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D Arbeits- und Personalrecht


D2 Der Künstler als Arbeitnehmer oder Unternehmer




Der Freie Mitarbeiter
Gesetzliche Vorgaben und Handlungsspielräume

Dr. Ulrike Brune
Richterin am Arbeitsgericht, Lehrbeauftragte an der Universität Erfurt und Auto-
rin für juristische Themen
Inhalt                                                                    Seite

1.    Einleitung                                                              3
2.    Gesetzliche Ausgangslage                                                4
3.    Zivilrechtliche Rahmenbedingungen für die Tätigkeit als
      freier Mitarbeiter                                                      5
3.1   Übersicht über infrage kommende Vertragstypen                           5
3.2   Abgrenzung von Dienst-, Werk- und Arbeitsvertrag                        5
                                                                                   D
3.3   Dienstvertrag                                                           8    2.2
3.4   Werkvertrag                                                            12    S. 1
3.5   Arbeitsvertrag                                                         14
3.6   Arbeitnehmerähnliche Person                                            15
3.7   Besonderheiten in den Rundfunk- und Fernsehanstalten                   16
4.    Sozialversicherungsrecht                                               18
4.1   Künstlersozialversicherung                                             18
4.2   Rentenversicherungspflicht für Selbständige mit nur einem
      Auftraggeber (vormals sog. arbeitnehmerähnliche Selbständige)          19
4.3   Sozialversicherungspflicht für „Scheinselbständige“                    21
4.4   Sozialversicherungsrechtliche Abgrenzungen im künstlerischen
      und publizistischen Bereich                                            21
4.5   Sozialversicherungsrechtliche Risiken bei freien Mitarbeitern          22
5.    Steuerrecht                                                            23
5.1   Einkünfte aus selbständiger Arbeit                                     24
5.2   Einkünfte aus Gewerbebetrieb                                           26
5.3   Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit                                26
5.4   Anrufungsauskunft nach § 42 e EStG                                     28
5.5   Steuerrechtliche Risiken                                               29




      Tabelle zur Abgrenzung von Dienst-, Werk- und Arbeitsvertrag            7

      Checkliste:
      Befreiung der Selbständigen von der Rentenversicherungspflicht 20

      Checkliste:
      Merkmale für die steuerrechtliche Arbeitnehmereigenschaft              27



                                                     28 Kultur & Recht Mai 2005
D Arbeits- und Personalrecht


       D2 Der Künstler als Arbeitnehmer oder Unternehmer




            Checkliste:
            Merkmale für die steuerrechtliche Unternehmereigenschaft                  27

            Abgrenzungskatalog für im Bereich Theater, Orchester, Rundfunk-
            und Fernsehanbieter, Film- und Fernsehpro-duktionen tätige
            Personen vom 30. Mai 2000                                       31

            Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status 36


       Der Freie Mitarbeiter ist im Kulturbereich populär. Für ihn und die Kultureinrich-
       tung hat die Selbständigkeit eine Reihe von rechtlichen Konsequenzen, die von
       Anfang an berücksichtigt werden sollten. Der vorliegende Beitrag stellt dar, wel-
       che Rahmenbedingungen für die Tätigkeit eines Freien Mitarbeiters vorauszuset-
D
       zen bzw. zu schaffen sind. Dabei sind natürlich die Problematik der „neuen Selb-
2.2    ständigkeit“ und das Phänomen der Scheinselbständigkeit zu berücksichtigen
S. 2




       28 Kultur & Recht Mai 2005
D Arbeits- und Personalrecht


D2 Der Künstler als Arbeitnehmer oder Unternehmer




1.      Einleitung
Freie Mitarbeiter haben Konjunktur. In der Medien- und Kulturbranche sind sie
schon seit Jahren und in stetig wachsender Zahl anzutreffen. Mittlerweile haben
sich, nicht zuletzt als Folge der sogenannten Hartz-Reformgesetze, freie Mitar-
beiter in nahezu allen Wirtschaftsbereichen etabliert. Was hat dazu geführt? Ist
das „normale“ Arbeitsverhältnis uninteressant geworden?

