 OR mit Zuschlag auf den Ersteigerer über. Mit dem Zuschlag wird somit einerseits die 53 MÜLLER-CHEN, Die Crux mit dem Eigentum an Kunst, 1270. Auf diese Frage kann jedoch vor- liegend nicht eingegangen werde. Vgl. jedoch Anmerkungen hinten Rz. 44 ff. 54 BAUMAN/LORANT, KUKO ZGB, Art. 714 N 2 ff. 55 CONTRERAS, 721. 56 Verkaufsbedingungen Christie’s, aufrufbar unter: <https://www.christies.com/LotFinder/AbsenteeBidding/ImportantInfo.aspx?docCode=COB&s aleid=23182> (15.05.2014). 57 BECKER, Rz. 1. 58 BSK OR I-RUOSS/GOLA, Art. 229 N 3. 59 Über externe oder interne Experten, dazu hinten Rz. 245 f. 60 Ausführlich hierzu: BECKER, Rz. 163 ff. 61 BECKER, Rz. 45.
  26. 26. 10 Perfektion des Verpflichtungsgeschäfts als auch der dingliche Vollzug konsumiert.62 Die Bezahlung des Kaufpreises hat dabei in der Regel bar oder nach den Versteigerungs- bedingungen zu erfolgen (Art. 233 OR). 38 Als Handelsgut kann ein Kunstwerk grundsätzlich Gegenstand sämtlicher Verträge sein.63 Es stellt sich jedoch die Frage, wie mit einem Kunstwerk zu verfahren ist, wenn dieses unter die Bestimmungen über das Kulturgut bzw. das kulturelle Erbe subsumiert wird. c) Sonderfall schweizerisches Kulturgut 39 In vielen Fällen nehmen Gegenstände der Kunst einen für die Gesellschaft derart wich- tigen Platz ein, dass eine Behandlung als gewöhnliche Sache mit den juristischen Aus- prägungen des Eigentumbegriffs (bspw. die Zerstörung oder der Ausschluss der öffent- lichen Zugänglichkeit) schlicht unmöglich ist.64 Besonders stark kommen diese Überle- gungen bei dem kulturellen Erbe zum Ausdruck, weshalb sie einer eigenen juristischen Qualifikation unterstehen. aa) Unveräusserlichkeit von kulturellem Erbe aaa) Schweizerisches kulturelles Erbe 40 Gegenstände des kulturellen Erbes gelten nach Art. 3 Abs. 2 KGTG als res extra com- mercium, wodurch sie nach Eintragung «weder ersessen noch gutgläubig erworben werden können (lit. a), der Herausgabeanspruch nicht verjährt (lit. b), sowie die definiti- ve Ausfuhr aus der Schweiz verboten ist (lit. c)». Während diese Norm augenscheinlich auf den originären Eigentumserwerb abstellt, scheint die Frage des derivativen Erwerbs nicht explizit geregelt. Ein Vertrag über den Eigentumsübertrag von schweizerischem kulturellen Erbe ist als widerrechtlich i.S.d. Art. 20 OR und damit nichtig zu erachten, wenn sein Gegenstand oder der Abschluss mit dem vereinbarten Inhalt gegen objekti- ves Recht verstösst.65 Voraussetzung für die Nichtigkeit ist einzig, dass die Rechtsfolge ausdrücklich im betreffenden Gesetz genannt wird.66 Um den Status des kulturellen Er- bes zu erlangen, bedürfen Kulturgüter, wie bereits erwähnt, der Eintragung als solche im Bundesverzeichnis. Dieses stellt ein öffentliches Register im Sinne des Art. 9 ZGB dar, wodurch die Eigentumsübertragung nicht den allgemeinen, sondern spezifischen Vorschriften folgt.67 41 Der Botschaft zum KGTG ist das erklärte Ziel der Verunmöglichung des rechtsgültigen Eigentumserwerbs an im Verzeichnis eingetragenen Objekten in der Schweiz und im Ausland zu entnehmen.68 Dementsprechend ist, nach dem Willen des Gesetzgebers, 62 BSK OR I-RUOSS/GOLA, Art. 235 N 1. 63 FISCHER/KUPRECHT/RASCHÈR, Compliance im Kulturgüterhandel, 507. 64 Vgl. WEIDNER, 33 f.; Wobei das Spannungsverhältnis zwischen Eigentum von Privaten und öf- fentlichen Interessen nicht als restlos geklärt angesehen werden kann, vgl. weiter hinten Rz. 52. 65 Wobei es nicht relevant ist, ob es sich um Bundesrecht oder um kantonales Recht handelt, BGE 119 II 222 E. 2, 224; vgl. GUHL/KOLLER, 42. 66 BGE 117 II 47 E. 2a, 48 m.w.H. 67 GABUS/RENOLD, Commentaire LTBC, Art. 3 N 8. 68 Botschaft zum KGTG, BBl. 2002, 535, 576.
