Artículo de investigación centrado en cómo operan los Derechos Fundamentales de los extranjeros en España, así como sus limitaciones.

1. Extranjeros y Derechos Fundamentales
Los Derechos y libertades fundamentales que se recogen en la Constitución española, no se
predican por igual con respecto a todas las personas que puedan ser titulares de los mismos, sino
que solo de aquellas respecto de las cuales la propia Constitución establece esa titularidad y en la
condiciones de ejercicio reguladas en ella y en las leyes que la desarrollan. De esta forma cabe
afirmar que existe la situación en la que se puede legitimar el hecho de que una persona sea titular
de determinados derechos y libertades, pero que vean sujeto su ejercicio a determinadas condiciones
como son el interés social o fines políticamente relevantes.
Es necesario distinguir por tanto entre las personas físicas que son titulares de todos los derechos y
libertades establecidos en la Constitución, como son los ciudadanos, y aquellas otras personas que
pueden no ser titulares de determinados derechos, como es el caso de los extranjeros, que tienen
capacidad jurídica y de actuar como los ciudadanos, pero que se ven excluidos, aunque con algunas
excepciones, de los derechos de participación política y pueden ver modulados otros derechos en su
ejercicio, de manera diferente con respecto al resto de nacionales.
Hay que hablar no obstante de un grupo de derechos que por su naturaleza van a ser predicables
“erga omnes”, por ejemplo el derecho a la vida del art. 15 CE, o el derecho a la educación del
art.27 CE, hay otros que se refieren a “todas las personas”, como el derecho a la tutela judicial
efectiva, en tanto que existe otro grupo de derechos que se predican solo de “los españoles”,
derecho de igualdad ante la ley del art.14 o la libertad de residencia y circulación en territorio
nacional art.19 CE, y otros “de los ciudadanos” en relación a los derechos de participación política
del art. 23 CE. Con respecto a estas menciones han de tenerse en cuenta las disposiciones relativas a
la nacionalidad y extranjería de los artículos 11 y 13 CE para relacionarlas con la titularidad y las
condiciones constitucionales del ejercicio de los derechos fundamentales, que van a dar lugar a un
reconocimiento y ejercicio de esos derechos y libertades fundamentales.
Van a ser por tanto considerados extranjeros, en virtud de los dispuesto en el art. 13 CE, aquellos
quienes carecen de nacionalidad española; establece este articulo que “los extranjeros gozarán en
España de las libertades públicas que garantiza el presente título en los términos que establezcan
los tratados y la ley” , haciendo además la salvedad de los derechos políticos, respecto de los
cuales se exceptúa expresamente los derechos de sufragio activo y pasivo en las elecciones
municipales del art. 23 CE; encontramos así una reserva exclusiva a los españoles en materia de de
derechos políticos nacidos en base a este articulo, incluyéndose de esta forma aquellos que son de
participación directa, así como los otros en lo que ésta se va a efectuar por medio de representantes

2. y, también, el acceso a los cargos y funciones públicas con la exclusión en términos genéricos de los
extranjeros, con la mencionada salvedad de las elecciones municipales.
En virtud de la LOE 4/2000, en algunos apartados declarados inconstitucionales por la sentencia
236/2007 de 7 de noviembre todo extranjero, ya sea regular o irregular, tiene reconocidos los
siguientes derechos:
• derecho a la documentación (art. 4),
• derecho a la asistencia sanitaria pública de urgencia ante la contracción de enfermedades graves o
accidentes, cualquiera que sea su causa, y a la continuidad de dicha atención hasta la situación de
alta médica (art. 12),
• derecho a los servicios y prestaciones sociales básicas (art. 12).
• derecho a transferir sus ingresos y ahorros obtenidos en España a su país, o a cualquier otro,
conforme a los procedimientos establecidos en la legislación española y de conformidad con los
acuerdos internacionales aplicables (art. 15).
• derecho a la tutela judicial efectiva (art. 20)
• derecho a la asistencia jurídica gratuita s (art. 22) según STC 236/2007
• derecho a la educación en todos los niveles y acceso al sistema de becas según STC 236/2007 (art. 9)
• libertades de asociación, sindicación y reunión, aunque con efectos limitados según STC 236/2007.