Aus Unternehmersicht hat die Beschäftigung von freien Mitarbeitern anstelle von
Festangestellten mehrere erhebliche Vorteile. Hier in Kürze nur die Wichtigsten:

-    Freie Mitarbeiter haben kürzere Kündigungsfristen und genießen keinen
     Kündigungsschutz.
-    Freie Mitarbeiter haben keinen Anspruch auf bezahlten Urlaub, Feiertagsver-
     gütung, Mutterschutz und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall.                    D
-    Freie Mitarbeiter können bedarfsbezogen beschäftigt und müssen bei Ar-            2.2
     beitsmangel nicht „durchbezahlt“ werden.                                          S. 3
-    Freie Mitarbeiter werden nicht vom Betriebsrat vertreten, d. h. insbesondere
     keine Anhörung bei Kündigungen.
-    Freie Mitarbeiter kosten keine Sozialversicherungsbeiträge, d. h. es entfallen
     die sogenannten Lohnnebenkosten.
-    Sog. Wettbewerbsverbote nach Beendigung des Vertragsverhältnisses unter-
     fallen nicht den (kostenintensiven) Beschränkungen des HGB.
-    Die auf das Honorar des freien Mitarbeiters entfallende Mehrwertsteuer kann
     im Rahmen des Vorsteuerabzugs geltend gemacht werden.

Auch für den freien Mitarbeiter erscheint die Selbständigkeit gegenüber dem
Anstellungsverhältnis in vielerlei Hinsicht verlockend:

-    Aus steuerlicher Sicht bietet sich die Möglichkeit zum Betriebsausgabenab-
     zug und zum Vorsteuerabzug im Rahmen der Umsatzsteuer (interessant ist
     auch die Einbringung des privaten PKWs in das Betriebsvermögen).
-    Es besteht mehr Raum für Eigeninitiative, insbes. ist eine Tätigkeit für mehre-
     re Auftraggeber gleichzeitig möglich.
-    Das Nettoeinkommen erhöht sich durch ersparte Arbeitnehmeranteile zur
     Sozialversicherung; nur die Einkommensteuer muss abgeführt werden.
-    Der freie Mitarbeiter ist nicht eingebunden in eine betriebliche Hierarchie und
     Organisation.
-    Er kann im Wesentlichen frei über seine Zeiteinteilung bestimmen.
-    Nebentätigkeiten für andere Auftraggeber sind grundsätzlich zulässig.

Diese „Freiheiten“ bezahlt der freie Mitarbeiter allerdings mit dem Verzicht auf
alle Schutzmechanismen des Arbeits- und Sozialrechts. Dem "freien Mitarbeiter"
muss auch klar sein, dass er in keine Arbeitslosen- und Rentenversicherung ein-
bezahlt hat und daraus auch später keine Ansprüche geltend machen kann. Dar-


                                                        28 Kultur & Recht Mai 2005
D Arbeits- und Personalrecht


       D2 Der Künstler als Arbeitnehmer oder Unternehmer




       über hinaus obliegt es seiner eigenen Verantwortung, für Kranken- und Pflege-
       versicherung zu sorgen. Gerade dadurch wird die freie Mitarbeit für den Unter-
       nehmer interessant, denn diese Schutzmechanismen kosten bares Geld. Das Phä-
       nomen der freien Mitarbeit wird deshalb im Arbeits- und im Sozialrecht und nicht
       zuletzt auch im Steuerrecht besonders kritisch beäugt. Die Problematik ist in
       Verbindung mit dem Phänomen der „neuen Selbständigkeit“ sowie unter dem
       Schlagwort „Scheinselbständigkeit“ neuerdings auch gesellschaftlich zum Reiz-
       thema geworden.


