1. Ce Matin, nous allons ensemble tenter de sortir
du labyrinthe des clauses contractuelles

2. De la négociation
des contrats commerciaux
Jacques Folon
Chargé de cours ICHEC
Me. de conférences Université de Liège
Professeur invité Université de Metz
Partner Edge Consulting

4. Cette présentation est sur
www.slideshare.net/folon
elle est à votre disposition

5. Mes coordonnées, réseaux sociaux,
outils de curation, cours, conférences
etc. sont sur
http://jacquesfolon.tel

7. Nul n’est sensé ignorer la loi
•Fiction juridique …
7

8. Liberté de contracter
http://www.scuole.vda.it/mpf/images/droit_economie/image020.jpg
8

9. Consensualisme
Source de l’image: http://www.contrat-agile.org/images/balance.jpg
9

10. Le contrat ne doit pas être écrit
http://mende.blogs.midilibre.com/media/00/01/524903691.JPG
10

11. Le consentement
 Libre et éclairé
 Erreur
 De droit
 De fait
 Crainte http://mpchristianity.com/wp-content/uploads/2009/11/james-bond-holding-gun-600x360.jpg
11

12. Le contrat tient lieu de loi
entre les parties
(et ici aussi nul n’est sensé ignorer la loi !)
12

13. Le contrat de mariage n’est
fait QUE pour le jour du
divorce !!!
13
Source de l’image : http://www.linternaute.com/argent/impots/contrat-mariage/

14. On ne peut (sauf exceptions)
pas contracter pour des tiers
• Procuration
• Porte fort
• Pouvoirs de signature
Source de l’image: https://encrypted-tbn3.gstatic.com/images?q=tbn:ANd9GcTweadE3u2MHLsU2pXJe4eTnsFakN_4jleT8W5g2XFTQj4ON3vU
14

15. Un contrat peu clair est
source de conflit !
Source de l’image: http://media.comprendrechoisir.com/public/image/public/studio/image/content/259184/mainImage-main-4346798.jpg
15

16. Qui tient la plume tient la loi !
Source de l’image: http://www.lexisnexis.com/Community/corpsec/resized-image.ashx/__size/550x0/__key/CommunityServer.Blogs.Components.WeblogFiles/business-law-blog/fine-print-contract.jpg
16

17. Le dernier (et le plus important)
lecteur d’un contrat est le juge !
Source de l’image: http://phandroid.s3.amazonaws.com/wp-content/uploads/2011/07/judge-judy.jpg
17

18. Le juge ne va interpréter le
contrat que s’il n’est pas clair
http://cache.20minutes.fr/img/photos/20mn/2009-07/2009-07-21/article_magistrat.jpg
18

19. La loi peut supprimer et ajouter
des clauses à un contrat !
http://www.assurances-et-mutuelles.com/wp-content/uploads/2011/09/loi-chatel.jpg
19

20. Ce qui est ambigu s’interprète par ce qui est
d ’usage dans le pays ou le contrat est passé .
On doit suppléer dans le contrat les clauses
qui y sont d ’usage, quoiqu ’elles n ’y soient pas
exprimées.
Toutes les clauses des conventions
s ’interprètent les unes par les autres, en
donnant à chacune le sens qui résulte de l ’acte
entier.
Dans le doute, la convention s ’interprète
contre celui qui a stipulé, et en faveur de celui
qui a contracté l ’obligation .
20

21. 21

22. Juriste ou avocat?
• Conseil
• Contrat
• Litige
• Procès
http://media.comprendrechoisir.com/public/image/appel-avocat-ou-notaire-main-7857840.jpg
22

23. Quand le consulter ?
Ou un juriste…
Ou un juriste…
23

24. Comment trouver un « bon »?
24

25. Négociation des honoraires
• Régie ou forfait
• Taux horaire
• Success fee
http://www.capital.fr/var/cap/storage/images/media/images/photo-v2-457x222/rea/argent-noir/5482686-1-fre-FR/argent-noir_large.jpg
25