De la misma forma si es menor de 18 años:
• derecho y deber educación básica con acceso a becas y ayudas (inconstitucional según STC
236/2007)
• derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles (art. 12)
•
• Con el único requisito del empadronamiento, se reconocen a todos:
• los derechos de participación política que se les reconozca en la legislación de régimen local (art. 6)
y fundamentalmente,
• derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles (art. 12).
Derechos sólo reconocidos a los “legales” o “regulares”:
A todo extranjero en situación regular se le reconoce
• libertad de circulación (art. 5), con restricciones particulares respecto de los españoles.
A los que sean residentes legales, se les reconoce:
• derecho de sufragio en las elecciones municipales a condición de que se reconozca por ley o tratado
(art. 6)
• libertad de reunión, (art. 7) inconstitucional con efectos limitados según STC 236/2007.
• libertad de asociación, (art. 8), id.
• libertad de sindicación, (art. 11) id.
• derecho y deber educación básica con acceso a becas y ayudas y educación universitaria (art. 9)
• derecho a las actividades docentes (art. 9)

3. • derecho de acceso como personal laboral al servicio de las Administraciones públicas (art. 10).
• derecho a acceder al sistema público de ayudas en materia de vivienda en las mismas condiciones
que los españoles (art. 13)
• derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social en las mismas condiciones
que los españoles (art. 14).
• derecho a los servicios y a las prestaciones sociales, tanto a los generales y básicos como a los
específicos, en las mismas condiciones que los españoles (art. 14)
• derecho a la vida en familia y a la intimidad familiar (art. 16) y derecho a reagrupar con ellos a los
familiares determinados en el art. 17 (art. 16).
• derecho a la asistencia jurídica gratuita si reúnen los requisitos generales con relación a todos los
procedimientos (art. 22)
Quienes cuentan con autorización de estancia
• libertad de reunión, artículo 7
• libertad de asociación, artículo 8
• libertad de sindicación, artículo 11
• Sólo a quienes reúnan requisitos legales para acceso al trabajo se les reconoce el derecho al trabajo y
acceso al sistema de Seguridad Social (art. 10)
• libertad de huelga (art. 11).
De esta forma, la siguiente cuestión que hay que plantearse hasta donde va a llegar esta exclusión
fundamentada en la titularidad y el ejercicio de un derecho constitucional en relación a los
extranjeros; parece claro que toda separación respecto a los nacionales españoles de este tipo de
derechos, debe encontrar su fundamento en que el Estado no puede permanecer ajeno a la garantía
de posiciones jurídicas fundamentales de todas las personas que se encuentren en su territorio,
perteneciendo a su población, aunque no integren “legalmente” el cuerpo del mismo. Cabe hablar
así de la interpretación progresiva del Tribunal Constitucional acerca de la limitación de los
derechos y libertades de los extranjeros, contenida en el artículo 13, una doctrina que va a consagrar
los siguientes criterios:
a) La única exclusión de titularidad de derechos y libertades fundamentales que realiza la
Constitución respecto de los extranjeros, guarda relación con los derechos de participación política
del art. 23.
b) Aunque todos los derechos y libertades de los extranjeros son de configuración legal, queda
garantizado su contenido esencial plenamente del derecho constitucionalmente definido.
c) A pesar de que el art.14 CE predique la igualdad ante la ley se predica tan solo respecto de los
españoles, existe un núcleo de derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya
regulación será igual para ambos, en relación a los derechos que son imprescindibles para la garantía
de la dignidad humana.