  27. 27. 11 der Wortlaut des Art. 3 Abs. 2 KGTG dahingehend zu verstehen, dass jeglicher Erwerb von eingetragenen Kulturgütern nichtig ist.69 42 Die Eintragung ins Bundesverzeichnis bewirkt somit, dass das Werk dem Handel als res extra commercium effektiv entzogen wird.70 Da der Veräusserer dem Erwerber das Ei- gentum des verkauften Kulturguts nicht verschaffen kann, haftet er nach Kaufrecht für den Rechtsmangel nach Art. 196a OR bis zur absoluten Verjährung nach 30 Jahren ab Vertragsschluss.71 Ein rechtsgültiger Erwerb von schweizerischem Kulturgut in der Schweiz ist somit ausgeschlossen, solange der Vermerk im Verzeichnis besteht.72 bbb) Sonderfall ausländisches kulturelles Erbe 43 Umstritten ist die Frage, ob ausländisches kulturelles Erbe unter die Bestimmungen über die Extrakommerzialität bei eingetragenen schweizerischen Kulturgütern zu sub- sumieren ist. Die herrschende Lehre geht dabei davon aus, dass dies nicht der Fall ist. Gelangt ein ausländisches eingetragenes Kulturgut (bzw. kulturelles Erbe) in die Schweiz, ist davon auszugehen, dass der Erwerb eines solchen unter den Vorausset- zungen über das «einfache Kulturgut» möglich ist.73 44 Grund für diese Annahme ist, dass mit der Verbringung des Gegenstandes in die Schweiz die lex rei sitae die anzuwendenden Normen über den Erwerb bestimmt.74 Die Schutzmassnahmen, die für das eingetragene Kulturgut gelten, werden jedoch als Ho- heitsakt dem öffentlichen Recht des ausländischen Staates zugerechnet.75 Die Anwen- dung von ausländischem öffentlichem Recht wird in der Schweiz nur ausnahmsweise und äusserst zurückhaltend über Art. 19 IPRG angewendet.76 Da die Registrierung als kulturelles Erbe dem öffentlichen Recht zugerechnet wird und eine Eintragung sich aus- schliesslich auf inländisches kulturelles Erbe bezieht, ist davon auszugehen, dass aus- ländisches eingetragenes Kulturgut nicht als res extra commercium in der Schweiz gilt und somit dem Handel nicht gänzlich entzogen ist.77 45 Werke des ausländischen kulturellen Erbes verlieren jedoch durch die Verbringung nicht jeglichen Schutz, der ihnen im Ausland zuerkannt wurde. Prinzipiell kommt ihnen der Schutz des einfachen Kulturguts im Sinne des Art. 934 Abs. 1bis ZGB zu.78 Andererseits kann eine ausländische Registrierung nicht in jedem Fall zu einem erhöhten Schutz in der Schweiz führen. 69 SCHMIDT-GABAIN, 577 f. 70 SIEGFRIED, 135 f.; ausführlich hierzu SPRECHER, 5 ff. 71 SIEHR, Das Sachenrecht der Kulturgüter, 132. 72 Vgl. Art. 3 Abs. 3 KGTG; für Gründe zur Streichung aus dem Verzeichnis siehe SIEGFRIED, 137 f. 73 BSK IPRG-FISCH, Art. 100 N 76; für eine geschichtliche Auseinandersetzung siehe SIEHR, Claims for the restitution of looted art, 70 ff. 74 SIEHR, Das Sachenrecht der Kulturgüter, 135 f. m.w.H. 75 ERNST, Neues Sachenrecht für Kulturgüter, 9. 76 BSK IPRG-FISCH, Art. 100 N 74 ff; ZK-HEINI, Art. 100 IPRG N 32 f.; a.A. MÜLLER-CHEN, Ent- wicklungen im internationalen Sachenrecht, 276 ff. m.w.H. 77 ERNST, Neues Sachenrecht für Kulturgüter, 9; SIEHR, Das Sachenrecht der Kulturgüter, 136; ausführlich SIEGFRIED, 73 ff.; BSK IPRG-FISCH, Art. 100 N 75; ZK-HEINI, Art. 100 IPRG N 31; a.A. MÜLLER-CHEN, Entwicklungen im internationalen Sachenrecht, 276 ff. m.w.H. 78 Ausführlich hierzu ERNST, Neues Sachenrecht für Kulturgüter, 11.
