Acordo em improbidades leves

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA

PROCURADOR DE JUSTIÇA Américo Bigaton

DA POSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE ACORDO NOS AUTOS DE
INQUÉRITOS CIVIS E AÇÕES DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE
VERSEM SOBRE ATOS DE MENOR POTENCIAL LESIVO, FACE À VEDAÇÃO
CONSTANTE NO ART. 17, § 1º, DA LEI Nº 8.429/1992.

Ementa: POSSIBILIDADE DE ACORDO EM INQUÉRITOS CIVIS E AÇÕES
DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ATOS ÍMPROBOS DE MENOR
POTENCIAL LESIVO. CONDUTA QUE, POR SUA NATUREZA, IMPORTA
PENA(S) BRANDA(S), TAL COMO A MULTA CIVIL. EFETIVIDADE,
ECONOMIA E CELERIDADE NA SOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA.
RESPOSTA IMEDIATA À SOCIEDADE. APLICAÇÃO EFETIVA DA
PENALIDADE.

1 INTRODUÇÃO

A Lei de Improbidade Administrativa ou “Lei do Colarinho
Branco” surgiu com a preocupação de prevenir e punir a corrupção de uma forma
mais rigorosa e eficiente ante a ineficácia das previsões normativas antecedentes.
Em âmbito constitucional, todas as Constituições
Republicanas, com exceção da Carta de 1824, previram a responsabilização dos
agentes públicos por atos de improbidade administrativa. Da mesma forma, em
âmbito infraconstitucional, a improbidade foi objeto das Leis nº 3.240/41, nº 3.164/57
e nº 3.502/58, além de outras previsões em normas direcionadas ao funcionalismo
público.
A Lei nº 8.429/92 (LIA) entrou em vigor na data em que foi
publicada (3 de junho de 1992), e revogou as Leis nº 3.164/1957 e nº 3.502/1958,
esta última, conhecida como “Lei Bilac Pinto”, a qual tratava do sequestro e do


perdimento de bens nos casos de enriquecimento ilícito por influência ou abuso do
cargo ou função.
Segundo a doutrina de Emerson Garcia e Rogério Pacheco
Alves, “a denominada 'Lei de Improbidade' é voltada essencialmente ao ímprobo” 1,
porque prevê, além do ressarcimento do dano, uma série de sanções para os
agentes que pratiquem atos que importem enriquecimento ilícito, causem lesão ao
erário ou, ainda, atentem contra os princípios da Administração Pública.
A finalidade da norma vigente é dúplice: reconstituir o
patrimônio lesado – em havendo – e punir o agente ímprobo por ter praticado
conduta ilegal.
Em razão de tratar da proteção à Administração Pública,
notadamente quanto ao erário e princípios da administração, que envolvem direitos
difusos e indisponíveis, é que o art. 17, § 1º, da Lei de Improbidade Administrativa
traz a vedação quanto à transação, acordo ou conciliação nas ações de improbidade
administrativa.
Visando, entretanto, um estudo mais aprofundado acerca do
assunto, dissertar-se-á sobre o alcance da referida vedação, bem como sobre a
possibilidade de se firmar acordo nos inquéritos civis ou ações de improbidade
administrativa em que se apurem atos tidos como “de menor potencial lesivo”.

2 DESENVOLVIMENTO

a) Breve Distinção entre Ressarcimento e Punição.

Inicialmente, quanto à, já mencionada, finalidade dúplice da Lei
de Improbidade Administrativa, vale mencionar que, ainda que o ressarcimento e as
demais sanções estejam previstas no Capítulo III da Lei nº 8.249/1992, intitulado
como “As penas”, em nenhuma hipótese pode-se confundir o ressarcimento com as

1
GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 6ª Ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2001, p. 210-211.

2


punições.
Isso porque, na primeira situação está-se falando de
ressarcimento do dano nos casos em que houve prejuízo ao patrimônio público.
Com efeito, o ressarcimento se apresenta como a obrigação do agente ímprobo de
indenizar, reconstituir, recompor integralmente o patrimônio público sempre que
houver lesão ocasionada pela prática de improbidade administrativa.
Em outras palavras, o ressarcimento visa repor o status quo da
coisa púbica, e constitui a esfera da responsabilidade civil.
Já na segunda hipótese – de punição – está-se falando na
reprimenda pela prática de conduta que se caracteriza como algum dos atos de
improbidade administrativa previstos pelo respectivo diploma legal, ou seja, constitui
a esfera de improbidade administrativa propriamente dita.
Assim, “a condenação por improbidade administrativa sujeita
seu responsável à diversas sanções, estipuladas de acordo com a gravidade do ato
cometido”2,
Nas palavras de Rodolfo de Camargo Mancuso, a ação
atinente à improbidade administrativa “se desenvolve em dois planos: o da desejável
recomposição ao erário – mediante pagamento ou perda dos bens havidos
ilicitamente – e o da perquirição quanto à indigitada improbidade administrativa [...]” 3.
No mais, é evidente que a primeira detém mero caráter
indenizatório – sempre que houver prejuízo/lesão a res publica -, enquanto a
segunda, caráter punitivo.

b) A vedação inserta no art. 17, § 1º, da Lei de Improbidade
Administrativa.

Embora, hodiernamente, muito criticado por doutrinadores,
2
FERRARESI, Eurico. Improbidade Administrativa: Lei 8.429/1992 comentada. Ed. Método. São
Paulo: 2001.
3
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Civil Pública em defesa do Meio Ambiente, do Patrimônio
Cultura e dos Consumidores. Lei 7.347/85 e legislação complementar. 9º ed. Rev. E atual . São
Paulo:RT, 2004, p. 334.