4. La regulación legal de esta materia se concreta actualmente en la LO 4/2000, modificada por la
posterior reforma de la LO 8/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y
su Integración social. Conforme a la previsión constitucional del art. 13,1 CE, como en el art. 1,2 de
esta Ley, ha de atenderse a lo que dicten los Tratados Internacionales de los que España sea parte en
esta materia. El art. 3 dispone que ha de entenderse que los extranjeros ejercitan los derechos
reconocidos en la Constitución en condiciones de igualdad con los españoles. Se regulan en la
Carta Magna:
• Los derechos a la documentación
• libertad de circulación
• de participación en los procesos electorales municipales
• las libertades de reunión y manifestación
• libertad de asociación
• derecho a la educación
• derecho al trabajo y a la seguridad social
• las libertades de circulación y huelga
• derecho a la asistencia sanitaria
• derecho a ayudas en materia de vivienda
• derecho a la seguridad social y a los servicios sociales
• derecho a la intimidad familiar y a la reagrupación
• Tutela judicial efectiva
• Asistencia jurídica gratuita y el derecho a los recursos contra los actos administrativos
Además aparece configurada como obligación la sujeción de los extranjeros a los mismos
impuestos que los españoles.
En efecto, el legislador al que remite el art. 13,1 CE no goza de igual libertad para regular la
titularidad y el ejercicio de los derechos contenidos en el Título I, pues ello va a depender del
concreto derecho afectado. Una interpretación sistemática de este precepto impide sostener que los
extranjeros gozarán en España de los derechos y libertades que establezcan los tratados y el
legislador (STC 107/1984; 99/1985, de 30 de septiembre), dejando en manos de este la decisión de
cuáles van a ser los que corresponden a los extranjeros y cuáles no.
La propia jurisprudencia ha señalado que existen una serie de derechos reconocidos
constitucionalmente a los extranjeros, respecto de los cuales resulta imposible un tratamiento
desigual respecto de los españoles (STC 107/198).
Es importante el grado de conexión que guarde la dignidad humana con respecto a esos derechos ya
que el legislador goza de una limitada libertad de regulación para configurar los derechos
“imprescindibles para la garantía de la dignidad humana”; sobre estos no podrá mermar su
contenido ni, por supuesto, negar su ejercicio a los extranjeros, cualquiera que sea su situación ya
que hablamos de derechos que pertenecen a la persona como tal y no como ciudadano.

5. En esta sentencia el Tribunal Constitucional indicó algunas pautas para identificar esos derechos
que la Constitución proyecta “universalmente”, indicando que se debe partir en cada caso del tipo
abstracto de derecho, y de los intereses que básicamente se protegen, es decir, de su contenido
esencial tal y como se define el las STC 11/1981, de 8 de abril, 101/1991, de 13 de mayo y ATC
334/1991, con el fin de determinar en qué medida son inherentes a la dignidad humana y de igual
manera ese grado especial de protección del que están dotados.
Efectivamente, el art. 13 CE autoriza al legislador a establecer “restricciones y limitaciones” a tales
derechos, pero esta posibilidad no es incondicionada por cuanto no podrá afectar a aquellos
derechos que “son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana que, conforme al art.
10.1 CE, constituye fundamento del orden político español”, ni “adicionalmente, al contenido
delimitado para el derecho por la Constitución o los Tratados Internacionales suscritos por España”
(STC 242/1994). De nuestra jurisprudencia se deduce que éste sería el régimen jurídico de derechos
tales como el derecho al trabajo (STC 107/1984), el derecho a la salud (STC 95/2000), el derecho a
percibir una prestación de desempleo (STC 130/1995, de 11 de septiembre), y también con
matizaciones el derecho de residencia y desplazamiento en España (STC 94/1993; 242/1994 y
24/2000).
De igual forma cabe añadir que esa facultad con la que goza el legislador para restringir algunos
derechos, solo va a verse justificada constitucionalmente si, respetando su contenido esencial (art.53
CE), se dirige a preservar otros derechos, bienes o intereses constitucionalmente protegidos, y
fundamentalmente si esa restricción guarda una adecuada proporcionalidad con la finalidad
perseguida.
El ejercicio de la mayoría de estos derechos, sobre todo tras la reforma de la LO 8/2000, se
condiciona a que el extranjero haya obtenido la condición jurídica de residente, con la salvedad de
los derechos de documentación, a la enseñanza básica gratuita y obligatoria, a la asistencia sanitaria
pública (de urgencia para los mayores de edad, y para los menores en todo caso en las mismas
condiciones que para los nacionales, así como las embarazadas durante parto y posparto), y a la
tutela judicial efectiva.