       2.     Gesetzliche Ausgangslage
       Der Begriff „Freie Mitarbeit“ ist kein gesetzlicher Terminus. Es gibt auch keine
       gesetzliche Definition des freien Mitarbeiters, weder im Arbeitsrecht noch im
D      Sozialrecht noch im Steuerrecht. Für freie Mitarbeiter greifen aber wesentlich
2.2    andere rechtliche Bestimmungen als für die „abhängige“ Beschäftigung im Rah-
S. 4   men eines Arbeitsverhältnisses. Daher muss man die freie Mitarbeit vom Arbeits-
       verhältnis abgrenzen können.
       Als Merkmal für die Unterscheidung zwischen freier Mitarbeit und Arbeitsver-
       hältnis taucht in allen drei Rechtsgebieten das Merkmal „Selbständigkeit“ auf.
       Damit ist allerdings noch nicht viel gewonnen, weil die Grenze zur „unselbstän-
       digen“, also abhängigen Beschäftigung nicht genau definiert ist. Man kann allen-
       falls positiv festellen:
       Definition:
       Freier (selbständiger) Mitarbeiter ist, wer nicht Arbeitnehmer i.S.d. Arbeits-,
       Sozial- und Steuerrechts und auch keine sogenannte arbeitnehmerähnliche Person
       ist.1

       Leider gibt es im Arbeitsrecht, im Steuerrecht und im Sozialrecht keinen einheit-
       lichen Arbeitnehmerbegriff: Zwar wird derjenige, der Arbeitnehmer im Sinne des
       Arbeitsrechts ist, grundsätzlich auch sozialrechtlich als Arbeitnehmer angesehen.
       Das gilt aber nicht immer auch umgekehrt, d. h. es kann vorkommen, dass die
       zuständigen Sozialversicherungsbehörden einen Mitarbeiter als Arbeitnehmer
       ansehen, der aus arbeitsrechtlicher Sicht freier Mitarbeiter ist. Im Steuerrecht
       kann es vorkommen, dass eine selbständige Tätigkeit angenommen wird, obwohl
       im Arbeits- und Sozialrecht die Arbeitnehmereigenschaft bejaht wurde – und
       auch die umgekehrte Fallkonstellation ist denkbar.

                Ein Rundfunkgebührenermittler ist selbständiger Gewerbetreibender im
               steuerrechtlichen Sinne, wenn die Höhe seiner Einnahmen von seinem
       eigenen Arbeitseinsatz abhängt und er für Ausfallzeiten keine Vergütung erhält.
       Die arbeits- und sozialrechtliche Einordnung als Arbeitnehmer ist im Steuerrecht
       allenfalls ein Indiz für eine unselbständige Beschäftigung, hat für die Finanzge-
       richte aber keine Bindungswirkung.2



       28 Kultur & Recht Mai 2005

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Dr. Achim Gmilkowsky: Vertragsgestaltung für Fotografen, Teil 1
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Dr. Achim Gmilkowsky: Vertragsgestaltung für Fotografen, Teil 1
 

