2. Poder Constituinte
Poder constituinte é o poder de criar ou de reformar a constituição
– Emanuel Joseph Sieyés – o que é o terceiro estado (1789) – na doutrina francesa, o
terceiro estado era o povo. Apelidade como o manifesto da revolução francesa.
– O titular do poder constituinte, segundo ele , é o povo, antes era Deus, segundo
são Tomas de Aquino.
– Art. 1º parágrafo único CFB – todo poder emana do povo.
– O povo é um titular indireto.
Classificação do poder constituinte pela doutrina
– Originário – poder de criar uma nova constituição;
– Derivado/instituído – divide-se em dois:
• Reformador – é o poder de alterar a constituição existente;
• Decorrente – é o poder de elaborar as constituições dos estados. Ou seja, cada estado
membro tem sua própria constituição.
Segundo o STF o DF também possui poder derivado decorrente. Isso porque a lei orgânica do
DF, que é a na verdade a lei maior que rege o DF, tem status de constituição estadual.
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3. Poder Constituinte
Características do poder originário:
– Inicial – porque faz nascer um novo ordenamento jurídico;
– Incondicionado – significa que ele pode ser exercido de qualquer maneira;
• Maneiras clássicas de fazer uma constituição: REVOLUÇÃO, ASSEMBLÉIA
CONSTITUINTE, ETC.
– Ilimitado – não possui limites em nenhuma outra lei;
• Na posição moderna, a doutrina majoritária identifica limites para elaboração de uma
nova constituição, limita o poder originário:
Parte identifica como limite o direito natural, ou seja, o que já nasce com o ser
humano, origem no professor Emanuel Gonçalves Ferreira Filho;
Parte prevê como limite a proibição do retrocesso, vedação ao retrocesso, significa que a
constituição não pode retroceder na tutela dos direitos fundamentais;
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4. Poder Constituinte
Características do poder devrivado
– Condicionado
• Possui formas preentabelecidas de manifestação;
Ex.:Emenda Constitucional
– Limitado
• Possui os seus limites na própria constituição;
Ex.: As cláusulas pétreas.
Parte da doutrina classifica como:
– Poder constituinte difuso – mutação constitucional
• Não é mudança do texto da constituição, mas sim a mudança do interpretação;
• É uma modalidade informal de modificação da Constituição;
• Chama-se difuso porque é feito por qualquer interprete da constituição:
Ex.: art 5º XI – a palavra casa, a inviolabilidade do domicílio, a casa é asilo inviolável do
domicílio... Casa, para fins de inviolabilidade domiciliar, casa hoje é a residência, o local de
trabalho, onde não é aberto ao público, quarto de hotel, de motel ocupado, trailer, quem mora
dentro do carro; casa teve mudança de interpretação.
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5. Reforma Constitucional
Revisão constitucional – art. 3º do ADCT
– Revisão constitucional deveria ter sido feita uma mês, 5 anos da promulgação da
constituição e ela foi feita exatamente no 5º ano de sua promulgação, foi votada
em sessão unicameral ( a união das duas casas, Senado e Câmara) pelo quórum de
maioria absoluta (mais da metade de todos os membros)
Emenda constitucional – art. 60 CFB88
– Hoje é o único jeito de mudança do texto constitucional:
• Posição majoritária, não se pode fazer uma nova revisão constitucional a CFB88, as
regras de alteração da constituição são imutáveis. Cláusulas pétreas implícitas.
• Posição minoritária (chamada da dupla revisão) – defensor prof. Manuel Gonçalves
Ferreira Filho. Face uma emenda constitucional alterando o artigo 3º do ADCT,
permitindo novas revisões.
– Quem pode fazer a proposta de emenda constitucional (PEC)? Art. 60, I, II, III. (rol
taxativo)
• 1/3 de deputador ou de senadores;
• Presidente da república (desde a CF de 1937);
• Mais da metade das assembléias legislativas, pela maioria simples de seus membros.
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6. Reforma Constitucional
Art. 60 CF88
Aprovação
– Votação é feita:
• Nas duas casas;
• Duas vezes na câmara e duas vezes no semana;
• Quórum de 3/5.
