Yeni Anayasa İçin Yol Haritası
Upcoming SlideShare
Loading in...5
×
 

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası

on

  • 3,145 Views

Adalet ve Hukuk Derneği tarafından hazırlanan kitapta yerli yabancı akademisyenlerin anayasa hazırlama süreçleri ile ilgili makaleleri yer alıyor.

Adalet ve Hukuk Derneği tarafından hazırlanan kitapta yerli yabancı akademisyenlerin anayasa hazırlama süreçleri ile ilgili makaleleri yer alıyor.

Statistics

Views

Total Views
3,145
Views on SlideShare
3,130
Embed Views
15

Actions

Likes
1
Downloads
16
Comments
0

1 Einbettung 15

http://www.bizsizanayasaolmaz.org 15

Zugänglichkeit

Kategorien

Details hochladen

Uploaded via as Adobe PDF

Benutzerrechte

© Alle Rechte vorbehalten

Report content

Als unangemessen gemeldet Als unangemessen melden
Als unangemessen melden

Wählen Sie Ihren Grund, warum Sie diese Präsentation als unangemessen melden.

Löschen
  • Full Name Full Name Comment goes here.
    Are you sure you want to
    Ihre Nachricht erscheint hier
    Processing...
Kommentar posten
Kommentar bearbeiten

Yeni Anayasa İçin Yol Haritası Yeni Anayasa İçin Yol Haritası Document Transcript