Brune: Der Freie Mitarbeiter

  • 1. D Arbeits- und Personalrecht D2 Der Künstler als Arbeitnehmer oder Unternehmer Der Freie Mitarbeiter Gesetzliche Vorgaben und Handlungsspielräume Dr. Ulrike Brune Richterin am Arbeitsgericht, Lehrbeauftragte an der Universität Erfurt und Auto- rin für juristische Themen Inhalt Seite 1. Einleitung 3 2. Gesetzliche Ausgangslage 4 3. Zivilrechtliche Rahmenbedingungen für die Tätigkeit als freier Mitarbeiter 5 3.1 Übersicht über infrage kommende Vertragstypen 5 3.2 Abgrenzung von Dienst-, Werk- und Arbeitsvertrag 5 D 3.3 Dienstvertrag 8 2.2 3.4 Werkvertrag 12 S. 1 3.5 Arbeitsvertrag 14 3.6 Arbeitnehmerähnliche Person 15 3.7 Besonderheiten in den Rundfunk- und Fernsehanstalten 16 4. Sozialversicherungsrecht 18 4.1 Künstlersozialversicherung 18 4.2 Rentenversicherungspflicht für Selbständige mit nur einem Auftraggeber (vormals sog. arbeitnehmerähnliche Selbständige) 19 4.3 Sozialversicherungspflicht für „Scheinselbständige“ 21 4.4 Sozialversicherungsrechtliche Abgrenzungen im künstlerischen und publizistischen Bereich 21 4.5 Sozialversicherungsrechtliche Risiken bei freien Mitarbeitern 22 5. Steuerrecht 23 5.1 Einkünfte aus selbständiger Arbeit 24 5.2 Einkünfte aus Gewerbebetrieb 26 5.3 Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit 26 5.4 Anrufungsauskunft nach § 42 e EStG 28 5.5 Steuerrechtliche Risiken 29 Tabelle zur Abgrenzung von Dienst-, Werk- und Arbeitsvertrag 7 Checkliste: Befreiung der Selbständigen von der Rentenversicherungspflicht 20 Checkliste: Merkmale für die steuerrechtliche Arbeitnehmereigenschaft 27 28 Kultur & Recht Mai 2005
  • 2. D Arbeits- und Personalrecht D2 Der Künstler als Arbeitnehmer oder Unternehmer Checkliste: Merkmale für die steuerrechtliche Unternehmereigenschaft 27 Abgrenzungskatalog für im Bereich Theater, Orchester, Rundfunk- und Fernsehanbieter, Film- und Fernsehpro-duktionen tätige Personen vom 30. Mai 2000 31 Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status 36 Der Freie Mitarbeiter ist im Kulturbereich populär. Für ihn und die Kultureinrich- tung hat die Selbständigkeit eine Reihe von rechtlichen Konsequenzen, die von Anfang an berücksichtigt werden sollten. Der vorliegende Beitrag stellt dar, wel- che Rahmenbedingungen für die Tätigkeit eines Freien Mitarbeiters vorauszuset- D zen bzw. zu schaffen sind. Dabei sind natürlich die Problematik der „neuen Selb- 2.2 ständigkeit“ und das Phänomen der Scheinselbständigkeit zu berücksichtigen S. 2 28 Kultur & Recht Mai 2005
  • 3. D Arbeits- und Personalrecht D2 Der Künstler als Arbeitnehmer oder Unternehmer 1. Einleitung Freie Mitarbeiter haben Konjunktur. In der Medien- und Kulturbranche sind sie schon seit Jahren und in stetig wachsender Zahl anzutreffen. Mittlerweile haben sich, nicht zuletzt als Folge der sogenannten Hartz-Reformgesetze, freie Mitar- beiter in nahezu allen Wirtschaftsbereichen etabliert. Was hat dazu geführt? Ist das „normale“ Arbeitsverhältnis uninteressant geworden? Aus Unternehmersicht hat die Beschäftigung von freien Mitarbeitern anstelle von Festangestellten mehrere erhebliche Vorteile. Hier in Kürze nur die Wichtigsten: - Freie Mitarbeiter haben kürzere Kündigungsfristen und genießen keinen Kündigungsschutz. - Freie Mitarbeiter haben keinen Anspruch auf bezahlten Urlaub, Feiertagsver- gütung, Mutterschutz und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. D - Freie Mitarbeiter können bedarfsbezogen beschäftigt und müssen bei Ar- 2.2 beitsmangel nicht „durchbezahlt“ werden. S. 3 - Freie Mitarbeiter werden nicht vom Betriebsrat vertreten, d. h. insbesondere keine Anhörung bei Kündigungen. - Freie Mitarbeiter kosten keine Sozialversicherungsbeiträge, d. h. es entfallen die sogenannten Lohnnebenkosten. - Sog. Wettbewerbsverbote nach Beendigung des Vertragsverhältnisses unter- fallen nicht den (kostenintensiven) Beschränkungen des HGB. - Die auf das Honorar des freien Mitarbeiters entfallende Mehrwertsteuer kann im Rahmen des Vorsteuerabzugs geltend