  28. 28. 12 46 Für die Frage, ob ausländisches Kulturgut in der Schweiz den gleichen Schutz erhält wie im Ausland, wird weniger auf die Eintragung in einem ausländischen Register (diese kann mehr oder weniger willkürlich entstehen), sondern auf eine «objektivierte Bedeu- tung» des Kulturguts abgestellt.79 Eine ausländische Eintragung entfaltet in der Schweiz somit keine unmittelbare Wirkung und sieht sich somit dem gleichen Schicksal wie das der einfachen Kulturgüter ausgesetzt.80 bb) Erschwerter Erwerb von einfachem Kulturgut aaa) Der Erwerb von einfachem Kulturgut 47 Kunstwerke, die nicht als kulturelles Erbe, sondern als einfache Kulturgüter im Sinne des Art. 2 Abs. 1 KGTG qualifiziert wurden, sind zwar mit den erhöhten Anforderungen des KGTG und des ZGB ausgestattet, dem Handel jedoch nicht gänzlich entzogen. Dies geht bereits aus dem KGTG hervor, das die Übertragbarkeit von Kulturgütern davon ab- hängig macht, dass die übertragende Person annehmen darf, dass das Werk weder ge- stohlen, gegen den Willen des Eigentümers abhandengekommen, noch rechtswidrig eingeführt wurde.81 48 Die Anforderungen des Gesetzes stellen daher nicht auf die Handelbarkeit von Kultur- gütern an sich ab, sondern haben zum Ziel, einzig den Handel mit Kunstgütern einzu- schränken, die dem ursprünglichen Eigentümer unfreiwillig abhandengekommen, oder unrechtmässig importiert worden sind.82 Es widerspräche dem Willen des Gesetzge- bers, die Übertragbarkeit von Kunstwerken zu verunmöglichen, abgesehen vom Falle der rechtswidrigen Veräusserung. Der Handel mit solchen Objekten soll durch besonde- re Informations- und Aufklärungspflichten erschwert werden.83 49 Kulturgüter, die im Eigentum des Bundes stehen, stellen jedoch nur eine kleine Zahl der potenziell für den Kunstmarkt infrage kommenden Kunstgegenstände dar. Die überwie- gende Mehrheit der Kunst- und Kulturgüter in der Schweiz (sowie auch im Ausland) be- finden sich im Eigentum von privaten Kunstsammlern, Museen oder Stiftungen. 50 Für die Regelung von Kulturgütern in Privatbesitz sind in der Schweiz grundsätzlich die Kantone zuständig.84 Da eine Bundeskompetenz für die Eintragung von Eigentum von 79 ERNST, Neues Sachenrecht für Kulturgüter, 11. In der Praxis ergeben sich jedoch äusserst komplexe Abgrenzungsfragen, unter welchen Umständen ein schweizerischer Richter über- haupt auf die kulturelle Bedeutung eines ausländischen Kulturguts schliessen kann. Die in der Botschaft zum KGTG enthaltene Definition wonach «Wichtig ist, welche Funktion und Be- deutung das Objekt für eine Gemeinschaft und ihre kulturelle Identität besitzt» (Botschaft KGTG, 572) ist für die Beantwortung dieser Fragen dabei nur bedingt sachdienlich. 80 Gleiches gilt prinzipiell für die Frage ob schweizerisches kulturelles Erbe im Ausland erwor- ben werden kann. SIEHR zufolge sollte ein ausländischer Erwerb von eingetragenem schwei- zerischem kulturellem Erben anerkannt werden, wenn der Gegenstand wieder in die Schweiz gebracht wird. Denn, da ein ausländisches eingetragenes kulturelles Erbe in der Schweiz er- worben werden kann, gilt gleiches auch im Ausland für schweizerisches kulturelles Erbe. Eine «Nichtanerkennung würde dazu führen, dass der gutgläubige Erwerber «enteignet» wird, oh- ne Ansprüche gegen seinen Verkäufer zu haben», vgl. SIEHR, Das Sachenrecht der Kulturgü- ter, 136 m.w.H.; ebenfalls GABUS/RENOLD, Commentaire LTBC, Art. 3 N 13. 81 Art. 16 Abs. 1 KGTG. 82 GABUS/RENOLD, Commentaire LTBC, Art. 16 N 1. 83 Botschaft zum KGTG, 558. 84 Art. 69 Abs. 1 BV; SPRECHER, 5 ff.; Botschaft zum KGTG, 556.