  • YENİ ANAYASA İÇİN YOL HARİTASI Editör : Dr. Fatih ÖZTÜRK Künye Bu Eser Adalet ve Hukuk Derneği Yayınıdır www.adaletvehukuk.org Mart 2012 BasımBion Matbaacılık Reklam San. Tic. Ltd. Şti. Orta Mah. İbrahim Ağa Cad. No: 18 Kısmet Han B Blok Kat: 3 No:10 Bayrampaşa - İstanbul / Türkiye
  • YENİ ANAYASA İÇİN YOL HARİTASI(A ROUTE MAP OF A NEW CONSTITUTION FOR TURKEY) Editör Dr. Fatih ÖZTÜRK Mart 2012 İstanbul
  • YENİ ANAYASA İÇİN YOL HARİTASI ( A ROUTE MAP OF A NEW CONSTITUTION FOR TURKEY ) İçindekiler (Contents) Önsöz 8 Giriş Dr. Fatih Öztürk 111- ANAYASA YAPIMI ( Constitution Making ) - Anayasa Yapımına Halkın Katılımı ve Gelecek Prof.Christina Murray Cape Town Üniversitesi, Hukuk Fakültesi, Cape Town, Güney Afrika Çeviri: Dr.Fatih Öztürk 17 - Yazılı Olmayan Anayasal Prensiplerin Kanada Anayasası Yorumunda Rolü Prof. Warren Newman Kanada Adalet Bakanlığı, Ottawa, Kanada Çeviri: Dr.Fatih Öztürk 31 - Anayasaların Yapılması ve Değiştirilmesi Prof. Jeffry Thomas Missouri Üniversitesi, Kansas City Hukuk Fakültesi Dekanı, ABD Çeviri: Ayşe Esra İyidoğan 43 - Anayasaların Yapımı ve Değiştirilmesi: Bazı Yansımalar Prof. Maria Cahill College Cork Üniversitesi, Hukuk Fakültesi, Cork, İrlanda Çeviri: Ayşe Esra İyidoğan 53 - Kültür ve Hukukun Üstünlüğü: Anayasa Yapımında Dikkatli Olmak Prof. David Pimentel Florida Coastal Hukuk Fakültesi, Jacksonville, ABD Çeviri: Ayşe Esra İyidoğan 672- DİN ÖZGÜRLÜĞÜ (Freedom of Religion) - Karşılaştırmalı Anayasa Hukuku Açısından Din ve Devlet İlişkisi: Türkiye`nin Yeni Anayasası İçin Konular Prof. W.Cole Durham ve Prof. Brett Scharffs Brigham Young Üniversitesi, Hukuk Fakültesi, Uluslar arası Hukuk ve Din Çalışmaları Merkezi Müdürü ve Yardımcısı, Prova, ABD Çeviri: Ayşe Esra İyidoğan 79 - Anayasada Kadın - Erkek Eşitliği: Kanada Tecrübesi Prof. Bevarly Baines Queen`s Üniversitesi, Hukuk Fakültesi, Kingston, Kanada Çeviri: Dr.Fatih Öztürk 91
  • 3- ANAYASANIN İDEOLOJİSİ ( Ideology of Constitution ) - Anayasalar ve Değiştirilemez Hükümler ( Maddeler ) Prof. John C. Knechtle Florida Coastal Hukuk Fakültesi, Jacksonville, ABD Çeviri: Ayşe Esra İyidoğan 101 - Kimin Anayasası: Devletin mi? Milletin mi? Prof. Cleveland Ferguson Florida Coastal Hukuk Fakültesi, Jacksonville, ABD Çeviri: Ayşe Esra İyidoğan 115 - Dünya Vatandaşlığı, Milli Vatandaşlık ve Bir Milletin Anayasası Prof. Rod Sullivan Florida Coastal Hukuk Fakültesi, Jacksonville, ABD Çeviri: Ayşe Esra İyidoğan 1274- YARGI ( Judiciary ) - “Militan Demokrasi” ve Anayasa Mahkemesi Prof. Dr. Yusuf Şevki Hakyemez KTÜ, İİBF Dekanı 139 - “Yargısal Aktivizm ve ABD Yüksek Mahkemesi Kararlarında Yargısal Aktivizm” Dr. Fatih Öztürk 161 - İnsanların Elinde: Anayasanın Anlamı ve Yargısal Sorumluluk Prof. Craig Green Temple Üniversitesi, Hukuk Fakültesi, Philadelphia, ABD Çeviri: Ayşe Esra İyidoğan 175 - Yeni Anayasa ve Askeri İdare Mahkemesi Doç. Dr. Hayrettin Eren Melikşah Üniversitesi, Hukuk Fakültesi, Kayseri 1855- HAKLAR ( Rights ) - Sosyal Yardım Haklarının Anayasal Korunumu Prof. Conor Mahony College Cork Üniversitesi, Hukuk Fakültesi, Cork, İrlanda Çeviri: Ayşe Esra İyidoğan 197 - 2010 Anayasa Değişikliklerinin Türkiye de Hak Arama Özgürlüğü Açısından Getirdikleri Yrd. Doç. Dr. Cengiz Gül Melikşah Üniversitesi, Hukuk Fakültesi 2116- AZINLIK HAKLARI ( Minority Rights ) - Çok Kültürlülük: Başarı, Başarısızlık ve Gelecek Prof. Will Kymlicka Queen`s Üniversitesi, Siyaset Bilimi Bölümü ve Hukuk Fakültesi, Kingston, Kanada Çeviri: Dr. Fatih Öztürk 2197- Adalet ve Hukuk Derneği´nin Yeni Anayasaya İlişkin Önerileri 255
  • ÖNSÖZ Türkiye, 12 Haziran 2011 tarihinde yapılan genel seçimlerden sonra, meclis çatısı altındabaşlatılan yeni anayasa çalışmaları ile önemli bir süreçten geçmektedir. Siyasi otorite, 1982Anayasası’nın ihtiyaca cevap verememesi, demokratik işleyişi ve katılımı sağlayamamasınedeniyle geniş toplum kesimlerince dillendirilen yeni anayasa taleplerini karşılamakamacıyla harekete geçmiş bulunuyor. Son genel seçimlerde halkımız, yeni anayasa yapılması konusundaki siyasisöylemlere  güçlü bir şekilde destek vermiş, halkın % 95’inin temsil edildiği bir meclisyapısını ortaya çıkarmıştır. Bu sonuç, net bir şekilde kurucu meclis tartışmalarına son vermişve  artık tüm tarafların da mutabakatıyla Türkiye‘de ilk defa sivil bir anayasanın yine sivilirade tarafından hazırlanabilmesinin yolunu açmıştır. Anayasa çalışmalarını yürütmek üzere, Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde temsil edilen 4siyasi partinin üçer üyesinden oluşan Anayasa Uzlaşma Komisyonu kurulmuştur. AnayasaUzlaşma Komisyonun görevi, anayasa yapımına dair usul ve esasları belirlemek, anayasayapım sürecini yönetmek ve yeni anayasa taslak metnini hazırlamaktır. Anayasa Uzlaşma Komisyonu başkan ve üyeleri, komisyonun ilk toplantısından itibaren,anayasa yapım sürecine, halkın ve sivil toplum kuruluşlarının katılımına büyük önemverdiklerini ifade etmektedirler. Cumhuriyet tarihi boyunca yürürlüğe giren anayasalarımızve halen yürürlükte bulunan 1982 Anayasası yapım ve kabul ediliş biçimlerine bakıldığında,Anayasa Uzlaşma Komisyonu’nun bu yaklaşımının ve anayasa yapımına halkın katılımınınhayati derecede önem arz ettiği tartışmasızdır. Ülke sorunlarına duyarlı her vatandaşın vesivil toplum kuruluşlarının bu sürecin başarı ile tamamlanmasına katkı sağlaması tarihi birsorumluluktur. 2005 yılında, bir grup avukat tarafından kurulan Adalet Ve Hukuk Derneği, hukuk veyargı alanında faaliyet yürüten bir sivil toplum kuruluşudur. Dernek, yargısal faaliyetin birparçası olan savunma ayağını temsil eden üye avukatların, mesleki faaliyet ve çalışmalarınıetkin ve verimli bir şekilde yerine getirebilmelerine katkıda bulunmak amacıyla kurulmuştur.
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası Adalet ve Hukuk Derneği, üye hukukçuların kişisel gelişimine yaptığı katkının yanı sıra,toplumumuzun demokratikleşme, hak, adalet ve özgürlük mücadelesine destek olmayımisyonunun bir parçası olarak görmektedir. Köklü bir medeniyetin, birleştirici bir kültürün, zengin bir tarihin varisi ve emanetçisiolan  milletimiz; kendi ülkemizden başlayarak tüm dünyada adaletin, hak ve hukukunhâkim kılınmasını hedefleyecek, insanlığın huzur, barış ve refahını temin edecek potansiyelve sorumluluğa sahiptir. Adalet Ve Hukuk Derneği, milletimizin tarih boyunca üstlendiği busorumluluğun bilinci ile hareket ederek faaliyet ve çalışmalarını yürütmektedir. Milletimizin sahip olduğu birikimi ortaya çıkarmak, dernek olarak üstlendiğimizmisyonun gereğini yerine getirmenin en önemli adımı; toplumsal birliğimizi perçinleyen birmutabakat çerçevesinde, ülkemizin tüm kesimlerini kucaklayan yeni, sivil ve demokratik biranayasanın yapılması yönündeki çabalara azami ölçüde katkıda bulunmaktır. Ortadoğu coğrafyasında ardı ardına gelişen siyasal ve toplumsal olaylar, Arap baharıolarak adlandırılan halk hareketleri ve AB ülkelerinde ortaya çıkan ekonomik kriz, ülkemizinson yıllarda yakaladığı ekonomik ve siyasi istikrarı korumasının çok önemli olduğunu bir kezdaha ortaya çıkarmıştır. Hiç şüphesiz, Türkiye’nin yakaladığı bu ekonomik ve siyasi istikrarıkorumasının ve daha da geliştirmesinin yolu evrensel demokratik normlara sahip yeni vesivil bir anayasaya sahip olmasından geçiyor. Yeni anayasa, toplumsal barış ve huzurumuz, milli birlik ve beraberliğimizin devamıve eşsiz jeopolitik konuma sahip ülkemizin kalkınma hamlesinin tamamlanması adına sonderece önemlidir. Yeni anayasa çalışmaları kapsamında bir çok sivil toplum kuruluşu, hazırladıkları taslakmetinleri veya anayasada yer verilmesini istedikleri ilke ve prensiplerden oluşan öneripaketlerini Anayasa Uzlaşma Komisyonu’na sunmuşlardır. Yeni anayasa yapım usulü, kapsamve içeriği hakkında kamuoyunda geniş bir tartışma zemininin oluştuğu gözlenmektedir. Budurum ülkemiz ve demokrasimiz adına memnuiyet vericidir. Adalet ve Hukuk Derneği, yeni anayasa yapım sürecine, “Yeni Anayasa İçin Yol Haritası”ismini verdiği akademik bir kitap çalışması ile katkıda bulunmayı tercih etmiştir. Dernek,yayın hayatına kazandırdığı bu eserle, yeni anayasa tartışmalarına akademik düzeydeönemli bir katkı sunacağına inanmaktadır. Dünyanın sayılı üniversitelerinin Anayasa Kürsüsüöğretim üyeleri tarafından eserde yayınlanmak üzere kaleme alınan makalelerde, Türkiye’deyaşanan anayasa tartışmalarına doğrudan atıf yapılmakta ve anayasal sorunlarımıza evrenseldemokratik standartlarda çözüm önerileri sunulmaktadır. “Yeni Anayasa İçin Yol Haritası”isimli kitap, doğrudan doğruya anayasa yapım sürecine katkı amacıyla hazırlanmış olmaklabirlikte, akademik anlamda başucu eseri olabilecek niteliktedir. Eser, anayasa hazırlığıbağlamında uluslararası düzeyde bir çalışma olması bakımından Türkiye’de bir ilktir. Editör yazısında yer verilmiş olması nedeniyle kitap içeriğine dair değerlendirmeleretekrardan sakınmak amacıyla yeniden değinmeyip, içerik hakkındaki takdir vedeğerlendirmeyi okura ve kamuoyuna bırakmaktayız. Ancak birkaç cümle ile de olsa nedenböyle bir kitap çalışması yapma gereksinimi duyulduğunu ifade etmek zarureti vardır. Adalet Ve Hukuk Derneği, her şeyden önce yayınladığı bu eserle, yeni anayasatartışmalarına evrensel bir bakış açısı ortaya koymaya çalışmıştır. Ülkemizde öteden beri 9
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıdevam eden anayasal tartışma konularının, dünyanın farklı ülkelerinde benzer süreçlerdeaynı şekilde gündeme geldiği gerçeği göz ardı edilmemelidir. Yeni anayasa yapımında buülkelerde yaşanan tecrübelerin incelenmesi, üretilen çözüm formüllerinin Türkiye içingeçerliliğinin irdelenmesi bakımından “Yeni Anayasa İçin Yol Haritası” kitabının çok önemlibir boşluğu dolduracağı kanaatindeyiz. Bu bağlamda, kitapta yer alan; Profesör Christina Murray, “Anayasa Yapımında HalkKatılımı ve Gelecek” adlı, Güney Afrika ve Kenya anayasalarının yapım sürecinin anlatıldığımakale, Profesör Rod Sullivan, “Dünya Vatandaşlığı, Milli Vatandaşlık ve Bir Milletin Anayasası”adlı yerel yönetimlerin güçlendirilmesinin gerekliliğinin anlatıldığı makale, Profesör W. ColeDurham ve Profesör Brett Scharffs, “Karşılaştırmalı Anayasa Hukuku Açısından Din ve Devletİlişkisi: Türkiye’nin Yeni Anayasası İçin Konular” adlı, Türkiye’de halen uygulanan sıkı laiklikuygulamalarının eleştirildiği, din ve vicdan özgürlüğüne vurgu yapılan makaleler, ProfesörWill Kymlicka, “Çok Kültürlülük: Başarı, Başarısızlık ve Gelecek” adlı, çok kültürlülüğünkorunmasına vurgu yaptığı makale, Profesör Cleveland Ferguson, “Kimin Anayasası: Devletinmi? Milletin mi?” adlı anayasaların temelde millete ait olmasının gerekliliğinin anlatıldığımakale ve kitapta yer verilen diğer bütün makalelerin ülkemizde yaşanan sıcak anayasatartışma başlıklarına çarpıcı çözüm önerileri ve tespitlerle, çok büyük katkı sunduklarını vesunacaklarını ümit ettiğimizi ifade etmek isteriz. Adalet Ve Hukuk Derneği, yapılacak yeni anayasanın, ülkemiz ve milletimizin ihtiyaçlarınacevap verebilmesinin ancak evrensel demokratik kriterlere sahip bir çerçeveye sahip olmasıile mümkün olacağına inanmaktadır. Kitabın son bölümünde derneğin yeni anayasada yerverilmesini istediği ilke ve prensiplerden oluşan bir öneri paketine de yer verilmiştir. Dernek,kitap çalışması ile, yeni anayasada yer verilmesini talep ettiği ilke ve prensiplerin, evrenseldemokratik meşruiyetine atıf yapmakta, kitapta yer verilen bilimsel görüş ve önerileri, geniştoplum kesimlerince ortaya konulan yeni anayasa talebine referans göstermektedir. Öte yandan kitapta yer verilen makalelerde serdedilen tüm görüşlerin müelliflere aitolduğu hatırdan çıkarılmadan, ortaya konulan görüş ve çözüm önerilerinin tümünün veyabir kısmının derneği bağlayıcı görüşler olmadığını; yapılmak istenenin, Türkiye’deki anayasaltartışma alanlarına uluslararası hukuk çevrelerinden görüş ve önerilerle katkıda bulunmakolduğunu belirtmek isteriz. Bununla birlikte kitapta yer verilen makalelerde savunulangörüş ve önerilere paralel görüşte olunan noktalar olduğu gibi farklı değerlendirmeleresahip olunan noktaların olabileceği açıktır. Nihayetinde, yeni anayasa yapımında son sözünsahibinin milletimiz ve onun adına yasama yetkisini kullanan yüce meclis olduğunu bir kezdaha hatırlatmadan geçemeyeceğiz. Son olarak, “Yeni Anayasa İçin Yol Haritası” isimli kitabımızda yer verilen makalelerin yerlive yabancı müelliflerine, kitap editörü Dr. Fatih Öztürk’e, makalelerin İngilizceden Türkçeyeçevirilerinin çoğunu gerçekleştiren Okt. Ayşe Esra İyidoğan’a, kitap kapak tasarımını yapandernek genel koordinatörü Gökhan İyidoğan’a, kitabın dizgi ve baskısını gerçekleştiren BarışSürekli’ye teşekkür eder, kitabın yeni anayasa sürecine katkıda bulunmasını ve hayırlaravesile olmasını temenni ederiz. Adalet Ve Hukuk Derneği 10
  • GİRİŞ Bu ülkede belki de ilk defa halkın (temsilcileri) eliyle gerçekleştirilecek olan yeni biranayasaya katkı olması isteğinden yola çıkılarak hazırlanan bu eser; anayasacılık faaliyetleriaçısından başarılı olmuş ülkelerin önde gelen hukuk fakültesi hocalarının taleplerimizeolumlu cevap vermesi sonucu ortaya çıkmıştır. Okuyucunun huzurunda bir kez daha buhocalara ve bizlere bu imkanı veren Adalet Hukuk Derneği’ne teşekkür etmek istiyorum. Son yirmi yıldır özellikle kolonizmden ya da komünizmden ayrılmış olan Eski Doğu Blokuülkelerinde ortaya çıkan anayasacılık hareketleriyle birlikte anayasa yapımı ciddi bir ivmekazanmıştır. Bu yeni anayasacılık hareketleri genelde olumlu karşılanmıştır, fakat bazı siyasetbilimciler ve hukukçular ise bu anayasacılık faaliyetlerine haklı olarak şüpheyle yaklaşmışlardır.Bunlardan birisi ve belki de en önemlisi Ran Hirschl olmuştur. Ran Hirschl, modern dünyadakianayasacılık ve yargısal denetime bağlı olarak mahkemelerin, gelişen ekonomi, dağıtıcıadalet ve sosyal yardım haklarını koruma anlayışına sahip olduklarına inanılmasının çok dadoğru olmadığını iddia etmektedir. Hirschl, diğer bir ifadeyle; hakların anayasallaştırılması veyargısal denetimin kurulmasıyla sosyal değişikliklerin, yeniden adil dağıtımın ve kuvvetlerinyayılması gibi faydaları olduğuna inanılmasının gerçeklerle örtüşmediğini ifade etmektedir.Hirschl, yeni anayasacılık hareketleri için; yöneten (hegemonic) siyasi elitlerin, etkiliekonomik çıkar çevrelerinin ve yargıdaki yöneticilerin (liderlerin) stratejik bir ürünü olduğunainanmanın daha yerinde olduğunu dile getirmektedir. Hirschl, sadece kendini düşünen buhukuk yapıcı çıkar koalisyonunun, anayasal reformların ne zaman yapılacağına, genişliğineve yapısının nasıl olacağına karar veren kişiler olduğunu söylemektedir.1 Türkiye’nin anayasaluygulamalarından buna pek çok örnek verilebilir; anayasa değişikliklerinin esas açısındandenetlenmesi, siyasi partilerin kapatılması, özelleştirme, din ve vicdan özgürlüğü ile ilgiliyapılan yasal ya da anayasal düzenlemelerin bir türlü statükocu, vesayetçi yapıyı kıramamasıgibi. Umudumuz o ki, hazırlanacak olan yeni sivil anayasa böyle bir talihsizliğe uğramadan,halkın yönetime katılımını sağlayacak bir model üzerine inşa edilir. Bu kitapta yer alanmakaleleri özetle ifade edecek olursak;1 Detaylı bilgi için bakınız, Fatih Öztürk, Karşılaştırmalı Anayasa Yargısında Politik Sorun ve Yargısal AktivizmDoktrini, Anayasal Yargı Denetimi Gerekli mi?, İstanbul, Beta Yayıncılık, 2012.
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası Profesör Christina Murray, “Anayasa Yapımına Halkın Katılımı ve Gelecek” adlımakalesinde; Güney Afrika ve Kenya anayasalarının yapım sürecini ele almıştır. Murray,Güney Afrika ve Kenya’da anayasa yapımına halkın aktif olarak katıldığını belirtmektedir.Murray’in ifadeleriyle: Güney Afrika Anayasası 1996’da kabul edildi, halkın % 73’ü bir şekildeanayasa yapımına katılmıştır. Kenya’da ise halktan 70,000 kişi anayasa yapımıyla ilgili teklifsunmuştur. Her iki ülke tecrübesi de gösterdi ki, halkın anayasa yapım sürecine katılımıkolay olmamıştır. Murray; kamu hayatına katılım hakkının sürekli bir hak olarak anayasalarakonulması gerektiğini savunuyor. Murray, bundan dolayı, 1996 tarihli Güney Afrika Anayasası,yasamanın yasa yaparken toplumun katılımını sağlamasıyla ilgili olarak kural koymuşturdiyor. Yazar, bu kuralın, sıradan insanların yasa yapımına katılmasıyla, hesap verebilir birhükümet modelinin doğmasını sağladığı gözleminde bulunuyor. Son olarak, Murray, moderndünyada, halkın anayasa ya da yasa yapım sürecine gerçek anlamda katkısının yeterincesağlanamadığını, fakat gelişmelerin bu yöne doğru gittiğini ve bunun sürekli bir hak olarakkabul edilip anayasalarda yer alması gerektiğini söylüyor. Profesör Jeffry Thomas, “Anayasaların Yapılması ve Değiştirilmesi” isimli makalesinde;Türkiye’nin yeni bir sivil anayasa yaparak hukukun üstünlüğünü kurma adına büyük bir fırsatyakaladığını ve yeni anayasanın bütün bireylerin ve azınlıkların haklarını koruyarak hukukunüstünlüğü ilkesinin yaşayabileceği bir ortamın tesisine çok büyük bir katkı sağlayacağınıifade ediyor. Profesör Craig Green, “İnsanların Elinde: Anyasanın Anlamı ve Yargısal Sorumluluk” adlımakalesinde; yazılı anayasacılığın önemli olduğunu, ABD anayasal tecrübelerinin göstergesiolarak anayasacılığın; hukukun üstünlüğünü, toplum, yargı ve yönetenler arasındademokratik bir diyoloğun oluşmasına sebebiyet verdiğini ve mükemmel olmayan insanyapımı olan anayasaların giderek daha da faydalı olmasına zemin hazırladığını söylüyor. Profesör Beverly Baines, “Anayasada Kadın-Erkek Eşitliği: Kanada Tecrübesi”’ isimlimakalede; anayasa yapımcılığının son yıllarda yoğun bir şekilde arttığını, bu husustaanayasal kurumlarla ilgili zengin bir literatür oluştuğunu, fakat anayasa yapımının nasılgerçekleştirilmesi gerektiği ile ilgili çalışmaların zayıf kaldığı gözleminde bulunuyor. Bunoktadan ele aındığında, anayasa yapımının demokratik bir şekilde mi yoksa otoriter birşekilde mi gerçekleştiğinin önem arz ettiğini belirtiyor. Bu nedenle, anayasaya konulacakyeni kurumlara odaklanılması gerektiğinin önemli olduğunu iddia ediyor. Baines, sonuçolarak; malesef, dünyadaki pek çok hukuk siteminde kadınların ikinci sınıf vatandaş olarakele alındığını, bu nedenle, hem anayasada hem de kanunlarda kadınların eşitliğini koruyucuhükümlere yer vermenin bir ihtiyaç olduğunu ifade ediyor. Profesör Cleveland Ferguson, “Kimin Anayasası: Devletin mi? Milletin mi?” adlımakalede; anayasaların, devlet ve insanlar arasındaki sosyal sözleşmeler olduğunu vesahibinin bireyler olduğunu belirtiyor. Ferguson, son tahlilde, ABD Anayasası’nın millete aitolduğunu ve anayasanın devam edip etmeyeceğine milletin karar vereceğini ifade ediyor. Profesör John C. Knechtle, “Anayasalar ve Değiştirilemez Maddeler” isimli makalede;temel haklar ve temel prensiplerle ilgili olarak anayasalara değiştirilemez hükümlerkonulmasını, belki de liberal demokrasinin esaslı unsurlarına sıkı bir bağlılıktan dolayıkaynaklanabileceğini iddia ediyor. Veyahut bir ihtimal olarak, tiranlıkla yönetilme veayrımcılığa uğrama korkularından ortaya çıkabileceğini belirtiyor. Knechtle, belki dedemokratik yapı ve siyasi kurumların kombinasyonları değiştirilemeyecek şekilde anayasaya 12
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıhüküm konulabilir, diyor. Fakat bu konulan değiştirilemez hükümlerin devamlılığı ve kısadönemli istikrarı sağlamaya yönelik olması gerektiğini ifade ediyor. Bunun dışındaki anayasalhükümlerin ise kolayca değiştirilebilir olması gerektiğini, ayrıca; ekonomik, siyasi ve sosyalşartların güçlü bir şekilde kontrol edilip daha etkin bir yönetim ortaya koyabilmek için bunaihtiyaç olduğunu iddia ediyor. Profesör Warren Newman, “Yazılı Olmayan Anayasal Prensiplerin Kanada AnayasasıYorumunda Rolü” adlı makalede; Anglo-Saxon ya da diğer hukuk sistemlerinde yazılıolmayan anayasal prensiplerin anayasal belgelerde (anayasanın haricinde) yer alabileceğinive bunların anayasa yorumunda aktif bir rol oynayabileceğini bu nedenle, bu prensiplerinihmali halinde anayasa kalesinin kumdan yapılmış bir hale gelme tehlikesiyle karşı karşıyakalacağını ifade etmektedir. Profesör David Pimentel, “Kültür ve Hukukun Üstünlüğü: Anayasa Yapımında DikkatliOlmak” isimli makalede; hukukun üstünlüğünün anlaşılması ve yaşatılmasında o toplumdakikültürel anlayışın çok büyük bir öneme sahip olduğunu, bazı kültürlerin ise bu husustayardımcı, bazılarınınsa tam tersi bir etkiye sebebiyet verebileceğini iddia etmektedir. Özellikle,uzun süredir yolsuzluğun hakim olduğu bir ortam varsa, bu durumla karşılaşılabileceğinibelirtiyor. Bu nedenle, anayasal reform yaparken en iyi niyetli bir düzenlemenin bile,kültürel ortamdan dolayı kötü sonuçlara sebebiyet verip geri tepebileceğini ifade ediyor.Pimentel, bu sebepden dolayı, yeni anayasayı yapanların: yeni bir kültürün oluşumunasebebiyet verilmekte olduğunun bilincinde olması gerektiğini, onun da; insan haklarınıkorumak, ekonomik imkanları-gelişmeyi desteklemek, ve hukukun üstünlüğüne destekolmak şeklinde tezahür etmeli diyor. Pimentel, son söz olarak, anayasayı yapanların, kültürelemperyalistlik yapmadan, yumuşak bir geçişle mevcut kültür ortamıyla yenisini harmonizeetmesi gerektiğini belirtiyor. Profesör Maria Cahill, “Anayasaların Yapımı ve Değiştirilmesi: Bazı Yansımalar” adlımakalede; 1937 İrlanda Anayasası, madde 46’ya göre anayasa değişikliği için, direktdemokrasi modelinin ön görüldüğünü yani her iki parlamento meclislerinden referandumteklifi onaylandıktan sonra anayasa değişikliğinin halkın onayına sunulduğunu söylüyor.Cahill, pek çok halkın onayına sunulan plebisite oylamada evet ve hayır oyları birbirineneredeyse aynı çıkmasına rağmen İrlanda Yüksek Mahkemesi’nin bu oylamaların sonucununkesin olduğunu, konunun ne kadar önemli olmasının bir şeyi değiştirmiyeceği yönündekarar verdiğini belirtiyor. Cahill, 224 yılllık tarihinde ABD Anayasası’nın sadece 27 kezdeğiştirildiğini ifade ediyor. Cahill, ayrıca, Almanya Anayasası’nın da her iki mecliste üçteiki oy çokluğu kabulüyle değiştirilebileceğini, fakat federal yapının değiştirilemiyeceği,insan onurunun korunması ve demokratik sisteme dokunulamayacağı konularının bununistisnaları olarak yer aldığını söylüyor. Son olarak, Cahill, bazen anayasa değişikliklerinintoplumda derin çatlaklara sebebiyet verebileceğini, bu nedenle çok dikkatli bir şekildeyapılması gerektiğini ifade ediyor. Profesör Rod Sullivan, “Dünya Vatandaşlığı, Milli Vatandaşlık ve Bir Milletin Anayasası”isimli makalede; yeni anayasanın yerel yönetimlere önem verip merkezi sistemde değil,problemlerin en iyi yerel ölçekte çözülebileceği üzerine kurulu bir model inşa etmesigerektiğini iddia ediyor. Sullivan, yeni anayasanın milli ve kişisel borçların düşürülmesinisağlaması gerektiğini, bunun da ekonomik istikrara katkı sağlayacağını ifade ediyor.Sullivan, yani anayasada kuvvetler ayrılığı ilkesinin olması gerektiğini, ama millet anayasayı 13
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıdeğiştiremiyor ya da yüksek mahkeme kararlarını etkisiz kılamıyorsa, yasa koyucuları seçimleuzaklaştıramıyorsa, ya da yürütme kuvveti elde edemiyorsa, o demokrasinin işlevini yitirmişolacağını belirtiyor. Sullivan, bütün mahkemelerin, anayasa mahkemelerinin kararları dadahil olmak üzere, kontrol ve denge esasına göre dizayn edilmesi gerektiğini söylüyor.Yazar, işleyen bir demokraside, yasama organınca anayasa mahkemesinin kararını etkisizkılabilecek bir mekanizmanın olması gerektiğini iddia ediyor. Yazar, ayrıca güçlü bir anayasaldemokrasinin, toplumun temel taşının aile olduğunu kabul etmesi gerektiğini ifade ediyor.Bunun ötesinde, güçlü bir anayasal demokrasiye sahip olmanın, uluslararası toplumda dao ülkenin etkinliğinin artması anlamına gelecektir, diyor. Yazar, Avrupa’nın ihtiyarladığınıve borç batağında yüzdüğünü, Türkiye’nin ise genç ve gelişen bir yapıya sahip olduğunuileri sürüyor. Sullivan, son söz olarak, Avrupa Birliği üyeliğinin, Türkiye’nin milli çıkarlarıiçin artık gerekli bir şey olmadığını, ve Türkiye’nin İslam dünyasi için bir demokratik modelolabileceğini ifade ediyor. Bütün dünyaya da, İslamın demokrasi ile birlikte yaşayabileceğinigösterebileceğini ve güçlü bir demokratik anayasanın da bu amaçlara ulaşmak için yardımcıolabileceğini ifade ediyor. Profesör W. Cole Durham ve Profesör Brett Scharffs, “Karşılaştırmalı Anayasa HukukuAçısından Din ve Devlet İlişkisi: Türkiye’nin Yeni Anayasası İçin Konular” adlı makalede; laiklikilkesine sıkı sıkıya bağlı olan ve dini kontrol eden devlet modeli ile çoğulculuk ve tarafsızlıklabirlikte dine saygılı devlet modelini karşılaştırıyorlar. Yazarlar, değişik ülke modellerini elealdıktan sonra, Türkiye’nin dini çok sıkı kontrol ettiğini ve doktriner bir şekilde laikliğe bağlıolduğunu, oysa yeni anayasa yapımının bir fırsat olduğunu ve siyasetin dini özgür kıldığıoranda normalleşebileceğini ifade ediyorlar. Anayasanın her problemi çözmeyeceğini,görevinin de bu olmadığını, yeni anayasanın görevinin adil ve bilinebilir bir ortamoluşturarak siyasetin normalleşmesini sağlamak olduğunu dile getiriyorlar. Yazarlar; zaten,anayasa ile her problemi çözmeye çalışmanın, anayasanın başarısızlığına ve kısa zamandaetkisini yitirmesine de sebep olacağını ileri sürüyorlar. Yazarlar, anayasa çerçeve, kısa ve öz biranayasa olmalıdır. Din özgürlüğünün bir insan hakkı olduğunu ve siyasi istikrarın düşmanıolmadığını ifade ettikten sonra, malesef, Türkiye uygulamasında böyle bir tablonun ortayakonulmuş olduğunu, oysa modern liberal demokrasilerde (ülkelerde), dini çoğulculuğunkaçınılmaz bir sosyolojik gerçek olarak kabul edilmesi gerektiğini belirtiyorlar. Profesör Conor Mahony, “Sosyal Yardım Haklarının Anayasal Korunumu” isimlimakalede; liberal Batı Demokrasilerinin, anayasalarında temel insan haklarını yani sivil vesiyasi hakları korumayı ön planda tutmuş olduklarını ifade ediyor. Ama azda olsa ekonomik yada yeni nesil haklar olarak bilinen sosyal yardım haklarına da bu demokrasilerde yer verilmeyebaşlandığını belirtiyor. Fakat, bu hakların siyasi organlara devredilmiş olduğunu ve anayasalkoruma imkanı sağlanmadığını iddia ediyor. Bu hakların anayasalarca korunmamasınıneleştirildiğini, bundan dolayı, 1937 tarihli İrlanda Anayasası’nda eğitim hakkına, 1996 tarihliGüney Afrika Anayasası’nda, ekonomik sosyal haklara yer verilmiştir diyor. Bunlar içindeyiyecek, su, sağlık ve ev sağlama hakları da yer almaktadır. Yazar, her iki ülkede bu haklara yerverilmiş olmasına rağmen, mahkemeler bunları sınırlayarak uygulama yoluna gitmiştir. Yazar,bu hakların anayasalarla koruma altına alınmasının, bulmacada ilk parça olduğunu belirtiyor.Mahkemelerin istekli olması halinde bu hakların uygulama alanı bulabileceğini ifade ediyor.Yazar, bu haklarla ilgili kaynakların her zaman sınırlı olduğunu, bu nedenle mahkemelerinbu hakları sınırlayarak uygulanmasını sağlayacağını, bu haklara geniş bir uygulamaalanı oluşturmanın, diğer insanların ya da diğer hakların kaynaklarını kısıtlayıp zarara 14
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıuğratabileceğini, bu nedenle en kolay yolun anayasada bunlara yer vermeden, anayasalyargı denetimine sokmadan siyasiler ve toplumun etkileşimiyle maksimum seviyede kaynakayırarak çözülmesi gerektiğini iddia ediyor. Profesör Will Kymlicka, “Çok Kültürlülük: Başarı, Başarısızlık ve Gelecek” isimli makalede;hukuki ve siyasi olarak etnik kökeni ayrı olan grupların toplumda yaşayabileceği bir alanınolmasına çokk kültürlülük denildiğini belirtiyor. Bu hususta güzel gelişmeler olmasınarağmen, bazı siyasi liderlerin; çok kültürlülüğün kabul ve uygulamasının öldüğünü iddiaettiklerini belirtiyor. Yazar, makalesinde çok kültürlülük ile ilgili olarak bilinen dört yanlışıçürütmeye çalışıyor. Çok kültürlülüğün işsizlik ve sosyal izolasyona sebep olmadığını, aksine, demokratikvatandaşlık noktasında insan hakları ideallerine yardımcı olduğunu, Çok kültürlülükten tamamen uzaklaşıldığı iddiasına karşılık, son yıllarda giderek çokkültürlülüğün daha da güçlendiğini ifade ediyor. Çok kültürlülüğün başarısız olduğu iddialarına karşılık, pek çok pozitif etkilere sebepolduğunu iddia ediyor. Çok kültürlülüğün mutlak anlamda toplumla bütünleşmeye engel olduğu iddiasınıreddediyor. Tersine, çok kültürlülüğün bazı formatlarda uyarlanıp toplumla uyum ve barışhalinde yaşanmasının mümkün olduğunu ve bunun örneklerinin de var olduğunu ifadeediyor. Yazar, liberal demokratik devletlerin çok kültürlülükle ilgili olarak vatandaşlık formülleriüretmesi gerektiğini söylüyor. Bunu yapan Hollanda’nın başarılı olduğunu, ama çokkültürlülüğü inkar eden Almanya’nın başarısız olduğunu belirtiyor. Dr. Fatih Öztürk, “Yargısal Aktivizm ve ABD Yüksek Mahkemesi Kararlarında YargısalAktivizm” adlı makalede; yargısal aktivizme hiç girilmemesin en güzel tercih olarakgözüktüğünü, yargısal denetimin gerekli olduğunu, fakat yargısal aktivizmin gereksizolduğunu, ciddi anlamdaki anayasal tartışmalarda ise son sözün seçmene ait olmasıgerektiğini belirtiyor. Son olarak, Profesör Yusuf Şevki Hakyemez, Türk Anayasa Mahkemesi’nin çok sıkyargısal aktivizm yaparak hak ve özgürlüklere zarar verdiğini, Yrd. Doç. Dr. Cengiz Gül ise,12 Eylül 2010 Referandumunun gerekli, ama yeterli olmadığını, Doç. Dr. Hayrettin Eren ise,Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin kaldırılması gerektiğini ifade ediyorlar. Dr. Fatih Öztürk Mart 2012 İstanbul 15