26. 26

27. Analyse des risques
Source: https://encrypted-tbn1.gstatic.com/images?q=tbn:ANd9GcTdiPdXG-Z47OVm1BUersLR-KW_ppwLKR2CrFYBRVs-DAf9mBAScA
27

28. Source: P.Baeys et P. Steinman, Université de Genève, http://www.cougarpartners.com/
28

29. Les risques potentiels
• Budget irréaliste
• Echéancier impossible
• Imprécision quant au
but à atteindre
• Incompétence
• But du contrat non
atteint
29

30. Qu’est-ce qui peut poser problème?
un fort contre un faible
informations différentes
préparations différentes
Subjectivité
imprécisions
30

31. 31

32. DEMARCHE COMMERCIALE
• DEMARCHE DU FOURNISSEUR
• APPEL D’OFFRE
• RECHERCHE SPECIFIQUE
• MARKET PLACE
• IDENTIFICATION D’UN BESOIN
• ETC.
http://guide-du-vendeur.fr/source/image_l.jpg
32

33. NON DISCLOSURE AGREEMENT
• NECESSAIRE AVANT TOUTE INFORMATION
CONFIDENTIELLE
• LE NDA LUI-MEME PEUT ETRE CONFIDENTIEL
• DEFINITION DE CE QUI EST CONFIDENTIEL
ET NE L’EST PAS
• UNILATERAL OU BILATERAL
• ATTENTION A LA DUREE DE VALIDITE (AU
DELA DES POURPARLERS) http://assistantedirection.secondes.info/files/2011/09/4829537-rendu-3d-d-39-un-timbre-avec-confidentiel-l-39-encre-rouge.jpg
• A CONFIRMER DANS LE CONTRAT
33

34. MEMORANDUM OF UNDERSTANDING
• UNILATERAL (LETTRE D’INTENTION) OU
BILATERAL
• PERMET D’ENTAMER LES NEGOCIATIONS DANS
UN UNIVERS DEFINI
• FORMALISE LES POINTS EN DISCUSSION ET LES
PRE-ACCORDS EVENTUELS
• ATTENTION: LE CONTRAT N’EST PAS ENCORE
SIGNE…
• IMPORTANCE DE LA PRECISION DES TERMES
POUR NE PAS TROP S’ENGAGER
34

35. Définition de l’objet du contrat
• Que veut le client ?
• AS IS -> TO BE
• Cahier de charge
• Bon de commande
• Rôle du fournisseur http://images.chefdentreprise.com/Images/Breves/Qualite-la-relation-client-fournisseur-Poste--Thumb47105-
0.jpg
• Demande de précisions
35

36. Rupture pré-contractuelle
• Durée excessive des négociations
• Rupture sans motif
• Communication publique excessive
de la rupture
• Préjudice:
• Frais
• Atteinte à la réputation
• Pertes d’affaires
36 http://us.123rf.com/400wm/400/400/xalanx/xalanx0911/xalanx091100105/5906693-mad-affaires-dechirer-un-contrat-avec-ses-dents-isolee-sur-fond-blanc.jpg

37. 37

38. LE CONTRAT
Source: P.Baeys et P. Steinman, Université de Genève, http://www.cougarpartners.com/
38

39. L’EXECUTION DU CONTRAT
• Exécution de bonne foi
• Des avenants sont toujours possibles
• Réunions de suivi
• Passage au contrat suivant
39

40. 40

41. LA NEGOCIATION

42. « La né gociation est, en dehors
du sexe, l’engagement le plus
fré quent et le plus
problé matique entre deux
personnes et une relation
demeure entre deux activité s»
John Kenneth Galbraith.