  29. 29. 13 Privaten nicht in das KGTG aufgenommen wurde, sind die Kantone befugt, Kulturgüter in die jeweiligen kantonalen Verzeichnisse einzutragen, jedoch nur mit Einwilligung des privaten Eigentümers.85 Es kann daher weder die dauernde Ausfuhr von Kulturgut in privatem Eigentum vom Bund verhindert, noch eine Genehmigung für die vorüberge- hende Ausfuhr verlangt werden.86 Die Möglichkeit der Kantone, die Ausfuhr von im Ei- gentum Privater stehenden Kulturgüter zu verhindern, ist in der Praxis dadurch einge- schränkt, dass eine Umgehung der kantonalen Ausfuhrbestimmungen sehr leicht mög- lich ist, da die Verbringung in einen anderen Kanton (oder ins Ausland) nur durch Zoll- massnahmen verhindert werden kann. Diese jedoch sind nach Art. 133 BV Sache des Bundes, womit die Kantone, zumindest im internationalen Kontext, auf die Hilfe des Bundes angewiesen sind.87 51 Darüber hinaus schränkt ein absolutes kantonales Ausfuhrverbot (Art. 4 Abs. 2 KGTG) die Eigentumsgarantie erheblich ein. Bei einem besonders schweren Eingriff handelt es sich um eine materielle Enteignung, wodurch der Kanton gemäss Rechtsprechung Schadensersatzpflichtig wird.88 bbb) Rechtfertigung des Erwerbs von Kulturgut 52 Die Frage nach der Rechtfertigung der Erwerbsfähigkeit von Kunst mündet, je länger eine solche Diskussion geführt würde, unweigerlich in philosophischen Abhandlungen über die kollektive oder individualistische Wertschätzung und die Auswirkung von Wer- ken künstlerischen Schaffens. Um den Rahmen der vorliegenden Abhandlung mit dieser – zweifellos äusserst interessanten – Auseinandersetzung nicht zu sprengen, be- schränkt sich dieser Abschnitt auf die Feststellung, dass nach heutiger Auffassung «e- her das Privateigentum in seiner individualistisch-persönlichkeitsbezogenen Form ge- genüber einem sich vordrängenden Kollektivismus geschützt werden muss, als umge- kehrt»89 . 53 Dennoch ist zu konstatieren, dass sich zwischen den individuellen eigentumsbezogenen und den kulturell-gesellschaftlichen Interessen an der Zugänglichkeit von Kunst ein fortwährendes Spannungsverhältnis einstellt.90 54 In den letzten Jahren wurde zudem der internationale Kulturgüterschutz von zwei rechtspolitischen Prinzipien dominiert. Das sogenannte Prinzip der Substanzerhaltung kultureller Güter verlangt einen weitreichenderen Schutz von Kulturgütern durch die Herkunftsländer. Damit verbunden ist insbesondere die Rückgabe von entwendeten bzw. ausgeführten Kulturgütern.91 Als wohl bekanntestes Beispiel dient den Kunstnatio- nalisten die im Ägyptischen Museum Berlin ausgestellte «Büste der Nofretete». Als 1913 mit der Genehmigung der ägyptischen Behörden ausgeführtes Kulturgut gibt die weltbekannte Plastik seit jeher Anlass zu politischen Verstimmungen zwischen der Ara- 85 Vgl. Art. 4 Abs. 1 lit. b KGTG; SIEGFRIED, 57. 86 WEBER, Bundesgesetz über den internationalen Kulturgütertransfer, 514 f. 87 RASCHÈR, Kulturgütertransfer und Globalisierung, 112. 88 SIEGFRIED, 142 m.w.H. insbesondere auf BGE 113 Ia 368 = Pra 78 (1989) Nr 159; WEBER, Unveräusserliches Kulturgut, 35 f. m.w.H. 89 MÜLLER-CHEN, Die Crux mit dem Eigentum an Kunst, 1269; vgl. BK-MEIER-HAYOZ, Art. 641- 654 systematischer Teil, N 337. 90 MÜLLER-CHEN, Die Crux mit dem Eigentum an Kunst, 1269, m.w.H. 91 ANTON, Illegaler Kulturgüterverkehr, 32 f.; THORMANN, Rz. 56 ff.