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası 16
  • Anayasa Yapımına Halkın Katılımı ve Gelecek Christina Murray İnsan Hakları ve Anayasa Hukuku Profesörü, Cape Town Üniversitesi, Güney Afrika Çeviri: Dr. Fatih Öztürk Giriş Başbakan Erdoğan Mayıs’da (2011) Türkiye anayasasının yapım metodunu açıkladığında,Daily News bunu şu şekilde haber yapmıştı: “Yeni anayasayı yapacağız, herkesin anayasasıolacak bu, her türlü katkı ve eleştiriyi dinleyeceğiz.” (Daily News May 16, 2011). Bu ifade, Güney Afrikalı ve Kenyalıların güçlü bir yankısı gibi; çünkü her iki ülkede dediğer pek çok ülkelerde olduğu gibi anayasa yapımında halk aktif olarak bu sürece katılmıştır.Güney Afrika’da yeni anayasa 1996’da kabul edildi. Tespitlere göre yetişkin nüfusun % 73’ü birşekilde anayasa yapım sürecine katılmıştır. Kenya’da geniş bir zaman dilimine yayılmış olananayasa yapımını gözden geçirme sürecinde, 70,000’den fazla kişi anayasa hakkında görüşbildirmiştir. Hem Güney Afrikalılar hem de Kenyalılar şunu öğrenmiş oldu: bu süreç halk vehalkın katılımı sağlanacak şekilde düzenlense bile, anayasa yapımı kolay bir şey değildir.Bunun ötesinde, bir anayasa bütün görüşleri içeremez, gerçekte bir anayasa kapsayıcıolmaya çalışsa bile bazı konularda bunu gerçekleştirmesi zordur. Burada, ilk olarak Kenyalı ve Güney Afrikalıların anayasa yapımı sürecine katılımıyla ilgilibazı yolları anlatacağım. İkinci olarak, anayasaya toplum hayatına katılımın sürekli bir hakolarak konulmasını inceleyeceğim. Daha önce de belirttiğim gibi, 1996 tarihli Güney AfrikaAnayasası bir hüküm içermektedir; o da yasamanın (yasa yapım sürecine) halkın katılımınısağlaması gerekir. Bu hüküm, sıradan (averaj) vatandaşları güçlendirerek daha fazla sorumlubir hükümet (yapısına) katkıda bulunmuştur. Güney Afrikalılar derin bir demokrasiye sahipolmak ve insan haklarının uygulanması konusuna önem vermekteydiler, şu an için aynıhükmün bütün anayasalarda yer alması gerektiği savunulabilir.
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası Vatandaşlar ve Anayasa Yapımı Türkiye’de olduğu gibi, Güney Afrika’da 1994-1996 arası, Kenya’da ise 2001-2005 arası ve2009’da halkın anayasa yapımına katılımı yoğun bir şekilde gerçekleşmiştir. Her iki ülkede desonuçlar çok etkileyici olmuştur. Güney Afrika Anayasa Meclisi ve Halk Irk ayrımcılığı döneminin sonunda, milli parlamentonun her iki meclis kanadınınoluşturduğu Güney Afrika Anayasa Meclisi iki yıl içinde bir anayasa taslağı hazırlamak içinkuruldu. Tanımlanan anayasa yapım süreci, halkın katılımıyla ilgili şekli bir yöntem ortayakoymamıştı. Anayasa Meclisi’nin başlangıcında alınan bir kararla, toplantılarının halka,medyaya açık olması kararı alınmış ve çok yoğunluklu bir şekilde halkın katılımını sağlamakiçin kampanya yapılacaktır. Bu kararlar ve halkın katılımını sağlamak için düzenlemelerAnayasa Meclisi’nce gerçekleştirilmiş ve böylece sivil toplumun anayasa katılım sürecinekatkısı gerçekleştirimiştir.1 Geniş bir açıdan ifade edecek olursak; Anayasa Meclisi’ninhalk ile buluşması iki esasa sahipti: (i) genel halk danışmaproğramı ile görüşlerin alınması sivil eğitim proğramı aracı-lığıyla gerçekleştirildi, (ii) daha ilgili özel gruplar ile buluşmakise Anayasa Meclisi’nde dinlenilerek gerçekleştirilmiştir. Genel halk danışma kampanyası, Anayasa Meclisi’ncedoğrudan iletişim şeklinde yapılmıştır. Medya ve eğitimkampanyaları, geleceğin anayasasıyla ilgili tekliflerin sunul-duğu halk toplantılarıyla desteklendi. Anayasa Meclisi, yaklaşıkolarak 117,184 Güney Afrikalı ile doğrudan muhatap olmuştur.813 tane halk proğramı yapılmış, 25,549 kişi ile birlikte 200milletvekili ve 717 sivil toplum kuruluşu bunlara katılmıştır.Anayasa eğitim proğramı çerçevesinde, 486 grup çalışması, ve256 tane bilgilendirme toplantısı yapılmıştır. Bunun yanında, 10 milyondan fazla insan her hafta“Anayasal Konuşma” adı altında radyo konuşma proğramını dinlemiştir. Anayasa Meclisigazetesi, iki haftada bir 160,000 kişiye dağıtılmıştır. Özel TV proğramları izleyicilerin % 34’ütarafından izlenmiş ve bağımsız anketler; media kampanyalarının yetişkin nüfusun % 73’üneulaştığını tespit etmişlerdir. Bu girişimler halktan çok büyük ve etkili bir şekilde karşılık gördü. Anayasa Meclisi’negeleceğin anayasası için, 1,7 milyondan fazla talep iletilmiştir. Bu talepler; toplantılar, posta,fax ve e-mail yoluyla gerçekleşmiştir. Bunların pek çoğu; dilekçelere konulan imza şeklindeydi,fakat 11,000’den fazla talep ise, ilk başvurulara verilen tepkiler (cevaplar) şeklinde olmuştur.Ne zaman ki Anayasa Meclisi taslak bir metin hazırladı, o metin için de 250,000 tane dahatalep gelmiştir.1 Güney Afrika’da anayasa yapım süreci ile ilgili daha fazla detay için bakınız, Hassen Ebrahim, The Soul of a Nation:Constitution-making in South Africa (Oxford University Press, 1998). 18
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası Anayasa Meclisi’ndeki toplantılar çok detaylı bir şekilde gerçekleştirilmiştir. AnayasaMeclisi Komiteleri sivil toplum kuruluşlarına belirli konularda danışma ihtiyacı duydular,bu konular siyasi olarak bu etkili grupların görüşleriyle uyum sağlamalıydı ve pek çok siviltoplum kuruluşu (geniş çerçeveden bakıldığında üniversiteler ve Sivil Toplum Kuruluşları(STK)’lar anayasanın hüküm koyacağı konularda uzmanlık bilgisine sahipti. AnayasaMeclisi’nde anayasanın pek çok yönüyle ilgili oturumlar yapıldı; Haklar Bildirgesine belirlihakların konulması, yargı, güvenlik kuvvetleri, seçimler, geleneksel liderlik ve kamuyönetimi. Meclis’in üyeleri, dört haftalık bir kısa zaman dilimine rağmen, bu çalışmalarıciddiye alıp çok hızlı bir şekilde gerçekleştirdiler, ve 596 kuruluştan gelen 1508 temsilciylegörüştüler. Bu süreçte oturumlar için seçilmiş olan bazı STK’lardan dolayı bazı gruplar kendilerininsürecin dışında bırakıldıkları düşüncesine sahip olacaklarından dolayı; Güney Afrika AnayasaMeclisi sekreterliği, partizanca davranıldığı ithamına muhatap olmamak için bütün dikkatedeğer grupları bu oturumlara çağırmıştır. Oturumlar, demokratik değişim ve gelişimdeuzman olan STK’larla beraber organize edilip planlanmıştır. 2.2 Kenya “Halkı Tarafından Yapılan Anayasa” Kenyalılar bağımsızlıklarını 1963’de kazanmışlardır. Özgürlük Anayasası, Birleşik Krallık’ınkoloniyal gücü ile Kenya’nın siyasi partileri arasındaki pazarlığın sonucudur. Sıradan Kenyalıinsanlar buna hayır demişlerdir. Takip eden yıllarda, anayasa her zaman merkezi yürütmeningücünü arttırmak için pek çok defa değiştirilmiştir. 1980’lerin sonuna gelindiğinde, Anayasaçok açık bir şekilde devleti her yönden kontrol eden Başkanı korumaktaydı, fakat halkın bunaolan muhalefeti artmaktaydı. 2000 yılında, Kenya hükümeti, Anayasayı tamamen gözdengeçirmeyi kabul etmiştir. Sıradan Kenyalı insanlar, anayasa yapma işinin bu defa elitlercegerçekleştirilmemesi gerektiğini fark ederek, halk anayasa yapımında rol almalıdır, kanaatinibelirttiler. Uzun bir süreç düzenlenerek, halkın sürece katılımı da yasal olarak korunmuştur.Sireç, bir komisyonun taslak anayasa hazırlaması zorunluluğu ile başlamıştır. İkinci basamakise, taslağın milli anayasa konferansında sunulması olmuştur. Üçüncü basamak ise,parlamento, son basamak ise referandum yoluyla halka son sözü söyleme hakkının verilmesişeklinde gerçekleşmiştir.2 Kenya Anayasayı Gözden Geçirme Komisyonu, 2000 yılında kurulmuştur. Komisyonbaşkanının yaptığı ilk iş; Başkan (ülkenin) tarafından seçilen komisyon üyelerine sivil toplumüyelerinin de dahil edilmesinde ısrar etmek olmuştur. Bu sürece bağlılığın işaretlerindenbiri de, en etkili bir şekilde halk eğitimi ve halka danışmanın daha önce yapılmamış birşekilde gerçekleştirilmesidir. Komisyon, “halk tarafından yapılan süreç” e kendisini adamıştır.Komisyon, ülkedeki her seçim bölgesinde komiteler kurarak halkı bilgilendirme programlarıdüzenleyerek bütün seçim bölgelerini ziyaret edip insanlara danışarak anayasa hakkındakifikirlerini almışlardır. Sonuçlar, çok etkileyici olmuştur. Komisyonun toplantılarda elde ettiğisözlü görüşlere ek olarak, 35,000’in üzerinde yazılı fikir teklifi alınmıştır. Buna ek olarak,Komisyon raporu; duydukları görüşleri çok dikkatli bir şekilde kaydetmiş ve bu sonuca nasılulaşıldığını, ayrıca anayasada nasıl yer alması gerektiğini de not etmiştir.2 Jill Cottrell and Yash Ghai “Constitution Making and Democratization in Kenya (2000 – 2005)”, (2007) 14Democratization 1. 19
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası Milli Anayasa Konferansında görüşler tartışıldı, değişiklikler yapıldı ve nihayet taslağason şekli verildi. Tekrar belirtmek gerekirse, sivil toplum bu sürece müdahil oldu. İlk olarak;Konferans sivil toplumun üyelerinin katılımıyla yapılmıştır. 628 üyeden 125’i sivil toplumuntemsilcisi olan; dini gruplar, profesyonel kuruluşlar, kadın dernekleri, işçi sendikaları,hükümet dışı organizasyonlar, ve Komisyonca tespit edilen diğer ilgili gruplardan seçilmiştir.İkinci olarak, organize gruplar lobi faaliyetlerine devam etmişlerdir. Konferans, taslakmetni oluşturduktan sonra, sorumluluk Parlamentoya geçmiştir. Sivil toplumun beklentisi,Konferansta kabul edilen taslağın Parlamentoca basit bir şekilde onaylanacağı şeklindeydi,fakat bu gerçekleşmemiştir. Bunun yerine, Kenya Parlamentosu asgari seviyede danışma veKenya halkının görüşlerini kaale almadan radikal bir şekilde farklı bir metin kabul etmiştir.Referandum sonucu, bunun ne kadar ciddi bir yanlış olduğunu ortaya koymuştur. 21 Kasım,2005’de Parlamentonun onaya sunduğu anayasa metni, % 57 oy oranı ile reddedilmiştir. Bubir şekilde, sivil toplumun başarısı olmuştur. Bu şu gerçeği ortaya koymuştur: siyasi elitler,toplumun isteklerine dikkat etmek zorundadırlar. Yoksa, bunun bedeli ağır olmaktadır.Referandumdan hayır çıkması, Kenya’yı orginal anayasası ile başbaşa bırakmıştır. Referandumkampanyası Kenyalıları bölerek düşman kamplar şeklinde gerçekleştirilmiştir. Kenya’nın yeni anayasasına ulaşması üç yıl sürdü. Kavga dolu seçimler ve de 1,200’denfazla Kenyalının ölmesiyle gerçekleşmiştir. Bu sefer başarılı olundu. Ve 26 Ağustos, 2010’dayeni anayasa yürürlüğe girdi. Yeniden, halk sürece dahil edildi ve sivil toplum kuruluşlarınıngayretiyle bağımsız uzmanların oluşturduğu Komite, anayasa taslağı hazırlamaklagörevlendirildi. Halk, yeniden istekli bir şekilde anayasa için, 45,000 den fazla görüş beyanetmiştir.3 11 üyeden oluşan Uzmanlar Komitesinin sayısı az sayılırdı ve zamanları çok azdı ve diğerkişilerle çalışmak zorundaydılar. İlk durak, medya olmuştur. Kenya ya da gelişmekte olandünyada (ülkelerde) etkili bir fikir oluşturucudur, komitenin ulaşamadığı kişilere ulaşır. Fakat,pek çok gazatecinin, anayasanın en önemli konuları olan komplex meselelerle ilgili çok azbilgisi vardır. Komite tarafından gazetecileri bilgilendirmek ve aydınlatmak için bu konularlailgili bir takım çalışma programları seri halinde düzenlenmiştir. Anayasa reform sürecinde,STK’ların iş birliği apaçık bir şekilde ortaya çıkmıştır. STK’lara anayasal konular hakkındagerekli dökümanlar ve eğitimler verilmiştir ve bu şekilde verilen mesajlarda STK’lar sayesindekendi toplumlarına (gruplarına) ulaştırılmıştır. Karikatürler ve el broşürleri anayasal konularıçok hızlı bir şekilde algılayacak şekilde anlatım imkanı sağlamıştır. Yerel radyo proğramları,Komite üyeleri, siyasiler ve akademisyenlerle ropörtajlar yaptı. Youtube süreçteki önemliproğramlardan alıntılar sunmak için kullanıldı. Komite, bütün ülkede yerel tarım panayırlarındabilgilendirme kulübeleri kurarak etraftan gelip geçenlerin sorularını cevaplandırdı. Tartışmalıkonular bütün ülke çapında ele alınarak müzakere edildi-elektronik medyaya ulaşım olanyerlerde tartışma forumlarında (elektronik) ve çok uzaklardaki yerlerde ise şef (kabile)konsüllerinde-. Anayasa taslağı tamamlandığı zaman, referandumu (oy kullanma oranınıarttırmak) güçlendirmek için, canlı yayınlarda ana meselelerle ilgili küçük TV proğramlarıdüzenlenmiş ve ana fikirler text mesajlarıyla işaret edilerek gösterilmiştir. Kenya’nın enmeşhur radyo (proğramı) kişileri büyük kalabalıklar için bilgilendirme toplantıları organizeetmiştir. Sonuç olarak; Kenyalılar anayasa hakkındaki tartışmalarla bunalır hale gelmiş veyukarıda da not edildiği gibi 18 aylık süreçte Komiteye akın akın fikir ulaştırmışlardır.3 Süreç hakkında daha fazla bilgi için bakınız; http://www.coekenya.go.ke/. 20
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası Bu sürecin başarılı olmasında pek çok faktör etkili olmuştur. Gelecek kısımda ifadeedeceğim gibi, sivil toplumun kendi enerjisi başarılı bir şekilde sürece dahil edilmiştir. Bunaek olarak; anayasa değişikliği için verilen sözü yerine getirmesi talebi çerçevesinde siyasiajandadan anayasa yapmanın boşa çıkmaması için hükümet üzerindeki kararlı bir uluslararasıbaskıda bunda etkili olmuştur. Fakat, Uzmanlar Komitesinin halkla açık bir şekilde iletişimegeçmesi sürecin meşruiyetini arttırdı ve Kenyalıların desteğinin alınmasına yardımcı oldu. 2.3 Sivil Toplum Nasıl Müdahil Oldu Şekli yükümlülüğün diğer tarafı ise, sivil toplumun kendisinin anayasayı gözden geçirmesorumluluğuna anayasa yapım sürecine (doğrudan) katılmasıyla gerçekleşir. Kenya’daki sivil toplumun mücadele hikayesi yeni anayasa için pek çok dersi bizlereöğretmiştir. Yukarıda not edildiği gibi: Siyasetçiler devletin yapısı ve hükümetin modeliüzerinde anlaşamadıklarından dolayı, Kenya’da ilk süreç (anayasa yapımı) başarısızlıklasonuçlanmıştır. Süreç, 2008 yılında yeniden gözden geçirildiğinde, STK’lar yeni anayasanınyürütme organının gücünü sınırlaması ve belirlenen hakları koruması ölçüsünde başarılıolacağına inanmışlardır. Elbette, her bir STK kendi organizasyonları ve üyelerine kendi çıkarlarının desteklenmesiçerçevesinde tavsiyede bulunmaya devam etmişlerdir. Fakat, buna ek olarak STK’larınoluşturduğu koalisyon, anayasal reformu desteklemek için odaklanmış ve kolay anlaşılır birpankartın altında toplanmışlardır. Bu pankart, Swahili (dili)’de “Katiba Sasa” – “Şimdi Anayasa”anlamına gelmekteydi. Kenya koalisyonu, 1992’de kurulmuş olan Güney Afrika Kadınlar Milli Koalisyonunu(GAKMK) hatırlatmaktadır. GAKMK organizasyonu, milli organizasyonlar ve yerel koalisyonlarıbir araya getirerek etnik, kültürel, dil ve siyasi farklılık noktasında kadın haklarını desteklemekiçin kurulmuştur. GAKMK’in amacı; “kadının gelişimi ve eğitimi için ülke çapında konferansdüzenlemek, bu sayede kadınların (1) kadınların ihtiyaç ve isteklerini öğrenip yaymak, ve(2) kadınları birleştirerek kadınların eşitliğiyle ilgili hazırlanacak hükmü formüle edip kabulederek yeni anayasaya yerleştirmek.” Bu çerçevede Pazarlıkları İzleme Takımı kurulmuştur. Buekip, süreç hakkında organizasyonların üyelerini bilgilendirerek belli konuları desteklemelerive lobi çalışmalarında harekete geçmelerini sağlamıştır. Koalisyon, yüksek profiliyle vekatılımı çok geniş tutarak taleplerine meşruiyet kazandırmıştır. Üyelerin arasındaki uzmanlar,Güney Afrika’daki anayasa pazarlıkları ile ilgili materyalleri (teknik argümanlar içeren) üyelereulaştırmışlardır. Kadın pazarlıkçıların kendilerine güveni ve ısrarı, büyük halk desteğininbilgisiyle desteklendi. Bu da Koalisyonun geniş yelpazede üyeliklere sahip olması şeklindeyansımıştır. Aynı faydaları, Katiba Sasa kampanyasında Kenya STK’ları elde etmişlerdir. Fakat,kampanya ortakları anayasada uyuşmazlık olan noktalar olduğunu tespit etmişlerdir-haliyleherkesi aynı noktada birleştirmenin makul olmayacağı ortadadır. Bu nedenle bütün üyelerinbağlanmayı kabul edecekleri bir kısım prensipler belirlediler. Bu prensipler anayasal süreçleilgili olanları danışmak ve içermek şeklinde, anayasanın kendisiyle ilgili olan prensipler ise;farklılığa saygı göstermek, özellikle önemsizleştirilmiş kişilere karşı, tolerans ve milli birlikşeklinde ortaya konulmuştur. (Bu kısımda yer alan 11 prensibe bakınız). 21
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası Katiba Sasa kampanyası anayasayla ilgili aktif bir şekilde organizasyonların üyeleritarafından kullanılmak üzere eğitim materyelleri geliştirmiştir. Mesajları net ve bilinirterimlerle bütün ülkede tekrarlandı. Katiba Sasa’nın önde gelen liderlerinden birininifadesiyle: “Biz, milletin tek ses olarak konuştuğunu göstermek istedik.” Bu süreçten gerekli olan dersler alınmıştır. Yeni bir anayasaya ulaşmanın yolu, KatibaSasa’nın esnek olmasından geçiyordu. Bilinen bir gerçek; bir anayasada herkesin taleplerininyer alması beklenmemelidir. Bununla beraber, medyanın stratejik bir şekilde kullanımı,üyelerin ideallerini baltalayarak teklifleri saptırabilir. Ve öğrenilen şeylerden biri de; sürecikontrol eden siyasilerle ilişki içinde olmak stratejik önem arz etmektedir. Sürecin erkendöneminde, Katiba Sasa aynı kanaatte olunmayan tekliflere sinirli ve saygısız bir şekildekarşılık vermiştir. Siyasiler Katiba Sasa’ya kötü bir şekilde karşılık verince, Katiba Sasa uzunbir dönem etkisini kaybetmiştir. Tekrarlamak gerekirse, taktiksel buluşma (ilişkiler) daha iyibir yaklaşım sergilemek şeklinde tezahür etmiştir. Kırsal alanlardaki ilişki basit mesajlarla veiyi bir koordinasyonla gelişmiştir; bütün üyelerin aynı şekilde hareket etmesi sağlanmıştır.Özellikle, Katiba Sasa’nın mesajının bütün ülkede aynı sloganlarla güçlü bir şekilde ifadeedilmesi Katiba Sasa’nın farklı gruplarınca hazırlanmıştır. Kenya’da Katiba Sasa (Şimdi Anayasa) Kampanyasına Katılan ÜyeleriBirleştiren 11 Prensip Prensip 1: Katılım Eşitliği – Bütün vatandaşlar anayasa yapım sürecine katılma ve katkıdabulunma hakkı açısından eşittir. Prensip 2: Anayasa, daha önce yapılmış olan anayasayı gözden geçirme sürecinde eldeedilen kazanımları korumalıdır. Tamamiyle, mevcut anayasal düzenden hareket edilerek,önceki taslakların ilerlemiş yönleri üzerine inşa edilmeli ve ilerici (kademeli) mevzuat için birkaynak sağlamalı. Prensip 3: Anayasayı gözden geçirme sürecinde bütün organlar uyum ve bütünleyicibir yapı içinde çalışmalı ve düzenli olarak danışmalıdırlar (birbirlerine). Prensip 4: Anayasa, Kenya halkının farklılığına saygı göstermeli. Anayasa; azınlıkları,uç grupları, farklı toplulukları, engelli insanları ve cinsiyet eşitliğini geliştirmeyi (sağlamayı)tanımalıdır. Prensip 5: Anayasa, bazı değerler üzerine kurulmalıdır; hesap verilebilirliği, güveni,bölünmezliği, temsil etmeyi, milli değer ve prensiplerin yol gösterici olmasını ve milli liderlikiçin hareket çerçevesi çizmiş olmayı, içermelidir. Prensip 6: Anayasa, milli uyumu, diyalog ve toleransı; kaynakları eşit dağıtarak vesorunların yönetimi için güvenilir bir mekanizma kurarak teşvik etmelidir. Prensip 7: Anayasa, sosyal adalete dayanan uluslararası insan hakları prensiplerine vehukukun üstünlüğüne saygı göstermelidir. Prensip 8: Anayasa, kuvvetler ayrılığını ve kontrol-denge mekanizmasını her bir kuvvetinaçık bir şekilde bağımsız kılınmasını, kuvvetin kötüye kullanılmasının cezai müeyyideyebağlanmasını, ve atamalarda dikkatlice araştırma yapacak mekanizmanın kurulmasını,sağlamalıdır. 22
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası Prensip 9: Anayasa, adil ve eşit bir şekilde doğal kaynakların ve imkanların dağılımını;kuvvetin devredilmesini garanti ederek, eşit dağılım için bir çerçeve belirleyerek, bunu daayrımcılığa karşı mücadele ederek, sağlamalıdır. Prensip 10: Anayasa, insanların iyiliği için uygulamaya konulmalıdır. Prensip 11: Anayasanın ruhunu yansıtan bir giriş (dibace) anayasada yer almalıdır. Kaynak: http://www.katibasasa.org/about/ Güney Afrika’da halka danışma sürecinde avukatların rolüyle ilgili birnot Güney Afrika anayasasının pek çok yönünü kararlaştırmak (belirlemek) zor olmuştur,fakat yargı, özellikle mahkemelerin yapısı ve hakimlerin atanması konuları daha da zor birşekilde karara varılmasına sebep olmuştur. Anayasada bu bölümle ilgili 14 taslak tartışılmışve herhangi bir ilerleme kayd edilememiştir, bunun üzerine yargı temsilcileri ve Güney Afrikaavukatları için profesyonel kuruluşlar arasında özel bir toplantı ayarlanmıştır. Burada, yüzyüze çok partili siyasi parti temsilcilerinin oluşturduğu komite, hakimler ve avukatlar tekliflerhakkındaki kaygılarını dile getirdiler ve siyasiler; yargının yeniden yapılandırılmasındahakimlerin çalışmalarıyla ilgili dikkate alınması gereken ihtiyaçları, daha iyi anlama imkanınasahip oldular. Fakat, avukatların sivil toplum üyesi olarak oynadıkları rol, bundan daha genişolmuştur. Elbette, az sayıda avukat pazarlıklara ve anayasa taslağına son hal verilişinedirekt katıldılar. Avukatlar, profesyonel kuruluşlarının dışında diğer sivil toplum kuruluşlarıaracılığıyla da anayasa taslağına gözle görülür katkıda bulundular. Bu avukatlar; zorlayerinden edilenler ve ev sahibi olma hakkı için mücadele ettiklerinden Anayasa Meclisindehakların düzenlenebilmesi ve gelecekte güvenli bir halde devam edebilmesi için gereklitecrübe ve uzmanlığa sahiptiler. Avukatlar uluslararası insan hakları standartlarını nazaraalarak, Anayasaya uygulanabilir sosyal ve ekonomik hakların konulması için gayret etttiler.Avukatlar, bütün önemli eşitlik hükümleriyle ilgili ifadeleri bu hususta Amerikan modelindenuzak kalınacak şekilde teklif olarak sunmuşlardır. Avukatlar, Anayasa Meclisindeki siyasilerin,tali derecedeki mevzuat hükümlerine dikkat çektiler (diğer bir ifadeyle yürütmenin işlemleri-KHK, Tüzük, Yönetmelik gibi)-teknik detay olan bu meselelerin bazıları demokrasinin önemliparçalarıdır, ve bu sayede halkın temsilcileri (yasama) yürütmeyi yasama meclisinde sorumlututabilir veya benzeri süreci harekete geçirebilirler. Kısaca, avukatlar sivil toplumdaki pekçok organizasyonun temsilcisi olarak sıradan Güney Afrikalı insanların hayallerinin anayasametnine dahil edilmesine tercüman olmuşlardır. Avukatlar, halk ve anayasa taslağınıhazırlayanlar arasında bir köprü inşa ettiklerinden, sıklıkla teklifler ve istekler (diğer) uygunolmadığı için aceleyle, anayasa ciddi olarak düşünüldüğünden reddedilmiştir. 2.4 Halkın Katılımı Bir Farklılık Oluşturmakta mıdır? Halkın katılımıyla anayasa yapma süreci belli sayıda zorlukları da beraberindegetirmiştir. En önemlisi, şüpehecilik (kuşku duyma) dir. Avukatlar istisnai bir durum, fakatsıradan insanların katılımı bir fark oluşturur mu? Bir anayasa, siyasi elitler arasındaki anlaşmadeğil midir? Başka sorularda vardır: Halkın talepleri anlamlı bir metod olarak kullanılabilir mi? 23
  • Yeni Anayasa İçin Yol HaritasıHangimiz, STK’ların bu sürece katılımının adil olduğunu garanti edebilir? Birimiz temsilcininyanıltarak anlatmasını ve ayrılıkçı durum oluşturan mesajları engelleyebilir mi? Her biranayasa yapım süreci bu problemlerin geleceğini önceden tahmin etmeli ve nasıl cevapvereceği hususunda da çalışmalıdır. Belki de, diğer ülkelerin tecrübeleri çözüm olabilecekyol gösterebilirler. Ben burada hem Kenya hem de Güney Afrika da ortaya çıkmış ilk konuolan şüpheciliği ele alacağım. Şüphecilere Cevap (Karşılık) Vermek Kenya ve Güney Afrika’daki şüpheciler, halkın anayasa yapım sürecine katılması sadecepencereyi süslemek (perde takmak) içindir, iddiasında bulunmuşlardır: İlk olarak, averajhalk anayasa taslağına anlamlı (etkili) bir şekilde katılmanın yolunu bilmemektedir. Halkınyaptığı taleplerle bu iddia güçlenmiş oldu. Şüpheciler halkın taleplerinin çoğunun günlükyaşamla ilgili olduğunu, anayasanın dizaynıyla ilgili önemli konuları içermediğine dikkatçekmişlerdir. İkinci olarak, şüpheciler halk herkes tarafından aynı şekilde kabul edilen şeydeğildir. Genellikle sert bir şekilde görüşler farklı olabilmektedir. Şayet birisi profesyonel birkamu oyu anketi düzenlerse (o kabul edilebilir), yoksa gelen taleplerle elde edilen bilgilerhalkın gerçekte ne istediğinin yansıması değildir. Bunun ötesinde, şüpheciler anayasanınahenke (tutarlılık) ihtiyacı olduğunu ve halkın görüşlerinin bütün anayasal sistemle ilgilideğil, konu bazında ele alınarak değerlendirilmesi gerektiğini, ileri sürdüler. Bu aynı zamandahalkın anayasaya katkı yaptığıyla ilgili yanlış anlaşılmayı da giderme anlamına gelecektir. Sonolarak, şüpheciler anayasanın içeriğiyle ilgili siyasi anlaşmaya varılmış olmasının bir ihtiyaçolduğunu belirttiler. Şayet, siyasi liderler bir anayasayı desteklemezse, kabul edilmiş olsabile, etkili (uygulanması) olması zor gözükmektedir. Bu iddiaların her birinde biraz haklılık payı bulunmaktadır. Fakat, şüpheciler problemlerleilgili durumları abartmış ve halkın katılımıyla ilgili amacı yanlış anlamışlardır. Birincisi,kesinlikle genel olarak halkın bir anayasa yapma kabiliyeti yoktur, fakat örneğin halkın iyibir hükümetin (devletin) ne olduğunu anlamadığını iddia etmeleri yanlıştır. Bundan dolayı,halk yolsuzluğa cevap (karşılık) niteliğinde kamu görevlileri için etik standartlar talepedebilir. Kenya’da halk (kamu oyu) açık bir şekilde kuvvetin merkezileştirilmesi konusundamoralinin bozulduğunu ifade etmiştir. Güney Afrika’da halk zenginliğin daha adil bir şekildedağıtılmasını istemiştir. Halka danışılmasının amacı, anayasanın metninin oluşturulmasını(gerçi bazen bu da gerçekleşmiştir) sağlamak değil, halkın ihtiyacı olan şeyler hakkında bilgitoplamak içindi. Sonuçta anayasayı yapanlar bu fikirleri anayasanın içine yerleştirmişlerdir.Şayet, önceden halka danışılmasının rolü (sebebi) açıklanırsa, bu problemde ortaya çıkmaz.Süreci halka açmanın sonucu olarak anayasayı yapmak için seçilmiş uzmanların diğer halktanuzman olan kişilerden katkı almasına, sürecin zenginleşmesine sebep olacaktır. İkincisi, halka danışmanın sonucu olarak birbiriyle çelişen pek çok teklif çıkabilir.Tekrar etmek gerekirse, anayasa taslağını hazırlayanların görevi, süreç hakkında halkınyanlış yönlendirilmesini engellemektir, herkesi dinleyerek ve de herkese son tercihlerinianlatarak saygıyı inşa etmektir. Üçüncüsü, hem Güney Afrika hem de Kenya’da anayasayıgözden geçirme sürecinde çoğu zaman ama her zaman değil, siyasilerin uzlaşmaya varmasıbaşarı için kritik bir nokta olmuştur ve siyasilerin alakadar olduğu meseleler ile toplumungenelinin ilgili olduğu konular her zaman birbiriyle örtüşmemiştir. Fakat, siyasilerin seçmenidinleme ihtiyacı (zorunlluluğu) vardı. Özellikle, Kenya’da referandum anayasanın son haliyle 24
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıonayı için gerekliydi, bu nedenle siyasilerin halkı toptan tanımaması çok akıllıca bir davranışolmayacaktı. Sonuç olarak ifade etmek gerekirse, Kenya ve Güney Afrika’da halkın sürece katılımıylailgili yapılan programlar, anayasanın geliştirilmesi ve halkın ihtiyaçlarını sebep olarakgösterme gibi önemli amaçlara hizmet etmiştir. Her iki ülkede de daha genel olarak milliamaca hizmet etmiştir. Güney Afrikalılar çok sık olarak yeni anayasaya Güney Afrikalılarınsahip olması gerektiğini söylemişlerdir. Öyle bir anayasa olmalı ki Güney Afrikalılar bilmelive kanayasanın kendilerine ait olduğunu hissetmelilerdir. Anayasa Meclisi üyeleri için,halkın katılımıyla anayasa, Güney Afrika insanlarının gerçeğine ve hassasiyetlerine göreşekillendirilmiş olmasından emin olmak içindir ve ayrıca halkın katılımıyla, anayasa ülkenintemeli olarak değer kazanacaktır. Kenya’da, yeni anayasanın kabul edilmesi, yeni birbaşlangıın işareti olarak referandumda % 68 ile güçlü bir destek almıştır. Bu da, Kenyalılarınanlaşmazlıklarla dolu siyasi bir ortamdan beraber hareket eden bir millet olarak ortayaçıkabileceklerini göstermiştir. 3. Halk Katılımını Anayasaya Koymak “Milli Meclis … yasa yapımı ve Meclisin ve Komitelerinin diğerişlemlerine halkın katılımını kolaylaştırmalıdır.” (Güney Afrika Yasası, kısım(madde) 59(1)) Pek çok yerde, sivil toplum ve halk (vatandaşlar) anayasa yaparken büyük bir enerji sarfetmektedir, fakat anayasa yapımı tamamlandıktan sonra normal hayatlarına geri dönmekte,kamu işlerinden uzaklaşmakta ve yönetim işlerini siyasiler ve bürokratlara bırakmaktadırlar.Elbette, demokrasilerde siyasetçiler halkı temsil etmek için seçilmekte ve bürokratlar isealdıkları kararlarla politikaları uygulayan atanmış uzman kişilerdir. Gerçekten, her zamanbütün kararlara katılamayız. Bunun ötesinde, temsili demokrasi ise adil bir seçim sistemi ilehalkın görüşlerinin karar almada bütünüyle ifade edilmesi garantisini verme arzusunda olansistemdir. Fakat, siyasetin gerçeği ise tamamen farklıdır. Farklı talepler siyasilerden istenir.Siyasiler, temsil ettikleri belirli konularda insanların ne düşündüğü hakkında bir kanaatiolmayabilir. Genelde, siyasiler kendilerine yöneltilen sorular hakkında kısmi uzmanlıklarıvardır, yeniden seçilme düşüncesinden dolayı belirli seçmene hizmet edip diğer seçmenlerigörmemezlikten gelebilirler. Buna ek olarak, siyaserçiler genelde başkentte toplumdanuzak kalarak, seçmenlerinden ve günlük hayatın gerçeklerinden uzak kalabilmektedirler.Bürokratlar ise kendi programlarına sahip olabilir ya da neticeden veya halkın talebi veihtiyaçlarından daha çok idari işlemlere önem veriyor olabilirler. Bu ve başka sebeplerdendolayı, sivil toplum siyasi süreçle ve özellikle yasa yapımıyla ilgilenmeye devam etmelidir. 1948 yılında kabul edilen Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Beyannamesi’nden beri, halkayönetime (işleri) katılması imkanının tanınması uluslararası insan hakları enstrümanlarındagiderek artan bir şekilde tanınan olgu haline gelmiştir. Uluslararası Sivil ve Siyasi HaklarKonvansiyonu, madde 25: İnsanlara (halka) “yönetim işlerinde yer almayı, direkt ya dabağımsız şekilde seçilmiş temsilciler aracılığıyla” bir hak olarak vermektedir (tanımaktadır).Yeni konvansiyonlar, bu hakkı daha güçlü bir şekilde tanımaktadır. 1965 tarihli Her ÇeşitIrk Ayrımcılığının Engellenmesi Konvansiyonu, madde 5 (c): “yönetimde (hükümette) yer 25