43. Quatre conditions sont indispensables. Elles constituent les
principes fondamentaux de la né gociation fructueuse selon le
́
concept d Harvard :
1. Les personnes concerné es doivent dissocier individus et
problè mes.
2. Ce qui compte, ce sont les inté rê et non les positions.
ts
3. Il faut dé velopper pour soi-mê et aussi communé ment
me
avec les partenaires de né gociation des alternatives qui
procurent des avantages aux deux parties.
4. Toutes les personnes concerné es doivent se mettre
d’accord sur des critè res objectifs permettant de mesurer le
ré sultat de la né gociation.
43

44. QUALITES DU NEGOCIATEUR
ENTHOUSIASTE
CONFIANT
FOCUS
INTEGRE
ETHIQUE
EXTRAVERTI
CAPACITE D’ECOUTE
CREATIF
http://www.pro-influence.com/wp-content/uploads/2012/03/Fotolia_1312233_XS-243x300.jpg
ETC. 44

45. PREPARATION
QUEL EST LE RESULTAT ESPERE?
QUE CROYEZ-VOUS QUE VEUT L’AUTRE PARTIE?
QUEL STYLE DE NEGOCIATION ALLEZ-VOUS UTILISER?
QUELS SONT LES ALTERNATIVES?
QU’ACCEPTEZ-VOUS DE NE PAS OBTENIR?
QUELLE EST LA MEILLEURE PERIODE POUR NEGOCIER?
QUEL EST LE CONTEXTE EXTERIEUR?
CONNAITRE LE STYLE DE L’AUTRE PARTIE
QUELLES SOLUTIONS DE REPLI SONT POSSIBLES?
PREVOIR LE LIEU ET L’ENVIRONNEMENT (SANS TROP DE
PERTURBATIONS EXTERNES)
PENSER A UNE DATE BUTOIR.
PREPARE LE TABLEAU DE NEGOCIATION
45

46. TABLEAU DE NEGOCIATION
19
46

47. RESULTAT ET BUT
• WIN-WIN: ON VEUT
GAGNER TOUS LES DEUX
• WIN-LOOSE: AMENERA
DES DIFFICULTES DANS
L’EXECUTION DU
CONTRAT QUI SERA
DIFFICILLEMENT
RENOUVELABLE
• LOOSE-LOOSE: A EVITER
SOIGNEUSEMENT, JAMAIS
D’ACCORD A TOUS PRIX!
47

48. COMPORTEMENT
• ON PEUT QUITTER LA
TABLE
• RECOURS A L’AUTORITE
SUPERIEURE
•USAGE DU SILENCE
•MAIS PAS DE CRISE
•PAS ARGUMENT AD
HOMINEM
•PAS GAGNER DU TEMPS
•REFUS DE NEGOCIER
48

49. DIALOGUE
• POSER DES QUESTIONS
OUVERTES
• ECOUTER VRAIMENT
• REFORMULER
• ETRE PROACTIF
• ATTENTION AU LANGAGE NON
VERBAL
• N’OUBLIEZ JAMAIS LE BUT FINAL
49
IMAGE: http://www.tobaccer.com/?module=news&cmd=news&id=43

50. 50

51. • Définition des
« documents
contractuels”
• On n’interprète
un contrat que
lorsqu’il n’est
pas clair
• Règles légales
d’interprétation
des contrats
• Droit applicable
25
51
Source: http://www.selogerpro.com/zi/e3/32/67632.jpg

52. – Environment légal
– Territoire concerné
– Contrats existants
– Loi impérative
27
52

53. LEGAL RISK ASSESMENT
Public Entreprises fournisseurs
Consommateurs
Clients
Sous
traitants
MON
ENTREPRISE
actionnaires TIERS
employés
28
53

54. 54

55. • Checklist
• Importance de chacune des clauses
• Négociabilité des clauses
29
55

56. IDENTIFICATION DES PARTIES
• Être précis
• Vérifier si le signataire
annoncé a le pouvoir de
signer
• Vérifier si le
négociateur est le
signataire
• Attention au deuxième
tour de négociation

57. Qui est l’autre partie?
• Une société: est-elle
fiable, quelle est sa
réputation, le
signataire est-il connu?
• Un particulier: en tant
que commerçant ou
personne physique?
http://gamersblogfr.files.wordpress.com/2012/06/anonymous.jpg?w=470