3


operadores do direito e juristas, o art. 17 da Lei nº 8.429/92, em seu parágrafo
primeiro, traz a vedação quanto à transação, acordo ou conciliação nas ações de
improbidade administrativa.
São os termos constantes no bojo da norma, a saber:

Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo
Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias
da efetivação da medida cautelar.
§ 1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o
caput.
[…] 4

Após a leitura do artigo supra colacionado, surgem dois
questionamentos importantes: o primeiro se refere ao alcance da vedação; o
segundo refere-se à eventual exceção ao comando ali expresso.
Ainda que muitos doutrinadores tenham entendimento no
sentido de que a proibição inserta no art. 17, §1º, da Lei de Improbidade
Administrativa possa ser interpretada de forma extensiva/elastecida, alcançando, por
analogia, os inquéritos civis atinentes à matéria 5, surge, atualmente, posição
doutrinária diversa.
A norma é clara ao direcionar a vedação estritamente às ações
judicias, senão colacionamos-na, por mais uma vez:

[…]
§ 1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o
caput.
[..]
(sem grifo no original)

Note-se que não há qualquer menção quanto à restrição da
realização de acordos na fase extrajudicial, ou seja, quando ainda não proposta a
4
Extraída de http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8429.htm em 25/09/2012.
5
[…] a Lei de Improbidade Administrativa vedou, expressamente, a transação nas ações de
responsabilização civil dos agentes públicos em caso de enriquecimento ilícito. Com maior razão,
não se há de admitir transação nos inquéritos civis relacionados com a matéria. (MAZZILLI, Hugo
Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. 24ªed, rev. Ampl. E atual. São Paulo: Saraiva,
2011, p. 394).

4


ação judicial. E é evidente que se o legislador pretendesse fazer essa mesma
restrição para os inquéritos civis, teria feito, também, de forma expressa, ao passo
em que optou, apenas, por direcionar a proibição às ações judicias.
Assim, numa interpretação não apenas literal, como igualmente
teleológica6, pode-se concluir que se a lei não restringe, não deve o intérprete assim
fazê-lo.
Sob essa concepção, disserta Eurico Ferraresi que “a vedação
da transação, acordo ou conciliação somente se aplica à fase judicial, e mesmo
assim, com temperamentos”. Assim, “nada impede […] que se utilize o termo de
ajustamento de conduta na esfera extrajudicial, isto é, antes da propositura da ação
de improbidade”7.
Compartilha desse entendimento, igualmente, o Promotor de
Justiça da Comarca de Xanxerê, Dr. Eduardo Sens dos Santos, a saber:

[…] como ampliar para o campo extraprocessual uma restrição
processual ao poder do Ministério Público tal como a prevista no art. 17,
§1º, da Lei de Improbidade Administrativa? Como compreender que o
próprio Ministério Público restringiu, pela via interpretativa, os poderes de
seus promotores de justiça em ponto que nem mesmo a própria lei
claramente restringiu?8
(grifo constante do original)

Não se pode ampliar aos inquéritos civis, uma restrição legal
direcionada, tão somente, às ações judiciais, notadamente porque não foi essa a
intenção do legislador, já que se fosse, simplesmente teria feito. Não é razoável,
tampouco crível, aplicar a vedação do art. 17, §1º, da Lei n. 8.249/1992 à fase
extrajudicial, por se entender que “o legislador assim quis fazê-lo”. Se não o fez, é
porque a intenção da norma não era alcançar os procedimentos pré-processuais.
Caso contrário, teria o feito.

6
Sob o prisma do art. 5º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.
7
FERRARESI, Eurico. Improbidade Administrativa. Lei 8.429/1992 Comentada artigo por artigo.
São Paulo: Método, 2011; p. 188.
8
Extraído do Pedido de Reconsideração formulado pelo Dr. Eduardo Sens dos Santos, da Comarca
de Xanxerê, nos autos do Inquérito Civil Público n. 06.2012.00002324-0, cujo inteiro teor segue
anexo ao presente.

5


Logo, afastada a interpretação extensiva da norma e,
utilizando-se da gramatical/literal e da teleológica, conclui-se que a vedação objeto
do presente deve ficar restrita apenas às ações judicias de improbidade
administrativa.
Ultrapassada essa questão, disserta-se acerca da vedação
propriamente dita.
Em que pese a existência da referida proibição – seja qual for o
entendimento adotado acerca de seu alcance -, chegou-se a conclusão de que,
quanto a essa regra, é cabível uma exceção.
Isso porque, a doutrina atual construiu o entendimento,
bastante firme no sentido de que o acordo, sim, é possível, em ações/inquéritos civis
de improbidade administrativa, quando vise tão somente ao ressarcimento do dano
causado – ou seja, em não sendo dispensada as punições ao agente.
Tal entendimento foi elaborado sob a ótica de que o
ressarcimento do dano e a aplicação de penas são atos de caráter e esferas
distintos. O primeiro, por deter caráter indenizatório e esfera de responsabilidade
civil, passível de “reversão”, é que permite o ajustamento de acordo; enquanto, o
segundo, por deter caráter punitivo – direito subjetivo do Estado - e esfera de
improbidade administrativa, não comportaria tal composição.
Este, também, é o posicionamento do Centro de Apoio
Operacional da Moralidade Administrativa do Ministério Público do Estado de Santa
Catarina que, por meio da Pesquisa n. 28, originária da Consulta formulada pela
ilustre Promotora de Justiça da Comarca de Itapema, Dra. Carla Mara Pinheiro
Miranda, se manifestou no sentido de que “ em que pese uma regra geral vedar a
prática de acordo em ação sobre ato de improbidade administrativa, a doutrina
demonstra que é possível acordar sem interferir no direito subjetivo do Estado de
punir”9.
Sobre o tema, disserta José Roberto Pimenta Oliveira que “é

9
Extraído da Pesquisa n. 28, originária da Consulta formulada pela Promotora de Justiça da
Comarca de Itapema, Dra. Carla Mara Pinheiro Miranda.