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıalmayı, her ne seviyede olursa olsun kamu işlerinin görülmesinde (yer almayı)” hak olaraktanımıştır. 1995 tarihli Milli Azınlıkların Korunması ile ilgili Avrupa Çerçeve Konvansiyonu isetaraflara (andlaşmaya) “milli azınlıklara ait kişilerin kültürel, sosyal ve ekonomik hayata vekamu yönetimine özellikle onları etkileyen meselelerde, etkili bir şekilde katılımını sağlamakiçin şartların oluşturulmasını sağlama” vazifesi yüklemiştir. Vivien Hart’ın not ettiği gibi, bazı anayasalar kamu yönetimine belli bir yapıda aktifşekilde katılımı bir hak olarak koymuştur.4 Örneğin, Angola Anayasası, halk (vatandaşlar)için “kamu hayatında aktif şekilde yer almak....hak ve sorumluluktur” ifadesiyle bunu hakolarak tanımıştır. Etyopya Anayasası ise halkın egemenliğini ifade ederken, bunun “direktdemokratik katılımla olacağını” söyler. Uganda Anayasası da “kendi yönetimiyle ilgili olarakhalkın her seviyede aktif şekilde katılmasını” teşvik etmektedir. Bu anayasal sözlerin gerçekleşip gerçekleşmediği net değildir. Fakat, Güney AfrikaAnayasasındaki hükmün, bu alt kısmın başında belirtilmiş olan, çok önemli etkisi olmuştur.Anayasa madde 59, 72 (Parlamento’nun ikinci kanadına uygulanan) ve madde 118(eyalet yasama organlarına uygulanan) Güney Afrika yasa koyucusuna, halkın karar almamekanizmasına katılımının devam etmesiyle ilgili olarak pozitif sorumluluk yüklemektedir.Güney Afrika Anayasa Mahkemesi bazı yasaların yapılıp kabul edilmesi sürecinde halkınyeterince katılımının sağlanmadığı gerekçesiyle anayasaya aykırı olduğuna karar vermiştir. Anayasa taslağı hazırlandığında bu üç kısım (madde) Anayasa Meclisinin, gelecekteki önemli kamu (yönetim) kararlarına halkın katılımının devam etmesine açık bir şekildeinandığının göstergesi olmuştur. Güney Afrika temsili hükümet modeline sahiptir.Parlamento üyeleri, eyalet ve yerel meclis temsilcileri her 5 yılda bir seçilir. Fakat bu üçmadde ve diğer bazı hükümler katılımcı demokrasinin parçalarını (şartlarını) Anayasayayerleştirmiştir. Bu üç hükme (59, 72 ve 118) ek olarak Anayasanın girişi hükümetin “insanlarınarzusu (talebi)” na dayandığını ifade eder. Girişin 1. kısmı, hükümetin duyarlı olmasını hükümolarak koymuştur. Milli Meclis’le ilgili Anayasa’daki hükümler bölümünün ilk maddesi olan,madde 42 ise; Milli Meclisi “halkı ilgilendiren konuların milli forum alanına” sahip temsilciorgan olarak tanımlamaktadır. Bu hükümlere bakıldığında kamu hayatına demokratik katılım sadece her 5 yılda biryapılan seçimlerde oy kullanmayla sınırlı değildir. Amaç, seçilmişler ile halk arasında süreklidevam eden bir iletişim olmasıdır. Buna rağmen, pek çok kişi bu hükümlerin zayıf olduğunu,güçlü bir tavsiye olduğunu fakat bağlayıcılığı olmadığını ve mahkemelerce uygulanmayazorlanamayacağını, belirttiler. Fakat, Anayasa Mahkemesi bu görüşün doğru olmadığını, 59,72 ve 118. maddelerle ilgili olarak Güney Afrika’da yasa yapım sürecinde katılımın gerçekanlamının ne olduğu hakkında kararlar vermiştir. İlk dava, Doctors for Life v Speaker of the National Assembly5 dir. Bir lobi grubu yeniçıkarılmış olan dört yasanın, Parlamentoca halka kendi görüşlerini yeterince anlatmaimkanı tanınmadan yasalaştırılmasından dolayı anayasaya aykırı olduğuna karar verilmesini4 Vivien Hart “Constitution Making and the Right to take part in a Public Affair” in Laurel E Miller (ed) Framing the Statein Times of Transition: Case Studies in Constitution Making (United States Institute for Peace Washington DC 2010), paragraf20, sayfa 26.5 2006 (12) BCLR 1399 (CC). Güney Afrika Anayasa Mahkemesi davalarının tamamını bulmak için, bakınız: http://www.constitutionalcourt.org.za/. 26
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıistemiştir. Lobi grubu, Parlamento’nun ikinci kanadı olan, Milli Eyaletler Konseyi (theNational Council of Provinces (NCOP)’nce yasa kabul edilmeden önce uygun bir şekilde halkıbilgilendirme toplantıları yapmadığından, Anayasa madde 72’nin ihlal edildiği şeklinde açıkve net bir iddia da bulunmuştur. Anayasa Mahkemesi, aleyhine dava açılan yasalardan ikisi hakkında başvuru sahipleriyleaynı kanaatte olduğunu belirtmiştir. Mahkemedeki 11 hakimden 8’i, Milli Eyaletler Konseyi’ninhalkı bilgilendirme toplantıları yapmayı planladığını, fakat bu toplantıları yapmadığını tespitetmişlerdir. Bu toplantıların yapılmamış olması halkın ilgi gösterdiği, alakadar olduğu önemliyasaların yapımında halkın katılımına imkan sağlanmaması süreci sakatlamış ve bu yüzdenanayasaya aykırılık vardır. Doctors for Life davası, milletvekilleri arasında kargaşaya sebep olmuş ve bu milletvekillerimüdahalenin kabul edilemez olduğunu, Anayasa Mahkemesinin parlamentonun içişlerine karıştığını iddia etmişlerdir. Fakat, Mahkeme kararında çok dikkatli davranmıştır.Parlamentonun kendi iç işlerini kontrol etme hakkı olduğunu ve kuvvetler ayrılığının öneminibelirtmek acıları almıştır (hafifletmiştir). Bu karar, farklı durumlarda hangi çeşit halk katılımıolmasına dair Parlamentoya anlaşılabilir tercih imkanı vermiştir. Ayrıca, halkın katılımıyla ilgilihükümler sadece iyi yazılmış metinler olarak görülmediği, Anayasa Mahkemesinin anayasalrolünün de bu kuralların uygulanacağına dair güvence vermek olduğu belirtilmiştir. Elbette, Parlamentonun yasama yapımına halkın katılımını sağlaması kuralı, basitçebir uygulama değildir. Mahkeme önündeki konu bazı soruların ortaya çıkmasına sebepolabiliyor ve bu soruların bazıları Doctors for Life kararında cevaplandırılmıştır. Diğerleri isetakip eden iki davada cevaplandırılmıştır. Neden, Sadece Halkın Katılımını Uygulamayan İki Yasa, AnayasayaAykırı Bulundu? Aleyhine dava açılan 4 yasadan sadece ikisi Doctors for Life davasında anayasaya aykırıbulundu. Yasalardan bir tanesi dava açıldığında Parlamentodan henüz geçmediği içinkurtulmuş oldu. Anayasa Mahkemesi, yasama sürecine müdahil olmayacağını, ancak süreçtamamlanınca; (yani) Başkanca (Cumhur) onaylanınca ve resmi olarak yayınlanınca müdahilolabileceğini ifade etmiştir (Kararın 66. paragrafı). İkinci yasa ise (Diş Teknisyenleri Yasası), yasanın mahiyeti gereği halkın katılımınıngereksiz olmasından dolayı Anayasaya aykırı bulunmadı (Kararın 192 ve 195. paragrafı). Ne Zaman Halk Katılımı Gereklidir? Anayasa Mahkemesinin Diş Teknisyenleri Yasası ile ilgili olarak kararında belirttiği gibi,yasaların hepsi için sürece tam halk katılımı gerekli değildir. Diş Teknisyenleri Yasası halkınyorumu ve görüşleri için basıldığında (ilan edildiğinde) hiç bir ilgi alaka görmemiştir (Karardan192. paragraf ). Ayrıca, yasa teknik nitelikli, çok fazla kişinin bu yasayla ilgisi yoktur. Böylece,Parlamento halkın bu yasayla ilgili sürece katılıp katılmayacağına karar vermesi lazım. Şayet,hakimler olayda halk katılımıyla ilgili (güçlü) bir sebep görmüyorsa, halk katlımının süreçteyer almasına gerek yoktur. 27
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası Diğer iki yasa ise, Parlamentoda ilk ele alındığında halkın ilgisini çekmiştir. Gerçekte,STK’lar oturum yapılmasını istemişlerdir. Bu şartlar altında, Milli Eyaletler Konseyi (NCOP) halktoplantıları (oturum) yapmayarak yasaların (iki) anayasallığını sakatlamıştır. (Milli EyaletlerKonseyinin, Parlamentonun diğer kanadı olan, Milli Meclisin bu oturumları düzenlediğinisöylemesi kabul edilemez, çünkü Parlamentonun her bir kanadı ayrı ilişkileri (çıkarları) temsiletmektedir.) Ne Çeşit Bir Yöntem Gereklidir? Anayasa Mahkemesi, Parlamentonun halkın katılımıyla ilgili gayretlerinin olupolmamasından ziyade “kabul edilebilir (makul)” sorusuna bakılması gerektiğini söylemiştir.Makul olan, “yasanın gereği, önemi” ve “halk üzerindeki etkisinin derinliğine” bakılarak tespitedilir. Böylece, teklif edilen yasanın ilgili konusu ve önemi ne şekil bir halk katılımını gereklikılıyorsa, bu yol gösterici olacaktır (Karardan 127 ve 128. paragraf ). Bu da bazı yasaların,örneğin büyük kuruluşları ilgilendiren; bir profesyonel grubu, üniversiteleri, firmalarla ilgilidüzenlemeleri, büyük şehir merkezlerinde düzenlenecek oturumlarda ele alınması gerekir.Diğer yasalar içinse, kırsal kesimde yaşayan insanlara da ulaşmak gerekir. Bazı durumlarda ise,Parlamentonun teklifleri yazılı istemesi süreç için gerekli olacaktır. Daha başka durumlardaise, yasa okuma yazması olmayan insanları ilgilendiriyorsa (etkileyecekse), oturumlarda buinsanların tekliflerini sözlü olarak sunmaları gerekecektir. Genelde basit bir şekilde halkı davet ederek görüşlerini belirtmesini istemek yeterliolmayacaktır. Anayasa Mahkemesi, uluslararası hukukun tanımış olduğu kamu yönetiminekatılım hakkının, devletin bu hakkı anlamlı ve etkili bir şekilde sağlama görevini de içerdiğinibelirtmiştir. Hakim Ngcobo, devletin “halkın (vatandaşların) gerekli bilgiye ve siyasi katılımhakkını etkili bir şekilde kullanma imkanına sahip olması” nı sağlamakla yükümlü olduğunubelirtmiştir (Karardan 105. paragraf ). Bu görüşü desteklemek için, Anayasa Mahkemesi, ABDYüksek Mahkemesi Hakimi Breyer’in şu ifadelerini referans olarak kullanmıştır: “İnsanlar (halk)ve temsilcileri demokratik sorumluluğu kullanabilecek kapasiteye (imkana) sahip olmaları;bunun içinde bilgi, eğitim gibi katılma ve etkili bir şekilde yönetme imkanı sağlayan araçlarasahip olmaları gerekir.”6 Özetle, bazen anayasa yapımına katılmak; takdim edilecek görüşlerisivil eğitimle önceden verilmesini gerekli kılar. Bir Yasanın Kabul Edilmesi Sürecinde, Halk Katılımı OlmadığındanDolayı Yıllar Sonra Sorgulanabilir mi (Dava Açılabilir mi)? Genellikle, usuli bir hata yasayı mutlaka geçersiz kılar. Şayet, bir yasa düzgün bir şekildekabül edilmemişse, Parlamentoda çoğunluk oyunu alamayacaktır ve belli bir zamanıngeçmesi bu sakatlığı gidermeyecektir. Fakat, Güney Afrika Anayasa Mahkemesine göre,bu kural halkın katılımıyla ilgili anayasal gereklilik düzenlemesine uygulanmayacaktır.Mahkeme, kabul edilebilir bir zaman dilimi içerisinde hiç kimse bir itirazda bulunmazsa,ortada yeterli halk katlımının var olduğu kabul edilir, demiştir. Hiç kimse, yıllar geçtiktensonra kabul edilmiş bir yasayla ilgili olarak yeterince halk katılımı yoktu iddiasıyla, yasanınkabul edildiği dönemde hiç bir kimse bu iddiada bulunmamışken, o yasayı geçersiz kılamaz.76 Breyer Active Liberty: Interpreting Our Democratic Constitution (Knopf, New York 2005), sayfa 15-6.7 Doctors for Life, yukarıdaki notta, paragraf 218 ve Glenister v President of the Republic of South Africa Case CCT 48/10; 28
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası Siyasetçiler, Halkın Görüşüyle Bağlı mıdır? Önceki dört sorudan biri olan genellikle teknik olanlardan biri. Fakat, Doctors for Lifedavaları, daha temel bir konu olan, halk temsilcilerinin rolü ve katılımcı demokrasiyle ilgilisoruya sebep olmuştur: Yasama üyeleri halk tarafından yapılmış olan teklifleri görmemezliktengelebilir mi? Anayasa Mahkemesi bu sorunla Merafong Demarcation Forum v President of South Africa8davasında yüzleşmiştir. Dava, Anayasa hükmüne göre Gauteng Eyaleti Yasama organınınanayasa değişikliğiyle ilgili olarak onayını gerektiren durumla ilgilidir. Gauteng Yasamaorganı Anayasa, madde 118’e göre eyalet yasama organının düzenlemesi gereken oturumlarıorganize etmiştir. Bu oturumlarda (toplantılarda) halk öfkeli bir şekilde teklif edilen anayasadeğişikliğine karşı çıkmıştır. İlk başlarda, Eyalet Yasama organı halk ile aynı kanaatteydi, veGauteng eyaletini etkileyecek yönüyle de bu değişikliğe karşı çıkmaktaydı. Buna rağmen,bu şekilde hareket etmenin bütün anayasa değişikliğini engelleyeceği ortaya çıkınca Millihükümetçe (Federal hükümet) Eyalet yönetimi fikrini değiştirmiş ve böylece eyalette halkınmuhalefetine rağmen anayasa değişikliği teklifini desteklemeye karar vermiştir. Sonuçolarak, anayasa değişikliği teklifi kabul edilerek, Güney Afrika Anayasasının 12. Değişikliğiolarak yürürlüğe girmiştir. Pek çok STK bir araya gelerek anayasa değişikliğine karşı çıkmışlardır. Bu grubuniddialarından birisi de, eyalet yasama organınca yapılan oturumların bir maskaralık (saçmalık)olduğu, çünkü halkın ittifakla belirtmiş olduğu görüşler kaale alınmamış (Karadan 45.paragraf ) ve Gauteng eyalet yasama organının davranışları (uygulamaları) da mantıksızcadır. Anayasa Mahkemesi, çoğunluğun kararıyla bu iddialara katılmamış ve anayasadeğişikliğinin anayasaya uygun olduğuna karar vermiştir. Bu karar şunu netlikle ortayakoymuştur; yasama sürecine katılım hakkı-görüş belirtmek- görüşlerinizin kabul edileceğinigaranti etmemektedir. Bunun yerine, Anayasa Mahkemesi, halk temsilcileri oturumlarıciddiye almalı ve açık bir fikirle bu oturumlara katılmalı, fakat halkın ifade ettiği görüşlerle butemsilciler bağlı değildir. Diğer bir ifadeyle, Güney Afrika temsili hükümet modeli, katılımcıbir şartla desteklenmiştir, hükümet seçmenin talebini kullanabilir; seçimlerin kazanılmasınasebep olan şeyleri, ya da halkın belirli taleplerini de zaman zaman red edebilir. Hükümet,halkın ne dediğini dinlemek zorundadır. Fakat, yönetmek işini hükümet kendi inandığıyöntemle gerçekleştirir. Bazıları için, Merafong kararı, kamu yönetimine halkın katılım hakkını zayıflatmıştır.Fakat, uygulamada bu durum gerçekleşmemiştir. Birincisi, Doctors for Life kararından berisiyasetçiler halk ile daha düzenli bir şekilde iletişime geçmişlerdir. Ülkenin her yerindetoplantılar genel bir uygulama halini almıştır ve görüşler (halkın) yasa yapılırken dikkatealınmaktadır. İkincisi, hükümet, Merafong kararından esaslı bir ders almıştır. Dört yıl içindeanayasa değişikliği tekrar değiştirilmiştir: Merafong davasında halk protestoya devametmiştir, hatta bazen şiddet kullanarak, bundan dolayı hükümet aldığı kararı yenidendüşünmelde göz ardı edilemeyecektir.[2011] ZACC 6, paragraf 26.8 [2008] ZACC 10. 29
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası Sonuç Birleşmiş Milletler Sivil ve Siyasi Haklar Konvansiyonunu 1966’da imzalayan devletgörevlileri, bu belgenin milyonlarca vatandaşın katıldığı anayasa yapım sürecinde hukukibir dayanak ya da daha sonra konvansiyonlarda (anayasal belgeler) ve anayasalarda kamuyönetimine katılım hakkını geliştirecek ve maddi bir hak olarak katılımcı demokrasininbir aşaması olacağını, düşünmemişti. Gerçekten, bu hakkı insanlar dar olarak yorumlayıp,temsili demokrasinin norm olarak devam edeceğini beklemişlerdir. Demokrasilerde modernanayasa yapım sürecinde bu görüşe itiraz edilmekte ve modern yasa yapıcılar artan birşekilde süreçlerde (yasa ve anayasa yapım) gerçek halk katılımını teşvik etmekteler. Bu dabizlerin kamu hayatına katılım anlayışımızı daha da ileri taşımıştır. Bunun da ötesinde, pekçok ülkede bu hak kucaklanmış, kamu hayatı ve demokrasi zenginleşmiştir. 30
  • Yazılı Olmayan Anayasal Prensiplerin Kanada Anayasası Yorumunda Rolü Professor Warren J. Newman1 Çeviri: Dr. Fatih Öztürk Giriş: Anayasa Hukuku, Konvan siyonlar ve Prensipler Kanada Yüksek Mahkemesi’nin 1997 tarihli Provincial Court Judges Reference ve1998 tarihli Quebec Secession Reference davalarında (uyuşmazlıklar) tavsiye niteliğindekikararlarından sonra, Kanada mahkemeleri dalgalar halinde gelen yeni davalarla anayasalprensiplerin; anayasa değişiklikleri, yasa hükümleri ve hükümet faaliyetlerini (idari işlem)sorgulayan durumla karşılaşmıştırlar.2 Hukuk uygulayıcıları; yazılı olmayan anayasalprensiplerin yazılı anayasa hükümlerine destek için hukuk kuralı kaynağı ya da anayasalzorunluluklar statüsünde olup mahkemelerce uygulanıp uygulanamayacağını meraketmişlerdir. Anayasaya (Kanada) geniş bir açıdan bakacak olursak, anayasa sadece yazılı hükümlerideğil, siyasetin yönetimi (devamıyla) ilgili yazılı olmayan ve genelde anayasal konvansiyonlardenilen kuralları da içermektedir. Buna karşılık, konvansiyonlar siyasi aktörlerce onları1 Profesör W.J. Newman, B.A., B.C.L., LL.B., LL.M., Kanada Adalet Bakanlığı, Anayasa ve İdare Hukuku Bölümünde ÜstDüzey Genel Danışman. Yazar, aynı zamanda Kanada’da hukuk fakültelerinde anayasa hukuku dersleri vermektedir.Bu makalede belirtilen görüşler, bir akademik konferans çerçevesinde ifade edilmiştir ve Kanada Adalet Bakanlığı’nıbağlamamaktadır.2 Çevirenin notu: Kanada anayasa hukukunda bu durum, referans soru (reference question) olarak adlandırılmaktadır.Federal hükümet ya da eyalet hükümetleri, eyalet yüksek mahkemelerine ya da Kanada Yüksek Mahkemesi’ne sorunun/yasanın anayasaya uygun olup olmadığını sorabilirler. Fakat eyalet hükümetleri, önce bu soruyu kendi eyalet yüksekmahkemelerine sorarlar, şayet cevap alamazlarsa, Kanada Yüksek Mahkemesi’ne giderler.Daha fazla bilgi için bkz.; Fatih Öztürk, Karşılaştırmalı Anayasa Yargısında Politik Sorun ve Yargısal AktivizmDoktrini: Anayasal Yargı Denetimi Gerekli mi?, İstanbul, Beta Yayınları, 2012, Politik Sorun Doktrini adı altında bölüm2’de ABD ve Kanada anayasa yargısında Yüksek Mahkemelerden tavsiye niteliğinde kararların alınıp alınamayacağı elealınmıştır.
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıbağlayan norm kurallar olarak kabul edilir, ve onların ihlal edilmesinin karşılığı ise siyasisüreç ve kamu oyunun kanaatiyle alakalı bir durum olarak ortaya çıkar. Mahkemeler,konvansiyonların (anayasal) hukuki hükümler ve kurallar gibi kabul edilip değerlendirilmesinidefalarca reddetmiştir. Bir anayasa konvansiyonun var olduğunu ortaya koymak için üç sıkı birbirine bağlıobjektif şartın olmasına bağlıdır: Bahsi geçen kurala bağlı olan önceden uygulanmış birörneği olmalı (ya da pek çok defa uygulanmış olmalı), kuralın bir sebebi olmalı (genelde biranayasal prensip ya da anayasal değer) ve bu kural siyasi aktörlerce uygulaması bir zorunlulukolarak kabul edilmeli. Üçüncüsü ise, norm kriteri ve yülsek Mahkemece üç şartın içinde enönemli olanı da budur. 1982 tarihli Kanada Anayasasının kabulünden önce ve sonra, tarafsızca söylemekgerekirse Yüksek Mahkeme, 1981 tarihli Patriation Reference adlı davada, “anayasalkonvansiyonlar ve anayasa hukukunun toplamı ülkenin (Kanadanın) anayasasının toplamınaeşittir” bu ifadeyi kullanmıştır. Bu ifade, mevcut standart Kanada anayasa hukuku ve siyasetbilimiyle ilgili ders kitaplarında ki durumu yansıtmaktaydı. Anayasal Prensiplerde Yeni Vurgulama (Ehemmiyet) Provincial Judges Reference ve Quebec Secession Reference ile, anayasal prensiplerinyerini anayasal konvansiyonlar ve de en önemli özelliği “yazılı olmayan anayasa” almıştır. Buprensipler, sadece “tanımlayıcı değil”, ayrıca “güçlü bir norm etkisini kabul etmekte” ve “hemmahkemeleri hem de hükümetleri bağlayıcı” dır. Anayasal konvansiyonların rolü, sadeceanayasa hükümlerini yorumlamak için değil, ayrıca anayasa dişciliği aracı olmaları yanianayasa metnindeki ifade terimlerinde yer alan boşlukları doldurmak için de kullanılabilirolmalarıdır. Bunun ötesinde, bu prensiplerin (yazılı olmayan anayasa) inşa edilip kullanılmasıanayasal konvansiyonların varlığını belirlemek için gerekli olan hassas kriterlerin ispatı gibibir durumu da gerektirmemektedir. Anayasal prensiplerin varlığı apaçık ortadadır. Bu da geniş ve yeni bir hukuki iddianın ortaya çıkmasına sebep olmuştur. SecessionReference davasının tavsiye niteliğindeki kararına bakıldığında, ileri sürülen iddialar vesavunmalar anayasal enstrümanların uygulanmasına, sıradan yasalara ve idarenin faaliyetleri(işlemleri) ne karşı çıkmaktadır. Şayet, metinlerdeki hükümlerde az da olsa elle tutulur birdestek olursa, şayet anayasal konvansiyon kolayca ıspatlanamazsa (herhangi bir şekildehukuk kuralı olarak uygulanamazsa), danışman (avukat, savunma) için cevap çok açıktır:prensibe başvur! Provincial Judges Reference davasında, Yüksek Mahkeme Başkanı hakim Lamer, anayasalprensiplerin 1867 tarihli Anayasa Yasası (Constitution Act)’nın girişine doğru yürümekteolduğu sonucuna varmıştır; “Anayasa kalesinin büyük hol girişi.” Bazılarınca, bu durummevcut metnin yargısal yorumuna direkt bakarak elde edilemeyecek bir şeyi arka kapıdandolaşarak elde etmeyi teşvik edecek bir hale sebebiyet verebilir (mi?). Anayasal Prensiplerin Hayati Rolü Bu, Taç (Birleşik Krallık) ın hukuk görevlileri (uygulayıcıları) için bile hikayenin (olayın)sadece bir yönüdür. Hangi yolla gelmiş olursa olsun, anayasal presnsipler kalmak içinvardır. Yargısal içtihadlara dikkatle bakıldığında, bu prensiplerin her zaman bizlerle birlikte 32
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıolduğu görülecektir. Prensibe dayanan anayasal konvansiyonlar gibi, anayasal prensiplerdeanayasa metnindeki anayasal değeri doldurmaya hizmet eder. ABD Yüksek MahkemesiBaşkanı hakim Marshall’ın 1819 tarihli McCulloch v. Maryland davasında vurguladığı gibi,“[Biz] asla unutmamalıyız, bu bir anayasa ve biz onu açıklıyoruz.” Anayasal prensipler;anayasal metnin karekteri olan sertliği (katılığı) ve değiştirilemezliği eleyebilecek makulolan, aksi halde değişikliğin sadece şekli anayasa değişikliği sürecine bağlı olduğu ve zorolduğu zamanlarda, son çarelerdir. Anayasal prensipler, Kanada Yüksek Mahkemesinin haklıbir şekilde ifade ettiği gibi; “Anayasal metnin kendisini anlamaktan doğan (gelen), tarihibağlamdan (kontekst) ve anayasanın anlamıyla ilgili önceki yargısal yorumlar” demektir. Aynızamanda, Yüksek Mahkeme, anayasal prensiplerin varlığının anayasa metninin yerini aldığıya da onu elediği anlamına gelmediğini de özellikle vurgulamıştır. Şayet, böyle yapılırsa budurum mahkemelerin rolünü ve anayasal yargı denetiminin meşruluğunu sorgulanır halegetirir. Anayasal prensipler; yapısal termlerle (Mahkeme Başkanı hakim Lamer’in “kalesi”) ifadeedecek olursak “temel” gibi, Anayasanın “iç mimarisi” ni oluşturan parça olarak görülmelidir.Dinamik terimlerle (Lord Sankey’nin “yaşayan ağaç”) ifade edecek olursak Anayasanın içindeki“hayat nefesi”, ve “Anayasanın hayat kanı” olarak görülmelidir. Anayasal prensipler; Anayasahükümlerine anlam vermek, yorumlamak ve uygulamak için hayati öneme sahiptirler. Fakat,temel kurumları destekleyen, zayıflatmayan bir yapıyla dengeli bir şekilde uygulanmalarınısağlamak gerekir. Böylece, bu prensiplerin gelişmesi “tabi sınırlar” ında kalmış olur. “Yazılı” ve “Yazılı Olmayan” Anayasalar Kanada mahkemeleri, Anayasal prensiplerin Anayasal metnin anlamını ortaya koymadaki önemli rolünü, uzun bir zamandır tanımış durumdadırlar. Yazılı Kanada Anayasası-eğitimiolmayan biri için, çok küçük ve ince ayrıntılardan dolayı şaşırtıcı olmaktadır- yönetiminyapısını geniş bir şekilde ortaya koymaktan daha çok anayasal hükümetin nasıl olacağınadair az bir bilgi sunmaktadır. Bu da genel olarak İngiliz anayasal geleneğinden dolayıdır.1867 tarihli Anayasa Yasası (Constitution Act) bunu (tarihi) miras olarak değerlendirmektedir: Kanada’nın eyaletleri, Nova Scotia ve New Brunswick [bugün için bu iki bölgedeKanada’nın eyaleti durumundadır] federal olarak Büyük Britanya ve İrlanda’nın BirleşikKrallık’ının tacı altında tek bir Dominyon olarak bir Anayasa altında -prensipleri Birleşik Krallıkile aynı olan- birleşmişlerdir; Amerikan ve Fransız Anayasalarına kıyasla, İngiliz Anayasasının çoğunluğunun yazılıolmadığı, herkesçe bilinen bir durumdur. Gerçek şu ki, İngiliz Anayasasını daha net bir şekildekarakterize edecek olursak, anayasa olarak nitelendirilebilecek olan bir yüksek yasa tarzındaABD’de ya da Kanada’da 1867 ve 1982 Anayasa Yasalarında olduğu gibi tek bir parça halindebir araya getirilmemiştir. John Marshall ve Yargısal Denetim (Anayasal) Prensibi Amerikan stili yazılı bir anayasa olsa bile, açıklığa kavuşturulması gerekli meselelerolacaktır. ABD Yüksek Mahkemesi Başkanı Marshall’ın McCulloch v. Maryland davasındakisözlerine dönecek olursak: 33
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası Bir anayasa, kuvvetler ve uygulanmasıyla ilgili olarak açık bir şekilde bütün alt detaylarıiçerecek olsa bile, bir hukuk kuralının söz uzunluğu ile insan düşüncesinin ürünü olarak her şeyikapsayacağı iddia edilemez (ifade edilemez). Bundan dolayı, anayasanın tabiatı gereği, anaesaslar yer almalı, önemli konular düzenlenmeli, önemli konularla ilgili detay içerikli meselelerise bu konuların yapısı ile alakalı olarak sonuca varılmalıdır [detay anayasada yer almamalı]. Marbury v. Madison davasından on altı yıl önce, hakim Marshall ince ve şeffaf birnedensellik önerisiyle ABD Yüksek Mahkemesi’nin Anayasa tarafından-her ne kadar yazılımetin yasaların anayasaya uygunluğunun denetimiyle ilgili olarak açık bir ifade içermesede- Kongre’nin çıkarmış olduğu yasaları yargısal denetime tabi tutma ile görevli olduğunuifade etmiştir. Marshall’ın önerisi, ilk prensiplere dayanmıştır; anayasacılığın tabiatı-mantığı,ve yargı kuvvetinin rolü: Anayasa en üst ya da en tepedeki yasadır. Sıradan bir usülle değiştirilemez. Ya da diğeryasalar gibi sıradan (normal) yolla değiştirilebilir. Yasama anayasayı değiştirmek istediğindedeğiştirebilir. Şayet, bahsi geçen ifadelerden ilki doğruysa, Anayasaya aykırı olan yasa, yasa olarakgeçerli sayılmayacaktır. Şayet, bahsi geçen ifadelerden sonraki önerme doğru kabul edilirse,o zaman yazılı anayasalar yapmak, insanlar için, kuvveti sınırlamak için, tabiatı gereğisınırlanamaz olacaktır. Altını çizerek belirtecek olursak; yargı branşının görevi ve uzmanlık alanı hukukunne olduğunu ifade etmektir. Kuralı davaya uygulayanların görevi, kuralın açıklamasını veyorumunu yapmaktır. Böylece, şayet bir yasa Anayasaya aykırı olursa...Mahkeme, bu çatışan kurallardanhangisinin davaya uygulanacağını tespit etmelidir. Bu, yargının en temel görevidir.he case. Kanada’da Anayasanın Üstünlüğü Kanada’da, yazılı anayasanın üstünlüğü, esas olarak 1867 tarihli İmparatorluk yasasınıKoloni Dominyonuna taşıyan İngiliz Kuzey Amerika Yasası (the British North America Act of1867)’ndan kaynaklanmaktadır (şu an 1867 tarihli Anayasa Yasası olarak adlandırılmaktadır).1865 tarihli Koloni Yasalarının Geçerliliği Yasasına göre (the Colonial Laws Validity Act of 1865),“kolonilerdeki herhangi bir yasa, kolonilerle ilgili olan İmparatorluk yasası hükümlerineaykırıysa, aykırılıkla ilgili durum kesinlikle geçersiz ve uygulanamazdı.” Şayet, Parlamento yada eyalet yasama meclisleri yetkisini aşan bir yasa çıkarırsa, aykırı olan (yetkiyi aşmış) yasa,Kuzey Amerika İngiliz Yasası kapsamında yargı kararıyla geçersiz ve uygulanamaz hükmünemaruz kalacaktır. Anayasal yargı denetimiyle ilgili metin, şu an 1982 tarihli Kanada Anayasası (theConstitution Act, 1982), kısım 52’de geçmektedir: Anayasa, Kanada’nın en üst yasasıdır ve Anayasa hükümlerine uygun olmayan herhangibir yasa, uygun (aykırı) olmayan kısmın (yasanın) hiç bir gücü ve etkisi yoktur. 34
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası Anayasacılığın Zaferi, Hukukun Üstünlüğü ve Mahkemelerin Rolü Kısım 52’i anayasacılık prensibinin işleyişini ifade etme adına açıklayıcı yol göstermearacı olabilir. 1985 yılında, Manitoba Dil Hakları Tavsiye Görüşü (the Manitoba LanguageRights Reference) kararında Kanada Yüksek Mahkemesi, Manitoba (eyalet) yasamaorganınca hazırlanmış olan ve tamamen İngilizce olarak yürürlüğe konmuş 90 yıllık yasayıgeçersiz kılma göreviyle karşı karşıya bırakılmıştır. 1870 tarihli Manitoba Yasası’nın ihlaliyleilgili kısım (madde) 23, Kanada Anayasasını oluşturan yasalardan bir tanesiydi. Burada, zorlukşu gerçekten kaynaklanmaktaydı; bu önemli kısmın yargısal olarak geçersiz olduğununbelirtilmesi, eyaletteki mevcut yasaların hepsinin boşa çıkmasını, hatta yasama organınıişlemez hale getirecekti. Yüksek Mahkeme görevden kaçmak için yan çizmemiştir. Yasalaştırmanın iki dildeolması mecburiydi. Bu -anayasal değerin- amacı yanında, hem 1870 tarihli Manitoba Yasası,kısım 23, hem de 1867 tarihli Anayasa Yasası, kısım 133 yer almaktadır. Yüksek Mahkeme;“tamamen ve eşit bir şekilde sadece Fransızca ve sadece İngilizce bilenlerin yasama organınaulaşmasını sağlamak”’ı garanti etmektir. Şayet, bu temel garantilerin köklü bir şekildeyerleşip uygulanması (ulaşma) zorunlu olmazsa, anlamsız kalacaktır.” Yargı kurumunungörevi, hükümetin Anayasaya uyumlu bir şekilde hareket ettiğini ortaya koymaktır. YüksekMahkeme, Kanada’daki anayasacılık ve anayasal yargı denetiminin rolü hakkında etkili felsefibir görüş beyan etmiştir: Anayasa; bir ülkedeki insanların arzusu doğrultusunda belirli prensiplerin temel ölçüolarak kabul edilip yasama ve yürütme kuvvetinin bu çerçevede sınırlandırıldığı ifadelerdir.1982 tarihli Anayasa Yasası, kısım 52’nin ifadesiyle, Anayasa en üstün yasadır ve sıradan birusülle değiştirilemez ve ona uyumlu olmayan yasalar geçersizdir. Yargının görevi, Kanadave eyalet yasalarının yorumlanması ve uygulanmasını belirtmektir. Bu nedenle, YüksekMahkemenin görevi anayasa hukukunun hakimiyetini sağlamaktır. 17 Nisan, 1982’den beri Yüksek Mahkeme şunu ifade etmiştir; “Anayasanın yargıtarafından korunması zorunluluğu, 1982 tarihli Anayasa Yasasının, 52. kısmında belirtilmiştir.”Anayasanın 52. maddesinde geçen yargısal denetiminin esaslarıyla ilgili prensipler devameden yıllarda değişmemiştir. Çünkü, hukukun üstünlüğü yasanın hükümetin üzerinde olması anlamına gelmektedirve bundan dolayı, “keyfi gücün etkisinin (kullanılmasının) önüne geçmek” de yasanınüstünlüğüdür. Bu durum, hem 1870 tarihli Manitoba Yasası, madde 23, hem de 1982tarihli Anayasa, madde 52’ye hüküm olarak konulmuştur. Sonuçta, Yüksek MahkemedenManitoba’nın, “Anayasaya aykırı olan gücü ve etkisi olmayacak olan yasalarının ne olduğununbulunması istenilmiştir.” Buna rağmen, hukukun üstünlüğü ikinci ve geniş bir anlamı da ifadeetmektedir: “Yürürlükteki emredici yasaların oluşturulması ve devamının sağlanması ile,kurulu düzenin genel kurallarının korunması ve uygulanmasını” da gerektirir. Bu düşüncedendolayı, “hukukun üstünlüğünün ikinci yönü” Yüksek Mahkeme tarafından bu prensibin ilaverolü olarak belirtilmiştir. Yüksek Mahkeme, hukukun üstünlüğü prensibine, “bir anayasanın tabiatı gereği, açıkçaiçeriğine konulmuş” hüküm olarak işaret etmiştir. Yüksek Mahkeme, anayasal yorumda darve kelimesi kelimesine bir metodu takip edemez. Yüksek Mahkemenin yargısal faaliyeti, 35
