Статья опубликована: Данилевич А.С. Как заключить выгодное международное арбитражное соглашение? / А.С. Данилевич // Юридический мир. - 2010. - № 12. - С. 44-48.

1. Как заключить выгодное
международное арбитражное
соглашение?
А.С. Данилевич, к.ю.н.1
Статья опубликована: Данилевич А.С. Как заключить выгодное
международное арбитражное соглашение? / А.С. Данилевич //
Юридический мир. - 2010. - № 12. - С. 44-48.
Несмотря на то, что написано значительное количество статей и
книг по поводу того, как заключить хорошее арбитражное соглашение, в
том числе и в нашей стране2, на практике приходится видеть достаточно
много арбитражных оговорок, которые приводят истца в тупик либо
заставляют его нести значительные денежные и/или временные траты.
Поэтому в настоящей статье автор рассмотрит основные подходы к
заключению выгодной арбитражной оговорки белорусским контрагентом.
Безусловно, большинство указанных положений могут быть использованы
и юристами из других государств. При этом в статье не будут рассмотрены
арбитражные соглашения по инвестиционным спорам.
В названии говорится о «выгодном» арбитражном соглашении. Что
понимается под этим словом? Полагаю, что выгодное международное
арбитражное соглашение это прежде всего то соглашение, которое
позволит стороне сэкономить деньги и время, а главное, получить
исполнимое решение в свою пользу. Т.о. наиболее выгодным
арбитражным соглашением будет то, которое позволит его стороне найти
оптимальное соотношение между стоимостью, скоростью разбирательства
и исполнимостью арбитражного решения.
Международное арбитражное соглашение состоит из ряда
компонентов – обязательных и факультативных. Необходимые элементы:
1) вид арбитража (включая правильное название институционного
арбитража, если стороны избирают этот вид);
2) круг споров, передаваемых на рассмотрение в арбитраж;
1
www.danilevich.by
2 См. Анищенко А.И., Юрьева М.Ю. Арбитражная оговорка – скрытое оружие. //
Промышленно-торговое право. – 2008. – № 3. – С. 41-46; Хвалей В. Как «убить»
арбитражное соглашение? // Промышленно-торговое право. – 2004. - №2. – С. 117-145.

2. Данилевич А.С. Как заключить выгодное международное арбитражное соглашение?
3) место арбитража (в арбитражной оговорке ad hoc).
Элементы, присутствие которых желательно и рекомендуемо в
арбитражной оговорке:
1) число арбитров, их национальность и квалификационные
требования;
2) право, применимое к существу спора;
3) право, применимое к арбитражному соглашению;
4) право, применимое к арбитражному разбирательству;
5) язык производства;
Элементы, которые могут присутствовать в арбитражной оговорке в
зависимости от таких факторов, как специфика контракта, отношения
сторон и вид арбитража:
1) правила процедуры;
2) полномочия арбитров разрешать спор по справедливости или в
качестве дружеских посредников (возможность отступать от норм
права);
3) иные вопросы (оговорка об исключении возможности оспаривания
арбитражного решения; порядок распределения арбитражных
расходов и т. д.).
Необходимо сказать несколько слов о том, что должно быть решено
в начале подготовки арбитражного соглашения – действительно ли это
оптимальный способ рассмотрения международного коммерческого
спора? Автор не будет в очередной раз рассматривать достоинства и
недостатки арбитражного способа рассмотрения международных споров,
остановится лишь на практических аспектах выбора. Существует мнение,
что наличие договора о правовой помощи делает заключение
арбитражного соглашения нецелесообразным, поскольку это якобы ставит
стороны в менее выгодное положение3. Такое мнение основывается тем,
что рассмотрение спора в государственном суде договаривающегося
государства будет завершено вынесением исполнимого в упрощенном
порядке судебного решения. Я лично считаю данное мнение ошибочным.
Потому что теми, кто так считает, не учитываются такие аспекты, как
сроки рассмотрения спора при наличии различных инстанций, язык
разбирательства, применимое процессуальное право и возможные
расходы на юридическое представительство в иностранном суде.
Во многих юрисдикциях, в которых действуют договоры о правовой
помощи, рассмотрение коммерческого спора в государственном суде и
3 Томкович Р.Р. Особенности заключения внешнеэкономического договора. //
Консультант Плюс: Беларусь. Технология 3000 [Электронный ресурс] / ООО
«ЮрСпектр». – Минск, 2010.
2