6


possível, pois, sem reconhecimento da ocorrência da improbidade, autor e réu
possam ajustar forma de ressarcimento ao erário, que apenas pressupõe o
reconhecimento de ilegalidade na conduta originária dos prejuízos” 10.
Dentre outros doutrinadores que corroboram esse
entendimento, pode-se citar: Hugo Nigro Mazzili, Marcelo Figueiredo, Emerson
Garcia e Rogério Pacheco Alves, Juarez Freitas, Eurico Ferraresi e Suzana
Henrique da Costa.
Há que se mencionar, também, que na prática, os acordos para
ressarcimento do dano causado são bastantes utilizados pelos membros do
Ministério Público, especialmente na fase do inquérito civil, por meio dos “termos de
ajustamento de conduta”.
Resume-se, então: embora haja expressa vedação quanto à
celebração de acordo em ações judiciais de improbidade administrativa, o contexto
jurídico atual, independentemente do entendimento adotado acerca de seu alcance,
vem admitindo o ajuste de acordos, desde que detenham a finalidade exclusiva de
ressarcir o dano causado, devendo, outrossim, ser “respeitada a órbita punitiva” 11.
Assim, questiona-se: se, atualmente, tem-se admitido a
celebração de acordo para ressarcimento do dano, porque não se deveria admiti-los
nos casos em que a penalidade a ser aplicada ao ímprobo – no final da ação judicial
e em razão de sua natureza – seria, apenas, a multa civil ou outra pena branda?
O argumento utilizado por aqueles que defendem a vedação da
transação – exceto quanto ao ressarcimento do dano, cuja posição é bastante
consolidada - é que o direito de punir do Estado, traduzido nas penas previstas no
art. 12 da Lei n. 8.249/1992, somente se concretiza quando prolatada a sentença
judicial, não havendo “espaço para acordos” 12.
Sustentam, ademais, que os atos de improbidade, por refletir

10
OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade Administrativa e sua Autonomia constitucional.
Belo Horizonte: Fórum, 2009; p. 381.
11
OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade Administrativa e sua Autonomia constitucional.
Belo Horizonte: Fórum, 2009; p. 381.
12
COSTA, Suzana Henrique. Comentários à lei de ação civil pública e lei de ação popular. São Pulo:
Quartier Latin, 2006, p. 424.

7


em toda a coletividade, são alcançados pela indisponibilidade do interesse público,
o que resultaria na obrigatoriedade da propositura das demandas judiciais.
Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello:

A indisponibilidade dos interesses públicos significa que, sendo interesses
qualificados como próprios da coletividade - internos ao setor público -, não
se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis.
O próprio órgão administrativo que os representa não tem disponibilidade
sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas curá-los - o que é
também um dever - na estrita conformidade do que predispuser a intentio
legis.13

Entretanto, ao nosso ver, os argumentos não são consistentes
o bastante para obstar o acordo/transação ora defendido/a, pelos motivos que serão
expressos no item subsequente do presente estudo.

c) Os atos de improbidade administrativa de “menor
potencial lesivo”.

A Lei de Improbidade Administrativa, em seu art. 12, prevê
diferentes sanções a serem aplicadas aos casos de afronta aos arts. 9º, 10 e 11 da
mesma lei, quais sejam: a perda de bens ou valores, perda da função pública,
suspensão dos direitos políticos, multa civil e proibição de contratar com o Poder
Público ou receber, deste, incentivos fiscais.
Conforme entendimento majoritário, as sanções previstas em
cada um dos incisos do mencionado art. 12 não serão, necessariamente, aplicadas
em bloco, podendo o magistrado optar pela aplicação de uma e/ou de outra –
cumulativamente ou não – de acordo com a natureza e a gravidade da conduta
ímproba.
A escolha por cada uma das penalidades, dessa forma, é
subjetiva, pois vai depender do entendimento e do livre convencimento do

13
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28ª ed. Rev. E atual. São
Paulo: Malheiros Editores, 2011; p. 74.