  • Yeni Anayasa İçin Yol HaritasıAnayasayı yapanların niyetini doğru okuyabilmek için metin analizine destek olarak tarihi,içerik ve amaçsal yorumun da gerekli olduğunu ortaya koymuştur. Yüksek Mahkeme, thePatriation tavsiye niteliğindeki kararında federalizm prensibiyle ilgili önceki görüşünü analizederek, göze çarpar şekilde ifade etmiştir. Yüksek Mahkeme, “anayasa yargısında hükümtesis etme sürecinde, Kanada Anayasasının temel esası olan, ama yazılı olmayan esaslarındakullanılabileceği” kanaatindedir. Eyalet Yasama organı “anayasal kuralları ihlal etme ısrarındabulunarak” 1870 tarihli Manitoba Yasası, madde 23’e dayanarak, “Manitoba eyaleti olağanüstühal durumundadır”: Bütün tek dilli yasama organının Yasaları her zaman geçersiz, etkisiz veuygulanma imkanına sahip değildi” iddiasında bulunmuştur. Buna rağmen, Anayasadandolayı, eyaletin mevcut tek dilli yasaların uygulanmaması ve geçici geçerlilik tanınarakuygulamaya konulması için her iki dilde tercümesi, yeniden yasalaştırılması, çoğaltılmasıve baskıya verilmesi konusunda minumum bir süreyi kabul ederek hareket etmesi halindebir zarar görmeyeceği ortadadır. Gelecekteki her türlü yasalaştırma için, “Anayasa, bukararın verildiği tarihten itibaren, Manitoba Yasama organının bütün yapacağı yasalarınhem Fransızca hem de İngilizce çoğaltılıp basılmasını emretmektedir. Her hangi bir yasa bustandarda uymazsa, geçersiz olacak, etkisi ve gücü olmayacaktır.” Hiç bir şüphe duyulmamalı ki, Yüksek Mahkemenin bu şekilde hareket etmesinin dahasonraki Quebec’in Ayrılması Tavsiye Niteliğindeki kararında (the Quebec Secession Reference)sebep olarak kullanılması noktasında ilişkisi vardır. Quebec’in Ayrılması Tavsiye Niteliğindekikararına Yüksek Mahkemenin, Manitoba Dil Hakları Tavsiye Niteliğindeki kararın açılışsözleriyle başlaması da bir rastlantı değildir: “Bu tavsiye kararı, çok önemli derecede ince ayrıntılı hukuki ve anayasal sorunları, veyüksek derecede hassasiyeti haiz kompleks politik sorunları içermektedir.” Ayrılış Tavsiye Niteliğindeki kararda Yüksek Mahkeme, bilirkişinin ileri sürdüğü anayasalprensibin etkinliği 1867 tarihli Anayasa Yasasının giriş kısımına dayandırılabilir görüşünüreddetmiştir. Mahkeme, hukukun üstünlüğü ilkesinin ikinci yönü sayesinde, Manitoba’dahukuki bir boşluğa düşmekten kurtulmuştur. Mahkeme, hukukun üstünlüğü ve prensibinetkinliği arasındaki benzerlik ilşkisini “sosyal gerçekliğe uygun hareket edebilmek içinhukukun yeniden dizayn edilmesi” olarak ifade etmiştir. Fakat, etkinlik prensibine hukukprensibi kalesi olarak devlet gerçeği ihtimalinden fazla bir anlam yüklememek gerekir. Etkinlikprensibi, hukukun üstünlüğü prensibine aykırı bir durum oluşturabilir. Sonuçta başarılıolunduğu sürece içerik olarak hukukun ihlal edilebileceği demektir. Bu da, anayasacılıkprensibinin kendisine aykırı bir durum demektir. Yüksek Mahkeme, anayasacılık prensibinintemel esas olarak 1982 tarihli Anayasanın, 51/1. maddesine yerleştirildiğini ifade etmiştir.Yüksek Mahkeme, dikkatli bir şekilde Manitoba Tavsiye Niteliğindeki kararında ikna edicibir tarzda anayasacılık prensibinin, Anayasanın 52. maddesine kural olarak koyulduğunubelirtmiştir: Yüksek Mahkemenin anayasaya aykırılık kararı açık ve kesindi. Hukukun üstünlüğünündevamı noktasında Yüksek Mahkeme’nin dikkati direkt olarak uygun hak arama yoluylaalakalı olmuştur. 36
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası Anayasal Prensipler ve Anayasanın Çatısı Anayasal prensipler; ilerlemeyi devam ettirecek hükümler aracılığıyla Anayasanıniçine konulabilir. Bu açıdan bakıldığında, bu prensipler boşluk doldurmaktan daha çokAnayasanın mevcut çatısının prensipleriyle beraber olan metindeki hükümlerin anlamınıkapsama vazifesi görecektir. Usta bir şekilde işlenmiş olarak, bu prensipler Anayasayıhayatın gerçeklerine taşıyarak çok önemli (bazı davalarda ise temel) işleve sahip olabilirler.Ayrıca, öngörülemeyen durumlara da cevap olabilirler. Bu da hukuk düzeni, federal yapı veanayasal sistemin (mizin) demokratik karakterinin devamını sağlar. Aynı zamanda, ManitobaDil Hakları Tavsiye Niteliğindeki kararda belirtildiği gibi azınlıkların korunmasına olaninancımızın davamını da sağlar. Bu açıdan meseleye yaklaşmak, Yüksek Mahkemenin Kanada Haklar ve ÖzgürlüklerBildirgesi [under the Canadian Charter of Rights and Freedoms-diğer adıyla 1982 tarihli KanadaAnayasası] ile ilgili olan ilk davalarda ki eğilimiyle de uyum içinde olacaktır. “Dar ve teknikyorumlar, şayet geleceğin bilinmeyen yönüne göre ayarlanmamışsa, hukukun gelişmesineve topluma hizmet edecektir.” Bir yerleşik haklar bildirgesinin yorumu, Kanada Anayasasınınbelirttiği gibi, “geniş, amaca yönelik yorum, yani anayasal belgenin ilgili hükümlerini konununönemine göre yorumluyan” ve “hukuka harfiyen uyarak cetvel misali sertlikten” kaçınmatarzında yapılmalıdır. Anayasal prensipler bu açıklama ve yorumları kullanarak, Anayasanınmetni ve Anayasanın anlamının dengelenmesi konusunda temel bir rol oynar. Prensiplerin Dengelenmesi Yargı bağımsızlığı, federalizm, hukukun üstünlüğü prensipleri ve azınlıkların korunmasıanayasal davalara bakan avukatlar için tanıdık kavramlardır. Bu kavramlar metin ve hukuksalolarak Eyalet Hakimleri Tavsiye Niteliğindeki karar (the Provincial Judges Reference) veQuebec’in Ayrılması Tavsiye Niteliğindeki kararda çok iyi bir şekilde incelenmiştir. Bunlar,sadece Anayasanın temel prensipleri ya da anayasal yorumun kuralları değil, ayrıca diğerkilit olan prensipler ve değerlerde mevcuttur: parlamentonun üstünlüğü prensibi, bizimanayasal sistemimizin hala esaslı çatısı olarak durmaktadır. Sorumlu hükümet prensibiylealakalı olarak parlamenterlerin ayrıcalıkları; anayasal konvansiyonlar, Tacın imtiyazlarıyla ilgiliolarak teamül hukuku ve idare hukuku kuralları, kanuni prosedür, adil yargı ve usuli adalet,kuvvetler ayrılığının görünmesi (parlamenter hükümet içinde olan), ve Hak ve Özgürlüklerlistesine [1982 tarihli Kanada Anayasası] yerleştirilmiş bulunan pek çok yeni doktrin veilkelerle ilgili hükümlerde (diğer kilit prensipler arasında yer alır). Quebec’in Ayrılması Tavsiye Niteliğindeki kararda Yüksek Mahkeme, davada yer alanprensiplerin dengeli bir şekilde yer almasının bir ihtiyaç olduğunu kabul ederek, bu temelprensiplerin “ortak yaşam-siyam ikizleri” işlevine sahip olduğunu ifade etmiştir. Mahkeme,“bu prensiplerin biri dahi diğerlerinden izole edilerek düşünülemez, veyahut bir prensipdiğer prensibe üstün ya da dışarıda bırakılarak işlevselleştirilemez” demiştir. Bu şekildeprensiplerin dengelendirilmesi bazı akademisyenlerce eleştirilmiştir. Çünkü, yargısaldengeleme teorisi mevcut metnin geleneksel şekilde yorumlanması noktasından garipbulunmuştur. Yargısal dengeleme teorisine göre hakimler uygun gördükleri dengelemeyiseçmek pozisyonuna sahip olacaklardır. Örneğin, hukukun üstünlüğü prensibi ve Anayasa 37
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası52/1’de (1982 Anayasası) geçen Anayasal hükümlerin üstünlüğü diğer değerlerle ifadeetmeden dengelenebilecek, yani Anayasanın üstünlüğü en üstte değil midir?, gibi bir durumortaya çıkabilecektir. Bir Hassas (İnce) Denge Hassas bir dengeye anayasal prensipler mahkemelerce yorumlanarak ulaşılır. Buprensiplerin kendileri ya da Anayasanın metnindeki hükümlere referans olması demek,şekli Anayasanın hükümlerinin uygulanırken ve değişen şartlara uyumlandırılırken gerekliolan esneklik payının sağlanması anlamına gelmektedir. Diğer bütün inşa eden araçlar gibianayasal prensiplerinde sınırları vardır. Sağlıklı bir ilişki ihtiyaç ile (arasında) kelimelerden,anlamlardan, anayasal metnin yorumundan, açık bir talepten doğan anayasal prensiplerianlamak için ve de bu prensiplere neredeyse anayasal metinlerin kendilerine verilen etkitanındığı sürece (bazı özel durumlarda), devam edecek gibi gözükmektedir. Bu farklılık,doruk noktaya Eyalet Hakimleri Tavsiye Niteliğindeki (the Provincial Judges Reference)kararda ulaşmıştır. Yüksek Mahkeme Başkanı hakim Lamer için, 1867 tarihli Anayasanıngirişi, “temel prensipleri, yani 1867 Anayasasının esaslı hükümlerinin kaynağını tanımaktave onaylamaktadır.” Bu hükümler “sadece kurucu prensipleri detaylı olarak ele almaktadır.”Hakim La Forest içinse, Anayasanın hükümleri basit bir şekilde detaylıca yazılmamış olanprensipler üzerine değil, ayrıca Anayasanın hükümleri de Anayasadır” şeklinde anlaşılmalıdır.Diğer bir ifadeyle, anayasal hükümde kullanılan ifadeye yüklenecek olan anlam önem arzetmektedir. Hukuki Kesinlik ve Yargısal Denetimin Meşruluğu Yüksek Mahkeme Başkanı anayasal prensiplerin rolü hakkında önemli bir kayıt (şart)koymuştur: Her şeye rağmen bir dikkat notu düşmek arzusundayım. The New Brunswick Broadcasting davasında ifade ettiğim gibi, Kanada’nın anayasal tarihi gelişim sürecinin “kesin bir şekilde yazılı anayasa ile sonuçlanması” ile anlaşılabilir. Yazılı olmayan bir anayasa yerine yazılı bir anayasanın tercih edilmesinin pek çok önemli sebepleri vardır; hukuki kesinlik ve bunun da anayasal yargı denetiminin meşruluğu ile sağlanması (bunlardan biridir). The Quebec Secession Reference kararında Yüksek Mahkeme Başkanının dikkat çektiğihusus yeniden ifade edilmiştir: The Provincial Judges Reference davasında, bizler bu anayasal prensiplerin kabuledilmesine dikkat çekmiştik...bu prensipler Anayasanın yazılı metninden vazgeçmeyedavet olarak algılanamaz. Buna karşılık, bizim yazılı Anayasamıza öncelik verme konusundakaçınılmaz sebepler olduğunu ısrarla teyid ediyoruz. Bir yazılı anayasa hukuki kesinlik vetahmin edilebilirliği destekler ve de anayasal yargı denetimi için temel ve köşe taşı olmavazifesi görür. Bu ikiz konular; hukuki kesinlik ve yargısal denetimin meşruluğu yeni olan bir mesele yada sadece Kanada’ya has bir tecrübe değildir. ABD Yüksek Mahkemesi, 200 yıl önce Marburyv. Madison davasında bu meseleyle karşı karşıya gelmiştir. Aynı meseleler, geçtiğimiz yıllarda 38
  • Yeni Anayasa İçin Yol HaritasıFransa ve Avustralya’da da karşımıza çıkmıştır. Örneğin, bu ülkelerin hakimleri ülkelerininanayasalarına, anayasal prensipleri ve bir dizi haklar listesini yerleştirmeye çalışmışlardır(Fransa örneğinde bu durum, “principes à valeur constitutionnelle” V. CumhuriyetinAnayasasının giriş kısmından alınmış ve 1789 tarihli İnsan Hakları Bildirgesinden (theDéclaration des droits de l’homme of 1789) esinlenilmiştir. Aynı konu ile Birleşik Krallık YüksekMahkemesinin de karşı karşıya kalacağına şüphe yoktur. 1989 tarihli İnsan Hakları Yasasının(the Human Rights Act 1998) yorumu ve uygulanması konusunda Birleşik Krallık’da yasalarve 2005 tarihli Anayasal Reform Yasasıyla (the Constitutional Reform Act) bir kısım yetkilerİskoçya, Wales ve Kuzey İrlanda (bölgelerine) devredilmektedir. Sonuç Anayasa Hukuku ve Anayasal Prensipler Arasında Gerekli Olan Bağlantı Kanada’nın anayasal kurumları gelişiminin zirvesine ulaşmış durumdadır. Yapısı ise(anayasal) tartışmasız, açık ve kesin bir şekilde önceki zamanlara göre kendisini tamamlamıştır. Fakat, çalışma bitmemiştir. Anayasa, hala düzen ve istikrar için kaynak olmaya devametmektedir. Anayasa, değişen şartların gerektirdiği durumlara kendini uyumlaştırabilmelidir.Bazen bu uyumlaştırmalar, şekli anayasal değişikliklerin sonucu olabilmekte, fakat geneldeanayasal değişiklikleri başarmak zordur. Çoğunlukla gerçekleşen, değişimin kendisininortaya çıkması anlatılması zor, ama artan bir şekilde ortaya çıkan olaylarla değişim sürecikendini belli eder. Bu tarz değişim, bazen maddi olaydan sonra apaçık ortaya çıkar. Kanada Yüksek Mahkemesi Birleşik Krallık’daki Yargıçlar Komitesi Danışma Meclisi (TheJudicial Committee of the Privy Council) gibi Kanada anayasa hukukunun büyümesi vegelişmesinde etkisi olmuştur. Yüksek Mahkeme hakimleri, ülkede ki üst derece ve temyizmahkemeleri de hukuki hakem (ara bulucu) ve hukuki koruyucular olarak rollerine devamedeceklerdir. Bu rol, sadece Anayasa hükümleriyle değil, yüksek değerler, prensipler vekıymetler üzerine kurulu olarak (devam edecektir). Mahkemeler bu prensipleri ve değerleri hukuki yapı ve hükümlere bağlamalı vede bunu mahkemelerin kendi gücünden kaynaklanarak sağlamalıdırlar. Kabul edilen oki, ferasetli (bilge) hakimler belirsiz, sınırlanmış yazılı hukukta arama yapmaya devamedilmesini engellemek isterler, sonuç olarak da uzun uzadıya düşünülmüş halini bir refleksolarak göstermek için hakimler; felsefenin kralları ve kraliçeleri haline gelerek gökyüzündeanayasal kaleler kuran kişiler suçlamasına zemin hazırlamış olurlar. Soyutluğun kapsamaalanı da bu dünya değildir. Mahkemeler elbette Anayasanın “içine yerleştirme” ve “hayatvermek” görevini icra edebilirler, fakat bunu yaparken şayet içine yerleştirme ve hayat vermebaşarılacaksa anayasa hukukunun fiziki gövdesinden ayrılmamalıdırlar. Genel olarak ifadeedecek olursak, mahkemelerin; somut konular, yaşanan anlaşmazlıklar ve alelade ihtilaflarınhukukiliği hakkında “sınırlı mantık ve yüksek teknik” ile karar vermeleri gerekir. 39
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası “Yazılı olmayan hukuk” ve soyut kavramlara başvurmak hukukçu için cazipgözükmektedir. Belki de bu, özellikle Anglo-Saxon hukuku eğitim ve öğretimi almış kişileriçin geçerlidir. Büyük İngiliz hukukçusu Sir Edward Coke’un ifadesiyle, “Sebep, hukukunhayatıdır (varlık nedeni), Anglo-Saxon hukuku sebepten başka bir şey değildir.” Anayasal Sistemde Mahkemelerin Rolü ve Uzmanlık Alanları Nasıl ve ne zaman Kanada’nın üstün hukukunda (anayasa hukuku) yazılı olmayanprensiplerle ilgili olarak esneklik ve kesinliğin başarılmasına ihtiyaç vardır? Bu hususta,altın değerinde bir ölçme aracı, Kanada Yüksek Mahkemesince Quebec Secession Referencekararında inşa edilmiştir. Bu konu, derinlemesine bakıldığında bizim anayasal çerçevemizdemahkemelerin meşru rolleriyle bağlantılıdır. Bizlere, bu meşru roll en iyi şekilde yolumuzugösterebilir. Yüksek Mahkeme “dava görülemezlik” temeline dayanarak, hatta tavsiye niteliğinde kararçerçevesinde olsa bile, bir soruyu cevaplamaktan kaçınabilir, fakat bu şekilde davranmak,şunu içerebilir: şayet, Yüksek Mahkeme böyle yapacak olursa; bizim demokratik hükümet (yönetim)yapımızın anayasal çerçevesinde yer alan Mahkemeye özgü rolü, Mahkemenin kendideğerlendirmesinin ötesine götürecektir veya şayet, Yüksek Mahkeme kendi uzmanlık alanında olan-yasanın yorumu- soruyucevaplandıramazsa. Kabul edilmeli ki, bahsi geçen aynı durumlar şunla alakalı da olabilir, ¾ sadece tavsiyeniteliğindeki kararlar çerçevesinde değil, fakat daha kuvvetli bir sebepten dolayı normalçekişmeli bir davada da¾ mahkemeler genel olarak neredeyse tezlerini anayasal ya da yasalhükümlere değil, sadece anayasal prensiplere dayandırmalıdırlar. İlgili Bazı Sorular ve Mahkemeler İçin Yol Gösterme Bu, anayasal prensiplerin anayasa yargısında yeri yoktur anlamına gelmemektedir.İçtihadın ağırlığı göstermektedir ki; anayasal prensipler anayasanın anlamını açığakavuşturmak ve anayasayı zenginleştirmek için faydalı ve gerekli bir rol oynayabilirler. Herhangi bir davada anayasal prensiplere tam bir rol vermeden önce, mahkemeler kendilerineaşağıdaki soruları sorabilirler. Anayasal prensip, olayda geçen anayasa ya da yasa hükmünün yorumuyla ilişkili midir?Hükmün sözleri makul bir şekilde olaydaki davada anayasal prensibin uygulanmasını talepeden tarafın ifade ettiği prensibe mi dayanmaktadır? Başvurulacak anayasal prensip davanınesasına uygulanacak temel dayanak mıdır? Bize (mahkemeye) sorulan anayasal prensip, biranayasal hükme yardımcı da bir hükmün yerine geçmesi için mi talep edilmiştir? Şayet, birhükmün yerine geçecekse, bu şartlar altında bu prensip hangi kural (hukuki) kuvvetinde yada ağırlığında olmalıdır? Yoksa diğer anayasal prensipler veya metinlerde dikkate alınacakhususlarla dengelenmeli midir? Mahkemeye sorulan anayasal prensip yeni bir görev, kuralveya bir anayasal karakteri sorumluluk altına sokmayı başlatmalı mıdır? Şayet öyle olacaksa,kim bununla bağlı olmalı, davanın tarafları mı? Siyasi aktörler mi? Mahkemeler mi? Herkes 40
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasımi? Yasalarca uygulanabilir mi? Veya bir anayasal konvansiyonun gereği siyasi bir sorumlulukmu? Şayet, bir konvansiyonsa, Jenning’in bir konvansiyonun varlığı için gerekli olan şartlarıformüle ettiği testi geçebilecek midir? Davanın şartlarına göre bir konvansiyonun varolduğunu söylemek ya da bu prensibi uygulamak uygun mudur? Bu anayasal prensibi olayauygulamak ihtilafı çözecek mi veya yasanın ifadesini açıklığa kavuşturacak mı? Bu anayasalprensibe dayanmak hukuk kuralının kesin olmayışını azaltacak mı (kesinliğe kavuşturacakmı) yoksa arttıracak mı? Bu birbirine bağlı sorular, Kanada Yüksek Mahkemesince Quebec Secession Referencekararında büyük meselelerin parçaları olarak formüle edilmiştir. Mahkemelerden anayasalçatıda yer alan kendilerine biçilmiş rolün ötesine geçmeleri istenmiş midir? Mahkemelerdenkendilerine sorulan soruları kendi uzmanlık alanı -hukukun yorumlanması- içinde kalarakcevaplamaları mı istenmiştir? Şayet bu şeyleri dikkate almak zihnimizde doğuyorsa, anayasal prensipler anayasalyapının kurucu taşları olarak hareket etmeye devam edeceklerdir. Şayet, aklımıza benzerisorular gelmiyorsa, kalenin [anayasa] kumdan yapıldığının ıspatı demektir. 41
  • Anayasa Yapmak ve Anayasayı Değiştirmek: Türkiye’nin Anayasal Reformu Üzerine Karşılaştırmalar ve Hukukun Üstünlüğü Perspektifleri Jeffry Thomas Çeviri: Ayşe Esra İyidoğan Giriş Türkiye tarihsel bir olayın, demokratik bir ortamda yeni bir anayasa oluşturulmasınıneşiğinde. Bu Türkiye için heyecan verici ve önemli bir zaman dilimi. Yeni bir anayasa yapma-ya da eskisini değiştirme- süreci ilerledikçe, hukukun üstünlüğü prensibi ile ilgilenenyabancı bir hukuk profesörü olarak bana kendi perspektifimi paylaşma fırsatı verildiği içinminnettarım. Anayasal reform Türkiye’de hukukun üstünlüğünü desteklemek ve ilerletmekiçin büyük bir fırsat. Bu son 50 yılda yüzlerce kez gerçekleşmiş olsa bile1, iş bir anayasayı değiştirmeye ya dayenisini yapmaya gelince, standart ve uluslar arası geçerliliği olan normlar yahut prosedürleryoktur2. Ülke sayısı adedince farklı anayasa kabulü ya da değiştirme yolu vardır. Farklıyaklaşımlar olsa da, toplumun bütün kesimlerinin katılma şansının olabileceği şekilde genişkapsamlı bir yaklaşım benimsenmelidir. Ayrıca, süreçte bireysel haklar azınlık gruplarını vedin özgürlüğünü korumak için tanınmalıdır. Bu meseleler sosyal ve politik açıdan zor olsada, geniş kapsamlı olması için gerekli zaman verilip gerekli çabalar sarf edildiğinde Türkiyehukukun üstünlüğü ilkesinin işlerliğini ve anayasanın, hukuk sisteminin ve hükümetinmeşruiyetini artıracaktır. Bu makale anayasa değişikliklerini değerlendirmek için hukukun üstünlüğü çerçevesinin1 1960’lardan beri 100’den fazlası 1990’larda olmak üzere yaklaşık 200 anayasa yazılmıştır. Bkz. Jennifer Widner,Proceedings: workshop on constitutional building processes, Princeton University, 7 (Mayıs 17- 20, 2007)2 Bkz. Richard Simeon, Constitutional Design and Change in Federal Systems: Issues and Questions, 39 Publicus: The J. ofFederalism 241, 242 (2009).
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıkısa bir tanımıyla başlayacak. Daha sonra bu çerçeve Türkiye’nin karşı karşıya olduğu dahazor meseleleri değerlendirirken kullanılacak. Hukukun Üstünlüğü Çerçevesi Hukukun üstünlüğü ifadesi sıklıkla kullanılıyor olsa da, herhangi bir ülkede hukukunüstünlüğünün ne derece var olduğunu değerlendirmek için kullanılabilecek iyi bir şekildegeliştirilmiş bir çerçeve yok3. Bu sebeple, Türkiye’nin anayasal reform yapmak üzere sarfettiği çaba analiz edilmeden önce, bu bölümde hukukun üstünlüğü prensibinin ana hatlarıbelirlenecek. Bunun yanı sıra, bu bölümde kısaca bu çerçevede anayasanın rolü hem yapısal,hem de kültürel bir nokta-i nazardan tanımlanacak. Hukukun üstünlüğü ilkesinin çerçevesinibelirlerken, hukukun üstünlüğü teriminin tanımına bakarak başlayalım. Hukukun üstünlüğünün tanımı Hukukun üstünlüğünün ulaşılması gereken bir amaç olduğu hususunda konsensüs olsada, nasıl tanımlanması gerektiği konusunda bir uzlaşma yoktur. “Hukukun üstünlüğünün”kabul edilmiş bir tanımı yoktur. Aslında, oldukça tartışmalı ve kesinliğe ulaşmamış birkonudur4. Bazen “hukukun üstünlüğü” retorik bir şekilde kullanılır ve dolayısıyla kesin biranlamı yoktur. Ancak, bir yasal sistem veya yasal reformlarla ilgili olumlu anlamlar içerecekşekilde kullanılır. Bu ifadenin kullanılması yasal bir sistemin ilerlemekte olması, yatırım içiniyi olması ve de vatandaşların bazı temel konularda korunmalarının sağlanması demektir. Hukukun üstünlüğü ilkesini tanımlamanın yaygın bir yolu da onu tam tersiyle, “kişilerinüstünlüğü”5 ile kıyaslamaktır. Bu temel bir anlayışa ulaşmak için iyi bir yoldur ama o kadarsoyut bir seviyededir ki hukukun üstünlüğünün sağlanıp sağlanmadığının ölçülmesineyardımcı olmaz. “Kişilerin üstünlüğü” ile olan bir mukayese, sözü yasa olan bir kralın gücünükeyfi kullanmasının sınırlanması ile ilgilidir. “Kişilerin üstünlüğü” yönetilenler için rahatsızlıkvericiydi ve hukukun üstünlüğü reform için harekete geçirici bir çığlık oldu. Bu mukayesefaydalı bir çıkış noktası olsa da, hukukun üstünlüğünün sağlanması için keyfiliğin ne kadarsınırlandırılması gerektiğini anlamamıza yardımcı olmaz. Bir parça keyfilik her türlü yasalsistemde mevcuttur. “Hukukun üstünlüğü”nün tanımlanmasına bir başka yaklaşım hukukun insandavranışlarını nerede düzenlediğine bakılmasıdır. Bu fikir genelde Joseph Raz’e atfedilir 6. Hemhükümetin hem de yönetilen insanların davranışlarının hukuk tarafından yönlendirilmesiniönerir. Bu faydalı bir anlayış olsa da, “kişilerin üstünlüğü” mukayesesinde olduğu gibi, faydalı3 Bir çerçeve olmasa da, Dünya Bankası hukukun üstünlüğü prensibi için bir değerlendirme sistemi oluşturdu. Bu sistemçeşitli ülkelerdeki hukukun üstünlüğü ortamına bakıp ülkeleri değerlendirip notlandırma yapıyor. 2009 analizinde,Türkiye’nin notu 58’di. Bu not ABD’den (92) ya da Almanya’dan (93) oldukça düşük ama Çin’den (45) yüksek ve Rusya’dan(11) hayli yüksek. Bkz. Dünya Bankası Yönetişim Göstergeleri http://info.worldbak.org/governance/wgi/index.asp (Enson 6 Aralık 2011’de erişildi.)4 Bkz. Rachel Kleinfeld Belton, Competing Definitions of the Rule of Law: Implications for Practitioners, Carnegie Papers, No.55, Ocak 2005, http://www.carnegieendowment.org/files/CP55.Belton.FINAL.pdf (En son 9 Mayıs 2011’de erişildi.)5 Bkz. Richard Fallon, “The Rule of Law” as a Concept in a Constitutional Discourse, 97. Colum. L. V. Rev 1, s. 2-3 (1997).6 Örneğin bkz. Randy Peerenboom, Ruling the Country in Accordance with Law: Reflections on the Rule and Role of Lawin Contemporary China, 11 Cultural Dynamics sf. 325, 316 (1999) (alıntılayan J. Raz, The Rule of Law and Its Virtue in TheAuthority of Law, s. 210 (1979)) 44
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıolmak için fazla soyuttur. Hukukun üstünlüğü ilkesinin tanımlanmasının akademik literatürde en fazla kabulgören yaklaşımı onun bir hukuk ve yasal kurumlar “bağları bütünü” olarak görülmesidir 7. Bubağlar ya da hukukun üstünlüğünün çeşitli veçheleri değişik biçimlerde tespit edilir. Benimbağ dizgim bir grup hukuk akademisyeni ve avukatın birkaç günlerini hukukun üstünlüğünütanımlamakla geçirdikleri Salzburg Semineri’ndeki çalıştaya dayanıyor 8. Aynı terminolojiyikullanmasam da, bu çalıştaydaki tartışmayı beş farklı bağı belirlemek için kullandım: hukukunüstünlüğü, hukuka saygı, yasal kuralların doğası, anlaşmazlıkları çözme metodu ve haklar 9.Bu bağların her birinin ne olduğunu kısaca izah edeyim. Hukukun yüceliği hukukun diğer meselelerden üstün olduğu ve hükümet de dâhil olmaküzere herkesin hukuka riayet etmesi gerektiği fikridir. Bu hukuk nosyonunun kökeni eskizamanlara, Aristo’ya, Magna Carta ve İngiliz İnsan Hakları Bildirgesi’ne dayanır 10. Hukukunüstünlüğünün bu özelliğine ulaşmak çok kolay olmasa da, hukukun hükümetten daha üstünolmasının “hukukun üstünlüğü” ile kast edilenin en azından bir parçası olduğunda büyükölçüde bir uzlaşma var 11. “Hukuka saygı” bağı hukukun üstünlüğünün birçok kültürel yanını yakalar. İnsanlarınhukuka biraz saygısı ve ona uyma eğilimi olması durumudur. Bu bağ diğerlerinden dahaaz somut olsa da bir ülkenin kültürünün insanların ne derece hukukun üstünlüğünübenimsediklerini yasalara uyma ve riayet etme pratiklerine bakarak tarif etmek için birteşebbüstür. Hukuka saygı sağlandığında, yasaları uygulamak için daha az kaynağa ihtiyaçduyulur çünkü insanlar gönüllü olarak yasaya uyarlar. “Yasal kuralların doğası” bir yasal sistemdeki yasal kuralları değerlendiren bir kategoridir.Bu kurallar bazı meşru yollar vasıtasıyla oluşturulmalı ve açık, belirlenmiş, nispeten sabit,oldukça şeffaf olmalı; belirli sonuçlara sebebiyet vermelidirler 12. Yasal kurallar adaletinişlemesine engel olmak için kullanılan keyfi yahut teknik ihtiyaçları karşılamak yerine, meşrubir kamu yararı amacı gütmelidirler. “Anlaşmazlıkları çözme metodu” gerçekte yargıyla ilgilidir fakat ben diğer uzlaşmamekanizmalar daha çok kapsamak adına daha geniş kapsamlı bir terim kullandım. Bu kısımbağımsızlığın ve de yargının sorumluluğunun olduğunun düşünüldüğü yerdir. Mahkemelerulaşılabilir olmalı, mümkün olduğunca çabuk bir şekilde karar vermeli, adil ve nötr olmalıdırlar.Hükümetin gücünü biraz sınırlayabilmek için yeterli derecede bağımsız olmaları gerekir. Bu7 Örneğin bkz. Fallon, yukarıdaki 5. alıntı; Belton, yukarıdaki 4. alıntı; World Justice Project Rule of Law Index (2011),http://worldjusticeproject.org/rule-of-law-index/index-2011. ( En son 12 Aralık 2011’de erişildi.)8 Working Group 3 Final Report, The Rule of Law in a Globalized World: Why It Matters (Ağustos 2011) http://www.salzburg.org/mediafiles/MEDIA63946.pdf. (En son 12 Aralık 2011’de erişildi.)9 Rachel Kleinfeld Belton da buradakilerden biraz farklı olsa da beş faktörü kullanıyor. Onun kullandıkları hukukunhükümeti bağlayıcılığı, kamu düzeni, yasaların önünde eşitlik, insan hakları ve verimli ve tahmin edilebilir adalet. Bkz.Belton, yukarıdaki 4. not. s. 4-5.10 Bkz. Belton, yukarıdaki 4. not. s. 8-9 (hukukun üstünlüğünün olmazsa olmaz şartının hükümetin sınırlandırılmasıgerektiği bulgusu)11 Bkz. Tamanaha, Herkes için Hukukun Üstünlüğü? Sf. 11 (2003) http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=312622 (En son 12 Aralık 2011’de erişildi.) Ayrıca bkz. Belton yukarıdaki 4. not. s. 7.12 Bu, Rachel Kleinfeld Belton’ın tarif ettiği “teknik verimlilik” bağına benziyor. Bkz. Belton, yukarıda geçen 4. not. S. 12-13; ayrıca bkz. Ronald A. Cass, The Rule of Law in America s. 4-12 (2001). 45