3. Данилевич А.С. Как заключить выгодное международное арбитражное соглашение?
принудительное его исполнение занимает отнюдь не 2-3 месяца, а много
больше. Так, например, согласно ежегодному докладу Doing Business 2010
в Италии несложный «внутренний» коммерческий спор рассматривается в
первой инстанции и соответствующее решение приводится в исполнение
государственными судами в течение 1210 дней (около 40 месяцев) 4, во
Вьетнаме – 295 дней (около 10 месяцев)5, в Китае – 406 дней (более 13
месяцев)6, в Польше – 830 дней (более 27 месяцев)7. По сравнению со
«стандартными» шестью месяцами международного арбитражного
разбирательства (без срока на исполнение) это не так уж и мало.
Рассмотрение спора в государственном суде всегда происходит по
закону суда, т. е. национальному закону. Это означает, что следует
заручиться поддержкой местного адвоката, что означает понести
дополнительные расходы. Более того, некоторые судебные системы
предполагают участие в судебном разбирательстве только допущенных к
практике местных адвокатов. В международном арбитраже такое условие
отсутствует, и, если белорусский юрист в силу своей компетенции способен
представлять интересы своего клиента в арбитраже за рубежом, местный
адвокат может и не потребоваться.
В государственном суде нельзя самостоятельно избрать судью для
рассмотрения спора, участив в рассмотрении спора в государственном суде
может стоить дороже из-за его месторасположения. Место рассмотрения
спора в арбитраже можно определить соглашением сторон.
Процессуальные документы в государственном суде должны
представляться на языка разбирательства, которым является
официальный язык государства. При этом истец и ответчик могут
столкнуться с необходимостью нести расходы по заверенному переводу,
легализации или проставлению апостиля на письменных доказательствах,
представляемых в иностранный суд. Гражданство судьи,
рассматривающего спор, как правило, совпадает с «национальностью»
ответчика. Если учесть все эти обстоятельства, перспектива рассмотрения
спора в стране, с которой у Беларуси есть договор о правовой помощи, не
является такой уже приоритетной по сравнению с возможным
арбитражным процессом стране стороны арбитражной оговорки или
третьей стране.
Итак, вы решили включить в договор арбитражную оговорку.
Рассмотрим формирование арбитражной оговорки с точки зрения
критерия стоимости, о котором я говорил выше.
4 Doing Business 2010: Reforming trough Difficult Times. / Washington, D.C.: World Bank, the
International Finance Corporation, Palgrave McMillan, 2010. – p. 129.
5 Ibid. – P. 162.
6 Ibid. – P. 114.
7 Ibid. – P. 146.
3

4. Данилевич А.С. Как заключить выгодное международное арбитражное соглашение?
Вид (включая правильное название институционного арбитража,
если стороны его избирают). Первичный вопрос в том, что избрать –
институциональный арбитраж, т.е. постоянно действующий или
сформировать арбитраж ad hoc должен решаться исходя из обстоятельств
конкретного внешнеэкономического договора. С точки зрения стоимости
процедуры никакой существенной разницы между постоянными судами и
судами ad hoc может и не быть. Стоимость разбирательства в постоянно
действующем международном арбитражном суде характеризуется
понятием «арбитражные расходы сторон» и включает в себя арбитражный
сбор, регистрационный сбор, а также издержки сторон, связанные с
оплатой представителей, гонорары арбитров (если они не оплачиваются
из суммы арбитражного сбора), расходы по проезду и проживанию в месте
разбирательства, расходы, связанные в подготовкой и исследованием
доказательств и т.п.
Стоимость разбирательства в постоянном арбитражном суде можно
рассчитать исходя из шкалы арбитражного сбора и шкалы гонораров,
которые являются частью регламента и находятся в сети интернет. С
определением гонорара арбитра в суде ad hoc может возникнуть проблема,
так как сторонам, или только истцу необходимо предварительно
договориться с арбитром о сумме его гонорара. Это может стать камнем
преткновения и полностью заблокировать все разбирательство, которое
даже не начнется. В том случае, если арбитражный регламент выбранного
арбитражного института содержит требование о том, чтобы председатель
состава международного арбитражного суда имел отличную от
национальности сторон национальность8, то можно смело включать в
состав предполагаемых арбитражных расходов расходы по проезду и
проживанию иностранного арбитра к/в месте разбирательства.
Место арбитража для арбитража ad hoc будет иметь безусловное
значение с точки зрения накладных расходов – проезд, визы, проживание,
аренда помещения и т.п.
Число арбитров, их национальность и квалификационные
требования. Число арбитров имеет непосредственное значение для
размера арбитражных расходов согласно многим регламентам.
Предусмотрев рассмотрение спора одним арбитром, можно уменьшить
размер арбитражного сбора (гонораров состава суда) на сумму от 30%9 до
8 П. 5 ст. 13 Арбитражного Регламента Арбитражного института при Торговой палате г.
Стокгольма / [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://www.sccinstitute.com/scc-
arbitration-rules.aspx. - Дата доступа: 29.11.2010.
9 Статья 52 Регламента Международного арбитражного суда при БелТПП // Консультант
Плюс: Беларусь. Технология 3000 [Электронный ресурс] / ООО «ЮрСпектр». – Минск,
2010.
4