8


magistrado atuante.
Por óbvio que o servidor que utiliza de veículo público, por uma
só vez, para satisfazer interesse particular emergencial não merece as mesmas
sanções do que aquele servidor que utiliza do mesmo veículo para, reiteradamente,
praticar conduta ilícita, como a venda de substâncias estupefacientes.
Neste enfoque, é que se traz à baila o fato da lei em comento
não fazer qualquer distinção entre os atos de improbidade, no que diz respeito a sua
natureza e gravidade, mas tão somente quanto a sua espécie.
Veja-se quanto a esse aspecto que a todos os atos de
improbidade do art. 9º da Lei n. 8.249/1992, incisos I a XII, foram previstas as
mesmas sanções: aquelas insertas no inc. I do art. 12, da mesma lei. Desta forma
também ocorre com as condutas do art. 10 em relação às penalidades do inciso II do
art. 12, e as condutas do art. 11 em relação às penalidades do inc. III do art. 12.
Logo, não há precisão para distinção quantitativa de sanções
que sopese a gravidade da conduta praticada, já que, repita-se, a aplicação delas é
subjetiva, ficando exclusivamente a critério do juiz.
Esse fato acarreta, não somente a dúvida em relação à
aplicação, pelos Juízes de Direito, das sanções aos agentes incidentes na Lei de
Improbidade Administrativa, como também, a acumulação demasiada de processos
acerca de questões que, por sua singeleza, poderiam ser resolvidas de outras
formas que não por meio da jurisdição contenciosa.
Chega-se, pois, ao cerne da quaestio.
No âmbito penal, para que não houvesse uma banalização dos
delitos previstos; para se filtrar os casos que realmente demandam a intervenção
judicial; para conceder mais celeridade e efetividade na solução de conflitos; bem
como para zelar pelo princípio da economia processal, onerando ao mínimo o Poder
Judiciário, já tão assoberbado, é que criou-se, dentre outros, os institutos da
transação penal e da suspensão condicional do processo.
Ao que interessa, a transação penal é o benefício concedido
àquele que cometeu ato denominado de “menor potencial ofensivo”, e detém a

9


finalidade de extirpar da apreciação do judiciário casos banais – de pouca gravidade
- que podem, simplesmente, ser resolvidos por acordos substitutivos das penas,
mediante condições “punitivas mais brandas” que serão imediatamente aplicadas ao
agente infrator, sem maiores delongas e gastos pecuniários.
Neste enfoque, lembre-se que a transação penal não interfere
ou extirpa do Estado o seu direito subjetivo de punir, já que ao infrator é aplicado a
sanção pertinente, ainda que, em forma de “acordo”.
Nas palavras de Flávio Martins Alves Nunes Júnior:

A transação penal consiste, perfunctoriamente falando, em um acordo entre
a acusação e o criminoso, na busca de se evitar um processo penal.
Baseando-se, com evidência, no plea barganing norte americano, a Lei
9.099/95 permite que o Ministério Público proponha imediata aplicação de
pena de multa ou pena restritiva de direitos para o suposto criminoso. 14

Da mesma forma, pelos mesmos motivos ensejadores da
transação penal, é que se justificaria a possibilidade de acordo nas hipóteses de
atos de improbidade administrativa – também - de “menor potencial lesivo”, como
por exemplo, aqueles atos que, ao final de uma morosa ação judicial, ensejariam
apenas a penalidade de multa civil.
Essa questão, inclusive, já vem sendo objeto de estudo de
outros operadores do direito, tais quais, os doutrinadores Emerson Garcia e Rogério
Pacheco Alves, Juarez Freitas e Eurico Ferraresi, e a Promotora de Justiça do
Estado de São Paulo, Dra. Adriana Ribeiro Soares de Morais, autora do artigo
intitulado “Mitigação à vedação da transação na aplicação das sanções da Lei de
Improbidade Administrativa”, cujo inteiro teor segue anexo ao presente.
Para Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves, a celebração
de acordo/transação são medidas pertinentes – tanto na fase do inquérito civil,
quanto nas ações de improbidade –, nos casos de atos ímprobos de “menor
potencial lesivo”, senão vejamos:

14
NUNES JÚNIOR, Flávio Martins Alves. Princípios do processo e outros temas processuais. Vol. I.
Taubaté: Cabral, 2003.

1


Sem prejuízo, a partir de reflexões teóricas e, sobretudo, da experiência
exaurida do contato diário com a matéria, entendemos que, de lege ferenda,
seria interessante e conveniente, de modo a facilitar a reparação do dano
causado ao patrimônio público, a possibilidade de uma “transação” nas
hipóteses que poderíamos chamar de “atos de improbidade de menor
lesividade” ou “de menor potencial ofensivo”, como, por exemplo, os
atos culposos e os omissivos que, de um modo geral, menores prejuízos
causam ao patrimônio coletivo, incidindo as mesmas razões relativamente a
condutas dolosas causadoras de danos de pequena monta, devidamente
definidas pelo legislador.15

Assim, ao se permitir a celebração de termo de ajustamento de
conduta/transação, nos casos de improbidade administrativa de “menor potencial
lesivo”, está-se visando obter uma punição mais eficaz e imediata e uma reparação
do dano mais ágil e eficiente, visto que a penalidade imposta pela sentença
prolatada ao final de um processo judicial é, em muitas destas situações, tão
somente a multa civil – ou outra pena branda.
Questiona-se, pois, a ausência de praticidade, concedida pela
lei, para reparação do dando causado e para imposição de penas brandas aos
ímprobos – nos casos que assim demandar.
Na verdade, a vedação – genérica - à possibilidade de
transação para todo e qualquer ato de improbidade, apresenta um retrocesso em
relação à evolução do Direito, que há muito vem empreendendo esforços e métodos
para resolução pacífica de controvérsias – o que, consoante anteriormente dito, é
evidenciado na realização de audiências conciliatórias nos juizados especiais civis e
criminais, e de mutirões de conciliação, oferecimento de transações penais e
suspensão condicional de processos, dentre outros.
Para que se obtenha uma solução mais eficiente para os casos
ímprobos, há que se ponderar acerca daqueles que, pela gravidade da conduta de
seu agente, demandam efetiva tutela estatal e aqueles que podem ser resolvidos no
plano extrajudicial.

15
GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 6ª Ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2001, p. 739.