58. Date de signature
 Le contrat démarre avant
la signature (lettre
d’intention p.e.)
 Rétroactivité
 Condition suspensive
 Condition résolutoire
http://www.linternaute.com/argent/immobilier/maitriser-ses-charges-de-copropriete/image/date-anniversaire-contrat-est-moment-remettre-compagnies-concurence-obtenir-994183.jpg

59. • Important en cas
d’interprétation PREAMBULE
• Définit pourquoi les
Parties ont signé le
contrat
• Trois phrases :
• Le client veut…
• Le fournisseur
s’engage à …
• Les parties http://www.lanouvellerepublique.fr/var/nrv2/storage/images/contenus/a
rticles/2013/02/01/la-sensation-beckham-au-psg/24704292-1-fre-FR/La-
veulent sensation-Beckham-au-PSG_reference.jpg
59

60. Type de contrats
• Le contrat de gré à gré et le
contrat d’adhésion.
• Le contrat à titre onéreux et le
contrat à titre gratuit.
• Le contrat à exécution
instantanée et le contrat à
exécution successive.
• Livraison de bien ou prestation de
services
• Achat et licences
• Titre du contrat 60
http://www.barreau-annecy.com/images/stories/contrats.jpg

61. • Fixe ou variable ?
• En tous les cas déterminé ou déterminable
• Paiements successifs ou en une fois ?
• A la livraison ou à la réception/acceptation
PRIX
• Intérêts de retard ?
• Lien entre payement et travail réalisé
• Sont compris:
– Livraison?
– jusqu’ou?
33
– Assurance? 61

62. CONTRATS INTERNATIONAUX
Si j’envoie mes
produits, serais-
je payé?
Si je paye, vais-je
recevoir les produits?
Résoud des problèmes de confiance
Positionne les banques comme arbitres
La LC est négociée en même temps que le contrat
62

63. PROCESSUS
LETTRE DE CREDIT
Documents
BANQUE ETRANGERE MA BANQUE
Documents
Application
Documents
L/C
PRODUITS
IMPORTATEUR
Contrat
EXPORTATEUR
63

64. PRIX
• Cette opération est-elle importante?
• Quid si on parle de délais de payement?
• Est-ce un marché important?
• Analyse de risque de l’autre partie?
• Assurances de risque?
• Risque de change?
• Votre situation de trésorerie?
39
64

65. OBJET DU CONTRAT
Description précise des biens ou services
Attention au vocabulaire !
65

66. OBJET du contrat
• Immeuble : hypothèque,
état des lieux,…
• Mobilier: saisie, propriété,
gage,…
• Propriété intellectuelle:
garantie de recours des
tiers, brevet, …
http://us.123rf.com/400wm/400/400/gunnar3000/gunnar30001103/gunn
ar3000110300084/9011746-investir-cle-sur-le-concept-de-clavier-
montrant-des-affaires-financieres-investissement.jpg
66

67. Objet illicite
http://www.lacapitale.be/sites/default/files/imagecache/pagallery_450x300/1893094842_ID6494725_drogue_125820_H36EUE_0.JPG
67

68. DUREE
• Terme fixe ou
indéterminé
• Si indéterminé il
faut un moyen
d’en sortir
• Tacite
reconduction
• Que choisir?
40
68

69. TERRITOIRE CONCERNE
• Endroit de prestation du service
• Attention au droit social, à la législation sur les
faillites, et la propriété intellectuelle
• Choisir la loi applicable en fonction du territoire
concerné
• Importance pour des licences ou des clauses de
distributions 41
69

70. PROPRIETE INTELLECTUELLE
• Important pour toute création
• Copyright vs. Droit d’auteur
• Pas de formalités vs.
formalités nécessaires pour la
protection
• Cession de droits ?
Source: http://digitallife.vanderbilt.edu/copyright2.jpg 70
42 • Régime applicable?

