Adquisición de empresas concurso

Adquisición de Empresas
en Concurso de Acreedores
José María Marqués Vilallonga
abogado
IURISTAX

Por qué comprar empresas en concurso
 Final de la crisis: Fase de crecimiento.
 Buenas empresas.
 Todo incluido.
 Situación límite: buenos precios.
 Seguridad de una adjudicación judicial.
 Ahogar el mal en abundancia de bien.

Indice
I. El concurso de acreedores. Una
aproximación al procedimiento.
II. Concepto de UP.
III. El convenio concursal. Venta de UUPP.
IV. La liquidación concursal. Venta de UUPP.
V. Casos prácticos.

El concurso de acreedores.
Una aproximación al procedimiento.
1. Insolvencia. Sobreseimiento. Solicitud.
2. Procedimiento judicial.
3. Juzgados mercantiles. AACC.
4. Fase común. Informe. Activo. Pasivo.
5. Fase de convenio.
6. Fase de liquidación.
7. Calificación.
8. Reintegración.

Principios rectores
Principio de la par condicio creditorum.
Principio de universalidad.
Principio de protección de la masa activa.
Principio de restricción de los privilegios.
Principio de continuidad de la empresa (art. 44 LC).

Radiografía de una empresa en concurso
 Juego de tensiones.
 Negativa de los proveedores a servir.
 Cortes de suministros.
 Anuncios de huelga salvaje.
 Clientes insatisfechos por incumplimientos.
 Socios reprochando o a la fuga.
 Huida del talento.
 Nula preparación empresarial del AC.
 Colapso de los Tribunales.

Radiografía de una empresa en concurso (II)
 Procedimiento burocráctico.
 Principios rectores y normativa confeccionados en una
época de bonanza.
 Primavera concursal.
 Temor del deudor a una calificación culpable. Avales.
 Temor de los compradores de UUPP a quedar intoxicados
por el pasivo.

Radiografía de una empresa en concurso (y III)
 Administración concursal exigiendo.
 Bancos reclamando a los avalistas.
 Prensa acosando con noticias perjudiciales.
 Empresario descentrado.

Concepto de UP
Referencias normativas
1.- Reglamento (CE) número 1346/2000, del
Consejo, de 29 de mayo de 2000, Sobre
Procedimientos de Insolvencia.
No define un sistema uniforme de venta de los activos en el
concurso de acreedores.

2.- Ley concursal.
Exposición de Motivos.
Apartado II …
Apartado VII. …la ley procura la conservación de las empresas
o unidades productivas de bienes o servicios integradas en la
masa, mediante su enajenación como un todo, salvo que
resulte más conveniente a los intereses del concurso su
división o la realización aislada de todos o alguno de sus
elementos componentes, con preferencia a las soluciones que
garanticen la continuidad de la empresa.

Artículo 56. Paralización de ejecuciones de garantías reales y
acciones de recuperación asimiladas.
Los acreedores con garantía real sobre bienes del concursado
afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad
productiva de su titularidad no podrán iniciar la ejecución o
realización forzosa de la garantía ...
A los efectos de lo dispuesto en este artículo y en el
anterior, corresponderá al juez del concurso determinar si un bien
del concursado se encuentra o no afecto a su actividad profesional
o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad y si un
bien o derecho resulta necesario para la continuidad de la actividad
profesional o empresarial del deudor.

Artículo 100. Contenido de la propuesta de convenio.
También podrán incluirse en la propuesta de convenio
proposiciones de enajenación, bien del conjunto de bienes y
derechos del concursado afectos a su actividad empresarial o
profesional o de determinadas unidades productivas a favor
de una persona natural o jurídica determinada.

Artículo 148. Plan de liquidación.
1. En el informe al que se refiere el artículo 75 o en un escrito que
realizará dentro de los quince días siguientes al de notificación de la
resolución de apertura de la fase de liquidación, la administración
concursal presentará al juez un plan para la realización de los
bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso
que, siempre que sea factible, deberá contemplar la enajenación
unitaria del conjunto de los establecimientos, explotaciones y
cualesquiera otras unidades productivas de bienes y servicios del
concursado o de algunos de ellos. Si la complejidad del concurso lo
justificara el juez, a solicitud de la administración concursal, podrá
acordar la prórroga de este plazo por un nuevo período de igual
duración.