11


Resta ausente na vedação do art. 17, § 1º, da Lei de
Improbidade Administrativa, radical ao extremo, o bom senso para solução prática
das demandas.
Acerca do assunto, questiona a Promotora de Justiça de São
Paulo, a saber:

[...] no âmbito cível, por que não aceitar a improbidade administrativa
de menor potencial ofensivo? Neste caso, por que não permitir ao
promotor de justiça a celebração de uma transação com o ímprobo,
com o fim de, sem a propositura de ação civil, reconhecer o cometimento de
ato de improbidade e concordar com o integral ressarcimento ao
erário/perdimento dos bens ou valores, além de aplicação de uma ou mais
sanções, dependendo da situação concreta a ser analisada pelo promotor
de justiça, tendo como critério norteador as reiteradas decisões dos
Tribunais Superiores, lastreadas nos princípios da razoabilidade e
proporcionalidade das sanções ?16

Complementando o pensamento exposto no excerto acima,
importante mencionar que são inúmeros os casos que alcançam o duplo grau de
jurisdição, acarretando gastos pecuniários excessivos e dispêndio desnecessário de
laboro de servidores públicos, para se chegar a – por que não dizer, mísera? –
condenação do agente ímprobo a pena de multa civil e/ou ao ressarcimento integral
do dano.
Senão vejamos, alguns retratos do que se mencionou no
parágrafo antecedente:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA - AQUISIÇÃO FRACIONADA DE PEÇAS PARA
ILUMINAÇÃO PÚBLICA - DISPENSA DE PROCESSO LICITATÓRIO -
HIPÓTESE NÃO ABRANGIDA PELO ART. 24, INCISO II, DA LEI N.
8.666/93 - ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - EXEGESE DO
ART. 11, CAPUT, DA LEI N. 8.429/92 - APLICAÇÃO DA PENA DE MULTA
CIVIL AO EX-AGENTE POLÍTICO, NOS TERMOS DO ART. 12, INCISO III -
SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO REFORMADA -
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO17.
16
Extraído da Tese “Mitigação à vedação da transação na aplicação das sanções da Lei de
Improbidade Administrativa”, elaborada pela Promotora de Justiça de São Paulo, Dra. Adriana
Ribeiro Soares de Morais, cujo inteiro teor segue anexo ao presente, e disponível em
http://www.mp.sp.gov.br/portal/page/portal/cao_cidadania/Congresso/Congresso_Pat_Publico.
17
TJSC. Apelação Cível n. 2006.046634-7, de Araranguá, rel. Des. Cláudio Barreto Dutra. j. em

1



AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA -
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE FUNCIONÁRIOS - AUSÊNCIA DO ATO
DE NOMEAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE DE VERIFICAR EM QUAL LEI
ESTÃO AMPARADAS AS CONTRATAÇÕES - VIOLAÇÃO AO ART. 37,
INCISO IX, DA CRFB/88 E ART. 11 DA LEI N. 8.429/92 - APLICAÇÃO DE
MULTA CIVIL (ART. 12, III, LEI N. 8.429/92) - SENTENÇA MANTIDA -
RECURSO DESPROVIDO18.

A morosidade na aplicação da multa civil, nos casos acima, é
evidenciada se compararmos a data da ocorrência dos fatos e a data da prolação
dos acórdãos. Ainda que ambos tenham sido julgados no ano de 2010, os atos
ímprobos ocorreram, respectivamente, em janeiro de 1999, e em janeiro de 1998.
Assim, denota-se que foram necessários 11 e 12 anos,
respectivamente, para que se obtivesse uma tutela jurisdicional que culminou
apenas com a aplicação de multa pecuniária, quando se poderia ter-se assim
procedido mediante a simples celebração de transação/acordo quando da
instauração dos inquéritos civis e/ou interposição de ações de improbidade
administrativa.
Confira-se mais alguns casos semelhantes:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO POR IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. SENTENÇA CONDENATÓRIA À PENA DE MULTA.
APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA REGRA GERAL DA LEI DA AÇÃO CIVIL
PÚBLICA (ART. 14) PARA CONFERIR EFEITO MERAMENTE
DEVOLUTIVO À APELAÇÃO. DESCABIMENTO. CONCESSÃO TAMBÉM
DO EFEITO SUSPENSIVO. APLICABILIDADE DA DIRETRIZ GERAL
ENGASTADA NO ART. 520 DO CÓDIGO DE PROCESO CIVIL. RECURSO
PROVIDO.19

APELAÇÃO CÍVEL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALTERAÇÃO DE
PLACAS DE VEÍCULO OFICIAL, COM O FIM DE PROMOÇÃO PESSOAL.
IDENTIFICAÇÃO DO VEÍCULO COM INICIAIS DO NOME E NÚMERO DE
VOTOS OBTIDOS PELO APELANTE NO PLEITO EM QUE FORA ELEITO.

04/06/2010.
18
TJSC. Apelação Cível n. 2009.061971-0, de Armazém, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz. j. em
08/01/2010.
19
TJSC. Agravo de Instrumento n. 2009.057239-5, da Capital, rel. Des. João Henrique Blasi. j. em
28/04/2010.