  30. 30. 14 bischen Republik Ägypten und der Bundesrepublik Deutschland – insbesondere weil die ägyptischen Behörden anführen, über den damaligen Wert der Büste in abenteuerlicher Weise getäuscht worden zu sein.92 Dennoch kann unter diesem Prinzip auch für eine Verwehrung der Rückführung plädiert werden, indem beispielsweise Kulturgut erst dann wieder rückgeführt wird wenn «der berechtigte Kulturgüterträger wieder für eine sichere Verwahrung bieten kann»93 Aus der durch Kriegswirren und Terroranschlägen verur- sachten Zerstörung von Kulturgütern (insbesondere im Irak, Afghanistan und andere Staaten aus dem Nahen Osten und Afrika)94 wird der Schluss gezogen, dass Kulturgü- ter nicht nur in «sicheren» Länder («safe haven» meist in Westeuropa) erworben wer- den können, sondern dass sich eine solche Verbringung auch verpflichtend aufdrängt.95 55 Eine abweichende Meinung wird hingegen unter dem sogenannten Prinzip des kulturel- len Internationalismus verstanden. Nach dieser Strömung muss ein Kulturgut, das an einem bestimmten Ort oder für eine bestimmte Bevölkerungsgruppe gefertigt wurde, nicht unter jeglichen Umständen an diesem Ort verweilen.96 Der weitreichende liberali- sierte Verkehr von Kulturgütern trägt, nach Ansicht dieser Strömung, zur Völkerverstän- digung und dem gemeinsamen Schutz von akquiriertem Menschheitswissen.97 Diese Ansicht anerkennt auch die Bedürfnisse privater Sammler, Museen und sonstige Erwer- ber auf dem internationalen Kunstmarkt.98 56 Für den Zweck der vorliegenden Arbeit kann im Ergebnis festgehalten werden, dass der Erwerb von Kulturgütern aus heutiger Sicht prinzipiell möglich ist, selbst wenn die rechtspolitische Diskussion keineswegs als abgeschlossen betrachtet werden kann. Insbesondere mit Hinblick auf die Zugänglichkeit der Öffentlichkeit an Kunst und den Kulturgüterschutz wird dieses Themenfeld weiterhin politische und gesellschaftliche Kontroversen aufwerfen. 2. Der originäre Erwerb eines Kunstwerks a) Allgemeines 57 Neben dem derivativen Erwerb nach Art. 714 Abs. 1 ZGB kennt die schweizerische Rechtsordnung eine Mehrzahl an Möglichkeiten, Eigentum an einer Sache zu erwerben. Dazu gehören insbesondere die Aneignung, der Fund, die Zuführung, die Verarbeitung, Verbindung und Vermischung sowie die Ersitzung. Dieser sogenannte originäre Erwerb zeichnet sich dadurch aus, dass er sich unabhängig von einem Recht des Vorgängers vollzieht.99 92 So soll der deutsche Archäologe Ludwig Borchert die Büste bei der Entdeckung 1912 mit Tonerde versehen haben, um über den wahren Wert der Antiquität hinwegzutäuschen, vgl. BARTETZKO, <http://www.faz.net/aktuell/feuilleton/rueckgabeforderung-indiana-jones-jagt- nofretete-1572181.html> (20.05.2014). 93 ANTON, Illegaler Kulturgüterverkehr, 33. 94 Siehe für eine detaillierte Darstellung aktueller «Kulturkrisenherde» SIEHR, Internationaler Rechtsschutz von Kulturgütern, 55 ff; WEBER, Bundesgesetz über den internationalen Kultur- gütertransfer, 495 f. 95 ANTON, Illegaler Kulturgüterverkehr, 33. 96 ANTON, Illegaler Kulturgüterverkehr, 33. 97 THORMANN, Rz. 60 f. 98 ANTON, Illegaler Kulturgüterverkehr, 33. 99 TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Kap. 102 Rz. 4.
  31. 31. 15 58 Eine besondere Stellung nimmt der Erwerb einer Sache von einer nicht zur Übertragung befähigten Person ein. Die Frage, ob es sich beim sogenannten gutgläubigen Erwerb um eine Art des originären oder des derivativen Erwerbs handelt, ist in der Lehre um- stritten. 59 Die systematische Einordnung – unter der Marginale Übertragung – im Kapitel des deri- vativen Erwerbs sowie die Erlangung des Besitzes einzig durch Übergabe durch den bisherigen Besitzer100 und der daraus resultierenden Eigentumsfiktion, veranlasst einen Teil der Lehre, den gutgläubigen Erwerb unter den derivativen Erwerb zu stellen.101 60 Demgegenüber geht ein anderer Teil der Lehre davon aus, dass der gutgläubige Er- werb, trotz der Einordnung des Art. 714 Abs. 2, originärer Natur ist. Dies wird mit dem römischen Rechtsgrundsatz des nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet be- gründet, wonach ein Veräusserer ein Recht, das er nicht hat, niemandem übertragen kann.102 Dieser Lehrmeinung zufolge ist originärer Erwerb ein solcher, der nicht durch den Rechtsübertrag des Vorgängers begründet wird.103 61 Die Problematik der