Artículo 149. Reglas legales supletorias.
1. De no aprobarse un plan de liquidación y, en su caso, en lo que
no hubiere previsto el aprobado, las operaciones de liquidación se
ajustarán a las siguientes reglas:
El conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera
otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes
al deudor se enajenará como un todo, salvo que, previo informe de
la administración concursal, el juez estime más conveniente para
los intereses del concurso su previa división o la realización aislada
de todos los elementos componentes o sólo de algunos de ellos. La
enajenación del conjunto o, en su caso, de cada unidad productiva
se hará mediante subasta y si ésta quedase desierta el juez podrá
acordar que se proceda a la enajenación directa.

En caso de enajenación del conjunto de la empresa o de
determinadas unidades productivas de la misma se fijará un plazo
para la presentación de ofertas de compra de la empresa, siendo
consideradas con carácter preferente las que garanticen la
continuidad de la empresa, o en su caso de las unidades
productivas, y de los puestos de trabajo, así como la mejor
satisfacción de los créditos de los acreedores. En todo caso serán
oídos por el juez los representantes de los trabajadores.
3. El auto de aprobación del remate o de la transmisión de los
bienes o derechos realizados ya sea de forma separada, por lotes o
formando parte de una empresa o unidad productiva, acordará la
cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas
a favor de créditos concursales que no gocen de privilegio especial
conforme al artículo 90.

Términos jurídicos análogos:
1.- Ramas de actividad. En el art 7.1 de la LIVA la rama de
actividad es definida como un conjunto de elementos
corporales que, formando parte del patrimonio empresarial o
profesional, constituyen una unidad económica autónoma
capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional
por sus propios medios.

Art. 83.4 del Texto Refundido del Impuesto sobre Sociedades
(artículo 90.4 de la Norma Foral 7/1996, del Impuesto sobre
Sociedades en el Territorio Histórico de Gipuzkoa), define la
rama de actividad como el conjunto de elementos
patrimoniales que son susceptibles de constituir una unidad
económica determinante de explotación económica
independiente.

2.- Unidad generadora de efectivo: Grupo identificable más
pequeño de activos que genera entradas de
efectivo, sirviendo dicho concepto de base para calcular el
deterioro del valor de ese grupo de activos, siempre y cuando
no pueda calcularse el deterioro elemento a elemento.
Regulado en el número nº 36 (NIC 36) 70 de la Norma
Internacional de Contabilidad.

3.- Centros de actividad. Artículo 5 de la Directiva 23/2001 del
procedimiento de insolvencia.

Unidad productiva: Concepto
jurídico indeterminado que define
una unidad económica autónoma
capaz de desarrollar una actividad
empresarial o profesional por sus
propios medios.

Conjunto de recursos
humanos, intangibles y materiales
que configura un negocio
susceptible de funcionar de forma
autónoma y de ser trasmitido.

Características:
Sólo incluye activos (sin perjuicio de la sucesión de empresa
a efectos laborales).
Su valor en conjunto tiene mayor valor que de forma
individual.
Existe interés supra concursal en mantenerla.
El hecho diferencial es que el mercado perciba una
continuidad en el negocio sin ningún cambio distinto al de su
propiedad.

Lo que nos es unidad productiva:
 Exclusivamente el parque de maquinaria sin los
trabajadores.
 La marca.
 La cartera de contratos.
 La cartera de clientes.
 Contratación de un grupo de trabajadores.

El convenio
•Formulación por el deudor o sus acreedores.
•Distintas alternativas: aplicación en caso
silencio.
•Posible compromisos de terceros.
•Quita / Espera. Superación.
•Posible conversión de los créditos en
acciones, participaciones, créditos
participativos…

•Prohibición: cesión de bienes o derechos a
los acreedores.
•Posible venta “de bienes o derechos”.
•Plan de viabilidad cuando se prevea el pago
con los recursos que genere la continuación
de la actividad.
•Prohibición de propuestas condicionadas
(excepto en grupos de sociedades).

•Final de la fase común. Convocatoria de la Junta
(¿>300 acreedores?) dentro del segundo mes.
•Presentación de la propuesta de convenio: Hasta
la fecha en que se pongan de manifiesto en la
Oficina Judicial los TD (Concursado ó >20%
acreedores) VS conjuntamente hasta 40 días
antes de la fecha de la Junta.
•Informe de evaluación.

•Posibles adhesiones por escrito.
•Junta. Q. Constitución: >50 del pasivo
ordinario (incluidos adheridos).
•Aclaraciones y demás.
•Prohibiciones del derecho de voto.
•Acreedores privilegiados.
•Q Aprobación: >50% pasivo. Tratos
singulares.