1


IMPROBIDADE DEMONSTRADA. SENTENÇA QUE IMPÕE AO
RECORRENTE, ALÉM DA OBRIGAÇÃO DE REPARAR O SUPOSTO
PREJUÍZO, A PENA DE MULTA CIVIL. REDUÇÃO PARCIAL. RECURSO
PROVIDO EM PARTE.20

Não há que se cogitar um único motivo que justifique a
“preferência” legal pela longa caminhada de anos a fio para que se obtenha a
mesma solução que poderia ser alcançada de forma imediata com a celebração de
um acordo. A “opção” pela ação judicial nos casos de atos de “menor potencial
lesivo” – que ensejam a aplicação de multa civil ou outra pena de menor gravidade -
fere os princípios da celeridade, da economia, bem como da máxima efetividade do
processo.
Salienta-se, por oportuno, que nesses casos a transação não
implicaria, de forma alguma, na disponibilidade do interesse público, vez que a sua
finalidade, justamente, é a aplicação imediata da sanção, a celeridade na resolução
do conflito e a resposta eficiente à sociedade.
Como dizer, então, que a concessão de respostas imediatas à
sociedade poderia implicar disponibilidade do interesse público?
Acerca da indisponibilidade do interesse público – e
respondendo a esse questionamento -, dissertou o douto Promotor de Justiça de
Santa Catarina, Dr. Eduardo Sens dos Santos, conforme segue:

[…] pensemos bem: o que significa dizer que o interesse público é
indisponível? Indisponível significa a qualidade daquilo que não pode ser
jogado fora, que não pode ser dispensado, que não pode ser desprezado. A
pergunta então, muda completamente: o interesse público é desprezado
quando se faz um TAC por ato de improbidade? O interesse público é,
em verdade, dispensado através de um TAC que desde logo obtém
uma sanção? Ou o interesse público é desprezado com a propositura
de uma ação lenta, custosa e demorada que alivia a carga sobre o
promotor (“Vou deixar para o juiz decidir”), mas sobrecarrega a sociedade
com mais uma impunidade?21

20
TJSC. Apelação Cível n. 2010.081085-9, de Maravilha, rel. Des. Ricardo Roesler. j. em 21/10/2011.
21
Extraído do Pedido de Reconsideração formulado pelo Promotor de Justiça Eduardo Sens dos
Santos nos autos do Inquérito Civil n. 06.2012.00002324-0, cujo inteiro teor segue anexo ao
presente.

1


Com a celebração de acordo não se está a dispor do interesse
público, tão somente por impor uma “sanção” sem a efetiva propositura da ação ou,
se já proposta, sem a prolação de uma sentença. Ao revés, está se garantindo uma
resposta imediata ao ato ímprobo, de forma a mostrar para a sociedade que estes
atos serão repreendidos de forma rápida e eficiente.
Neste norte, importante trazer trecho do artigo “Reflexões
sobre Moralidade e Direito Administrativo” de autoria de Juarez Freitas, a saber:

[…] não parece a melhor linha interpretativa a de vedar acordo ou
conciliação nas ações civis de improbidade administrativa (erro grave
cometido pelo par.1o do art.17 da Lei 8.429/92), na contramão das
melhores técnicas contemporâneas de valorização do consenso e da
persuasão. O Direito Público do Século XXI, em novas bases, reclama
estratégias conciliatórias que não significam dispor indevidamente do
interesse público, mas, ao contrário, contribuem para afirmá-lo de
modo mais efetivo. Impõe-se, desde logo, frisar que não se afigura
universalizável a máxima que veda transação, acordo e a conciliação,
notadamente essa última, que deve aflorar como uma estratégia
preferencial na defesa do interesse público e da moralidade, jamais
traduzível como qualquer condescendência abominável com os
desonestos. Não há, pois, qualquer disponibilidade indevida do
interesse público na conciliação em si. 22

Na verdade, a indisponibilidade do interesse público não
implica ideia de ter-se a obrigatoriedade da instauração de ações judiciais para
apuração de atos ímprobos, vetando-se por completo a celebração de acordos.
A indisponibilidade do interesse público, sim, “impede que se
façam acordos em prejuízo do interesse público e também em prejuízo do agente
investigado ou processado”. Assim, não se admitirá “ajuste que viole a supremacia
do interesse público sobre o privado; da mesma forma, não se pode determinar que
o agente público perca a função pública ou se veja suspenso de seus direitos
políticos sem o devido processo legal”23.
Não há que se dizer, pois, que a celebração de

22
Extraído de artigo científico “Reflexões sobre Moralidade e Direito Administrativo”, disponível em
http://online.unisc.br/seer/index.php/direito/article/viewFile/671/462 . .
23
FERRARESI, Eurico. Improbidade Administrativa. Lei 8.429/1992 Comentada artigo por artigo.
São Paulo: Método, 2011; p. 188.

1


acordo/transação possa ter o condão de configurar desrespeito ao princípio da
indisponibilidade do interesse público.
Por outro lado, essencial que fique claro que não se está
defendendo aqui a livre celebração de acordo para todo e qualquer caso que
envolva atos de improbidade administrativa.
Está-se, sim, defendendo os acordos para aqueles casos que
configurem atos ímprobos de pequena ou ínfima lesividade e importância, mediante
condições – ex. Ressarcimento integral do dano - e imposição de penalidades mais
brandas – ex. Multa civil e proibição de contratar com o Poder Público. Este
entendimento vem consubstanciado para atender tão somente aos interesses
públicos, visando conceder celeridade na resolução litigiosa, economia das
expensas públicas e efetividade de resposta ao ímprobo.
Importantíssimo mencionar que a tese - “Mitigação à vedação
da transação na aplicação das sanções da Lei de Improbidade Administrativa”,
defendida pela Promotora de Justiça de São Paulo, Dra. Adriana Ribeiro Soares de
Morais, foi aprovada no I Congresso do Patrimônio Público e Social do MPE-SP, e
vem sendo utilizada pelo Conselho Superior do Ministério Público do
respectivo estado, desde julho de 2011, para homologação dos termos de
ajustamento de condutas celebrados na fase inquisitória, a saber:

O Conselho Superior do Ministério Público, por unanimidade, homologou
termo de ajustamento de conduta da Promotoria de Justiça do
Patrimônio Público e Social de Vinhedo em que aplicou a tese
“Mitigação à Vedação da Transação na Aplicação Sanções da Lei de
Improbidade Administrativa”, a qual foi aprovada no I Congresso do
Patrimônio Público e Social do MPE-SP24.