5. Данилевич А.С. Как заключить выгодное международное арбитражное соглашение?
55%10 в зависимости от применимого регламента. Однако при этом
необходимо учитывать, что уровень ошибки арбитра теоретически
возрастает, поскольку у одного арбитра нет возможности обсудить
связанный с разрешением спора вопрос со своими коллегами по составу
международного арбитражного суда. При этом во многих случаях ответчик
не соглашается с назначаемым истцом единоличным арбитром, и
назначение производит председатель постоянно действующего суда или
председатель торговой палаты страны проведения арбитражного
разбирательства11. Тем самым истцом утрачивается возможность влиять на
формирование состава международного арбитражного суда.
Установление требования в отношении национальности арбитра в
арбитражном соглашении также кроет в себе возможность несения
дополнительных расходов истцом или сторонами:
1) оплата издержек арбитра по проезду и проживанию в месте
рассмотрения спора;
2) оплата услуг переводчика при представлении письменных
доказательств и рассмотрении спора в устном слушании.
В каждом конкретном случае необходимо взвешивать
компетентность иностранного арбитра по спору и те расходы, которые
может понести сторона.
Право, применимое к существу спора. Право, применимое к
существу спора имеет исключительно большое значение не только для
вынесения решения по спору, но и для исследования доказательств и
обоснования позиции в споре. В том случае, если адвокат указывает в
проекте арбитражной оговорки неизвестное ему применимое право, он
заведомо отдает часть своих возможных будущих гонораров тому адвокату,
которому это право известно. Естественно, прежде всего, во главу угла
необходимо ставить адвокатскую этику и действовать в интересах клиента.
В том случае, если применимым будет иностранное право, сторона
столкнется с необходимостью несения расходов на установление его
содержания – привлечения юристов, экспертов и переводчиков.
Право, применимое к арбитражному соглашению. Принцип
автономии арбитражной оговорки12 предполагает также, что оно может
10 Статья 2 Арбитражного Регламента Арбитражного института при Торговой палате г.
Стокгольма, там же.
11 Ст. 17 белорусского закона «О международном арбитражном (третейском) суде», см.: О
международном арбитражном (третейском) суде: Закон Республики Беларусь от
09.07.1999 №279-З // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь, 1999 г.
№ 56. 2/60.
12 Согласно ч. 1 ст. 22 белорусского закона «О международном арбитражном (третейском)
суде» арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, рассматривается как
соглашение, не зависящее от других условий договора (аналогично ч. 1 ст. 16 Типового
5