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıkategori, belki de başka bir kategori olması gereken kanunların uygulanmasını da kapsar. En son bağ “haklar”dır. En temel yasal sistemde diğerlerine olanak sağlayacak bazıhaklar olmalıdır. Temel haklar mülk edinme ve yaşama haklarını içerir. Bazı sistemler ayrıcabir takım usule ilişkin hakları tanırlar. Usule ait haklarda epey çeşitlilik vardır. Ancak hukukunüstünlüğünün hâkim olduğu daha ileri seviyedeki yasal sistemlerde usulün korunması dahaüst seviyededir. Daha üst seviyedeki yasal sistemler ayrıca çeşitli politik ve sosyal haklarıdaha fazla koruma eğilimindedirler 13. Anayasa çerçevenin yapısal bir parçasıdır. Anayasanın bir yasal sistem içinde hukukun üstünlüğü ilkesinin geçerli olmasındabüyük bir rolü vardır. Hukukun üstünlüğünün hem yapısal hem de kültürel boyutlarını sağlar.Ama belki de en önemlisi, anayasa hükümetin gücünü sınırlayan hukukun kaynağıdır ve detoplumdaki her unsurdan üstündür 14. Şu an Türkiye’de yürürlükte olan anayasa hukukunüstünlüğü çerçevesinin bir kısmını sağlıyor. Anayasa, devletin topraklarında hüküm süren enüst seviyedeki kurallar bütünü olduğunu ve herkesin, içindeki kanunlara uyması gerektiğiniifade ediyor 15. Ayrıca ülkede hukukun üstünlüğü ilkesinin yürürlükte olduğunu söyler 16; güçdağılımı 17, yargı sisteminin oluşması 18 ve anayasanın denetlenmesi19 için mekanizmalarıbelirler. Anayasa ayrıca bireysel hakların belirtildiği bir kaynaktır 20. Anayasaya yapılacak olan değişiklikler düşünülürken, ya da yeni bir anayasa taslağıyazılırken, hükümlerin Türkiye’de hukukun üstünlüğü ilkesinin merkezinde olması gerekir.Gücün nasıl paylaştırıldığı ve sınırlandırıldığı, bireylere ve azınlık gruplarına verilen haklarınne olduğu ve değişik hukuki müesseselerin rollerinin ne olacağı muhtemelen ele alınacak veanayasal hükümlerden etkilenecektir. Anayasa yapılması hukukun üstünlüğü kültürünü geliştirir. Anayasanın bizatihi kendisinin hukukun üstünlüğünü geliştiren yapısal rolünün yanısıra anayasa yazımı veya anayasada değişiklikler yapılması süreci de ayrıca önemlidir. Birçokanayasada anayasayı değiştirmeye yarayan usulleri içeren hükümler vardır 21. Bu usullerinizlenmesi hukukun üstünlüğü ilkesinde ileriye gidilmesini sağlar. Türkiye Cumhuriyetianayasasının 175. maddesi değişiklik yapmak için neler gerektiğini ortaya koyar. Bu usullere13 Bkz. Belton, yukarıdaki 4. not, s.14-1514 Örneğin bkz. James Tully, Strange Multiplicity: Constitutionalism in an Age of Diversity, s. 85 (1995)15 Anayasa 11. Madde16 Örneğin bkz. Anayasa, Başlangıç kısmı, 5. paragraf. 2. ve 5. Madde. Ayrıca bkz. Introduction to Turkish Law s. 32-34 (5.baskı ed., Tuğrul Ansay ve Don Wallace, Jr. Eds. 2005 içinde Ergun Özbudun, Constitutional Law17 Bkz. Özbudun, 16. not, s. 34-42 (Yasamanın ve icra organının yetkileri anlatılıyor.)18 Bkz. Özbudun, 16. not, s. 42-4319 Anayasa 146-152 arasındaki maddeler. Bkz. Özbudun, 16. not, s. 43-45.20 Profesör Özbudun 1982 anayasasının “liberal demokratik anayasalarda yaygın olarak bulunan bütün temel insanhaklarını tanıdığı” çıkarımını yapıyor. Özbudun, 16. not, s.30. Haklar Anayasa’da sıralanıyor. Bkz. 17-40 arası maddeler.21 Bkz. How Constitutions Change: A Comparative Study, s. 391-397 (ed. Dawn Oliver & Carlo Fusaro, 2011) içinde DawnOliver &Carlo Fusaro, Changing Constitutions: a Comparative Study. 46
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıuymak yurt içinde ve yurt dışındakilere Türkiye’de hukukun üstünlüğü ilkesinin işlediğinigösterecektir. Fakat gerekli usullere uymak yeterli değil. Anayasa yasal sistemin sembolüdür 22 ve biranayasa gücünü büyük oranda meşruiyetinden alır. Anayasanın meşruiyetinin sağlanmasıiçin geniş bir katılım olmalıdır. “Halkın müdahalesi olmadan, anayasal değişiklikleringayrimeşru ve dolayısıyla başarısız kabul edilmesi ya da uygulamaya konduğunda yoksayılıp yürürlükten kaldırılması muhtemeldir”23. Kendilerine katılım için yeterince fırsatverildiğinde, insanlar anayasaya daha çok sahip çıkarlar ki bu da anayasanın meşruiyetiniartırır ve hükümlere itaati teşvik eder. Toronto Üniversitesi’ndeki Prof. Simeon başarılı biranayasal reform yapılmasında etkili olan üç faktörü şöyle belirler: 1) geniş kapsamlı olması,2) vatandaşların anayasayı sahiplenmesi ve 3) idarecilerin güçlerinin bir kısmını başkalarınavermesi24. Elbette ki her bir hüküm için katılım olması reform sürecini zorlaştırabilir ve hiçbir yerevarılamayabilir 25. Bu yüzden, anayasa metni hazırlanırken bir tarafta geniş bir katılım, diğertarafta komite ya da komisyon gibi daha küçük bir grubun gücü dengelenmelidir. Prof.Simeon bu dengeyi tutturmanın, reform sürecinin başında anayasa hakkında geniş kapsamlıve açık tartışmaları müteakiben daha küçük bir grubun işin teknik sorumluluk kısmınıüzerlerine aldıkları daha az katılımlı toplantılardan ve sonrasında referandum gibi bir seçimsüreciyle anayasanın kabul edilmesinden geçtiğini söylüyor 26. Çerçevenin Türkiye’deki zorlayıcı faktörlere uygulanması Bu bölüm bir önceki bölümde geliştirilen çerçeveyi Türkiye’nin günümüzdeki koşullarınauyguluyor. Çerçeve hukukun üstünlüğünü oluşturan beş bağı ve de anayasanın ve anayasaldeğişimin yapısal ve kültürel rolünü göz önüne alıyor. Türkiye’de anayasayla ilgili düzenlenenkonferanslarda dile getirilen meselelere, mevcut anayasaya yapılan eleştirilere ve basınınortaya koyduğu endişelere dayandırılacak olan bu bölüm üç spesifik konuya odaklanacak:1) anayasal reformu kimin hazırlaması gerektiği, 2) anayasal reformların yazımı, gözdengeçirilmesi ve onaylanması sürecindeki katılım ve 3) azınlık haklarının nasıl ele alındığı Anayasal reformları kim hazırlamalı? Mevcut yasaya yöneltilen temel eleştirilerden biri bir darbede başa gelmiş olan askeriliderlerin gözetimi altında hazırlanmış olmasıdır 27. Bu iki probleme sebep oldu. Birincisi,askeri liderler yeni anayasanın yazılışını denetlediklerinden dolayı, doğal olarak orduya iltimasgeçtiler ve bu da Türkiye’nin anayasal sisteminde askeri gücün yerini sağlamlaştırmasıylasonuçlandı 28. Ordunun Milli Güvenlik Kurulu vasıtasıyla Türk hükümeti üzerinde önemli bir22 Bkz. Simeon, yukarıdaki 2. not, s. 244.23 Bkz. Simeon, 2. not, s. 252.24 Bkz. Simeon, 2. not, s. 252.25 Bkz. Simeon, 2. not, s. 25326 Bkz. Simeon, 2. not, s. 25427 Örneğin bkz. Fatih Öztürk, Constitutional Law Readings for Turkey, 189-196 (2008).28 A.g.e 195-196 47
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıtesiri vardır 29. Anayasa çeşitli bireysel hakların korunmasını garanti etse de, bu haklar “savaş,seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde” durdurulabilir 30. Orduya bağlı olan buistisnailik hukukun üstünlüğü ilkesinin hukukun üstünlüğü ayağıyla bir tezat oluşturmaktadır.Anayasal reform bu zayıflığı bertaraf etmelidir. Anayasal reformu zorlaştıran hususlardan biri yönetimdeki kişi ya da kurumlarınkendilerini daha avantajlı konuma getirmiş olagelmeleridir. Başarılı bir anayasal reformungerçekleşebilmesi için yönetimdekilerin kendi güçlerini kısıtlayıp diğerlerini güçlendirmeyeistekli olmaları gerekir 31. Hali hazırdaki iktidar partisi kendi ideolojisini yansıtan ve kendisinive de kendisine yakın kurumları kayıran bir anayasa yazma fikrini cazip bulacaktır. Bu orduyaverilen istisnai güçlerin kısıtlanması ya da ortadan kaldırılması konusunda etkili olsa da,iktidara gelecek bir sonraki partinin şu andaki tercihleri ortadan kaldırıp kendisini korumakiçin anayasayı değiştirmesiyle sonuçlanacaktır 32. Birbirinin peşi sıra yapılan bu tür anayasalreformlar hukukun yüceliğini ve hukukun üstünlüğü ilkesi dâhilinde anayasanın rolünüzayıflatır. Anayasayı iktidardakilerin, daha önce iktidarda olanların sahip oldukları avantajlarıonların ellerinden almak ve de kendi iktidarlarının yerini sağlamlaştırmak için kullandıklarıbir araç seviyesine indirir. Ayrıca güç üzerindeki bir kontrol mekanizmasından ziyadeiktidardakilerin elindeki bir araca indirgendiğinden dolayı, anayasanın meşruiyeti de zayıflar.İnsanlar anayasayı tarafsız ve yönetimi sağlayan bir doküman olarak değil de belirli bir gruptarafından yapılan bir anayasa olarak görürler. Bu zorluğu aşmanın yolu erk sahiplerinin reform süreci üzerindeki kendi etkilerinisınırlandırmalarıdır. Bu kolay olmayacaktır fakat mümkündür. Bunu gerçekleştirmeninyollarından biri uzman hukukçuların anayasa taslağının yazım sürecindegörevlendirilmeleridir33. Tabii bu bütün sıkıntıları ortadan kaldırmaz. Uzmanların geneldegüçlü kurumlarla bağlantıları vardır ve iktidardakilerle aynı ideolojiye sahip olabilirler.Bu gücün kısıtlanması ve paylaşılması anayasal reformun meşruiyetini ve hukuka saygıyıartıracaktır. Sürecin kapsayıcılığı Hükümetin kurumlarının gücünü dengelemenin başka bir yolu da anayasal reformlarınyazımı, gözden geçirilmesi ve de onaylanması aşamalarında oldukça geniş katılımısağlamaktır. Anayasal reforma gelince, özellikle yeni bir anayasa yazılması durumunda,bunun nasıl yapılması gerektiği ile ilgili belirli bir standart uygulama yoktur 34. Yaşanansüreçler anayasal reform yapan ülke sayısı adedince çeşitlilik arz eder 35. Yukarıda dabelirtildiği üzere, mevcut anayasada belirlenmiş olan prosedürleri izlemek önemli olsa da29 A.g.e 214-22630 Anayasa, 15. Madde31 Bkz. Simeon, 2. not, 252-25332 Bkz. How Constitutions Change: A Comparative Study, s. 427 (ed. Dawn Oliver &Carlo Fusaro, 2011) içinde CarloFusaro &Dawn Oliver, Towards a Theory of Constitutional Change.33 Bkz. Simeon, 2. not, 253-254.34 Bkz. Simeon, 2. not, s. 24235 Örneğin bkz. Oliver & Fusaro, 21. not, s. 391-397. 48
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası36 , bu prosedürler anayasanın daha geniş kapsamlı olması çabalarını yasaklamıyor. Benimönerim Türkiye’nin, bütün vatandaşların - birtakım politik veya sivil toplum örgütleriyleve sivil toplumla- reform sürecinde yer aldıklarını hissedebilecekleri şekilde kapsayıcıolmak için çaba sarf etmesidir. Elbette bu kapsayıcılık aşırıya götürüldüğünde sürece zararverebilir. Profeför Simeon’un yukarıda belirttiğim önerisine katılıyorum. Halka anayasanınhazırlanması sürecine katılmaları için yeterince fırsat verilmeli ve müteakiben teknik birkomite ya da komisyon sonrasında referandumla onaya sunulacak37 ya da yasama organınınçok büyük bir çoğunluğuyla kabul edilecek38 bir taslak hazırlanmalıdır. Bu tarz bir kapsayıcılığa sahip bir yaklaşım ayrıca anayasanın meşruiyetini kuvvetlendirir39 . Reform çalışmalarına katılma fırsatı olan insanlar anayasaya sahip çıkacak ve hükümlerineuyacaklardır, ki bu da genel anlamda anayasaya ve hukuka olan saygıyı artıracaktır. Diğer birtaraftan, süreçten koparıldığını hisseden insanlar bir noktadan sonra ayaklanırlar ve bu dahukukun üstünlüğünü ve istikrarını zayıflatır 40. Vatandaşların anayasa reform prosedürünesınırlı katılımının uluslar arası hukuka aykırı olduğu yönündeki eleştirilere karşı da korumasağlar.41 En başarılı anayasal reform süreçlerinden biri Güney Afrika Cumhuriyeti’ndeki süreçtir.Anayasal reform çabalarına destek sağlayabilmek için tabloid gazetelerde sık sık makalelerçıktı, çizgi roman tarzında broşürler verildi ve uzak köylerdeki insanlarla toplantılar yapıldı.Yani süreçteki eğitim ayağının önemi büyüktü42. Geniş kapsamlı bir danışma sürecindensonra, çok partili müzakerelerle, parlamento tarafından kabul edilen geçici bir anayasayapıldı ve sonrasında da anayasanın son halini hazırlamak üzere kurucu meclis hükmündeyeni bir parlamento seçildi 43. İskoçya da sivil toplum örgütlerinin içinde yer aldığı geniş ve aktif katılımlı bir süreçtengeçti. Yeni anayasa çok partili bir sivil toplum kuruluşu olan Anayasa Meclisi tarafındanoluşturuldu ve bu meclis halkın uygun bulduğu kendi kendini yönetime geçilmesinin şartlarıhususunda bir referandum yoluyla bir konsensüse ulaştı 44. Bu tür geniş tabanlı bir danışma, anayasal reform çabalarını Türkiye’nin sekülerliğine36 Anayasal değişiklikleri yapmak için gerekli olan şeylere uyulması gerektiğinin önemli olduğunu düşünsem de,değiştirilmeye açık olmayan hükümlerin rolünden emin değilim. Bir taraftan, mevcut anayasadaki yeni anayasayataşımak şimdikiyle paralellik arz ederdi. Diğer bir taraftan, eğer mevcut anayasa meşru ise ya da tamamen meşruolmanın biraz daha altındaysa, değiştirilemez hükümlere itiraz etme ihtimali olan vatandaşları bağlama yetkisiolup olmaması gerektiğinden emin değilim. Benim görüşüm anayasayı değiştirmek için gerekli olan, kabul edilmişprosedürlere uymanın yeni anayasanın meşruiyetine ve istikrarına katkıda bulunacağı yönünde. Ancak, değiştirilemezhükümler birçok anayasada o ya da bu şekilde yer alırlar. Bkz. Oliver & Fusaro, 21. not, s. 391.37 Bkz. Oliver &Fusaro, 21. not, s. 395.38 Büyük çoğunluk şartı yaygındır. Bkz. Simeon, 2. not, s. 255; Oliver & Fusaro, 21. not, s. 394. Türkiye anayasasının 175.maddesi anayasada değişiklikler yapılması için büyük çoğunluğun onayı olması şartını getirir.39 Bkz. Simeon, 2. not, s. 252.40 Bkz. Simeon, 2. not, s. 252. Bu konuda Kanada örneğinin bir tarifi için bkz. Peter H. Russell, Constitutional Odyssey:Can Canadians Become a Sovereign People? (3. baskı 2004).41 Bkz. Vivien Hart, Democratic Constitution-Making, Institute of Peace Special Report, s. 1 (2003).42 Bkz. Simeon, 2. not, s. 257.43 Bkz. Oliver & Fusaro, 21. not, s. 392-93.44 Bkz. Oliver & Fusaro, 21. not, s. 393. 49
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıtehdit olarak gören Türkiye elitleri için zor olabilir. Güçlü milliyetçi duygulara sahip ve azınlıkgruplarının taleplerine ve haklarına soğuk bakan Türkler için de zor olabilir. Ancak azınlıkgrupları, anayasal reformun danışma sürecine dâhil olmalıdırlar ki anayasanın meşruiyeti vehukukun üstünlüğü ilkesinin ağırlığı artsın. Eğer bu gruplar sürece katılamazlarsa, tıpkı şimdide bazılarının mevcut anayasanın meşru olmadığını düşündükleri gibi, yeni anayasanınmeşru olmadığını düşünecekler. Açıklık ve meşruiyet ayrıca anayasa komitesi ya da komisyonu aracılığıyla artırılabilir45.Bu komisyon geniş tabanlı bir danışmaya dâhil olma yetkisine sahip olur ve bu da meşruiyetive de hukukun üstünlüğünü sağlar. Bunun yanı sıra, mevcut ortamda daha az güce sahipolan grupları savunacak kişilerin görevlendirilmeleri sürece meşruiyet katar ve hukukunüstünlüğünün bir parçası olan anayasaya saygıyı artırır 46. Son olarak, ölçmek zor olsa da, geniş tabanlı bir danışma hukukun üstünlüğü kültürününgelişmesine uygun zemin sağlar. Büyük gruplar anayasal reform tartışmalarına katılırlarsabu, toplumda anayasanın anlamını ve değerini yükseltir. Örneğin Güney Afrika’da, eğitimleanayasaya destek çalışmaları yapılırken, bu çabalar genel anlamda hukukun rolünün veöneminin anlaşılmasına yardımcı oldu ve insanları, hükümeti anayasaya ve hukuka uygunhareket etmesi yönünde sorumlu tutmaya yüreklendirdi. Azınlık haklarının ele alınması Azınlık haklarının korunması bir dereceye kadar kapsayıcılık meselesiyle ilgilidir.Anayasal reform süreci ne kadar kapsayıcı olursa, azınlık grupları anayasanın meşru olduğunave hukukun üstünlüğünü temsil ettiğine o kadar inanırlar. Bu üçüncü mevzu biraz farklılıkarz etmektedir çünkü azınlık haklarının, hukukun üstünlüğünün sağlanması için resmiolarak anayasa tarafından korunması gerektiğini akla getirir. Modern anayasaların temelfonksiyonlarından biri çoğunluk tarafından kontrol edilen bir hükümetin azınlık haklarınıihlal etmesine engel olmaktır 47. Türk anayasası diğer anayasalarda genel olarak var olan temel insan haklarını tanır 48 vebu yüzden anayasada azınlık hakları resmî bir koruma altındadır. Yalnız, bu haklar geçici olarakaskıya alınabilir49 ve bu da hukukun üstünlüğünü ve azınlıkların çıkarlarını zedeler. Ayrıca,azınlıklara verilen yasal korumalar 13. maddenin izin verdiği şekilde bir dereceye kadar bazıyorumlamalar sonucunda kısıtlanabilir. Bu maddeye göre haklar “yalnızca Anayasa’nın ilgilimaddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak” sınırlandırılabilir ve sınırlamalar “demokratiktoplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”Bu hüküm, “ölçülülük” prensibine uygun olacak şekilde bireysel hakların kısıtlanması veanayasanın diğer amaçlarını ilerletmek için kullanılabilir. Anayasanın azınlık haklarıyla çakışabilecek olan amaçları arasında “Türk milletinin ebedi45 Bkz. Simeon, 2. not, s. 255.46 Bkz. Jon Elster, The Optimal Design of a Constitutional Assembly, Ortak Akıl üzerine bir konferanslar serisi içinhazırlanmış bir sunum, College de France (Mayıs 2008).47 Bkz. Fusaro & Oliver, 32. not, s. 422.48 Bkz. 16. not, s. 30.49 Bkz. 121. ve 122. maddeler. Ayrıca bkz. Özbudun, 16. not, s. 30. 50
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıvarlığı”, “bölünmez bütünlüğü”, “millet iradesinin mutlak üstünlüğü” ve “laiklik ilkesinin gereğiolarak… hiçbir faaliyetin Türk millî menfaatlerinin karşısında koruma göremeyeceği…”vardır50. Başlangıçta belirtilen amaçlar, azınlık haklarına yorum sonucu getirilmesi muhtemelkısıtlamaları beraberinde getiren, Türkiye’nin “laik” bir devlet olması51, “dilinin Türkçeolması”52, devletin “temel” amaçlarının milletin “bütünlüğü” ve “bölünmezliği”53 olması gibidaha somut maddelerle devam ediyor. Bu hükümler güvenliğin ve birliğin bireysel haklaraüstünlüğü olabileceği fikrini veriyor. Devletin bireysel haklarla alakalı görevlerini anlatırken kullanılan ifadeler devletinçıkarlarının bireysel haklara üstünlüğü olduğu fikriyle paralel. 5. Madde devletin görevinin“kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacaksurette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevivarlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak” olduğunu belirtiyor (vurguyazara ait). İtalik yazılan kelimeler devletin bireysel hakları korumasını kısıtlayan ifadeler.Bu hakların korunmasını sağlamak yerine, devletin görevi hakları sınırlayan engellerikaldırmaya indirgenmiş. Bu dil görevleri üç şekilde kısıtlıyor. Birincisi, devletin sadecehakları korumaya “çalışması”, ki bu da ciddi bir efor harcaması gerektiği anlamına geliyor.İkincisi, devletin hakları korumak için pozitif ayrımcılık yapmasına gerek yok. Onun yerine,korumadaki engelleri kaldırmakla mükellef. Üçüncüsü, bireysel hakları sınırlayan siyasal,sosyal ve ekonomik engellerin varlığı bireysel haklar üzerindeki kısıtlamaların piyasa şartlarıgibi devlet dışında başka unsurlar tarafından getirildiğini akla getiriyor. Ayrıca, haklarınkorunması “sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle” bağdaşması kuralına bağlanıyor. Adaletilkelerinin bireysel hakları koruması gerekirken, “sosyal” devlet nosyonları çoğunluğun haklarıve devletin hakları ile ilgili kaygılar olduğunu ve bireysel hakların kısıtlanabileceğini gösterir. Azınlık haklarının Türkiye’de oldukça hassas ve tartışmalı bir konu olduğunu biliyorum.Yine de, eğer amaç anayasanın meşruiyetini ve hukukun üstünlüğünü kuvvetlendirmekse,azınlık hakları konusunda bir ilerleme kaydedilmesi önemlidir. Bu sadece hukuka ve hukukunyapısal olarak devletin ve çoğunluğun tercihlerinden üstün olduğu fikrine saygıyı artırmaklakalmaz, birey ve insan hakları alanında- ki bu da hukukun üstünlüğü ilkesinin başka biryönüdür- hukukun üstünlüğünü geliştirir. Sonuç Türkiye hukukun üstünlüğünü daha ileriye götürmek için büyük gayret sarf etmiştir.Mevcut anayasa, eksikler olsa da, hukukun üstünlüğüne önemli oranda katkıda bulunmaktadır.Bu anayasa değiştirilirken ya da yeniden yazılırken Türkiye’nin, hukukun üstünlüğünüdaha da ileriye götürme gibi büyük bir fırsatı vardır. Anayasa hukukun üstünlüğünün hem50 Anayasa, Başlangıç.51 Anayasa, 2. Madde52 Anayasa, 3. Madde53 Anayasa, 5. Madde 51
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıyapısı hem de kültürü için büyük önem taşır. Hükümleri hukukun önemini ve üstünlüğünüyansıtmalıdır. Bunu yapmak için, süreç bütün vatandaşları ve azınlıkları mümkün olduğuncakapsayıcı şekilde olmalı ve birey olarak her bir vatandaşın ve azınlık gruplarının hakları yenianayasanın hükümleriyle korunmalı 52
  • “Anayasa Yapmak ve Anayasada Değişiklikler Yapmak Üzerine Bazı Düşünceler” Dr. Maria Cahill University College Cork, İrlanda Çeviri: Ayşe Esra İyidoğan Giriş Bu bölümün amacı anayasaların değiştirilebilirliği ile alakalı bazı meseleleri incelemek.Anayasanın değiştirilebilirliği ile ilgili İrlanda tecrübesi oldukça zengin ve açıklayıcıdır ve busebeple de karşılaştırmalı referans için işe yarar göstergeler sağlar. Ancak, bu bölümün odaknoktası sadece İrlanda’daki anayasanın değiştirilebilirliği ile sınırlı değil. Bunun yanı sıra,diğer ülkelerdeki, özellikle Amerika Birleşik Devletleri ve Almanya’daki anayasa değişikliğisüreçlerindeki bazı önemli noktalara dair mülahazalar da dâhil edilecek. 74 senedir İrlanda’nın temel kanunu olan 1937 İrlanda Anayasası şu ana kadar yirmidört kez değiştirilmiştir. 1937 Anayasası’nı değiştirmek için verilen diğer dokuz teklifreddedilmiştir. Bu sebeple, anayasanın görece kısa geçmişine rağmen, İrlanda anayasaldeğişiklik konusunda oldukça zengin bir tecrübeye sahiptir. Alışılmadık bir şekilde, 46.Madde’de belirtilen1 anayasal değiştirilebilirlik prosedürü doğrudan demokrasi unsuru taşır.Bu maddeye göre referandum teklifi iki parlamentodan (ki iki parlamentonun ortak adı‘Oireachtas’tır) geçtikten sonra, halkoyuyla halka sunulur. Birçok kez bu referandumlar o kadartartışmalı olmuştur ki, özellikle teklifler aile hukuku alanında hassas sosyal meselelerle ilgiliolduğunda ülke iki ayrı kampa bölünmüştür. 1996’da, % 49,7’nin muhalefetine rağmen %50gibi küçük oranlı bir çoğunluğun görüşüne dayalı olarak boşanma yürürlüğe kondu. 1983,1992 ve 2001’de olmak üzere üç kez doğmamış çocuğun yaşam hakkıyla ilgili referanduma1 İrlanda Anayasası’nın 46.2 numaralı maddesi der ki: “Bu anayasada yapılması istenen her değişiklik teklifi ilk olarakDáil Éireann’da bir yasa teklifi olarak sunulmalı ve her iki Oireachtas parlamentoları tarafından geçirilmesi durumundakanunun gerektirdiği şekilde referandumla halkın kararına sunulmalı…” [Oireachtas Parlamento’nun İrlandacakarşılığıdır.]
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıgidildi. İlkinde doğmamış çocuğun yaşama hakkının annenin yaşama hakkıyla eşit statüyesahip olduğu hükmü başarılı bir şekilde dâhil edildi. Diğer ikisi anayasadaki kürtaj yasağınısınırlandırma konusunda hükümleri yürürlüğe koyamadı. 2001 referandumunda, ‘Evet’ ve‘Hayır’ oyu verenlerin oranı birbirine çok yakındı. ‘Hayır’lar %50.42, ‘Evet’ler %49.58’di. ‘Sosyalanlamda birbirinden farklı’ iki taraf da bu önemli ve kıl payıyla birinin diğerinin önüne geçtiğikararlarda kazanmanın ve kaybetmenin ne olduğunu biliyor ama yine de Yüksek Mahkemekararlar çok küçük bir farkla kazanılsa ya da kaybedilse bile, bunların kati olduğunda ısrareder.2 Popüler imgelemde de bu fikir aynen kabul görür. Amerikan Anayasası 224 yıllık tarihinde (sadece) 27 kez değişikliğe uğramıştır.Amerikan Anayasası’ndaki V. Madde uyarınca3 Amerika Birleşik Devletleri’ndeki anayasanındeğiştirilebilirlik süreci çift aşamalı bir ezici çoğunluk kararı gerektirir. Kongre Meclisi’ninüçte ikisi ve eyaletlerin dörtte üçünün kabulü gerekir, ki bunda direkt demokrasi unsuruyoktur. Amerikan Anayasasını değiştirme teklifleri arasında başarılı olmuş en meşhur olanlarıilk on değişikliktir. Bunlar genelde ‘Haklar Beyannamesi’ olarak bilinirler. Son zamanlardafederal seviyede evliliği tanımlama, eyaletlerin kendi bütçelerini dengelemeleri ve bayrağasaygısızlığı yasaklama tasarıları gerekli desteği alamadı. Alman Temel Kanunu’nun (Anayasası’nın) özel bir niteliği bir sözde ‘ebediyet hükmü’ ileövünmesidir. Temel Kanun’un 79. Maddesi değişikliklerin iki yerde -Bundestag’ın (federalmeclis) üçte ikisinin ve Bundesrat’ın (Länder Konseyi, yani federal devletler konseyi)- üçteikisinin oy çokluğuyla geçirilebileceğini söyler.4 Ancak, anayasal olarak Madde 79(3)’e göre,Temel Kanun’daki insanlık onurunun dokunulmazlığını kutsayan Madde 1’e göre ya dademokrasiyi güvence altına alan Madde 20’ye göre federal yapıyla ilgili değişiklik yapmakyasaktır. Bu maddeler, deyim yerindeyse, sonsuza kadar aynı kalacaktır. Anayasa Yapmak ve Anayasa Değiştirmek Arasındaki Gerilim Özellikle uzun bir anayasa yazma sürecinde, gelecek nesiller daha az kapsayıcı ve üzerinedaha az düşünülmüş reform teklifleriyle büyük emek verilmiş yazılı anayasayı bozamasındiye karar verilmiş olan şeyleri mümkün olduğunca sabitleştirmek karşı konulamaz birarzu olmuş olsa gerek. Yeni kabul edilmiş bir anayasayı gelecekteki ihtiyatsız ve düşüncesizfırsatçılardan korumak gibi kuvvetli bir koruyucu içgüdü olmalı. Bu tür bir arzunun klasikörneği 1669’da, John Locke Carolinas’ın Temel Kanunları’nın tasarısını kaleme aldığında2 Hanafin v. Minister for the Environment [1996] 2 IR 321.3 A.B.D Anayasası’nın V. Maddesi’nde şu ifadeler vardır: “Kongre, her iki meclisin üçte iki çoğunluğu gerekli gördüğünde,bu Anayasa’da değişiklik önerebilir, ya da eyaletlerin üçte ikisinin yasama meclislerinin başvurusu üzerine değişiklikönermek üzere bir konvansiyon toplayabilir; her iki durumda da, değişiklikler eyaletlerin dörtte üçünün yasamameclisleri veya eyaletlerin dörtte üçündeki konvansiyonlar tarafından- bu iki onaylama şeklinden biri Kongre tarafındanönerilebilir- onaylandığı takdirde her bakımdan ve her konuda bu Anayasa’nın parçası olacak ve geçerli sayılacaktır;ancak 1800 yılından önce hiçbir değişiklik birinci maddenin dokuzuncu bölümünün birinci ve dördüncü bentlerinihiçbir şekilde etkilemeyecek ve rızası olmaksızın hiçbir eyalet Senato’daki eşit oy hakkından yoksun bırakılmayacaktır.”4 Alman Temel Kanunu’nun (Anayasa) 79. Maddesi şu şekildedir: “(1) Bu Temel Kanun, ancak kendisinin sözünü açıkçadeğiştiren veya tamamlayan bir yasayla değiştirilebilir. Barış akdini veya barış akdi hazırlıklarını veya bir işgal rejimininortadan kaldırılmasını konu alan veya Federal Cumhuriyetin savunmasına hizmet eden uluslar arası anlaşmalarda,Temel Kanun hükümlerinin bu anlaşmaların akdine ve yürürlüğe konulmasına karşı olmadığını belirtmek için, buaçıklığı getirmekle yetinen bir ekin Temel Kanun metnine ilavesi yeter. (2) Böyle bir yasa, Federal Meclis üyelerinin üçteikisinin onayına ve Federal Konsey oylarının üçte ikisine bağlıdır. (3) Federasyonun eyaletlere bölünmesine, eyaletlerinyasamaya esasen katılmaları ilkesine veya1. ve 20. maddelerde yazılı esaslara ilişkin bir Temel Kanun değişikliği yasaktır.” 54
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıortaya çıktı. Yazdığı önsözde şu ifadeler geçiyordu: “Biz daimi olarak… tasarlanabileceken bağlayıcı şekilde üzerimize kendisine uyma yükümlülüğü aldığımız aşağıdaki yönetimşeklinde karar kıldık.” En son maddede deniyordu ki: “Bu temel kanunlar Carolina’nın sonsuzakadar kutsal ve değiştirilemez yönetim ve idare şekli olarak kalacaklardır.”5 Anayasa’nınileride değiştirilebilmesi için herhangi bir madde yazılmadı. Doküman bu haliyle tamamdı. Bunun aksine, 1787 Amerikan Anayasası’nın değiştirilme usulü tartışılırken farklı biryaklaşım benimsendi. Anayasayı yazanlar dokümanın kusursuz olmadığının ve değişimgerekeceğinin farkındaydılar. Bu yüzden bir ihtilale gerek kalmadan anayasada değişiklikyapabilmeyi mümkün kılmak istediler. Virginia’dan George Mason Philadelphia Kongresi’ndekianayasa değişikliklerine dair olan oturumu şu sözlerle başlattı: “Şimdi oluşturulan plankesinlikle kusurlu olacaktır… Bu yüzden değişim gerekecektir ve buna kolay, düzenli veanayasal bir şekilde imkân sağlamak şansa ve şiddete itimat etmekten daha iyidir.” ThomasJefferson ‘her neslin kendi anayasasını yazması gerektiği’ fikrini ona atfetmiştir. JamesMadison, istikrarlı bir hükümet için anayasanın devamının gerekli olduğunu söyleyerek bufikre karşı çıktı. Eskilerden bu iki örnekle açıklanan bu en temel gerginlik iki değerler sistemi arasındaki,canlı anayasal düzeni besleyen sağlıklı bir gerginliktir. Bir tarafta anayasal düzene saygı veanayasanın yapısını sağlamlaştırma, yönetim şeklinde istikrar ve basit bir şekilde oylarlayürürlüğe girip oylarla yürürlükten kalkamayacak politika öncesi gerçek temel haklarıntanınması gibi değerler var ve bu değerlerin hepsi anayasayı değiştirmede- buna izin verilmesidurumunda- oldukça sınırlı bir kapsama olanak sağlıyor. Diğer bir tarafta anayasal yapınınmükemmelleştirilebilirliği, yönetim şeklinde esneklik, politika öncesi hakların içeriği ile ilgilideğişip gelişen anlayışımızın anayasal korumaya uygulanmasına olan ihtiyaç gibi değerlervar ve bunların hepsi anayasanın değiştirilebilmesinin ne yasal olarak imkânsız olması, ne depratikte imkânsız olacak kadar meşakkatli olması gerektiği fikrini güçlendiriyor. Bu geriliminizi, aşağıda değinileceği üzere, bir devletin benimsediği anayasayı değiştirebilme süreciseçiminde ve o süreç tarafından cevaplanmayı bekleyen sorularda bulunabilir. Bu tipten birkaç soru vardır ve bunlar bu katkının yapısını sağlarlar. Öncelikle, politikyapının ne kadarı anayasaya uygun olacaktır? İkincisi, anayasayı değiştirme süreci belirlibir anayasaya değişikliği teklifinde büyük çoğunluğu ya da (sadece) çoğunluğu mugerektirecektir? Üçüncüsü, değişim prosedürü halk oylaması yoluyla halkın karar vermesinimi yoksa sadece parlamentonun ya da diğer temsilci meclislerin değişiklik teklifinionaylamasını mı içerecek? Dördüncüsü, bazı anayasal hükümlerin değiştirilememesi gibibir durumu söz konusu mudur? Beşincisi, değiştirme sürecine usulen bir müdahale nasıl elealınır? Ve son olarak da, uluslararası kurumlara beceri transferini mümkün kılmak için ulusdevletin anayasal düzeni nasıl ve ne dereceye kadar değiştirilebilir? Bu soruların cevaplarına,farklı anayasal düzenlerin bunları ele alma tecrübelerine dayanarak bakmadan önce önemliAmerikan anayasası akademisyenlerinin teorik zemine dair çalışmalarına göz atılabilir, ki buteorik zemin bizim bu sorulara olan yaklaşımımızı şekillendirmektedir.5 Fundamental Constitutions of the Carolinas. http://avalon.law.yale.edu/17th_century/nc05.asp. 55