Einordnung des bona fide Erwerbs ist jedoch grossteils theoreti- scher Natur, da das ZGB in Art. 714 Abs. 2 die Regeln über den derivativen Erwerb für anwendbar erklärt.104 Dies veranlasst einen dritten Teil der Lehre, eine Erwerbsart kraft guten Glaubens – somit neben, bzw. zwischen dem originären und dem derivativen Er- werb stehend – zu schaffen.105 62 Die vorliegende Arbeit schliesst sich der Lehrmeinung an, wonach der gutgläubige Er- werb eine Unterart des originären Erwerbs darstellt. Die Subsumierung unter den recht- geschäftlichen Erwerb wäre nicht sachgerecht, da zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zwischen den Rechten des alten und des neuen Eigentümers keine Verbindung besteht und das Eigentum nicht unbelastet übertragen werden kann.106 Der gutgläubige Erwerb wird daher im vorliegenden Kapitel über den originären Erwerb behandelt. b) Der gutgläubige Erwerb aa) Bei beweglichen Sachen 63 Erhält der Erwerber eine bewegliche Sache von einem Veräusserer, der die Verfü- gungsberechtigung über diese Sache nicht innehat, kann das Eigentum nicht übertra- gen werden.107 Von diesem allgemeinen Grundsatz macht Art. 714 Abs. 2 ZGB dahin- gehend eine Ausnahme, als der gute Glaube des Erwerbers die fehlende Verfügungs- gewalt des Nichtberechtigten zu kompensieren vermag.108 100 Art. 922 ZGB, der für die Besitzübertragung keine Verfügungsberechtigung für das Eigentum des Übertragenden voraussetzt. 101 Unter vielen: BK-OSTERTAG, Art. 933 ZGB N 2; BK-LEEMANN, Art. 714 ZGB N 54; ZK- HOMBERGER, Art. 933 ZGB N 3 jeweils mit Verweisen. 102 LIVER, SPR V/1, 314 f.; BSK ZGB 2011-ERNST, Art. 933 N 44. 103 Unter vielen: STEINAUER, Droits réels II, Rz. 2067a; LIVER, SPR V/1, 314 f. 104 Vgl. ZK-HOMBERGER, Art. 933 ZGB N 3; ZK-HAAB/SIMONIUS, Art. 714 ZGB N 1. 105 So z.B. BK-STARK, Art. 933 ZGB N 88; ZK-HAAB/SIMONIUS, Art. 714 ZGB N 1; GUISAN, 177 f. 106 Vgl. ZK-HAAB/SIMONIUS, Art. 714 ZGB N 1. 107 Vgl. BK-JÄGGI, Art. 3 ZGB N 53 nach dem bereits erwähnten Prinzip des nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet. 108 HEBERLEIN/BREITENSCHMID/BELSER/BIENZ, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, § 714 N 13.
  32. 32. 16 64 Da sich der Erwerber im Falle einer Eigentumsübergabe ohne der benötigten Veräusse- rungsbefugnis des Veräusserers einzig auf das Verfügungsgeschäft und den Erhalt des Besitzes stützen kann, unterstellt Art. 714 Abs. 2 ZGB den Schutz im Eigentum den Re- geln des Schutzes über den Besitz.109 bb) Unterscheidung zwischen anvertrauten und abhandengekommenen Sachen 65 Das schweizerische Zivilgesetzbuch regelt den Erwerb von einem nicht zur Übertragung Berechtigten unterschiedlich, je nachdem, wie ein Gegenstand in seine Verfügungs- macht gekommen ist. Handelt es sich beim übertragenen Gegenstand um einen sol- chen, der dem Veräusserer ohne Ermächtigung zur Übertragung anvertraut war, sieht Art. 933 ZGB vor, dass derjenige in seinem Erwerb zu schützen ist, der eine bewegliche Sache in gutem Glauben übertragen erhält. 66 Art. 934 Abs. 1 ZGB hingegen geht auf den Fall des Erwerbs von beweglichen Sachen ein, die dem Veräusserer nicht anvertraut wurden, sondern dem Besitzer abhandenge- kommen sind.110 Gemäss dieser Norm kann ein Besitzer, dem eine bewegliche Sache gestohlen wurde, verloren ging oder sonst wider seinen Willen abhandengekommen ist, innerhalb von fünf Jahren gegenüber dem Empfänger die Herausgabe verlangen. Die zeitlich begrenzte Möglichkeit des Rückgriffs auf die sogenannte Besitzrechts- oder Fahrnisklage111 hat zur Folge, dass der gutgläubige Erwerber das Eigentum an einer un- freiwillig abhandengekommener Sache nach Ablauf dieser Frist erwirbt.112 67 Die Unterscheidung zwischen anvertrauten und unfreiwillig abhandengekommenen Sa- chen kommt daher insbesondere in der Unterscheidung zum Tragen, ob an einer Fahr- nis unverzüglich (Art. 933 ZGB) oder erst nach Ablauf gewisser Fristen (Art. 934 ZGB) Eigentum erlangt werden kann. 68 Als anvertraut gilt eine Sache, wenn sie mit Willen des wahren Berechtigten in den Be- sitz des Verfügenden gelangt.113 Die Besitzübergabe an den späteren Veräusserer (der, trotz Vermeidung des Ausdrucks im Gesetz, regelmässig als Besitzer auftritt)114 bedeu- tet somit die freiwillige und bewusste Übertragung der Sache in der Meinung, dass der Empfänger die Sache selbst oder eventuell den Erlös später zurückgebe.115 69 Das unfreiwillige Abhandenkommen hingegen zeichnet sich durch den Verlust des un- mittelbaren Besitzes gegen den Willen des Eigentümers aus, wobei der Verlust eines Vertrauensmanns, der mittelbaren Besitz an der anvertrauten Sache hat, ebenfalls an- gerechnet wird.116 Im Zusammenhang mit Kunstwerken sind in der Praxis die im Gesetz genannten Beispiele Diebstahl, Verlust sowie Raub (welcher nicht explizit angeführt 109 TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Kap. 102 Rz. 9. 