Aliás, traz-se à baila, para conhecimento, as conclusões
oriundas do I Congresso do Patrimônio Público e Social do MPE-SP, retro
mencionado :

24
Extraído de www.mp.sp.gov.br/portal/page/portal/CAO%20Tutela/.../pp15.doc em 27/09/2012,
constante no Informativo n. 15 junho/julho de 2011 do Centro de Apoio Operacional Civil e Tutela
Coletiva, Área do Patrimônio Público.

1


1. no bojo do inquérito civil, o promotor de justiça pode propor transação
ao agente ímprobo, no sentido de aplicar, imediatamente, algumas das
sanções do art. 12 da LIA, além do necessário ressarcimento ao erário ou
perdimento de bens ou valores, excetuadas as sanções de suspensão dos
direitos políticos e a perda da função pública;
2. o juízo de dosimetria da sanção efetuado pelo Promotor de Justiça na
celebração da transação deve ser controlado pelo Conselho Superior do
Ministério Público, no momento da homologação do arquivamento de
inquérito civil e da transação;
3. com a homologação da transação pelo CSMP, o Promotor de Justiça
da execução providenciará, junto ao juízo da execução, o registro das
informações relevantes no cadastro nacional de improbidade administrativa
gerido pelo CNJ;
4. a Procuradoria Geral de Justiça, dentro do possível, empreenderá
esforços junto ao Conselho Nacional de Justiça (CNJ) no sentido de que
não sejam criados óbices ao registro das sanções impostas por transação
pré-processual no cadastro nacional de improbidade;
5. deve ser encaminhada proposta de alteração da Lei de Improbidade
Administrativa visando à mitigação da vedação à transação, acordo ou
conciliação nas ações de improbidade, em termos a serem estudados. 25

Por outro lado, conforme mencionou a Promotora de Justiça de
São Paulo, Dra. Adriana Ribeiro Soares de Morais, o atual Subprocurador-Geral de
Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo, Sérgio Turra Sobrane, sugeriu
a alteração da Lei da Ação Civil Pública, nos seguintes termos:

§º -No âmbito do inquérito civil para apuração de ato de improbidade
administrativa, o Ministério Público poderá fazer proposta de transação ao
investigado, desde que envolva a reparação integral do dano ou a
restituição total do produto do enriquecimento ilícito, além do pagamento de
multa civil. A proposta poderá também contemplar a abstenção de
contratação com o Poder Público ou de recebimento de benefícios ou
incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, por prazo
determinado.
§º. Será vedada a transação se anteriormente o demandado dela se
beneficiou.26

Essa sugestão traduz com perfeição a tese que aqui se adota:
tenta implementar as transações para os casos que impliquem reparação do dano –

25
Extraído de www.mp.sp.gov.br/portal/page/portal/cao.../Conclusoes_teses.doc em 27/09/2012.
26
Extraído da Tese “Mitigação à vedação da transação na aplicação das sanções da Lei de
Improbidade Administrativa”, elaborada pela douta Promotora de Justiça de São Paulo, Dra.
Adriana Ribeiro Soares de Morais, cujo inteiro teor segue anexo ao presente, e e disponível em
http://www.mp.sp.gov.br/portal/page/portal/cao_cidadania/Congresso/Congresso_Pat_Publico.

1


incluindo a devolução dos bens adquiridos de forma ilícita – e multa civil. Ou seja,
para os casos que configurem “atos de menor potencial lesivo”, e por isso resultem
na aplicação de penas mais brandas.
O novo projeto de lei da ação civil pública 27, ainda que não
contemple as alterações sugeridas pelo Subprocurador-Geral de São Paulo, traz
várias inovações com a inserção, ao texto legal, de 48 artigos. Ao que interessa, o
referido projeto de lei prevê a possibilidade de se transacionar no âmbito das ações
civis públicas, com algumas condicionantes, ipsis litteris:

Art. 19. Não sendo o caso de julgamento antecipado, encerrada a fase
postulatória, o juiz designará audiência preliminar, à qual comparecerão as
partes ou seus procuradores, habilitados a transigir.
§ 1o O juiz ouvirá as partes sobre os motivos e fundamentos da demanda e
tentará a conciliação, sem prejuízo de outras formas adequadas de
solução do conflito, como a mediação, a arbitragem e a avaliação neutra de
terceiro, observada a natureza disponível do direito em discussão.
[…]
§ 3o Quando indisponível o bem jurídico coletivo, as partes poderão
transigir sobre o modo de cumprimento da obrigação.

No projeto, assim, há a previsão de acordos em âmbito judicial,
para duas situações distintas: na primeira, que se refere aos bens jurídicos
disponíveis, é livre a celebração de conciliação; e na segunda, que se refere aos
bens jurídicos indisponíveis, somente poderá se transigir acerca do modo em que se
cumprirá a obrigação.
No mais, o novo projeto reservou um capítulo, “Capítulo VIII”,
aos termos de ajustamento de conduta e inquéritos civis (“DO COMPROMISSO DE
AJUSTAMENTO DE CONDUTA E DO INQUÉRITO CIVIL”), ou seja, foi direcionado
ao âmbito extrajudicial ou pré-processual, em que se repetiu quase que, na íntegra,
os termos do art. 19, § 3º, acima colacionado, a saber:

Art. 49. O compromisso de ajustamento de conduta terá natureza jurídica

27
Extraído de http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/projetos/PL/2009/msg238-090413.htm em
02/10/2012.