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası Anayasal Yapının Bir Parçası olarak Anayasanın DeğiştirilebilmeProsedürü Vurgulanması gereken en önemli nokta seçilen değiştirme prosedürüne geri kalananayasa pazarlıklarından izole edilerek karar verilmez. Anayasadaki dikkatle düzenlenendengenin-ki bu denge belirli bir devlete içkin ve ona has çeşitli politik, kurumsal ve sosyaldengeleri korumak için tasarlanmıştır- bir parçası olarak onun temel unsurlarından biridir.Değişiklik yapma prosedürü kendisinin de içinde bulunduğu daha geniş bir anayasalkonfigürasyona aittir ve onunla ilintili olduğu müddetçe anlamlıdır. Bu nokta Amerikananayasa değiştirme prosedürleri bağlamında iki saygın akademisyen olan ChristopherEisgruber ve Lawrence Sager tarafından belirtilmektedir. Eigruber’e göre “Anayasadeğişikliklerine politik bir sistemi oluşturan diğer demokratik kurumlardan izole bir şekildebakmak hatadır”.6 Lawrence Sager, halkın yapacağı anayasal değişiklikleri belirli ve kontrollübazı durumlarla sınırladığı için Amerikan değiştirilebilme prosedürü olan anayasanın 5.Maddesinin “geniş bir perspektif ve kişinin kendisinin ya da çocuklarının ya da çocuklarınınçocuklarının başına ileride gelmesi muhtemel durumların farkındalığından kaynaklananbir tarafsızlık sağladığını” ve “coğrafi olarak geniş ve sayıca fazla bir konsensüste ısrarcıolduğundan, 5. Maddenin direkt olarak milletimizin değişik durumları arasında uzlaşmasağlamayı amaçladığını” söyleyerek bu sözleri bütünleyici bir yaklaşım sergiler.7 Böylelikle,Sager değiştirme sürecinin bir bütünün parçası olduğunu söyleyerek anayasanın amacıylailgili devam etmekte olan diyaloğa katkıda bulunur: “Zaman içinde gelişen süreç diyaloga dayalı bir işbirliği. Bu işbirliğinde yargının görevi,halkın anayasayı yerleştirmesi ve anayasanın tekrar şekillendirilmesiyle başlayan anayasaladalet projesini ileriye taşımaktır. Zaman zaman, bu diyalog çekişmeli olabilir. Umumiyetleraydan çıkmış olarak görülen bir Yüksek Mahkeme’nin yönü gereken 5. Madde konsensüsüyledeğiştirilebilirken, ahlaken düşük bir toplum düşünmeye ve değişime sevk edilebilir. Amaişbirliğinin daha genel ton olması umut edilir.”8 Bu iki akademisyenin çalışmalarından çıkarılacak ders şudur: Belirli bir devlet tarafındanseçilen belirli bir anayasal değişim usulünün eleştirisi, o eleştiri onun yetkisini belirleyendaha geniş anayasal konfigürasyona referans vermeden ilerlerse, yanlışlığa sebebiyetverecek kadar gelişigüzel yapılmış olur. Değiştirme kuralını içeren anayasal çerçevenin esasıdaha geniş ve daha derin bir şekilde incelenmeden, belirli bir değiştirme kuralının nelerikapsayacağı konusunda kesin bir sonuca varmak imkânsızdır. O zaman bile, bir değiştirmekuralının güçlü ve zayıf yönleri, daha kapsamlı olan anayasal konfigürasyon içerisinde sadecepratik bir bağlam içinde değerlendirilebilir ki böylelikle Eisgruber’ın belirttiği gibi, esaslailgili herhangi bir genelleyici çıkarım en sonunda, değiştirme usulü değişse “insanların kendikendilerini daha iyi yönetip yönetmeyecekleri ile ilgili her şeyin düşünüldüğü pratik hükümlerbaz alınarak yapılabilsin.”9 Bu perspektifte esas olan öncelikle hiçbir anayasa değiştirmeusulünün- bu mevcut usul de olsa, teklif edilen de olsa, farazi de olsa- bir arada yaşamaçabalarımızın içine işlemiş olan belirsizlikleri ya da çatışmaları ortadan kaldıramayacağının6 Christopher Eisgruber, Constitutional Self-Government (Harvard University Press, 2001), 22.7 Lawrence Sager, The Incorrigible Constitution, (1990) 65 New York University Law Review 893, s. 959-960.8 Lawrence Sager, The Incorrigible Constitution, (1990) 65 New York University Law Review 893, s. 895.9 Christopher Eisgruber, Constitutional Self-Government (Harvard University Press, 2001), s. 22. 56
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıkabulüdür. Sager’ın belirttiği gibi, “Bu resimde kesin ve açık hiçbir şey yoktur: sağlam yetkiiddialarından kaynaklanan ya da kolektif iradeyle kararlı bir şekilde biçim verilmiş bir modelsunmaz ve kesinlikle anayasal yaşamımızı değer çatışmalarından veya yanlış kararlardantemizleyeceğine dair söz vermez”.10 Bu argümanın içerisinde de onları güçlendirmek veonlara has zorlukları aşmak için tasarlanmış kendi anayasal kurumları olan farklı devletlerin,bir tek o devletin anayasal konfigürasyonuna has ve ona özel değiştirme kurallarınınolacağının kabulü vardır. Bu yüzden İrlanda Anayasası’nın Amerikan Anayasası’nda olduğugibi ezici çoğunluğun dâhil olduğu bir prosedürle değil de, çoğunluğun yönetimindeki direktdemokrasiyle değiştirilebilmesi İrlanda, Alman ya da Türk prosedürünü kusurlu yapmaz.Her bir değişim prosedürü ait olduğu anayasal konfigürasyon dikkate alınacak şekilde elealınmalıdır çünkü bir anayasal değişiklik prosedürü kendi anayasal konfigürasyonuna aittir.Anayasanın üzerinde ya da dışında değildir ve bu yüzden de kendi ölçütleri içerisinde değilgenel bir paket olarak değerlendirilebilir. Her ne zaman anayasal değişim prosedürünüaktif hale getirirsek, anayasal demokrasinin bütün ağırlığının ve gücünün halk tarafındanya da halk adına verilmiş tek bir karara yüklendiği bir anda, devrim yapmadan devrimci birkarar almayı seçiyoruz. Bu yeni karar, doğası gereği, ilgisiz kalabileceğimiz bir şey değil. Bizehiçbir şeye mal olmayacak bir şey de değil. Kim olduğumuzun özüyle ilgili, en çok ciddiyealdıklarımızı temelden değiştiren, bir arada yaşam projemiz üzerinde önemli ve kalıcısonuçları olan bir şey. Bu yüzden anayasanın değiştirilmesi için seçilen prosedürde hemgirdinin hem de çıktının yüksek seviyede bir meşruiyeti olmalı; kurucu iktidarın tesiri olmalıve o kurucu iktidar tarafından resmi olarak kabul edilebilecek bir kararla sonuçlanmalı. Çoğunlukçu mu ezici çoğunlukçu bir değiştirilme mi? Buraya kadar durum biraz belirsiz. Anayasa değişikliği için gereken prosedürü içinde veo prosedür boyunca yapılabilecek seçimlerden ilkine bakalım. Anayasa değişikliği prosedürüçoğunlukçuluğu destekleyen bir prosedür mü olmalı yoksa ezici çoğunluğun desteğini migerektirmeli? Ya da ne tür mülahazalar böyle bir sorunun cevabını şekillendirebilir? Detaylıolmayan bir bakışla, iki aşamalı bir büyük çoğunluğu gerekli kılan A.B.D. Anayasası’nınV. Maddesi’nin “demokratik olmayan, vasat, hatta aptalca”11 olduğunu söyleyenlerin busözüne karşılık, Eisgruber “katı anayasaların demokratik fonksiyonlarının”12 olduğu şeklindebir cevap veriyor. Sistematik bir şekilde, anayasayı değiştirme konfigürasyonunun nasıl biranayasa değiştirme kuralı seçeceğini şekillendiren üç dengeyi özetliyor. Öncelikle anayasayıdeğiştirme kurallarının istikrar ve esneklik arasında makul bir denge kurması gerektiğini vebu şekilde, kurumların yapıları makul seviyede güvence altındayken, reformun mümkünolacağını söylüyor. Bu meseleyle ilgili doğru dengeyi bulmaya çalışırken, anayasa yapacakolanlar için iki opsiyon görüyor: Ya anayasal değişikliği zor yapıp sadece çok az sayıda kararı“anayasaya uygun hale getirecekler,” (yani anayasa metnine çok az sayıda ve en önemlikuralları yazıp diğer kararların reform yapılmasına anayasa değişikliğine gerek kalmadan10 Lawrence Sager, The Incorrigible Constitution, (1990) 65 New York University Law Review 893, s. 960.11 Christopher Eisgruber, Constitutional Self-Government (Harvard University Press, 2001), s. 22. Eisgruber’’in ana hedefiStephen Griffin ve onun contribution to the Constitutional Stupidities (AnayasalAptallıklar) cildine katkısı: Stephen Griffin,“Aday … Madde V”, Eskridge, William and Levinson, Sanford, eds, Constitutional Stupidities, Constitutional Tragediesiçinde (New York University Press, 1998).12 Christopher Eisgruber, Constitutional Self-Government (Harvard University Press, 2001), s. 10. 57
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıimkân sağlayacaklar) ya da daha geniş bir karar yelpazesini anayasallaştırmayı ve “ortaderecede bir değiştirilemezlik”13 belirleyerek değişimi biraz daha kolay yapmayı seçebilirler.İkinci olarak, politik atalet ile kurumsal nitelik arasında sağlıklı bir denge olması gerektiğinisöylüyor çünkü mesele anayasanın, zaman içinde var olmaya devam eden kurumlarıbelirlerken, bu kurumların uzun ömürlü olması ya da katılığıyla doğru orantılı şekildeproblemli olması değil. Bundan ziyade, periyodik olarak bu kurumların niteliğini gözdengeçirmenin ve gerektiğinde değişim yapmanın mümkün olması. Burada Eisgruber katıdeğiştirme kurallarının daha güvenli bir opsiyon olabileceğini söylüyor çünkü “resmi anayasalkatılık karar verenlerin kurumsal reformun uzun vadeli sonuçlarını dikkate almaya zorluyor…Fakat değişimi engelleyen anayasal bariyerler çok zorlayıcı olmadığında, insanlar deneykötü giderse sonraki çoğunlukların bunu acısız bir şekilde sona erdirebilecekleri gibi yanlışbir inanışla birtakım ‘deneyler’ yaparlar.”14 Üçüncü olarak diyor ki “anayasa yazımı demokrasive çoğunlukçuluk arasında bir fark olduğunda ısrarcı olmanın ve bunu kurumsallaştırmanınbir yoludur”15 ve anayasa değişikliği kuralları bunun altının çizilebileceği bir mekanizmadır.Esnek olmayan, yani ezici çoğunluğu gerektiren değişim kuralları “eğer demokrasiden kasıtsadece çoğunlukçuluk ise gerçekten de demokrasiyi sınırlarlar.”16 Bu sebeple, ezici çoğunluğugerektiren değiştirme prosedürleri, değiştirme prosedürünün çoğunlukçuluktan etkilenmeyeaçık olduğu bir durumdan ve bu şekilde “halk için değerli olan kurumların değerinidüşürmekten”17 çoğunluğun iradesinin tecavüzünden bu kurumları koruyarak kaçınabilir.18 b) Doğrudan demokrasi mi dolaylı demokrasi mi? Anayasanın değiştirilebilme usulü sadece dolaylı ya da temsilci demokrasi yoluylabir yetki aramak yerine, halkın egemenliğinin uygulanmasını kapsayan bir yapı unsuruiçerip bu şekilde doğrudan demokrasiyi kolaylaştırmalı mı? Bu iletişim çağında iletişimdeolabileceğimiz insan sayısının ve iletişim hızımızın artışı ile birlikte, belki de antik Atina’da biryönetimsel bir çalışma tarzı olarak ilk kez ortaya çıktığından beri ilk kez doğrudan demokrasitekrar mümkün hale geliyor.19 Gerçekten de çok gayrı resmi biçimlerde, bloglarda ya daonline anketlerde ve araştırmalarda vs. ilgi alanlarımızı ve tercih ettiğimiz meseleleri ifadeediyoruz. Üstelik temsilci demokrasilerde, genel seçimlerde elektronik oy vermeye doğru13 Christopher Eisgruber, Constitutional Self-Government (Harvard University Press, 2001), s. 14. “Orta derecede birdeğiştirilemezlik arayışına girebilirler. Bu durumda anayasal değişiklik sıradan kanun yapmaktan daha zor olur ancakreformu bozacak kadar zor olmaz. Ya da bunun yerine, anayasa yazarları değiştirmeyi zahmetli yapabilirler ama azsayıda kararı anayasallaştırırlar. Anayasayı yazanlar anayasanın değiştirilemezliğinin demokratik politika için istikrarlıkurumsal bir temel oluşturmasını ve ayrıca birçok reformun ve ayarlamanın anayasal olmayan kanallar vasıtasıylayapılabilmesini umabilirler.”14 Christopher Eisgruber, Constitutional Self-Government (Harvard University Press, 2001), s. 16-7.15 Christopher Eisgruber, Constitutional Self-Government (Harvard University Press, 2001), s. 1816 Christopher Eisgruber, Constitutional Self-Government (Harvard University Press, 2001), s. 18-9.17 Christopher Eisgruber, Constitutional Self-Government (Harvard University Press, 2001), s. 20. “Eğer öyleyse, demokratiközgürlükte daha esnek değiştirme kurallarının sağladığı bir artış demokrasiyi mümkün kılan diğer kurumlarınistikrarsızlığı ve bozulması ile etkisiz olur.”18 Christopher Eisgruber, Constitutional Self-Government (Harvard University Press, 2001), s. 20.19 Bkz. Mogens Hansen, The Athenian Democracy in the Age of Demosthenes: Structure, Principles and Ideology (1998); KurtRaaflaub, Josiah Ober & Robert Wallace, Origins of Democracy in Ancient Greece (2008). 58
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıgiderken20 giderek daha sık ve daha fazla konuda halka danışılabileceğini düşünmekdaha mümkün hale geliyor. Bu sebeplerden ötürü, direkt demokrasi bir Rönesans dönemiyaşıyor.21 Kusurları hala var elbette22: Seçmenlerin herhangi bir teklif verilmesi durumundasöz konusu mevzu ile ilgili bilgi sahibi olmaları için yeterince zaman olmayabilir; seçmenlerbu mevzuların karışıklığını anlayacak uzmanlıktan yoksun olabilirler; seçmenleri motiveeden şey prensip değil kendi çıkarları olabilir; uzman lobi gruplarından haddinden fazlaetkilenip demagojinin tesiri altına girebilirler; uzun vadedeki amaçlara bakarak karar vermekyerine kısa vadeli perspektiflerle karar verme eğiliminde olabilirler ve belki de hepsindenönemlisi doğrudan demokrasi çoğunlukçuluğa hizmet eder ve sınırsız çoğunlukçuluğun yolaçabileceği şiddetten kendisini koruyamaz.23 Aslında anayasal demokrasinin gerekliliğinibulduğu şey doğrudan demokrasinin yetersizliklerine bir cevap niteliğindedir. Kararlarınhalk adına, doğrudan halkın seçtiği temsilciler tarafından alındığı temsili bir hükümet vegenellikle temel hakların sağlanması şeklinde olan ve azınlıkları çoğunluklardan kurumsalolarak koruyan temel kurallar belirler.24 Anayasal bir demokrasi anayasa değişikliği kuralıolarak doğrudan demokrasi prosedürünü içeriyorsa, o zaman doğrudan demokrasi anayasadeğişiminin mekanizmalardan biri olur. Bu değişim esnekliği ile ölçülen anayasa başarısıile meşruiyeti ile ölçülen anayasa başarısı arasında doğru dengenin defaatle sağlanmasınakatkıda bulunur. c) Sınırlı Değişim Mi Sınırsız Değişim Mi? Yukarıda belirtildiği üzere, Alman Temel Kanunu, Madde 79.3 ile Alman anayasaldüzeninin birtakım temel prensiplerinin- insanlık onuru, demokrasi ve federal yapı-değiştirilememesini şart koşuyor. Dolayısıyla değiştirme usulü açıkça ve önemli ölçüdeulaşmak isteyebileceği ile ilgili olarak sınırlı. İrlanda’da durum daha az direkttir ve belki de buyüzden daha aydınlatıcı olacaktır. Bütün anayasal konfigürasyon içerisinde anayasal değişiklik prosedürlerinin yerininhikayesi 1937 Anayasası’ndan önceki 1922 Saorstát Eireann (Bağımsız İrlanda Devleti)Anayasası ile başlar. 1922 Anayasası İrlanda Bağımsızlık Savaşının sonundaki İngiliz-20 E-Democracy Center’ın e-demokrasinin teorisi ve pratiği üzerine olan çalışmalarına http://edc.unige.ch/index.phpadresinden ulaşılabilir. (En son 25 Eylül 2008’de erişildi.)21 David Butler & Austin Ramney, Referendums Around the World: The Growing Use of Direct Democracy (1994).22 David Butler & Austin Ramney, Referendums Around the World: The Growing Use of Direct Democracy (1994), Bölüm 2;Thomas Cronin, Direct Democracy: The Politics of Initiative, Referendum, and Recall (1999).23 Loren Samons, What’s Wrong with Democracy? From Athenian Practice to American Worship (2004); Nadia Urbinati,Representative Democracy: Principles and Genealogy (2008); Nadia Urbinati, Mill on Democracy: From Athenian Polis toRepresentative Government (2008).24 Federalist Yazılar’da James Madison özellikle temsili demokrasinin doğrudan demokrasiden ya da saf demokrasidendaha iyi bir opsiyon olduğunu savundu çünkü ona göre, yazısını bitirirken söylediği gibi “saf demokrasi, ki bununlaaz sayıda vatandaştan müteşekkil olan ve hükümeti şahsen toplayan ve yöneten bir toplumu kast ediyorum, fikirayrılıklarının oluşturacağı hasara çare bulamaz. Ortak bir tutku ya da ortak bir çıkar, hemen hemen her durumda,çoğunluk tarafından hissedilir ve daha zayıf olanları ya da kötü birini kurban etme sebeplerini kontrol edecek bir şeyyoktur. Bu yüzden bu tür demokrasilerde her zaman kargaşa ve çekişme olur; kişisel güvenlik ve mülkiyet haklarına tersdüştükleri düşünülür ve genelde ömürleri kısa olduğu gibi, ölümleri de şiddetli olur.” Federalist No. 10, the Union as aSafeguard against Domestic Faction and Insurrection (Ülke İçindeki Fikir Ayrılıkları ve Ayaklanmaya Karşı Bir EmniyetTedbiri Olarak Birlik) içinde bulunabilir. http://www.foundingfathers.info/federalistpapers/fed10.htm (En son 25 Eylül2008’de erişildi.) 59
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıİrlanda Antlaşması baz alınarak yürürlüğe kondu ve İrlanda’ya Britanya Milletler Topluluğu(British Commonwealth) içinde bir sömürge devlet olarak sınırlı bir egemenlik verdi. 1922Anayasası’nın 50. Maddesi sekiz seneliğine Anayasa’nın normal yasama yoluyla, yaniParlamento Meclisleri tarafından, değiştirilebileceği şartını getirdi. Bağımsız Devlet’inkurulduğu zamanlar politik iklim hala çok gergindi ve kanlı bir İç Savaş bu devletin ilk ikisenesini tüketti çünkü ülke sınırlı bağımsızlık kabul mü edilsin yoksa tam bağımsızlık içinsavaşa devam mı edilsin sorusunun cevabı hakkında ikiye bölünmüştü. Bu yüzden o gününhükümeti 50. Madde’deki prosedürün anayasayı değiştirmek için oldukça uygun bir metotolduğunu keşfetti ve uygun zaman geldiğinde 1929 Anayasa Kanunu (16. Değişiklik)vasıtasıyla 50. Madde’nin kendisinde bir değişim yaparak anayasal değişikliklerin normalyasamayla değiştirilebilme zamanını bir sekiz yıl daha uzattı. Bunun akabinde, Oireachtas1931’de Anayasa Kanunu’nu (17. Değişiklik) geçirdi, ki kötü bilinen Madde 2A’nın altındaki budeğişiklik politik şiddetin ve hükümetin yıkılmasının bastırılması için Devlet’e birçok ek yetkiverilmesini mümkün kıldı. Özel Yetkiler Komisyonu kurdu. Bu mahkeme hükümet tarafındanatanmış askeri hâkimlerden oluşan askeri bir mahkemeydi. Normal kanunda yazılı olanlarınötesinde hükümeti devirmek ya da hükümeti devirmeye teşebbüs etmekle ilgili birçoksuçu idam cezası da dâhil olmak üzere cezalandırabiliyordu. Ayrıca, sıra dışı bir şekilde, “BirYürütme Bakanı bu suçu oluşturan hareketin hükümetin işleyişi ya da adaletin uygulanışınazarar vermek ya da engel olmak amacıyla yapıldığına dair kanaatini yazılı olarak belirtirsede cezalandırabiliyordu.”25 Hem 1929 tarihli 16. Anayasa Değişikliği, hem de 1931 tarihli 17.Anayasa Değişikliği, Devlet (Ryan) ve Lennon davasında yargı denetimi usulüne itiraz edildi.2616. Değişiklik’e itiraz edilme sebebi Oireachtas’ın kendisine ekstra yetki veremeyeceğiydi(bu 17. Değişiklik’in de yetkiyi aşması sebebiyle geçersiz olduğu anlamına geliyordu) ve 17.Değişiklik’e itiraz edilme sebebi bütün Anayasa’yı feshetmek anlamına gelecek kadar radikalve sert olmasıydı. Bölge Yüksek Mahkemesi’nde hâkimlerin hükmü şuydu: “Madde 50 Oireachtas’a anayasanın yürürlüğe girdiği günden itibaren sekiz sene içindeanayasa üzerinde olağan yasama yoluyla değişiklik yapma ve anayasayı değiştirme yetkisiniverdi. Kanunda böyle bir niyetin aksine bir hüküm olmaması durumunda, verilen yetkisınırsızdır ve Madde 50 de olmak üzere bütün maddelerin değişimine imkân sağlar.”27 Yüksek Mahkeme hâkimlerinin çoğunluğu hükümlerin sert olmasına rağmen,Oireachtas’ın kanun yapma alanında olduğunu söyleyerek Yüksek Mahkeme’nin kararınıdesteklediler. Kanunu geçerli bulmasına rağmen, Hâkim Murnaghan itirazlarını şu şekildebelirtti: “Kanundaki aşırı kesinlik o derecede ki içindeki hükümler yasal prosedüre benzeyenher şeyi aşıyor ve yargısal düşünme tarzı bu mahkemelerde kullanımda olan metotlardantamamen kopulmasından dolayı bocalıyor”28. Tek muhalif hüküm Baş Hâkim olan HâkimKennedy’den geldi: Yeni madde, Madde 2A, Saorstát için Kurucu Meclis tarafından kabul edilen anayasanıntemel tasarılarına ve prensiplerine yapılan bir değişiklik değil; bu radikal bir değişim. Net etkişu ki Oireachtas yargı yetkisini yargıdan alıp yürütmeye ve birçok meseleyle ilişkin Yasama25 Ek, 1931 Anayasa Kanunu (Değişiklik No. 17) 1931.26 The State (Ryan) v. Lennon [1935] IR 170.27 The State (Ryan) v. Lennon [1935] IR 170, s. 178.28 The State (Ryan) v. Lennon [1935] IR 170, s. 237. 60
  • Yeni Anayasa İçin Yol HaritasıMeclisi olarak kendi görevini Yürütme Meclisi’ne vermiştir.29 Bu karara dayanarak, sonraki hükümetler olağan yasama değişiklik usulünü İngiltere’ninİrlanda’nın iç işlerine karışma yetkisini azaltmak için kullandılar: İngiliz kraliyetine BağlılıkYemini’ni ve Bağımsız Devlet Anayasası’nın İngiltere-İrlanda Antlaşması’na uygun olmasışartını kaldırdılar,30 temyiz hakkını Londra’daki Kraliyet Danışma Meclisi’nin (Privy Council)elinden aldılar31 ve en sonunda krala olan bütün referansları kaldırıp kralın İrlanda’dakitemsilcisi olan Genel Vali’nin görevini sonlandırdılar.32 Böylece becerikli –ya da kurnaz- birdeğişiklik usulü yoluyla, 1922 Anayasası’nın temeli, anayasanın değerinin üzerine yazıldığıkağıt kadar olduğu dereceye kadar zayıfladı ve yıprandı. Bu örnek anayasanın bazı yönlerinideğiştirme yetkisinin erişebileceği yerin ötesine koymamanın ne kadar tehlikeli olabileceğinigösteriyor. d) Değiştirme Sürecindeki Prosedüre Dair Müdahaleler Şüphesiz İrlanda’daki bazı referandum tekliflerinin hassas tabiatından kaynaklananbir şekilde, referandum kampanyasına olan usule dair müdahaleyle ilgilenen pek çokdava olmuştur. Anayasanın değişmesine yönelik referandum teklifleri Re Article 26 ve 1995Bilgi Beyannamesi (Hamileliklerin Sonlandırılması)33 davasında ve diğer davalarda YüksekMahkeme’nin karar verdiği gibi, ciddiye alınmak zorunda çünkü söz konusu olan şey“devletin temel ve yüksek kanunu”ndan farklı bir şey değil. Mahkeme şu şekilde karar verdi:“Halkın anayasanın 46. maddesinin hükümleri gereğince anayasayı değiştirmeye hakkıvardı ve bu şekilde değişen anayasa devletin, halkın iradesini temsil eden temel ve yücekanunudur.34 Anayasal referandumun sonucu ile ilgili bu güçlü çizgide olmalarının yanı sıra,mahkemeler ayrıca referandum öncesi şartların referandum kararlarının ciddiye alınmasınısağlaması ve referandumu kararlarını haklı çıkartması konusunda ısrarcılar. Bir başka deyişle,mahkemeler referandum öncesi koşulların (spesifik olarak kamu fonunun kullanımının vekamuya yönelik yayınlarda yayın zamanının paylaşımının) referandum sonuçlarının temelşartlar olan adil ve şeffaf olması ve meşru olması için sıkı bir şekilde kontrol edilmesini şartkoşuyor. Yukarıda belirtildiği üzere, Madde 46, bölüm 2 anayasayı değiştirmek için verilenbütün tekliflerin halkın karşısına onay için çıkarılmamasından önce iki Parlamento Meclisi’negitmesini şart koşuyor. Bu da şu anlama geliyor: Anayasayı değiştirmek için verilen bir teklifinilk önce halka ulaşması için o zaman başta olan hükümetin desteğini kazanmış olmasıgerekiyor. Ancak, 1990lardaki bir kararlar serisi hükümetlerin yetkilerini referandumda “Evet”oyunun desteklenmesi ile ilgili olarak kısıtladı. McKenna v. Taoiseach (No. 2)35 davasındaYüksek Mahkeme hükümetin devletin parasını belirli bir sonuç için kullanmasının anayasayaaykırı olduğuna karar verdi. Bu karardaki argüman şuydu: Eğer mesele bir referandumungarantiye alınacağı kadar önemliyse, o zaman hükümetin değişikliğin olması yönünde29 The State (Ryan) v. Lennon [1935] IR 170, s. 200-202.30 1933 Anayasa Kanunu (Yeminin Kaldırılması)31 1933 Anayasa Kanunu (Değişiklik No. 22)32 1936 Anayasa Kanunu (Değişiklik No. 27)33 Re Article 26 and the Information (Termination of Pregnancies) Bill 1995 [1995] 1 IR 1.34 Re Article 26 and the Information (Termination of Pregnancies) Bill 1995 [1995] 1 IR 1, s. 43.35 McKenna v. An Taoiseach (No. 2) [1995] 2 IR 10. 61
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasısonucu etkilemek için halkın parasını kullanması usulün ihlal edilmesi demektir. Baş Hâkim,Hâkim Hamilton şöyle söyledi: “Hükümet tarafından kamu fonlarının ‘Evet’ oyu lehine olacakşekilde seçmenleri etkilemek için düzenlenmiş bir kampanyada kullanımı demokratiksürece ve anayasanın değişmesi için olan anayasal sürece olan bir müdahaledir ve devletindemokratik yapısının temeli olan eşitlik kavramını bozar.”36 (Hükümet partisi ya da partileri,tabii ki, istedikleri sonucun promosyonu için kendi özel fonlarını kullanabilirler.) McKennakararından sonra, Oireachtas 1998’de Referandum Kanunu’nu geçirdi. Bu kanunla, göreviher referandum teklifinde, teklifin lehine ve de aleyhine argümanlar bulmak olan birReferandum Komisyonu kuruldu. Komisyonun kendisi, Amsterdam Antlaşması’nın onayıiçin olan referandumda, görevini “referandumun konusunu tüm halka mümkün olduğuncabasit ve etkili bir şekilde açıklamak ve teklif edilen anayasa değişikliğine karşı olanların ve budeğişikliği destekleyenlerin geliştirdikleri argümanların ilgili olan herkese adil olacak şekildesunulmasını sağlamak”37 olarak tanımlayarak böyle bir görevi yapmaktan kaçındı. Sonrasında2001 Referandum Kanunu komisyonun kanunda belirtilen referandum tekliflerine karşı veonlar lehine olan argümanları sunma ve referandum teklifleri üzerine toplumun tartışmasınısağlama ve bunu teşvik etmek fonksiyonlarını kaldırdı. Şu anda komisyonun kanundageçen görevleri referandumun konusunu açıklamak, referandumla ilgili halkın farkındalığınıartırmak ve seçmenleri oy vermeye teşvik etmek. 2000 yılında verilen bir başka kararda,Coughlan v. Yayın Şikâyetleri Komisyonu davasında38, Yüksek Mahkeme referandum tekliflerilehine ve aleyhine tanıtıcı mesajların yayınlanması için bir yayın süresi tahsis edilmesidoğrultusunda karar verdi. O zamana kadar yayın süresi Avam Kamarası’ndaki sandalyelerbaz alınarak tahsis ediliyordu ama Coughlan kararında Mahkeme referandum teklifi lehine vealeyhine olan yayın mesajlarının sayısındaki dengesizliğin anayasal olmadığına hükmetmekiçin McKenna prensiplerini uyguladı. Eğer referandum sonrasında çıkan sonuçlar anayasaldeğişiklik olarak ciddiye alınacaklarsa referandum öncesi koşulların sıkıca kontrol edilmesianayasal açıdan iyi görünüyor. e) Anayasanın Değiştirilebilmesi ve Uluslararası/ AB Hukuku Son olarak, değinilmesi gereken çok çetrefilli bir konu daha var. O da referandumlarınuluslar arası antlaşmaların- özellikle Avrupa Birliği’nin yasal altyapısının bir parçası olarakAvrupa Konseyi’nden art arda çıkan antlaşmaların- onaylanması ile ilgili olarak kullanılması.Patricia Roberts-Thomson milli referandumların Avrupa Birliği antlaşmalarıyla bağlantılıolarak kullanımını analiz etmiştir ve onun çalışması ilginç olduğu kadar önemlidir de.Avrupa antlaşması referandumlarının “nevi şahsına münhasır özelliklerinin” kendilerine hasolduklarından “referandumların basmakalıp anlayışlarını sorguladıkları”39 tespitini yapıp, ayırtedici özelliklerini ve eksikliklerini şu şekilde özetler: “Öncelikle, antlaşma referandumlarınınesasen önceki bir kararı ve bunun sonuçlarını teyit etmek olan amacı; ikincisi bureferandumların yapılması ve zamanlaması üzerinde hükümetin kontrolünün azalması,üçüncüsü mevcut pozisyonun diğer üyelerin antlaşmaları onaylaması ya da reddetmesi ile36 McKenna v. An Taoiseach (No. 2) [1995] 2 IR 10, s. 42.37 Referandum Komisyonu, Anayasanın 18. Değişikliği Üzerine Rapor - 1998 Amsterdam Antlaşması Üzerine, Dublin.38 Coughlan v. The Broadcasting Complaints Commission [2000] 3 IR 1.39 Patricia Roberts-Thomson, “EU Treaty Referendums and the European Union” (2001) 23 Journal of EuropeanIntegration 105, s. 119. 62
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıbirlikte ‘değişmesiyle’ adalet duygusunun azalması ve dördüncüsü referandumların olağanaktörleri değişiyor.”40 Bu tartışmanın amaçları için, bu dört özelliğe iki çift olarak bakılacakçünkü birinci ve üçüncü özellikler referandumun kendisinin amacı ve meşruiyetiyle, ikincive dördüncü özelliklerse referandum kampanyalarında milli hükümetlerin rolüyle ilgili.Referandumların amacı ve meşruiyetiyle ve ilk özellikle bağlantılı olarak Thomson antlaşmareferandumlarının daha önce kabul edilmiş olanı teyit etme mekanizması olarak kullanımınınşu anlama geldiğini söylüyor: “Antlaşma referandumları referandumların kullanımında-en azından sonucun olumlu olduğu- bir defaya mahsus durumlardan esasen aynı kararınsonradan olaya vakıf olma ve şimdiki bilgiyle tekrar verildiği periyodik olaylara doğru gidenbir değişimi belirler.”41 Üçüncü özellikle ilgili olarak, diğer üye devletler bir antlaşmayıonayladığında onaylamayan üye devletlerden beklentilerin dengesinin değişmesiylereferandumları yöneten adalet duygusunun kaybolduğu haklı tespitini yapar. Bu gözdenkaçmaması gereken bir nokta çünkü ona göre adalet duygusu: “Referandumların en önemli özelliği ve onların politik meşruiyet verebilmelerindeönemli bir bileşen. Her zaman referandumların problemleri çözmek için adil bir yol olduğukabul edilmiştir. Referandumlar katı bir şekilde çoğunlukçudur. Şöyle ki; bir “Evet” sonucudeğiştirme yetkisini verirken referandumun sonunda “Hayır” çıkması mevcut durumundevam etmesi anlamına gelir. Fakat muhtemel bir olumsuz neticenin çıkmasının önemlisonuçlarından dolayı, AB antlaşma referandumları içsel adalet duygusunu kaybettiler.Kararlılık yerinde dursa da, neticenin sonuçları değişti çünkü Birlik’in diğer üyelerinin paralelhareketleri, negatif bir oya uyacak kabul edilebilir bir statüko pozisyonunun kalmadığıanlamına geliyor.”42 Ona göre gerçek şu ki, diğer üye devletlerin antlaşmayı imzalaması geriye kalan birüye devletin aynı şeyi yapması için o devletlerden önemli ölçüde baskı görmesi anlamınageliyor. Bu da referandumdaki olumsuz bir sonucu “kabul edilemez” bir sonuç yapıyor43 vedolayısıyla referandumun amacını ve önemini azaltıyor. Referandumlarda milli hükümetlerinrolü ve onların “gündemi belirleyenler” olarak hareket kabiliyetleri ve ikinci özellikle ilgiliolarak ise antlaşma referandumlarının milli hükümetin bir referandum yapılması kararında,referandumun zamanında ve de halka sunulan teklifin içeriğinde daha az kontrole sahipolduğunu ortaya çıkardıkları noktasına temas ediyor. Bu da dördüncü özellikle bağlantılı; kio da referandum sürecindeki olağan aktörlerin değişmesi. Bu husus Min Shu’nun çalışmalarıtarafından da destekleniyor. Ona göre “milli hükümetlerin antlaşma referandumlarınıngündemini belirlemek için daha az yetkileri var. Milli parti sistemi de iyi çalışmıyor. Bununyerine, bilhassa sosyal hareketler ve çıkar çevreleri evet/hayır kamplaşmasında tarafolmaya hazırlar. Bunun sonucunda, antlaşma referandumlarının oy kampanyaları geneldekampanya tartışmaları ve politik hareketlenme ile ilgili kaotik bir tablo çiziyor.”44 Sonuçta,40 Patricia Roberts-Thomson, “EU Treaty Referendums and the European Union” (2001) 23 Journal of EuropeanIntegration 105, s. 119 ve devamı.41 Patricia Roberts-Thomson, “EU Treaty Referendums and the European Union” (2001) 23 Journal of EuropeanIntegration 105, s. 125.42 Patricia Roberts-Thomson, “EU Treaty Referendums and the European Union” (2001) 23 Journal of EuropeanIntegration 105, s. 122.43 Patricia Roberts-Thomson, “EU Treaty Referendums and the European Union” (2001) 23 Journal of EuropeanIntegration 105, s. 125.44 Min Shu, “Referendums and the Political Constitution of the EU” (2008) 14 European Law Journal 423, s.441. 63