110 DOMEJ, KUKO ZGB, Art. 934 N 1. 111 Dazu hinten Rz. 85 ff. 112 BGE 109 II 319 E. 2, 322; BSK ZGB II 2007-STARK/ERNST, Art. 934 N 15; ZK-HAAB/SIMONIUS, Art. 714 ZGB N 68; TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Kap. 102 Rz. 9. 113 BK-OSTERTAG, Art. 933 ZGB N 4. 114 ZK-HOMBERGER, Art. 933 ZGB N 13. 115 PFISTER H.R., 122; vgl. ZK-HAAB/SIMONIUS, Art. 714 ZGB N 50; Kunstwerke werden häufig im Rahmen von Leihverträgen an Museen oder sonstige Interessierte verliehen. Der Verkauf von dem anvertrauten Manuskript «Les cent-vignts journées de Sodome» war Gegenstand des BGer 5C.16/1998 vom 28.05.1998. 116 BSK ZGB II 2007-STARK/ERNST, Art. 934 N 4; DOMEJ, KUKO ZGB, Art. 934 N 4; ZK- HOMBERGER, Art. 934 ZGB N 3.
  33. 33. 17 wird, jedoch unwiderlegbar als abhandengekommen im Sinne des Gesetzes gilt) am häufigsten anzutreffen.117 cc) Unterscheidung bei Werken der Kunst 70 Der gutgläubige Erwerb von Kunst- und Kulturgütern nimmt an der zivilrechtlichen Un- terscheidung zwischen anvertrauten und abhandengekommenen Sachen Teil.118 Kunst- gegenstände, die (noch) nicht der Legaldefinition des KGTG entsprechen, wie bspw. ein Kunstwerk eines street art Künstlers, können daher, nach Ablauf der fünfjährigen Gut- glaubensfrist bzw. unverzüglich sofern es dem Veräusserer anvertraut worden ist, in das Eigentum des Erwerbers übergehen. 71 Sind die Anforderungen des Art. 2 Abs. 1 KGTG erfüllt und stellt ein Kunstwerk ein Kul- turgut i.S.d. UNESCO-Konvention dar, ist ein gutgläubiger Erwerb erst nach Ablauf der 30-jährigen Frist des Art. 934 Abs. 1bis möglich.119 Wurde ein Kulturgut dem Veräusserer hingegen anvertraut, so tritt der gutgläubige Erwerb unverzüglich ein.120 72 Anders verhält es sich mit Kulturgütern, die der Qualifizierung als schweizerisches kultu- relles Erbes entsprechen. Diese können aufgrund ihrer Extrakommerzialität nicht gut- gläubig erworben werden, wobei es keinen Unterschied macht, ob es sich um anver- trautes oder abhandengekommenes Kulturgut handelt.121 Für nicht im Bundesverzeich- nis eingetragene Kulturgüter im Eigentum des Bundes, sowie sämtliche Kulturgüter im Eigentum der Kantone gelten die oben genannten Regeln über den Erwerb von einfa- chen Kulturgütern.122 73 Güter, bei denen eine Verletzung von Ausfuhrbestimmungen des jeweiligen Landes, in dem sich das Kulturgut befindet, vorliegt, gelten nicht als abhandengekommen, da es vom Willen des betroffenen Eigentümers abhängt, ob ein solches Gut ausgeführt wird oder nicht.123 dd) Rechtfertigung des gutgläubigen Erwerbs 74 Die Rechtfertigung des Schutzes des gutgläubigen Erwerbers und des Untergangs der dinglichen Rechte des (ehemaligen) Eigentümers liegt bei gewöhnlichen Fahrnissen im Vertrauens- und im Verkehrsprinzip. Gemäss dieser Prinzipien gilt einerseits für den Besitzer einer beweglichen Sache die Vermutung, der Eigentümer zu sein.124 Anderer- seits wird der gute Glaube eines Erwerbers in die Veräusserungsbefugnis eines nichtbe- 117 Im Kunstmarkt spielen zusätzlich Fälle von rechtswidrigen Ausgrabungen eine sehr grosse Rolle, auf die vorliegend jedoch nicht eingegangen wird, vgl. BSK ZGB II 2007-STARK/ERNST, Art. 934 N 17g mit Verweisen. 118 ERNST, Neues Sachenrecht für Kulturgüter, 7; BSK ZGB II 2011-ERNST, Art. 934 N 17g. 119 SIEHR, Das Sachenrecht der Kulturgüter, 133. 120 ERNST, Neues Sachenrecht für Kulturgüter, 7. 121 WEBER, Bundesgesetz über den internationalen Kulturgütertransfer, 516; Art. 3 Abs. 2 lit. a KGTG. 122 WEBER, Bundesgesetz über den internationalen Kulturgütertransfer, 516. 123 Wobei diesbezüglich strengere Anforderungen an den guten Glauben des Erwerbenden zu stellen sind, BSK ZGB II 2011-ERNST, Art. 933 N 12e und Art. 934 N 17g. 124 Art. 930 Abs. 1 ZGB; ZK-HOMBERGER, Art. 930 ZGB N 1 f.; DOMEJ, KUKO ZGB, Art. 930 N 3 f.