71. • Quand ?
– A la réception ?
TRANSFERT DE – A la livraison
– Au moment de la
PROPRIETE réception du paiement ?
• Incoterms
43
71

72. • INternational
COmmercial
TERMS
• Définissent les
obligations du
vendeur et de
l’acheteur
44
72

73. 45
73

74. 74

75. 46
75

76. TRANSFERT DE
LA PROPRIETE
• LIVRAISON ET RECEPTION
• La livraison veut-elle dire acceptation du bien?
• Prévoir une procédure de 76réception
49

77. CALENDRIER
Texte
• Prestations de services et « milestones »
• Paiement en fonction des tâches accomplies
• « Réunions de chantiers »
50
77

78. CALENDRIER - MILESTONES
Ligne du temps
• Avantages
– Loin des yeux loin du cœur !
– Nouveaux produits ou services
– Anticipation des problèmes
– Création d’un dossier pré-contentieux
78

79. VICES CACHES
• Défauts qui ne se voient pas à la livraison
• Seulement pour les livraisons de biens
• La responsabilité peut être exclue entre professionnels
• Possibilité de mises à jour 79 de remédiations
ou
52

80. ASSISTANCE TECHNIQUE
• Accord séparé
• Qui va fournir l’assistance?
• Maintenance >< assistance
• Est-ce votre métier?
• SLA !
53
80

81. SERVICE LEVEL
AGREEMENT
Texte
http://4.bp.blogspot.com/_PBP29OxRzfc/SaJqohXJ1oI/AAAAAAAAAFA/x3MIbLJPe-E/s400/SLA.JPG
81

82. • L'explosion de l’ensemble du secteur des services a complexifié les
offres, face aux attentes des clients qui demandent:
– Un engagement de service de la part de leurs fournisseurs
– Des contrats de service « profilés » et « sur mesure » et un
accompagnement pendant leur durée
– Des contrats de confiance avec des engagements clairs de moyens
et de résultats
– Des services traçables à la qualité mesurable
– Une réactivité dans le recouvrement des anomalies de
fonctionnement et une gestion prédictive des aléas
Source AFNOR 82

83. Qualité de service (QoS, Quality of Service)
Aptitude d'un service à répondre adéquatement à des exigences,
exprimées ou implicites, qui visent à satisfaire ses usagers. Ces
exigences peuvent être liées à plusieurs aspects d'un service : son
accessibilité, sa continuabilité, sa disponibilité, sa fiabilité, sa
maintenabilité, etc.
SLA (Service Level Agreement pour Accords sur la qualité de
service) est de son côté le contrat définissant les engagements du
fournisseur quant à la qualité de sa prestation, et les pénalités engagées
en cas de manquement. Cette qualité doit être mesurée selon des
critères objectifs acceptés par les deux parties. Exemple : temps de
rétablissement du service en cas d'incident.
83

84. • Pour fournir un service accepté par le marché les
fournisseurs doivent :
– Identifier les processus métiers critiques,
– Identifier les attentes clients en termes métiers,
– Traduire ces attentes en paramètres techniques
mesurables,
– Vérifier la pertinence des niveaux de services
attendus,
– Contractualiser, suivre, contrôler, corriger les SLA.
84

85. • les fournisseurs doivent éviter les écarts entre :
– Le service attendu par le client
– Le service voulu (compris) par le fournisseur
– Le service réalisé par le fournisseur
– Le service perçu par le client
• Suivre et atteindre un SLA n'a de sens que si le SLA est pertinent
en termes de perception du client
• Les moyens de l'atteindre (paramètres techniques individuels)
l'importent peu par rapport à sa perception du service rendu en
termes de processus métier
Source Afnor 85

86. EXEMPLES
 Heures de fonctionnement (accessibilité et maintenance planifiée)
 Durée du préavis pour les modifications pouvant affecter les
utilisateurs
 Disponibilité des services
 Pourcentage de temps durant lequel les services sont en cours
d'exécution
 Performances du système
 Récupération d'urgence
 Durée autorisée pour la récupération de chaque type de défaillance
86

87. FORMATION
• Peut être financièrement
intéressant
• A comparer avec les prestations
des tiers
• Core business?
57
87

88. CONFIDENTIALITE
• Indispensable dans de nombreux
contrats
• A ne pas confondre avec la propriété
intellectuelle
• A ne pas confondre avec la non-
concurrence
• Doit couvrir les données, la
correspondance,…
• Fixer un délai après le contrat
• Respect de la vie privée
88