6. Данилевич А.С. Как заключить выгодное международное арбитражное соглашение?
быть урегулировано правом иным, нежели право, применимое к
основному договору. Я рекомендую в любом случае указывать то право,
которое должно быть применимо к арбитражному соглашению, поскольку
это поможет избежать длительных споров относительно применимого
права, которым определяется действительность арбитражного
соглашения. Естественно, согласно применимому к оговорке праву такая
говорка должна быть действительной, это право должно быть хорошо
известно юристу, составляющему арбитражную оговорку в договоре. В
противном случае будет необходимо обращаться к помощи иностранных
экспертов.
Право, применимое к арбитражному разбирательству. На
практике избрание в арбитражной оговорке права, применимого к
арбитражному разбирательству встречается достаточно редко. Во-первых,
в этом нет большой необходимости, во-вторых, национальное
арбитражное законодательство как правило не предусматривает
возможность урегулирования арбитражного процесса иностранным
правом. Лишь законодательство некоторых государств13 предусматривают
возможность избрания применимого к процедуре национального права. В
целом же я бы не рекомендовал указывать конкретное процессуальное
право в арбитражном соглашении, поскольку арбитражный суд будет сам
заинтересован в правильном определении правил для своей процедуры, а
возможные противоречия национальному правопорядку дадут ответчику
дополнительный шанс для затягивания процесса.
Язык разбирательства. Как и в случае с применимым правом,
избрание «выгодного» языка судопроизводства может значительно
сократить расходы в разбирательстве. В идеале это должен быть язык,
который известен составу суда и сторонам. В противном случае увеличатся
расходы на переводчиков. При этом возможен компромиссный вариант,
при котором при избранном языке разбирательства английском составу
суда могут быть представлены документы на, например, русском языке. Об
этом, естественно, стоит сделать оговорку в тексте арбитражного
соглашения. Поскольку если арбитраж проводится на английском языке,
но весь состав арбитража владеет русским языком, то перевод всех
письменных доказательств на английский язык будет ненужной тратой
времени и средств.
Определение правил процедуры. Указание правил процедуры
может иметь большое значение для разбирательства ad hoc. Для
институционального же арбитража, который располагает регламентом,
Закона ЮНСИТРАЛ, см. О международном торговом арбитраже: Типовой Закон
ЮНСИТРАЛ 1985 г. (с изменениями, принятыми в 2006 г.) // [Электронный ресурс] –
Режим доступа: http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/arbitration/ml-arb/07-
87000_Ebook-r.pdf. – Дата доступа: 30 ноября 2010 г.
13 Франция, Швейцария, Нидерланды, Португалия, Италия, Алжир, Египет и Англия.
6

7. Данилевич А.С. Как заключить выгодное международное арбитражное соглашение?
дополнительные и/или изменяющие его положения договоренности
сторон могут составить проблему14 как для арбитров, так и для сторон –
это фактическая «патология» арбитражной оговорки, влекущая ее
неисполнимость или простое затягивание процесса, требующее
финансовых затрат. Поэтому я не рекомендую это делать в случае, если
арбитражное соглашение предусматривает компетенцию конкретного
арбитражного института (суда).
Полномочия арбитров разрешать спор по справедливости
или в качестве дружеских посредников (возможность отступать
от норм права). Данное полномочие арбитров предусматривается в
Типовом законе ЮНСИТРАЛ «О внешнеторговом арбитраже» 1985 г.,
однако воспринято не всеми основанными на нем национальными
законодательствами. Белорусский Закон «О международном арбитражном
(третейском) суде» 1999 г. не предусматривает в статье 36 такой
возможности для арбитражного суда, рассматривающего спор в Беларуси.
Однако это не означает, что такая возможность не может быть
предусмотрена в арбитражном соглашении, заключаемом белорусским
контрагентом. Возможность отступить от норм права может дать
определенную свободу арбитрам и освободить их от необходимости давать
подробное обоснование принимаемого ими решения. Все это сокращает
время рассмотрения спора. Однако необходимо учитывать
законодательство места вынесения арбитражного решения и
законодательство места исполнения арбитражного решения. В том случае,
если они не признают решений, не основанных на нормах материального
права, могут возникнуть проблемы, связанные с отменой или
соответственно с исполнением арбитражного решения.
Исполнимость арбитражного решения зависит от многих факторов,
но нет сомнения в том, что фундамент исполнимости будущего
арбитражного решения закладывается при составлении арбитражного
соглашения. Существует исполнимость решения международного
арбитражного суда de jure и de facto. Например, исполнимость de jure
вынесенного на территории Беларуси арбитражного решения означает,
что:
1) решение не может быть отменено Высшим Хозяйственным судом
Республики Беларусь по основаниям, предусмотренным в ч. 2 ст.
43 «О международном арбитражном (третейском) суде» 1999 г.;
2) в приведении в исполнение арбитражного решения не может
быть отказано на основании Хозяйственного процессуального
кодекса Республики Беларусь.
14Это может быть положение о слишком коротком сроке для рассмотрения решения или
несоответствующий регламенту и законодательству порядок избрания арбитров.
7