  34. 34. 18 rechtigten Besitzers einer Sache geschützt, wenn dieser Glaube nach objektiven Krite- rien gerechtfertigt ist.125 75 Der sofortige Verlust der dinglichen Rechte des Eigentümers und des Schutzes des Er- werbers wird bei anvertrauten Sachen damit begründet, dass der Eigentümer, durch sein fälschlich gegebenes Vertrauen in den Vertrauensmann, einen willentlich geschaf- fenen Rechtsschein zuliess.126 Gegenüber dem Eigentümer, dem eine Sache unfreiwillig abhandenkommt und der nichts dazu tut, einen solchen Rechtsschein zu schaffen, lässt sich ein unverzüglicher Eigentumsverlust jedoch nicht rechtfertigen.127 Daher tritt der Verlust des Eigentums bei unfreiwillig abhandengekommenen Sachen erst nach Ablauf der oben genannten Fristen ein. c) Die Ersitzung aa) Allgemeines 76 Neben dem gutgläubigen Erwerb kann eine Sache auch durch blossen Besitz in das Ei- gentum einer Person übergehen. Die Voraussetzungen dafür werden in Art. 728 Abs. 1 ZGB festgehalten, welcher den guten Glauben – sowie den unangefochtenen und unun- terbrochenen Besitz einer Sache während fünf Jahren vorschreibt. Seit Inkrafttreten des Kulturgütertransfergesetzes am 1. Juni 2005 beläuft sich die Frist für die Ersitzung von Kulturgütern auf 30 Jahre.128 77 Die Ersitzung ermöglicht den Erwerb von Eigentum an einer Sache einzig durch Zeitab- lauf, wodurch der Mangel, dass die rechtliche und tatsächliche Herrschaft auseinander- fallen, behoben wird.129 78 Neben der Anforderung des guten Glaubens muss sich die Sache während fünf Jahren (im Falle von Kunstgegenständen, die keine Kulturgüter darstellen), bzw. 30 Jahren (im Falle von Kulturgütern) ununterbrochen und unangefochten als Eigentum im Besitz des Erwerbers befinden. Um der Voraussetzung des Eigentums im Besitz zu entsprechen, muss sich der subjektive Wille des Besitzers (sogenannter animus domini des Ersit- zungsprätendenten) darauf beziehen, die Sache als ihm gehörend zu besitzen.130 Der Eigenbesitz ist, im Gegensatz zum unselbständigen Besitz, auch dann erfüllt, wenn nur mittelbarer Besitz besteht.131 Ein Erwerber, welcher ein Kunstwerk verpfändet oder ei- nem Museum als Leihgabe übergibt, verliert dementsprechend nicht die Möglichkeit, das Eigentum des Werkes nach Fristablauf zu erlangen.132 79 Dem ununterbrochenen Besitz wird gemäss Art. 728 Abs. 2 ZGB auch dann Genüge getan, wenn der Besitzer innert Jahresfrist ab dem Zeitpunkt des unfreiwilligen Verlusts 125 BK-STARK, Art. 933 ZGB N 1; BSK ZGB II 2011-ERNST, Art. 933 N 1; vgl. BK-OSTERTAG, Art. 933 ZGB N 1. 126 BK-OSTERTAG, Art. 934 ZGB N 1; ZK-HAAB/SIMONIUS, Art. 714 ZGB N 62 m.w.H. 127 BK-OSTERTAG, Art. 934 ZGB N 1. 128 Art. 728 Abs. 1ter ZGB. 129 LIVER, SPR V/1, 387; HEBERLEIN/BREITSCHMID/BELSER/BIENZ, Handkommentar zum Schwei- zer Privatrecht, Art. 728 N 1; BK-LEEMANN, Art. 728 ZGB N 15. 130 REY, N 1999. 131 BK-LEEMANN, Art. 728 N ZGB 4 f.; LIVER, SPR V/1, 393. 132 Vgl. REY, Rz. 2000.

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