89. PARFAITE
INFORMATION
• Le fournisseur informe
son client
• Important pour le
fournisseur si le client
l’accepte
89

90. GARANTIE
• Important pour limiter la
responsabilité
• Garanties légales
• Garanties contre le recours des
tiers (propriété intellectuelle)
• Limiter le montant des
dommages et intérêts
60
90

91. EXONERATION
DE RESPONSABILITE
• Valables en principe
• Sauf si contraire à la
loi
• Ne peut rendre le
contrat sans objet
61
91

92. Mise à disposition de personnel
 Définition de la mission
 Lien de subordination
 Respect des règles locales
 Outils à disposition
 Confidentialité
 Sécurité
http://investban.e-monsite.com/medias/images/consulting-4.jpg
92

93. PROTECTION DES
COLLABORATEURS
• Pas de débauchage du personnel
• Attention aux transferts de droits des employés du
62
93

94. INEXECUTION
• Principe de base
– Restitution du bien et du
prix
– Dommages et intérêts
• Les causes de résiliation
pour inexécution doivent
être prévues
63
94

95. CAUSES
DE RESILIATION
• Inexécution d’une partie
• Impossibilité de
respecter le contrat
malgré une mise en
demeure
• Faillite,…
64
95

96. PENALITES
• Peuvent être
prévues pour
compenser
– un manque
– une insuffisance de
performance
– Un non respect de
délai
• Ne doivent pas
être excessives
65
96

97. FORCE MAJEURE
Sont considérés comme cas de Force Majeure, tous les événements répondant à une des conditions ci-après :
– Imprévisibles
– Irrésistibles
– Insurmontables
– indépendants de la volonté de la Partie chez qui ils surviennent
– non dus ou non provoqués par la faute de la Partie qui l’invoque.
En cas de force majeure, chacune des Parties pourra suspendre l'exécution de ses obligations.
La partie qui l’invoque devra dès qu’elle le pourra aviser l’autre Partie , dans un délai de huit (8) jours, des éléments
sur lesquels porte la Force Majeure, de la cause du retard et de sa durée prévisible et en particulier des moyens
qu’elle compte mettre en œuvre afin de limiter les effets de cet événement sur ses obligations .
Les Parties resteront tenues pour la partie de leurs obligations qui ne serait pas affectée par la Force Majeure.
Au-delà d'un délai de trente (30) jours à compter de la survenance de l’événement de force majeure, si celui-ci n’a
pas terminé ses effets, et à défaut d’accord sur la poursuite de leurs obligations réciproques, chacune des Parties
pourra, sans tort pour l’autre, résilier de plein droit le CONTRAT, avec effet immédiat.
97

98. CESSION DU CONTRAT
• Approbation
préalable ou
notification
préalable
• Responsabilité
conjointe
67
98

99. SOUS-TRAITANTS
• Préciser leur identité
• Approbation préalable des sous-traitants
• Définir les qualifications nécessaires
• Responsabilité solidaire
99

100. CLAUSE DES 4 COINS
• Documents avant la signature du contrat
• Documents après la signature du contrat
69
100

101. MEDIATION
• Médiation pour éviter un conflit
• Organiser des réunions périodiques
• Rendre la médiation obligatoire avant toute procédure
70
101

102. ARBITRAGE OU TRIBUNAUX ?
• L’arbitrage permet une résolution rapide
• Insérer une clause d’arbitrage
• Choisir les cours et tribunaux compétents
71
102

103. LOI APPLICABLE ET TRIBUNAL COMPETENT
• Choisir la loi en fonction du contrat
• Se faire aider si la loi choisie est inconnue
103

104. La négociation commerciale
n’est pas indépendante de
la négociation juridique,
chacune d’elle a un impact
économique
Une bonne collaboration
entre le juriste et le chef
d’entreprise est essentielle
Importance de la
connaissance de
l’environnement juridique du
contrat
104

105. QUESTIONS ?
74
105

106. 75
106

107. 77
107