gemacht werden. Auch für den freien Mitarbeiter erscheint die Selbständigkeit gegenüber dem Anstellungsverhältnis in vielerlei Hinsicht verlockend: - Aus steuerlicher Sicht bietet sich die Möglichkeit zum Betriebsausgabenab- zug und zum Vorsteuerabzug im Rahmen der Umsatzsteuer (interessant ist auch die Einbringung des privaten PKWs in das Betriebsvermögen). - Es besteht mehr Raum für Eigeninitiative, insbes. ist eine Tätigkeit für mehre- re Auftraggeber gleichzeitig möglich. - Das Nettoeinkommen erhöht sich durch ersparte Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung; nur die Einkommensteuer muss abgeführt werden. - Der freie Mitarbeiter ist nicht eingebunden in eine betriebliche Hierarchie und Organisation. - Er kann im Wesentlichen frei über seine Zeiteinteilung bestimmen. - Nebentätigkeiten für andere Auftraggeber sind grundsätzlich zulässig. Diese „Freiheiten“ bezahlt der freie Mitarbeiter allerdings mit dem Verzicht auf alle Schutzmechanismen des Arbeits- und Sozialrechts. Dem "freien Mitarbeiter" muss auch klar sein, dass er in keine Arbeitslosen- und Rentenversicherung ein- bezahlt hat und daraus auch später keine Ansprüche geltend machen kann. Dar- 28 Kultur & Recht Mai 2005
  • 4. D Arbeits- und Personalrecht D2 Der Künstler als Arbeitnehmer oder Unternehmer über hinaus obliegt es seiner eigenen Verantwortung, für Kranken- und Pflege- versicherung zu sorgen. Gerade dadurch wird die freie Mitarbeit für den Unter- nehmer interessant, denn diese Schutzmechanismen kosten bares Geld. Das Phä- nomen der freien Mitarbeit wird deshalb im Arbeits- und im Sozialrecht und nicht zuletzt auch im Steuerrecht besonders kritisch beäugt. Die Problematik ist in Verbindung mit dem Phänomen der „neuen Selbständigkeit“ sowie unter dem Schlagwort „Scheinselbständigkeit“ neuerdings auch gesellschaftlich zum Reiz- thema geworden. 2. Gesetzliche Ausgangslage Der Begriff „Freie Mitarbeit“ ist kein gesetzlicher Terminus. Es gibt auch keine gesetzliche Definition des freien Mitarbeiters, weder im Arbeitsrecht noch im D Sozialrecht noch im Steuerrecht. Für freie Mitarbeiter greifen aber wesentlich 2.2 andere rechtliche Bestimmungen als für die „abhängige“ Beschäftigung im Rah- S. 4 men eines Arbeitsverhältnisses. Daher muss man die freie Mitarbeit vom Arbeits- verhältnis abgrenzen können. Als Merkmal für die Unterscheidung zwischen freier Mitarbeit und Arbeitsver- hältnis taucht in allen drei Rechtsgebieten das Merkmal „Selbständigkeit“ auf. Damit ist allerdings noch nicht viel gewonnen, weil die Grenze zur „unselbstän- digen“, also abhängigen Beschäftigung nicht genau definiert ist. Man kann allen- falls positiv festellen: Definition: Freier (selbständiger) Mitarbeiter ist, wer nicht Arbeitnehmer i.S.d. Arbeits-, Sozial- und Steuerrechts und auch keine sogenannte arbeitnehmerähnliche Person ist.1 Leider gibt es im Arbeitsrecht, im Steuerrecht und im Sozialrecht keinen einheit- lichen Arbeitnehmerbegriff: Zwar wird derjenige, der Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsrechts ist, grundsätzlich auch sozialrechtlich als Arbeitnehmer angesehen. Das gilt aber nicht immer auch umgekehrt, d. h. es kann vorkommen, dass die zuständigen Sozialversicherungsbehörden einen Mitarbeiter als Arbeitnehmer ansehen, der aus arbeitsrechtlicher Sicht freier Mitarbeiter ist. Im Steuerrecht kann es vorkommen, dass eine selbständige Tätigkeit angenommen wird, obwohl im Arbeits- und Sozialrecht die Arbeitnehmereigenschaft bejaht wurde – und auch die umgekehrte Fallkonstellation ist denkbar. Ein Rundfunkgebührenermittler ist selbständiger Gewerbetreibender im steuerrechtlichen Sinne, wenn die Höhe seiner Einnahmen von seinem eigenen Arbeitseinsatz abhängt und er für Ausfallzeiten keine Vergütung erhält. Die arbeits- und sozialrechtliche Einordnung als Arbeitnehmer ist im Steuerrecht allenfalls ein Indiz für eine unselbständige Beschäftigung, hat für die Finanzge- richte aber keine Bindungswirkung.2 28 Kultur & Recht Mai 2005