Sanção ou veto presidencial, há?
– Não existe veto, nem sanção na emenda constitucional.
• O presidente só participa propondo PEC, mais nada. (pedadinha)
Responsabilidade da promulgação da emenda:
– As mesas da Câmara e do Senado;
• Não é a mesa do Congresso Nacional. (pegadinha)
Três circunstâncias que não se pode editar emendas
– Intervenção Federal – intervenção da União em algum Estado ou no DF;
– O Estado de Defesa (art. 136/CF)
– O Estado de sítio(art. 137/CF)
PEC rejeitada – somente ser proposta novamente na proxima seção legislativa.
Ou seja, no ano seguinte.
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7. Limitações do Poder de Reformar a Constituição
Limitação Material – matérias que não podem ser suprimidas:
– Cláusulas pétreas.
Limitação circunstancial – circunstâncias nas quais não se pode emendar a
CF;
– Estado de sítio;
– Estado de defesa;
– Intervenção Federal;
Limitações Formais ou Procedimentais – procedimento mais rigoroso para a
alteração.
– Quórum de 3/5;
– Aprovação em duas casas;
– Aprovação das duas casas
Limitações implícitas – não podem ser alteradas as regras de alteração da
constituição, nem o titular do poder constituinte.
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8. Fenômenos Constitucional
Recepção – a nova constituição recebe ou recepciona todas as leis
anteriores:
– As leis anteriores compatíveis são recepcionadas;
– As leias anteriores incompatíveis não serão recepcionadas:
• A recepção tem o poder de alterar a natureza normativa de alguns atos, ex.: o código
penal de 1940 é um decreto-lei 2.848/40, foi recepcionado e entrou em vigor como lei
ordinária.
Repristinação – retorno da lei revogada quando a sua lei revogadora deixa de
existir.
– A lei A foi revogada pela lei B, logo vem uma lei C que revoga a lei B, quando a lei B
deixa de existir, a lei A não volta a existir, pois, via de regra não usa a repristinação
no Brasil. Exceto se a lei nova dispuser expressamente, ou seja, “revoga-se a lei B e
volta a viger(repristina-se) a lei A”.
– Outra exceção é a cautelar da ADI
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9. Desconstitucionalização
A nova constituição ao revogar a Constituição anterior, transforma esta em
lei infraconstitucional
– Suponha que a CF 88, fosse revogada por uma suporta CF 2015, então, a CF seria
transformada em Lei Infraconstitucional.
Recepção material de norma constitucional (Jorge Miranda):
– A nova constituição mantem em vigor alguns dispositivos da constituição anterior.
• Ex.: Art. 34 da ADCT: tratando sobre o sistema tributário.
Alguns dispositivos da CF anterior por 5 meses.
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10. História das Constituicões
1824 – primeira constituição:
– 1º momento foi elaborada pela assembleia constituinte;
– Ante a submissão a todos os brasileiros, D. Pedro I desagradou-se e tomou para si o
poder constituinte e outorgou a primeira constituição;
– O Brasil era um estado unitário e monárquico;
– Havia a quatripartição de poderes, autor – Benjamim Constam:
• Poder executivo, legislativa, judiciário e o poder moderador.
O poder moderador era exercido pelo próprio rei.
– Religião oficial era católica;
– O voto era censitário, ou seja, tinha que comprovar uma renda de 100 mil reais
para poder votar.
– Esta constituição perdurou por mais de 100 anos.
– Foi proclamada a república 1889, um ano após a abolição da escravatura.
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11. História das Constituicões
1891 – primeira constituição republicana:
– Anteprojeto de Rui Barbosa (constituição de Rui Barbosa);
– Foi promulgada;
– Inspirou-se na Constituição do EUA;
– O Brasil passou a ser uma federação;
– Passou a ser uma República e o presidencialismo;
– Tripartição de poderes;
– Brasil passou a ser um esta laico;
– Adotou o controle difuso de constitucionalidade;
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12. História das Constituicões
1934 – segunda constituição republicana:
– Foi promulgada;
– Manteve a República e o presidencialismo;
– Tripartição de poderes;
– Brasil passou a ser um esta laico;
– Adotou o controle difuso de constitucionalidade;
– Aumentou os poderes da união;
– Diminuiu os poderes dos Estados;
– Diminui a atribuição do Senado;
– Surgiu os direitos sociais;
– Nasce o voto feminino, o mandado de segurança e a ação popular.