Ventajas:
Mejor prensa.
Preservación sin problema de
licencias, clasificaciones administrativas, frente a
aseguradoras o bancos, ISO, AENOR…
Pago a los acreedores.

Inconvenientes:
Subsistencia de pasivos concursales y contra la
masa.
Riesgo de pasivos contingentes (AEAT).
Consenso de todos los socios, la mayoría de
acreedores y la AC.
Largos plazos de implementación.
Proceso burocrático.

Precio a los socios.
Agonía concursal…

Principios rectores
de la liquidación
 Transparencia (151 LC).
 Flexibilidad (15 veces en la EM).
 Conservación de la unidad (148 y 149).
 Audiencia a los trabajadores (148.3).
 Combinación del máximo precio con la
continuidad de la empresa (149.1)

Puntos fuertes de la partes
Comprador:
Presentarse como la opción
Elección de las condiciones
Vendedor:
Presentación del producto
Autonomía del AC
39

Información
• Due diligence. Máxima información. DAFO [BS]
• Procedimiento de venta.
• Existencia de competidores.
Oferta
• Vinculante. Apurar plazos.
• Máxima discreción (o no).
• Cumplimiento de formalidades.
Venta
• Firmeza de resoluciones.
• Documentación / título.
• Inscripciones registrales de activos fijos.

Exigencias del comprador
• Transparencia.
• Máxima información.
• Breves plazos de tiempo.
• Oferta genérica, con inclusiones y sin perjuicio.
• Cobertura de pasivos laborales.
• Precio a resultados.

Los sistemas de enajenación de UP en la LC
a) Vía del Artículo 43LC.
43.2. Hasta la aprobación judicial del convenio
o la apertura de la liquidación, no se podrán
enajenar o gravar los bienes y derechos que
integran la masa activa sin autorización del
juez.

43.3. Se exceptúan de lo dispuesto en el
apartado anterior:
• 1. Los actos de disposición que la
administración concursal considere
indispensables para garantizar la viabilidad
de la empresa o las necesidades de
tesorería que exija la continuidad del
concurso.

• 2. Los actos de disposición de bienes que no sean
necesarios para la continuidad de la actividad
cuando se presenten ofertas que coincidan
sustancialmente con el valor que se les haya dado
en el inventario. Se entenderá que esa
coincidencia es sustancial si en el caso de
inmuebles la diferencia es inferior a un diez % y en
el caso de muebles de un veinte %, y no constare
oferta superior.

• 3. Los actos de disposición inherentes a la
continuación de la actividad profesional o
empresarial del deudor, en los términos
establecidos en el artículo siguiente.

b) La vía de la Liquidación Concursal.
Confección del Plan de Liquidación.
Traslado a las partes para sus observaciones.
Aprobación del Plan.
Posible apelación (20 días de plazo firmeza).

Elementos de la oferta
1.- Objeto:
Definición genérica por inclusiones: Unidad
productiva en general: La rama de estonita, la línea
de Madrid – Alcorcón, la división de exteriores y
toldos, la división de tablestacas, el bingo de la Calle
Padilla, la promoción de Alicante, la división de
maquinaria de filtrado de aceite, la sección de
mantenimiento de cintas transportadoras de
canteras, etc…

Definición concreta por inclusiones (clausula
salvo buen fin):
Objeto de la oferta: Todos los activos …, es decir, la unidad
productiva, incluidas las marcas, logotipos, licencias, imagen
corporativa, software, página web, proyectos, planos,
diseños, patentes, catálogos, muestrarios, modelos de
utilidad, fondo de comercio, derechos feriales, contratos en
vigor, listado de clientes con sus circunstancias, maquinaria,
inmovilizado, derechos sobre bienes en arrendamiento
financiero, ordenadores, existencias y materias primas y
todos los bienes y derechos que conforman su unidad
productiva.

Definición por exclusiones:
 Tesorería.
 Cuenta de clientes.
 División de …

2.- Precio.
Explícito:
• Importe económico concreto.
• Posible previsión de fijación en base a
variables del destino del negocio. Base
facturación.
• Posible pago aplazado.

Implícito:
Terminación de los contratos que se están
ejecutando para evitar cargos por retrasos
en la ultimación de la obra, abandono,
cumplimiento defectuoso, etc… (definición
de la fecha de corte)
Limpieza de residuos tóxicos, insalubres o
peligrosos.