8. Данилевич А.С. Как заключить выгодное международное арбитражное соглашение?
За рубежом это решение будет приводиться в исполнение в силу
соответствия требованиям Нью-Йоркской Конвенции "О признании и
приведении в исполнение иностранных арбитражных решений" 1958 г.15 и
Европейской Конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г., а также
внутреннему законодательству страны места исполнения арбитражного
решения.
Арбитражное решение будет исполнимым de facto в том случае, если
должник в состоянии удовлетворить требования кредитора, основанные на
арбитражном решении (заплатить определенную сумму, передать вещь и
т.д.).
На стадии составления арбитражного соглашения обеспечить
исполнимость de facto нереально, а вот составить арбитражное
соглашение, способствующее исполнимости de jure не только возможно,
но и целесообразно. Согласно статье V Конвенции ООН "О признании и
приведении в исполнение иностранных арбитражных решений" от
10.06.1958 «признании и приведении в исполнение арбитражного
решения может быть отказано по просьбе той стороны, против которой
оно направлено, только если эта сторона представит компетентной власти
по месту, где испрашивается признание и приведение в исполнение,
доказательства того, что: арбитражное соглашение недействительно по
закону, которому стороны это соглашение подчинили, а при отсутствии
такого указания – по закону страны, где решение было вынесено.
При этом в соответствии со статьей II Конвенции ООН "О признании
и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений" от
10.06.1958 каждое Договаривающееся Государство признает письменное
соглашение, по которому стороны обязуются передавать в арбитраж все
или какие-либо споры, возникшие или могущие возникнуть между ними в
связи с каким-либо конкретным договорным или иным правоотношением,
объект которого может быть предметом арбитражного разбирательства.
Т.о. с точки зрения исполнимости арбитражногорешения при
составлении арбитражного соглашения в необходимо учитывать
законодательство места вынесения решения (как правило, совпадает с
место нахождения арбитражного суда) и четко указывать то
правоотношение, объект которого может быть предметом арбитражного
разбирательства.
Изучение местного законодательства может быть сложной задачей
для иностранного юриста, поэтому проще всего использовать тексты
15Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных
решений (1958) // Международное частное право. Сборник нормативных актов / сост.
Г.К.Дмитриева, М.В.Филимонова. – М.: ТК Велби, Проспект, 2004. – 584 с. C. 449 – 452.
8

9. Данилевич А.С. Как заключить выгодное международное арбитражное соглашение?
рекомендуемых арбитражных оговорок, предлагаемых арбитражными
институтами (судами). Эти рекомендуемые оговорки всегда соответствуют
законодательству страны нахождения международного арбитражного
суда.
Тексты типовых арбитражных оговорок, как правило, дают
однозначные установки в отношении порядка указания на
правоотношение, объект которого может быть предметом арбитражного
разбирательства. Здесь необходимо четко понимать, что оговорка должна
содержать ссылку на конкретный договор или группу договоров между
сторонами и она не должна иметь факультативный характер («споры
могут быть переданы…» и т.п. ). Отсутствие четкого волеизъявления
сторон может быть расценено в последствии как факультативность
арбитражного соглашения или отсутствие согласия сторон на
компетенцию международного арбитражного суда.
В заключение необходимо сказать о нежелательности
альтернативных или смешанных арбитражных оговорок. Альтернативные
оговорки являются неудачным компромиссом сторон и предусматривают
возможность выбора истца между двумя арбитражными судами,
смешанные оговорки предусматривают возможность выбора между
арбитражным и государственным судом. Такие арбитражные оговорки
могут привести к возникновению двух или более разбирательств по
одному спору в разных судах (случай альтернативной арбитражной
оговорки) либо к признанию арбитражного соглашения
недействительным за отсутствием ясно выраженного соглашения сторон
(смешанные оговорки).
Все вышеуказанное позволяет сделать несколько основных
практических рекомендаций юристам, составляющим арбитражные
соглашения, которые следует использовать, чтобы эти соглашения стали
выгодными для их клиентов/нанимателей:
1) используйте типовые арбитражные оговорки;
2) указывайте применимое к действительной оговорке право;
3) указывайте язык судебного разбирательства;
4) рассчитывайте стоимость разбирательства предварительно и
соотносите ее с потенциальной исполнимостью арбитражного
решения.
Использование этих простых рекомендаций наряду с хорошей
теоретической подготовкой помогу сформулировать действительные и
эффективные арбитражные соглашения.
9