1


de transação, com eficácia de título executivo extrajudicial, sem prejuízo da
possibilidade da sua homologação judicial, hipótese em que sua eficácia
será de título executivo judicial.
Parágrafo único. Não será admitida transação no compromisso de
ajustamento de conduta que verse sobre bem indisponível, salvo
quanto ao prazo e ao modo de cumprimento das obrigações
assumidas.

Ainda, em seu art. 26, há uma previsão específica àquelas
ações judiciais em que se busca tão somente a aplicação da pena de multa
pecuniária, nos moldes abaixo:

Art. 26. Na ação que tenha por objeto a condenação ao pagamento de
quantia em dinheiro, deverá o juiz, sempre que possível, em se tratando de
valores a serem individualmente pagos aos prejudicados ou de valores
devidos coletivamente, impor a satisfação desta prestação de ofício e
independentemente de execução, valendo-se da imposição de multa e de
outras medidas indutivas, coercitivas e sub-rogatórias.

Percebe-se que, apesar de trazer alguns avanços no que diz
respeito à resolução de problemáticas sobre interesses difusos, coletivos ou
individuais homogêneos, o projeto de lei mencionado não conseguiu alcançar as
mudanças necessárias para garantir a agilidade e eficiência na solução das
demandas atinentes à improbidade administrativa que, atualmente, o Poder
Judiciário tanto clama.
Conclui-se, pois, que todos os argumentos – sejam eles de
economia, celeridade, eficiência, evolução do Direito, aplicabilidade imediata das
sanções como resposta ágil à sociedade – conduzem a um único fim: a celebração
de acordos e de transações para os casos de atos ímprobos de “menor potencial
lesivo”.
Obviamente que, para tanto, será necessário, além de uma
evolução na interpretação da Lei de Improbidade Administrativa, uma reforma severa
no respectivo diploma legal que possa levar a implementação das ideias/teses aqui
discutidas, bem como de tantas outras que sirvam para garantir maior celeridade,
economia e eficiência na aplicação das penas aos ímprobos – tantos aos de “menor

1


potencial lesivo” por sua aplicação imediata, como também as demais, já que, o
Poder Judiciário poderá ocupar-se, tão somente, com aquelas que efetivamente
exigem seus serviços.

3 CONCLUSÃO

Não há vedação expressa quanto à celebração de TAC na fase
do Inquérito Civil. A Lei só proíbe transação nas ações de improbidade;
Embora haja essa vedação, a doutrina atual construiu
entendimento no sentido de que é possível tanto TAC – na fase do inquérito -,
quanto transação – na fase da Ação de Improbidade - , quando visem tão somente
ressarcimento ao erário, não sendo dispensada as punições ao agente ímprobo.
Se admite-se a celebração de acordo para ressarcimento do
dano, porque não admitir nos casos em que a penalidade, ao final da ação, seria
apenas de multa civil?
Assim, ao se permitir a celebração de termo de ajustamento de
conduta/transação, nos casos de improbidade administrativa de “menor potencial
lesivo”, está-se visando obter uma punição mais eficaz e imediata e uma reparação
do dano mais ágil e eficiente, visto que a penalidade imposta pela sentença
prolatada ao final de um processo judicial é, em muitas destas situações, tão
somente a multa civil – ou outra pena branda.

4 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

COSTA, Suzana Henrique. Comentários à lei de ação civil pública e lei de ação
popular. São Paulo: Quartier Latin: 2006.

DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Ed. Dialética,
2007.

2


FERRARESI, Eurico. Improbidade Administrativa: Lei 8.429/1992 comentada. São
Paulo: Ed. Método, 2001.

FERRARESI, Eurico. Improbidade Administrativa. Lei 8.429/1992 Comentada artigo
por artigo. São Paulo: Método, 2011.

GARCIA, Emerson; PACHECO ALVES, Rogério. Improbidade Administrativa. 6ª ed.
Revista e Ampliada. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2011

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Civil Pública em defesa do Meio Ambiente,
do Patrimônio Cultura e dos Consumidores. Lei 7.347/85 e legislação complementar.
9º ed. Rev. E atual . São Paulo:RT, 2004.

MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa. 4ª ed. São Paulo: Ed.
Saraiva, 2009.

MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. 24ªed, rev. Ampl.
E atual. São Paulo: Saraiva, 2011.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28ª ed. Rev. E
atual. São Paulo: Malheiros, 2011.

NUNES JÚNIOR, Flávio Martins Alves. Princípios do processo e outros temas
processuais. Vol. I. Taubaté: Cabral, 2003.

OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade Administrativa e sua Autonomia
constitucional. Belo Horizonte: Fórum, 2009.

Artigo de Flávia Cristina Moura de Andrade e Lucas dos Santos Pavione, extraído
de http://www.editorajuspodivm.com.br/i/f/7_ler_mais.pdf.

5 ANEXOS

2


1) Pedido de Reconsideração formulado pelo Promotor de Justiça Eduardo Sens
dos Santos nos autos do Inquérito Civil n. 06.2012.00002324-0.

2) Tese “Mitigação à vedação da transação na aplicação das sanções da Lei de
Improbidade Administrativa”, elaborada pela Promotora de Justiça de São Paulo,
Dra. Adriana Ribeiro Soares de Morais.

2

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