Esta legislación ha sido fuertemente criticada, sobretodo en relación a los artículos 7, 8 y 11 que
excluyen el ejercicio de los derechos de reunión y manifestación, asociación, sindicación y huelga a
los extranjeros que no hayan obtenido autorización de estancia o residencia en España,
entendiéndose finalmente que estas exclusiones resultan contrarias a la Constitución al no suponer
una limitación o modulación del derecho, que no es proporcional a las circunstancias, sino que nos
encontramos ante una situación que va a suponer una exclusión del disfrute de estos derechos por
parte de los extranjeros que estando en España, no hayan regularizado su situación a través de un

6. permiso administrativo de residencia . Estamos ante una clara supresión de cada uno de estos
derechos ya que se hace depender la validez y disfrute de un derecho constitucional de una
autorización del orden administrativo, vaciando a los mismos de su respectivo contenido esencial ya
que como hemos visto, este catalogo de derechos se reconocen constitucionalmente a todas las
personas, de manera que no se contempla ninguna posibilidad de diferenciación radical con efectos
excluyentes entre titularidad y ejercicio según se tenga la condición de residente. Así, se invoca la
doctrina del Tribunal Constitucional que sanciona la irrelevancia de la distinción entre ciudadanos y
extranjeros en lo que se refiere a la titularidad y disfrute de de los derechos fundamentales, hasta el
punto de que los derechos más cercanos al núcleo de la dignidad de la persona, han de ser
garantizados plenamente en igualdad de condiciones tanto a nacionales como a extranjeros. En
relación a esto si puede considerarse una clara orientación la STC de 22 de Mayo de 2003, en la que
se estimo parcialmente el recurso de inconstitucionalidad promovido por el Defensor del Pueblo
contra el inciso “que residan legalmente en España”, del art. 2 a) de la Ley 1/1996, de 10 de Enero,
de Asistencia Jurídica Gratuita, declarando inconstitucional y nulo en término “legalmente”.
Si hablamos del régimen general de extranjería, hay que mencionar la diferenciación que se hace
respecto de los extranjeros comunitarios y los extracomunitarios ya que una u otra condición va a
suponer la imposibilidad de establecer una discriminación por razón de nacionalidad en el ámbito
de aplicación de Tratado, lo que afecta directamente a la libre circulación de trabajadores y al
derecho de establecimiento de los arts. 7,48 ss. Y 52 ss. TCEE.
Como he expuesto aanteriormente existen serias deficiencias en el ordenamiento jurídico español
que acarrean importantes consecuencias constitucionales. El primer apunte guarda relación con la
limitación de Derechos Fundamentales hacia este colectivo, con respecto a los derechos de
reunión, asociación y sindicación, su ejercicio se encuentra supeditado a la tenencia de la
correspondiente autorización de residencia y trabajo, y que, en caso de no contar con la misma, el
extranjero no va a poder ejercer ese derecho en concreto aunque sean titulares del mismo,
produciéndose así exclusión de este colectivo, el que carece del correspondiente permiso, ya que
esta restricción lejos de referirse exclusivamente a las condiciones de ejercicio, supone la negación
de la titularidad del derecho. La STC 259/2007 establece de igual forma que estos Derechos no van
a poder verse limitados a efectos del ejercicio de su contenido constitucionalmente declarado por la
Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales.
Algo parecido ocurre con el derecho de reunión, que no va a verse limitado expresamente en la

7. Constitución a éste colectivo, pero que no va ser desarrollado ni completado en la regulación de la
ley de extranjería (LO 4/2000). Como señale anteriormente, los únicos casos en los que estos
derechos van a verse limitados y ese ejercicio va a poder verse minorado, van a corresponderse con
aquellas situaciones en las que se altere el orden público o se cause un grave perjuicio social. Lo
que hay que preguntarse a mi modo de ver es si ello va a poder entenderse derivado de la no
tenencia de un simple permiso administrativo de residencia y si tal situacion va a ser suficiente en
orden de justificar el menoscabo de esos derechos fundamentales, que precisamente por su
naturaleza e importancia se encuentran reconocidos a todas las personas por el simple hechos de
serlo (con las salvedades apuntadas, como por ejemplo en los derechos de participación política,
donde sí que parece justificada tal restricción por el propio contenido del derecho) y que deben ser
protegidos de una forma especial, no solo en su titularidad y ejercicio, sino también en su relación
con otros derechos protegidos por el ordenamiento jurídico.