Seguimiento de la gestión de recobros de la
cartera de clientes.
Cobertura de las garantías hasta un
determinado importe.
Subrogación de los contratos de trabajo de
forma que el concurso se ahorre el devengo
de indemnizaciones a favor de toda o parte
de la plantilla.

3.- Condiciones.
• La ofertante no se subrogará en ningún caso en las
obligaciones con la Agencia Tributaria, Tesorería General
de la Seguridad Social, Fondo de Garantía Salarial ni
deudas laborales de la concursada. En consecuencia, no
existirá sucesión de empresa frente a dichos Organismos u
otros de carácter público y personas y así deberá quedar
expresado en el Auto de Adjudicación, entendiéndose
tácitamente reconocido en otro caso.

• Los bienes y derechos se entregarán libres de cargas y
gravámenes.
• La oferta deberá ser homologada, aprobada o autorizada
expresamente por el Juzgado que conoce del concurso de
acreedores de la sociedad, sin cuya autorización la
presente no será válida.
• La validez de la oferta alcanza hasta el día … a partir de
cuyo momento el ofertante se verá liberado de cualquier
obligación al respecto (conveniencia de plazos cortos para
impulsar el procedimiento).

• El ofertante podrá subrogarse en los contratos de
arrendamiento, incluidos los contratos sobre bienes en
arrendamiento financiero, leasing o renting, que la
concursada tiene suscritos, sin que ésta tenga derecho a
contraprestación de clase alguna.
• El ofertante se subrogará en los contratos de servicios y de
ejecución de obras, que la concursada tiene suscritos con
terceros, restando a su favor el resultado económico de los
trabajos que ejecute después de la fecha de corte que se
establezca para hacer efectiva la subrogación.

• La presente oferta tiene la condición de vinculante.
• La oferta debe entenderse como un todo, sin que sus
clausulas o condiciones puedan aceptarse de forma
individualizada. En otro caso se tendrá por no puesta.
• La ofertante se reserva el derecho de ceder los derechos
propios de la adjudicación o venta a una tercera sociedad
con la que forme grupo o esté vinculada, debiéndose
significar que la administración social de la concursada
tiene intereses en el resultado y buen fin de la operación.

Tratamiento del crédito laboral
Auto JM de Tarragona de 30 de Abril de 2013
No obstante, el artículo 149.2 LC permite que el juez en el auto
de adjudicación pueda acordar que el adquirente no se subrogue
en la parte de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago
anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de
Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 ET. Esto es, el
importe de los salarios e indemnizaciones que conforme al
artículo 33 ET pagó el FOGASA, como consecuencia del concurso
del empresario empleador, y que tendría derecho a subrogarse
para repetir contra el deudor concursado, no será reclamable del
adquirente de la empresa o unidad productiva si ha sido liberado
de esta obligación por el Juez del concurso.

Otros aspectos a tener en cuenta
 Control de medios de comunicación social.
 Necesidad de circulante (Modiss).
 Exigir cartas de confidencialidad. No facilitar relaciones de
clientes.
 Exigir transparencia y publicidad. Necesaria celeridad del
procedimiento por la pérdida de valor.
 Permanente comunicación con los agentes implicados.
 Obligada información de la empresa.
 Conveniente alineación del staff directivo.
 Posible exigencia de depósitos.

MBO
¿Es planteable la venta de la UP al socio y administrador
único?
1.- Mejor precio de los posibles.
2.- Reconocimiento expreso en la oferta de la existencia de la vinculación.
3.- Publicidad de la existencia de la vinculación a los acreedores.
4.- Siempre que no sea posible un convenio.
5.- Que exista realmente insolvencia.
6.- Que el concurso no sea culpable por alzamiento, salida fraudulenta de
activos, incumplimiento del convenio imputable, y algún otro.

Conclusiones
• La insolvencia de la sociedad no tiene porqué venir asociada a la pérdida
de valor de la empresa.
• Es mejor una buena liquidación que un mal convenio.
• Necesidad de que el letrado instante, presente la solicitud con una
solución que genere o conserve valor.
• Necesidad de que el administrador concursal desde el minuto cero
promueva la venta de la UP por el mayor precio.
• Mensaje a compradores: grandes oportunidades.
• Flexibilidad. Transparencia. Concurrencia de ofertas. Rapidez.
66

Abogado
IURISTAX
jmmarques@iuristax.com
@iuristax
www.iuristax.com

8 de mayo de 2013
abogado
IURISTAX

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