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13. História das Constituicões
1937 – terceira constituição republicana:
– Outorgada por Getúlio Vargas;
– Concentração do poder nas mãos do executivo;
– Federalismo nominal – a Federação era apenas de nome, mas era um estado
unitário;
– Desaparecimento do Senado;
– Conhecida como apolaca, pois teve inspiração na Constituição polonesa;
– Diminuição dos direitos fundamentais:
• Não havia mais o direito de greve, mandado de segurança e ação popular;
• Havia previsão de pena de morte;
– O Brasil era governado por Decreto-lei.
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14. História das Constituicões
1946 – quarta constituição republicana:
– Promulgada e democrática;
– Inspirada na CF 1934;
– Voltou a ser federação;
– Aumentou os poderes dos Estados;
– Retornou os Direito Fundamentais;
– MS e Ação Popular voltaram a existir;
– Previsão da Capitar ser no Planalto Central;
– Surgimento da ADI – Ação Direta de inconstitucionalidade;
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15. História das Constituicões
1967 – quinta constituição republicana:
– Houve golpe militar em 1964;
– Foi outorgada em 1967;
– Concentração do poder nas mãos do executivo;
– Federalismo nominal novamente;
– Aumentou a competência da justiça militar;
– O Brasil era governado por atos Institucionais (AI);
– Na pirâmide o AI ficava fora na teoria, havia distinção entre ORDEN
CONSTITUCIONAL e ORDEN INSTITUCIONAL;
– Na prática o AI ficava acima da Constitucional;
– A EC 01 de 1969 mudou a constituição significativamente, incorporando os AI no
texto da CF;
– AI 5 foi o mais gravoso.
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16. EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
Eficácia Jurídica – é a possibilidade de produção de efeitos
concretos:
Classificação da eficácia
– Norma constitucional de eficácia plena:
É aquele que produz todos os seus efeitos, sem precisar de complemento.
• Ex.: art. 18, § 1º Art. 57.
– Norma constitucional de eficácia contida/restringível/redutível:
É aquela que produzir todos os seus efeitos, mas lei infraconstitucional pode
reduzir estes efeitos.
• Ex.: art. 5º, XIII, (estatuto da OAB) – livre a profissão, mas atendida as
qualificações.
• A lei infraconstitucional não pode restringir excessivamente os efeitos da norma
constitucional.
• Doutrina atual critica esta classificação, porque toda norma constitucional pode sobre
restrições com base em lei infraconstitucional. (Virgílio Afonso da Silva)
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17. EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
– Norma constitucional de eficácia limitada:
É aquele que produz poucos efeitos, de princípio programático ( ou normas
programáticas) e de princípio institutivo.
• Normas programáticas – são aquelas que fixam um programa de atuação para o estado.
Ex.: Art. 4º parágrafo único, art. 196, art 7º, IV.
Produz poucos efeitos porque precisam de uma evolução do Estado;
Estas normas são capaz de gerar direitos subjetivos porque o Estado tem o dever realizar
um mínimo dessas normas.
• De princípio instituvo – são aquelas que produzem poucos efeitos porque precisam de
um complemento.
Ex. art. 7º XI(Participação nos lucros da empresae 37, VII (direito de greve do servidor):
• Se a norma de eficácio limitada não for feita, ocorrerá a inconstitucionalidade por
omissão, cabendo duas ações: I – mandado de Injunção (art. 5º, LXXI CF), II – ADI
por omissão (art. 103 § 2º).
Norma constitucional de eficácia absoluta.
– É uma norma de eficácia plena que não pode ser suprimida da constituição
• Ex.: as cláusulas pétreas
Norma constitucional de eficácia exaurida.
– É aquele que já produziu todos os seus efeitos previstos.
• Ex.: art. II do ADCT. Foi plebiscito.
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