Estas trabas en relación al ejercicio y a la titularidad de estos derechos, parecen haberse visto
superadas no solo por el Tribunal Constitucional a través de su propia jurisprudencia sino también
por las decisiones de resoluciones internacionales como el Convenio Europeo de Derechos
Humanos y la Declaración Universal de Derechos Humanos que reconocen en sus artículos 10.2 y
23.4, respectivamente, el “derecho de toda persona a fundar sindicatos y a sindicarse libremente
para la defensa de sus intereses”, en relación al derecho de libertad sindical. A mi modo de ver, es
lógico que el derecho de sindicación para un extranjero irregular pueda verse afectado por
determinadas restricciones, pero lo que creo que no va a poder hacerse, es impedir a ese no
nacional la afiliación a un sindicato, ya que precisamente, este hecho se ha convertido en una
manera de defender al trabajador de los posibles abusos en situaciones laborales que atenten contra
la dignidad del trabajador, en el caso concreto de este derecho.
El punto fundamental, guarda relación con la conculcación de Derechos Fundamentales de los
extranjeros en relación a las detenciones por carecer del citado permiso; en la actualidad la falta de
tenencia de este va a suponer que las autoridades policiales españolas van a poder detener al
extranjero e internarle en un Centro de Internamiento para Extranjeros o CIE en donde surgen una
serie de situaciones que atentan contra la dignidad y la integridad de estos en relación a la violación
de muchos de los derechos que tienen atribuidos por el simple hecho de ser personas.
Hay que recordar que anteriormente a 2011 la LOEx 4/2000 permitía el internamiento en estos
centros hasta un máximo de cuarenta días; transcurrido ese tiempo, las autoridades españolas debían
decidir si expulsaban de territorio español al extranjero o si por el contrario debían dejarle en
libertad, eso sí, con la correspondiente sanción económica administrativa por la falta de tenencia de

8. la autorización de residencia (no solo se va a proceder al internamiento y a la expulsión, sino que si
el extranjero va a querer regularizar su situación administrativa va a tener que satisfacer una multa
administrativa que en la actualidad oscila entre los seiscientos a novecientos euros, que sin duda es
más que desproporcionada si la comparamos cuantitativamente con otras sanciones administrativas
como pueden ser las multas de tráfico. No debemos olvidar que nos estamos moviendo en un plano
administrativo, no hay que satisfacer responsabilidades penales ni civiles en donde la cuantía de
sanciones y responsabilidades es mayor debido a la gravedad de los hechos cometidos) o por no
contar con la correspondiente autorización y la prohibición de regresar a España por un periodo de
diez años.
Puede entenderse justificado el argumentar por las autoridades españolas que debe controlarse el
flujo migratorio y mantener el orden del mismo en territorio español, pero como expuse
anteriormente, la no tenencia de dicho permiso no va a alterar el orden público ni reviste una
medida necesaria para salvaguardad el interés social, como podría fundamentarse. El problema
está ya no solo en ese periodo de internamiento, sino en las condiciones en las que va a
desarrollarse; estamos hablando de centros que en la mayoría de los casos son auténticas prisiones
y que se encuentran en peores circunstancias que las mismas.
En base a todo esto vemos que lo que ocurre en el sistema legal español la evolución del sistema de
expulsión de un extranjero de territorio español, es en realidad una involución, ya que desde el año
2003 lo que se produce realmente es un retroceso con los endurecimientos de la citada LO 11/2003
hacia una verdadera y completa desprotección de los inmigrantes ante el sistema. Podemos decir
que desde esta fecha este precepto empieza a ser cuestionado seriamente tanto por la jurisprudencia
del TS como por la jurisprudencia mencionada.
Valorando los problemas existentes de masificación en prisiones, de coste de mantenimiento de
presos o de dificultades de resocialización, no cabe pensar que estas políticas de extranjería pueden
justificar la expulsión como medida casi automática.
Santiago Chamat – Abogado
@chamatabogados
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