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıonun argümanı Avrupa antlaşma referandumlarının yapıldığı özgün şartların referandumunkendisinin hem anlamını hem de meşruiyetini ve de referandum kampanyası için gündembelirleyici olarak milli hükümetin rolünü sarsmak için işbirliği içinde oldukları. Bu işbirliğiningenel etkisi, ironik bir şekilde antlaşma referandumlarının hükümetler için “kazanılmasının”çok zor olması.45 Bunların hepsinin son derece akla yatkın olduklarından şüphem yok. Avrupaantlaşma referandumlarının “kendine has özelliklerinin” negatif bir etkileri olabileceği ileilgili daha bilinçli olmamız gerektiği gerçeğini de tartışacak değilim ama yine de, bu analizAvrupa antlaşma referandumlarının üye devletlerin milli anayasal taahhütleriyle hiç alakasıyokmuş gibi bir değerlendirme yapıyor. En azından İrlanda’da, bu tarz bir akıl yürütme YüksekMahkeme tarafından kesinlikle reddedilmiştir. (Burada bir başlık olması lazım.)GÖZDEN GEÇİRİRKEN EKLERİM Bu bölüm İrlanda Yüksek Mahkemesi’nin en iyi bilinen kararlarından biriyle yani1986’da Tek Avrupa Senedi’nin onaylanması ortamında vuku bulan Crotty v. An Taoiseachdavası ile ilgili olacak.46 Yüksek Mahkeme İrlanda anayasal görüşünün hükümetin, İrlandaAnayasası’nda bir değişiklik yapılmasını gerektiren bir Avrupa antlaşmasının onaylanmasınıteklif ettiğinde bir referandum organize etmesi yönünde olduğunu onayladı. Ancak budavanın adının ve kararların politik sonuçlarının çok iyi bilinmesine rağmen, kararın mantığınadiren tartışılır. Baş Hâkim, Hâkim Finlay, İrlanda halkı 1972 referandumunda İrlanda’nınAvrupa Ekonomik Topluluğu’na girmesini kabul etmek için oy verdiğinde Avrupa projesininbelirli bir vizyonunu kabul ettiğini savunarak tartışmayı açtı. Bu yüzden (o zamanki) 29.4.3numaralı maddenin ilk cümlesinin şu anlama geldiğini söyledi: “devlete verilen sadece1973’teki Topluluk’a girme yetkisi değil, ayrıca antlaşmaların değişiklikleri Topluluk’un esasfaaliyet alanını ya da amaçlarını değiştirmedikçe o değişikliklere katılma yetkisi. Madde29.4.3’ün ilk cümlesinin 1973’ten sonra anayasaya ek bir değişiklik yapılmadıkça, herhangibir değişiklik yapılması için yetki vermediğini söylemek fazla dar bir yorum olurdu. Bunuanayasaya ek bir değişiklik yapmadan antlaşmalara yapılan her değişikliği kabul etme yetkisiolarak yorumlamak da fazla geniş bir yorum olurdu.”47 Yüksek Mahkeme bu testi bu davadauygulamaya geçti ve bir Asliye Mahkemesi kurulmasının ve çevreyi korumakla ve Tek AvrupaSenedi’nin II. Bölümünde geçen çeşitli hükümlerle ilgili yetkilerin artırılmasının Topluluk’un1973’teki esas faaliyet alanı ve amaçlarına uyduğuna hükmetti. Ancak Tek Avrupa Senedi’ninIII. Bölümü’nün kapsadığı, Mahkeme’nin anladığı kadarıyla şuydu: “Topluluğun üye devletleriarasında mevcut ekonomik birliğin yanı sıra bir Avrupa siyasal birliğinin olması Topluluk’unasıl faaliyet alanında ve amaçlarında bir değişimi gerektirir ve İrlanda bunu anayasasında birdeğişiklik yapmadan kabul edemez.”48 Bu sonucun gerekçesi diğer karar bildirilerinde de açıklanıyor. Hâkim Walsh’a göre:“Hükümetin ya da aslında Oireachtas’ın kendilerini anayasanın sınırlamalarından kurtarmalarıya da yetkilerini-anayasa tarafından açıkça buna izin verilmediği müddetçe- başka mercileretransfer etmeleri yetkileri dâhilinde olan bir şey değil. Her ikisi de varlığını anayasaya borçlu45 Min Shu, “Referendums and the Political Constitution of the EU” (2008) 14 European Law Journal 423, s.441.46 Crotty v. An Taoiseach [1987] IR 713.47 Crotty v. An Taoiseach [1987] IR 713, s. 767.48 Crotty v. An Taoiseach [1987] IR 713, s. 771. 64
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıve anayasanın sınırlamalarının dışına çıkma yetkileri yok.”49 Hâkim Hederman da aynıfikirdeydi ve kararı kısaca şöyle özetledi: “Söz konusu olan esas nokta devletin hükümetinin farklı organlarıyla diğer devletlerleya da devlet gruplarıyla bağlayıcı anlaşmalar yapıp yapamayacağı ve de anayasa tarafındankendisine verilen yetkileri diğer devletlerin tavsiyelerinin ya da çıkarlarının hizmetine sunupsunamayacağı…. Devletin organları anayasa tarafından kısıtlanmayan yetkileri kısıtlamakkonusunda sözleşme yapamazlar. Onlar bu yetkilerin muhafızları, elden çıkaranları değil.”50 Hükümetin birtakım yetkilerini Avrupa kurumlarına transfer etmek istediğinde halkadanışılmasının gerekliliğinin sebebi hükümete verilen yetkilerin hükümete değil başta veson tahlilde halka ait olması. O halde hükümetin bu hakları anayasaya uygun bir şekildehalkın onayı olmadan kendi kendisinin elinden alması mümkün değil. Crotty kararı kesinlikle politik anlamda problemli bir karar olmuştur. Şöyle ki, AvrupaBirliği’nin bir antlaşmasını onaylamayı İrlanda halkı iki kez reddetti: Nice Antlaşması2001’de ve Lizbon Antlaşması 2008’de reddedildi. İki antlaşma da sonraki referandumlardahalk tarafından kabul edildiler. Crotty kararı eleştirilse bile bana öyle geliyor ki anayasalaçıdan bakıldığında doğru bir karar ve İrlanda Anayasası tarafından öngörülen anayasanındeğiştirilebilmesi için gerekli usule saygılı. Bu kararın kilit noktası şu ki, bu karar Avrupaantlaşmalarını mümkün olduğunca verimli bir şekilde onaylamanın siyasal anlamdauygunluğundan ziyade anayasayı değiştirme usulünün mahiyetiyle ilgili bir karar. Öncelikleyürütme yetkisinin sınırlı olduğu prensibi üzerine oturtulmuş bir karar. Bir bütün olarakhükümet ve özelde Dışişleri Bakanı uluslar arası anlaşmalardaki müzakerelerde İrlandahalkının gerçek temsilcileri olarak tam yetkili statüdeler ve görüşmelerini İrlanda halkı adınave halkın onlara verdiği yetkiyle yapıyorlar ama bu anlaşmalar vasıtasıyla anayasa tarafındankendilerine verilen yetkileri başkasına veremezler çünkü o yetkiler onlara ait değil; ennihayetinde İrlanda halkına ait. Anayasada geçen ifadelere göre, sadece kurucu iktidaragüvenle verilen yetkilere ve görevlere sahipler. İkinci olarak bu karar, Avrupa antlaşmalarınınonaylanmasında halkın rolünün, anayasanın değiştirilebilmesi usulüne uygun olarak birİrlanda anayasa hukuku meselesi olarak belirlenmesi prensibine dayanır. İrlanda’da Avrupaantlaşmaları ile ilgili referandum yapmıyoruz çünkü İrlanda halkı Avrupa politikalarınındetaylarıyla çok ilgileniyor ama Avrupa antlaşmaları İrlanda anayasal düzeninde bir değişimteklif ettiği zaman İrlanda’da referandum yapıyoruz çünkü anayasaya göre İrlanda halkına aitolan birtakım yönetim yetkilerini Avrupa Birliği’ne vermemiz gerekiyor. Sonuçlar Bu makalede belirli bir anayasal düzen tarafından seçilen değiştirme usulünün neolması gerektiği konusunda nihai bir karara varmadan önce yapılması gereken seçimlerinarkasındaki bazı derin meselelere dikkat çekmeyi amaçladım. Ayrıca bu seçimlerin arkasındakibazı ihtimallerin ve bazı tehlikelerin altını çizmeye çalıştım. Ama en çok da anayasayıdeğiştirme usulünün bir bütün olarak anayasal altyapıdan izole edilerek görülemeyeceğinive anayasal yapının teşvik ettiği ve savunduğu prensipler ve değerler ışığında dikkatli bir49 Crotty v. An Taoiseach [1987] IR 713, s. 778.50 Crotty v. An Taoiseach [1987] IR 713, s. 794. 65
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasışekilde düşünülmesi gerektiğini göstermek istedim. Bir anayasa değiştirme usulünün ucuzdesteği olmayacağı gibi ucuz eleştirisi de olamaz ve bu yüzden hangi usulün kabul edilmesigerektiği sorusu meselenin önemine uygun bir dikkatle ele alınmalıdır. 66
  • Kültür ve Hukukun Üstünlüğü: Anayasa Yazımı İçin Tedbirler Prof. David Pimentel Florida Coastal School of Law Çeviri: Ayşe Esra İyidoğan I. Giriş Anayasal reform tüm dünyada bir gelişim endüstrisidir. Yeni anayasaları hazırlarkenkicanlı hareketlenme sadece devrimler ve rejim değişikliklerinden kaynaklanmaz. Aynızamanda gelişmekte olan ülkelerin global ekonomide yeni oyuncular olarak ortayaçıkmalarından da kaynaklanır. Bütün bu ülkelerin uluslar arası beklentilere uygun anayasalve hukuksak yapılar oluşturmaları konusunda baskılar artıyor. Bu beklentiler gelişmiş ülkelerve üyelik ve katılım için uluslar arası organizasyonlar tarafından -BM, AB ve üye ülkelerindiğer bölgesel organizasyonları- şart koşulmakta olup insan haklarının korunmasındaminimum standartları yansıtıyor. Bu tür beklentiler ayrıca Dünya Bankası ve Uluslararası ParaFonu (IMF) gibi uluslar arası finans kurumlarından destek almak ve ülke ekonomisine yabancıyatırımı teşvik etmek için gerekli olan, ticaret sektöründe yapılacak reformları da içerebilir.Birçok durumda, anayasa yazma egzersizleri genelde ekonomik gelişme ve uluslar arasıişbirliği ve destek için bir ön şart olarak algılanan “Hukukun Üstünlüğü” ilkesini yerleştirmeyive korumayı amaçlar. Uluslar arası beklentileri karşılamak için uğraşmak ve bu alanlarda “uluslar arası en iyipratiklere” uymak anayasaların ve hukukun homojenleşmesi için büyük baskı yarattılar. Yenibir anayasaya ihtiyacı olan bir ülke bu tür kavramlar başka devletlerde denendiği ve başarılıolduğu için ve bütün uluslar arası beklentileri karşıladıkları için mutlaka başka ve muhtemelendaha gelişmiş ülkelerin anayasal metinlerinin ya da prensiplerinin benimsenmesine, ya da“ithal edilmesine” davet edilecektir. Ancak hukukun üstünlüğünün teşvik edilmesi çabalarında bulunanlar-anayasayıyazanlar dâhil olmak üzere- hukukun üstünlüğünün geçerli olduğu başarılı kurumları donör
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıülkelerden (yani Batı’dan) gelişmekte olan ve çatışma sonrası toplumlara ithal etmeyeçalışırken zorluklarla karşılaşmışlardır.1 Başarısızlıkların sebeplerinden biri donör ülkeylehedef ülke arasında önemli kültürel farklar bulunması. Bir anayasa hem bir toplumunkültürünün ürünü hem de ona bir reaksiyondur ve öyle de olmalıdır. Bu kültür onun yasalgeleneğini, tarihini ve siyasal ideolojisini de içerir. Bu yüzden anayasal reform yabancımodellerin ötesine ve “uluslar arası en iyi uygulamalara” bakmalıdır. Eğer herhangi birtoplumda hukukun üstünlüğünü tesis etmenin ve devamını sağlamanın etkili bir şekildeolması isteniyorsa, anayasa yerel kültür referans alınarak düzenlenmelidir. II. Kültürel zorluklar ve fırsatlar Hukukun üstünlüğünü tesis etmeye çalışan reformcuların karşılaştıkları zorluklardünyadaki değişik yasal sistemlerin her yerin yerel geleneği tarafından nasıl şekillendirildiğiniaraştıran, karşılaştırmalı hukuk çalışan akademisyenler için sürpriz olmamış olmalı. Bir“gelenek” elbette ki bir “sistem”den daha köklüdür.2 Sistemler basit bir anayasal reformla, hattabir yasama reformuyla değiştirilebilirler ama bir gelenek tarihin, nesillerin yasal normlarla veanlaşmazlık çözümü mekanizmalarıyla olan tecrübelerinin ürünüdür. Dini prensipler birçoktoplumun hukuki geleneklerinde önemli bir role sahiptirler çünkü bu prensipler neyin doğru,neyin yanlış olduğunu, kişinin komşusuna sorumluluklarını, affediciliği ve cezalandırmayı veyanlış şekilde davranmanın karmayla ilgili ya da ebedi sonuçlarını tanımlarlar. Hukuki sistemler bu derinlerde kök salmış toplumsal değerleri yansıtacak ya da onlarabir tepki olacak şekilde tasarlanabilirler. Eğer toplumun dini ve kültürel geleneği affedicilikve uzlaşmayla doluysa, cezalandırıcı, ya da cezaya yönelik bir ceza sisteminin o toplumiçinde kendine bir yer bulması pek muhtemel değildir. Böyle bir durumda, hukuki sistemincezalandırıcı olmayan, uzlaşmaya yönelik bir kültürü kabul etmesi ve uygulaması gerekir.Cezalandırıcı adalet bu tür bir ortamda anlamlı olmayabilir. Bunun tersine, bazı kültürel ürünlerin hukuki sistemde tekrarlanmalarına gerek yokturçünkü toplumun ortak değerlerinin derinlerinde kök salmışlardır. Örneğin, eğer kültür heryeni jenerasyona otoriteye güçlü bir saygıyı aşılayan bir kültürse, hukuki sistemin yasalotoritelere güçlü yürürlüğe koyma yetkileri vermesine gerek olmayabilir. Hukuki kararlara vediğer yasal emirlere riayet kültürel faktörler tarafından farz edildiğinde ya da onlar tarafındansağlandığında, hukuki sistemin böyle bir riayeti zorlamak için yapılanmasına gerek yoktur. Buşekilde hukuki sistem kültürel normları tamamladığı kadar yansıtmaz ya da onları yenidenyaratmaz. Üçüncü bir ihtimal kültürel faktörlerin hukukun üstünlüğünün tesis edilmesine zıtolduğu zaman oluşur. Bu durum yozlaşma kültürlerinin sağlamlaştırılmasını ya da gelenekselliderlerin hukukun üzerinde olmasını kapsayabilir. Bu durumda yasal rejim ve anayasahukukun üstünlüğünün tesisini engelleyen bariyerleri aşmak için yeterince sağlam kurumlarkurarak kültürel normlara tepki göstermelidir. Aşağıda irdelenen örnekler daha büyük bir açıklıkla kültürel faktörlerin hukukun1 JANE STROMSETH, VD., CAN MIGHT MAKE RIGHTS? BUILDING THE RULE OF LAW AFTER MILITARY INTERVENTIONS, S.1-13 (2006).2 H. PATRICK GLENN, LEGAL TRADITIONS OF THE WORLD (2007). 68
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıüstünlüğünü, onun tesis edilmesini ve korunmasını nasıl etkilediğini gösteriyorlar. Kültürelfaktörler hem engeller çıkarır hem de fırsatlar sunar. Yeni bir anayasayı yazanlar ve genelitibarıyla hukukun üstünlüğü reformcuları için asıl olan hem onları tanımak hem de onlaracevap vermektir. A. Manevi caydırıcılığa karşı devlet caydırıcılığı Caydırıcılık prensiplerinin resmi hukuki sistem dışında içinde olduğundan daha fazlaetkisi olabilir- özellikle dini toplumlarda. Manevi sonuçlardan ya da bir sonraki yaşamdaki-örneğin ölümden sonra ya da reenkarnasyonla yeniden doğduktan sonra- durumlardankorkmak haksız davranışlar, kötü niyet ya da suç faaliyetleri için caydırıcı olabilir. Buna önemlibir örnek Hindu toplumunda ortaya çıkmaktadır. Hinduizm’in çokça eleştirilen kast sistemigenelde hukukun üstünlüğünü sağlamaya çalışan reformcular tarafından, insanlık onurunuve temel insan haklarını ihlal ettiği gerekçesiyle kınanır. Ancak bu sistem karma kavramıylayakından ilişkilidir. Yapılan kötülükler kötü karmaya sebep olur ve bu hayattaki kötü karmabir sonraki hayatınızda daha kötü bir durumda olacağınız anlamına gelir. Bu yüzden Dalitlere(ya da dokunulmazlara) kötü davranılması anti sosyal davranışı caydırması bakımındansistemin merkezi bir parçasıdır. Bir sonraki hayatında mutsuzluğa mahkûm olma korkusuylakimse bu hayatında kötü karma toplamaya cesaret edemez. Bir hukuki sistem kurarken umut edilen belki de güçlü ve etkili hukukun üstünlüğükurumları sayesinde kovuşturma tehdidinin ya da hukuki sorumluluğun caydırıcı etkisininolmasıdır. Fakat insanların kurduğu hiçbir kurum inanan bir toplumda dini caydırıcılıkla aynıseviyede bir caydırıcılığa sahip olamaz. Kanunun gerektirdiği hangi ceza olursa olsun enindesonunda yakalanma ihtimaliyle indirim yapılıyor (infaz oranı). Ama manevi ceza, genellikleanlaşıldığı üzere, her şeyi bilen, infaz oranı zorunlu olarak %100 olan bir hâkim tarafındanveriliyor. B. Kültürel caydırıcılığa karşı devlet caydırıcılığı Dar görüşlü toplumlarda, kötü davranışlarla bağdaştırılan utanç duygusu, özellikleaile onurunun zedelenmesi, suçun cezalandırılması tehdidinden, haksız fiil sorumluluğuya da sözleşme ihlali zararlarından çok daha güçlü bir caydırıcı olabilir. Suç işleyen kişininutanca maruz kalma derecesi ve utancın etkili bir caydırıcı olma derecesi kültürel değerler venormlarla birbirinden ayrılmaz bir şekilde bağlantılıdır. Bazı kültürler ve toplumlar yanlış yapan kişiyi dışlar,3 onu toplumdan tecrit ederler.Dışlayan toplumlarda bu, batıdaki hukuki sistemlerindeki para ya da hapis cezası gibi dahaalışılagelmiş cezalardan çok daha ciddi bir tehdit olabilir. Örneğin Roman toplumunda temeldeğerler arasında tecrit, kimlik ve dış tehditlere karşı bütünlük vardır. Bir rom (Çingenebir adam) ömrü boyunca gajenin (Roman olmayan toplum) özünde kirli olduğu öğretilir.Onlarla ticari bir işlem dışında-gaje ile iş yapmaya izin verilir- herhangi bir birliktelik romukirletecektir. Bu yüzden ihraç edilme etkili bir tehdittir çünkü Romanların kendi adacıklarıdışında bir kimlikleri yoktur ve dışarıdan hiç kimseyle irtibat kuramazlar.43 A.B.D’deki Amiş toplumu, toplumun katı ahlak kurallarına uymayanlara dışlama (“meidung”) metodunu uyguluyor.Onları diğer Mennocu (Mennonite) toplumundan ayıran özellik bu.4 WALTER OTTO WEYRAUCH, GYPSY LAW: ROMANI LEGAL TRADITIONS AND CULTURE (University of California Press,2001). 69
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası C. Otoriteye duyulan saygı Düzenli bir toplumun kuruluşunda gerekli olan başka bir kültürel norm otoriteyeduyulan saygıdır. Bireyler otorite figürlerinin emirlerine ve beklentilerine uymayı tercih miederler? Bu kavram yukarıda tartışılan dini caydırıcılıkla örtüşür ama daha geniş bir kavramdır.Bazı kültürlerde otoriteye saygı caydırıcılık ya da sonuçlardan duyan korku içinde kökleşmişdeğildir. Bunlardan ziyade otoriteye gerçek anlamıyla saygı duyulur. Hukukun üstünlüğü reformcuları otoriteye saygının liderliğin meşruiyetinin birfonksiyonu olduğu konusunda ısrar ederler, ki bu da onun bütünlüğü ve şeffaflığının birfonksiyonudur.5 Ama bunun bir kısmı çocukların büyütülme tarzı ile başlayan kültürde yeretmiş durumdadır: çocukların büyüklerine saygı duyma derecesi, anne babalarına itaat etmederecesi vb. Diğer değişken hangi otorite olduğu meselesidir. Bazı kültürler otoriteye daha büyük birsaygı duygusu geliştirirken, bütün otoritelere aynı seviyede saygı duyulmaz. Dini otoriteler yada geleneksel liderler (bilgeler, yaşlılar, kahramanların soyundan gelenler) politik liderlerdenya da kanunları uygulayan personelden daha fazla saygı uyandırabilirler. Örneğin Wade Channell Bulgar edebiyatına yansıyan Balkan kültüründeki meseleleredikkat çeker: 1950’lerde, Bulgar yazar Elin Pelin Andreshko isimli, ana karakterin yaptırıma direnerek kahraman olduğu hikâyeyi yayınladı. Başkahraman Andreshko at arabasıyla köye giderken bir gezgini arabasına alan fakir bir çiftçidir. Konuşurlarken Andreshko gezginin Andreshko’nun köyüne bir komşusunun malına mülküne el koyup devletin vergi alacağını tahsil etmeye giden bir infaz hâkimi olduğunu anlar. Yasal görevleri ve bir arkadaşa sadakati arasında kalan Andreshko seçimini arkadaşından yana yapar. Kestirme yoldan gidiyormuş gibi yapar ama aslında arabayı bir bataklığa sürer ve araba batana kadar ilerler. Sonra atı arabadan çözer ve infaz hâkimini orada bırakarak atıyla tek başına eve gider. Bu hikâye okul çocuklarına kırk yıldan fazla zamandır okutulur. Bugün Andreshko infaza karşı direnmenin koruyucu azizi, hacze kahramanca karşı koyan kişidir.6 Channell böyle sağlamlaştırılmış bir kültürel değerin-sivil otoriteye karşı çıkanlarıkahramanlaştırmanın- hukukun üstünlüğünü tesis etmekte belirli güçlükler oluşturacağınısöyler: “[Andreshko’nun] mirasıyla sadece daha iyi yazılmış kanunlarla başa çıkılmaz.”7 D. Hukukun kaynağı Karşılaştırmalı hukuki geleneklerdeki bağlantılı bir kavram “hukukun kaynağı”dır. Bazıtoplumlarda, belki de özellikle İslam devletlerinde, hukukun Allah’tan geldiği, peygamberlerlebildirildiği ve kutsal metinlerde yazılı olduğu anlaşılıyor olabilir.8 Toplumun hukuku, ihlali5 Bkz. “Hukukun kaynağı” tartışması, Bölüm II.D. infra.6 Wade Channell, Lessons Not Learned About Legal Reform, THOMAS CAROTHERS, ED., PROMOTING THE RULE OF LAWABROAD: IN SEARCH OF KNOWLEDGE içinde s. 147 (Carnegie Endowment for International Peace, 2006).7 A.g.e.8 BERNARD G. WEİSS, THE SPIRIT OF ISLAMIC LAW, s. 113-14 (2006). Suudi Arabistan’da, “Allah’ın kitabı ve peygamberininsünneti-sallallahu aleyhi ve sellem- anayasadır.” Kral Fahd’ın Fermanı [Anayasa] Mart 1992, Bölüm 1, madde 1 (Vurgueklenmiştir). Hindu toplumunda, hukuk ismi belirli bir peygamber ya da bir insan aracı bile olmadan ilahi kaynaklara 70
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıdurumunda ebedi sonuçları olan tanrısal bir şey olarak anlayışı kanuna uyan davranış biçimive genel itibarıyla hukukun üstünlüğü için güçlü bir baskı olabilir. Ama hukukun kaynağı dini olmasa bile, kaynak toplumun hukuku nasıl algıladığıve nasıl mukabele ettiği konusunda önemli. Eğer hukuk demokratik süreçlerin bir ürünü,kamu görevlilerinin çıkardığı, seçmenler tarafından seçilen ve onları temsil eden bir şeyolarak algılanıyorsa, hukuk toplumun gözünde bir meşruiyet kazanacaktır. Bu senaryodahukukun kaynağı toplumsal sözleşmedir ve ona riayet edilmesi böyle bir toplumda dahaçok beklenebilir çünkü vatandaşlar bu toplumsal sözleşmenin katılımcıları ve ondanyararlananlardır. Bunu yolsuzluk yapan görevliler tarafından yahut gücü elinde tutmakiçin her şeyi yapabilecek olan bir despot tarafından çıkarılan kanunlarla kıyaslayın. Böyledurumlarda toplum yolsuzluk yapan görevlilerin yolsuzluklarının ödüllendirilmesine ya dadespotun gücünü pekiştirmesine izin vermek yerine kanuna karşı çıkmaya daha meyyalolabilir; hatta bunu yapmaya ahlaki bir zorunluluk hissedebilir. Bu sebeplerden ötürü demokrasi ve şeffaflık dünya üzerindeki hukukun üstünlüğüstratejilerinin önemli bileşenleridir. Bunların hukuka saygıyı ve yasal kurumları geliştirmekteesas oldukları kabul edilir. Ama eğer sivil otoriteye saygı duyulan bir kültürel gelenek yoksaşeffaflık ve demokrasi bile saygı uyandırmayabilir. Toplumsal yozlaşmanın tarihinin eskiyedayandığı bir toplumda, böyle kanunların “kaynağı” yine de şüpheyle karşılanır. Kanunasaygı genellikle onun kaynağına duyulan saygıdan sonra gelir. Eğer hükümet hep yolsuzlukyapmışsa, hükümete ve onun kanunlarına saygı duymama kültür ve geleneği bir gecededeğişmez. E. İtibar sermayesi Diğer kültürlerde, kanuna uyulmaya motive eden başlıca şey itibarla ilgilidir. Bu ilkbakışta yukarıda tartışılmış olan kültürel caydırıcılık konularının (utandırma ve dışlamavb.) bir tekrarı gibi görünebilir ama itibar sermayesi iş hayatında değerli bir ticari eşyadırve piyasada kanunlara uyacak şekilde davranılması için bir güç teşviki olabilir. Bir işadamısözleşmeye dayalı anlaşmaları ihlal edemez, ortaklarını dolandıramaz ya da müşterilerinialdatamaz çünkü eğer böyle yaparsa gelecekte iş yapması imkânsız olur. Anlaşmalarını ihlaletmesiyle meşhur olursa, kimse kendisiyle bir sözleşme yapmaya cesaret etmez. Müşterilerinialdatmakla meşhur olursa, o müşteriler onun rakibine giderler. Bu faktörler belli başlı işlemlerin yazılı sözleşmeler ve dava edilme tehdidi olmadan,kişinin söz vermesi ve el sıkışılması ile (ya da bunun kültürel bir eşdeğeriyle) yapıldığı birekonomiye yol açabilir. Bu tür toplumlarda güçlü, açık ya da infazı mümkün ticari ve sözleşmehukuku sistemi olmamasına rağmen canlı bir ticaret ortaya çıkmıştır. Hukukun üstünlüğüreformcuları bunun hukukun üstünlüğünü baltaladığını iddia ederek, böyle bir toplumdakiticaretin “hızlı ve gevşek” kalitesine hayıflanacaklardır. Ekonomik gelişmeyi destekleyenleryabancı yatırımcıların itibar çevrelerinin bir parçası olmadığı böyle bir toplumda yabancıyatırımın önünde engeller olmasından dolayı hayıflanırlar. Bu aşağıda tartışılan kültür temellihukukun üstünlüğü rejimlerindeki “yabancı” probleminin başka bir göstergesidir.atfedilebilir. Yüzlerce yıllık geleneği tanrısal olduğu kabul edilen ama yazarının kim olduğu bilinmeyen Vedalara dayanır.H. PATRICK GLENN, LEGAL TRADITIONS OF THE WORLD, s. 276 (2007). 71
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası F. “Yabancı” problemi Hukukun üstünlüğüne yapılan birçok kültürel katkı sisteme yabancılar girdiğindegüçlerini yitirirler. Bir topluluğun parçası olmayanlar topluluğun ya da toplumun kültüreldeğerlerini paylaşmayabilirler. Pazarlara yabancıların sokulmaması sonucu ekonomikgelişme engellenebilir ve bu da çapulcuların sistemi kötüye kullanmasına ve sömürmesineyol açabilir. Anti-sosyal davranışın başlıca sonucu toplumsal utanç ya da dışlama olursa,toplum utancı ya da sosyal kabulü umursamayan düzenbazlara karşı korunmasız kalır. Eğerbaşlıca sonuç manevi olursa (kötü karma ya da cehennem ateşi), inanmayanlar komşularınıaldatmakta kendilerini özgür hissederler. Gelişmekte olan ülkelerdeki turistlerin doğrulayabileceği gibi, her tür yabancı böylebir ortamda zarar görür. Turistler en uçtaki yabancılardır ve yerel kültürel sonuçlar ortayaçıkmadan kolayca dolandırılabilirler ve sömürülebilirler. Yazarın bir tanıdığı kısa bir süreönce kendisinden beş katı para alan ve sonra da ödediğinin bir kısmını saklamaya kalkıp onaparanın hepsini ödemediğini söyleyen İstanbul’daki bir taksi şoförü tarafından dolandırıldı.Yabancı olduğu bariz olan birisine hilekâr bir şekilde davranması ona kişisel olarak zararvermeyecektir. Arkadaşım şoförün gelecekte kazanacağı taksi ücretine tehdit oluşturacak birpozisyonda değil. Onun anlattıkları ve sonradan başkalarına anlatılanlar Türkiye’de turizmezarar verebilir. Bu şekilde bütün toplum hukukun üstünlüğündeki bu münferit arızadanetkilenir ama bu zararı veren birey yaptığı dolandırıcılıktan sonra hesap vermez. Türkekonomisi iş hayatında bir itibar sermayesi sistemiyle gelişmiş olabilir ama yabancılar bilir kiTürk pazarında pazarlık etmek kendi sorumluluklarıdır. İtibar sermayesi buna benzer bir biçimde işin yabancılarla yapıldığı büyük şehirortamlarında daha az etkili durumdadır. İzole toplumlarda güvenilir alışverişleri artırabilirve izole toplumlardaki-özellikle küçük kasabalardaki ve herkesin herkesi tanıdığı kabiletoplumlarındaki- anti-sosyal davranışı en etkili bir şekilde bastırabilir. İşin genellikleyabancılarla yapıldığı şehir ortamlarında bu sistemin etkisi çok daha azdır. Yabancılarproblemi bir yana, itibar sermayesinin bazı kültürlerde insanları iş bağlantılarını hilekâr birşekilde yapmaktan caydırma fonksiyonunu etkili bir şekilde yerine getireceğinden ve hemticari mallara hem de anlaşmaların yerine getirilmesine duyulan saygıyı artıracağındanneredeyse hiç şüphe yoktur. G. Büyük, anonim ve çoğulcu toplum problemi “Yabancı” probleminin bir çeşidi, belki de mantıksal uzantısı çok kültürlü ortamlardaortaya çıkar. Hukukun üstünlüğünü savunmak için olan kültürel yapıların en etkili olduğuyerler güçlü bir paylaşım kültürü olan toplumlardır. Toplum eğer farklı kültüre ya da dinemensup azınlık gruplarına kültürel olarak bölünmüş ise, utandırma gibi kültürel baskılaranti-sosyal davranışın caydırılmasındaki etkilerini kaybederler. İtibar sermayesine gelince, bu etki büyük, şehirli, anonim toplumlarda daha daşiddetlidir. İş adamı genellikle yabancılarla muhatap olur ve böylece kişinin davranışınınitibara yönelik sonuçları çok küçük olur. Buna bağlı olarak bu toplumların medeni hukuku veceza hukukunu infaz etmek için güçlü yasal ve düzenleyici sistemlere ihtiyaç duymaları çokdaha muhtemeldir. Kanuni ve anayasal otorite bu tür toplumlarda suçun caydırılmasındave düzenli bir toplumun normlarına uyulmasının teşvikinde daha büyük bir role sahip olur. 72
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası III. Kültürel çatışmalar-hukukun üstünlüğünü baltalayabilecekfarklılıklar Kültürün daha büyük olan hukukun üstünlüğünü tesis etme çabasında nasıl önemlive ilgi çekici bir rol oynayabileceğini görmek kolaydır. Ancak bazen kültürel farkların adaletsektöründe reform yapma çabalarında felaket yan etkileri olabilir. Örneğin, bir Hindu toplumundaki karmanın rolüne tekrar bakabiliriz. Dini ve toplumsaldüzen kötü davranışı caydırmak için karma kavramını ve bir sonraki yaşamda Dalit olarakdünyaya gelme tehdidini kullanıyor. Eğer hukukun üstünlüğü reformu temel insan haklarınınkorunmasını içerse, yani Dalitlere karşı artık ayırımcılık yapılamasa, sonuçta toplumsaldüzende bir düzelme olmayabilir. Dalitler daha önce hayal bile edemeyecekleri temelinsan haklarından şu an faydalanıyor olsalar da, kötü karma sonuçları tehdidi tamamen yokolabilir. Buna bağlı olarak anti-sosyal davranışların dini caydırıcılığı hukukun üstünlüğünündoğrudan bir müdahalesi olarak elimine edilir. Aslında insan hakları ihlallerine müdahaleetme teşebbüsü kanuna uyan bir vatandaş olmak için gereken temel motivasyonu ortadankaldırarak hukukun üstünlüğüne zarar verir. Başka bir örnek “yargı bağımsızlığı” tipik bir şekilde hukukun üstünlüğünün en önemlitemellerinden biri olarak kabul edildiğinden yargı alanından verilebilir. Yargının yozlaşmasıkültürü ve geleneğinin olduğu bir yerde, yargı bağımsızlığını güçlendirme çabaları faydadançok zarara neden olur. Bu problem bir sonraki bölümde incelenecektir. IV. Yargının kültürel beklentileri Hukukun üstünlüğü bozulduğu zaman, yargının rolü söz konusu olur. Bağımsız bir yargıpekâlâ problemin bir çözümü olarak görülebilir. Gerçekten de, eğer hukuki sistem politikaktörler tarafından şahsi ya da politik avantajlar doğrultusunda manipüle ediliyorsa, yargıyabu tür baskılara ve manipüle etme çabalarına karşı koyması için daha büyük bir bağımsızlıkvermek gerekebilir. Ama bu tür bir reform gücün el değiştirmesinden başka bir şey değildir:Mahkemeleri manipüle eden politik (ya da suçlu) güçlerden yetki alınır ve bu yetki hâkimlereverilir. Bunun genel itibarıyla hukukun üstünlüğünde bir gelişme olup olmadığı hâkimlerin buyetkiyle onu manipüle edenlerden daha güvenilir olup olmadıklarına bağlıdır. Konu tekrarkültürle ilgili meselelere geliyor. Gerçek anlamıyla bağımsız bir yargı, elinde güç bulunandiğerlerinin çıkarlarının gerektirdiğinden ya da beklentilerinden bağımsız olarak doğru olanıyapmakta serbesttir. Ama gerçekten bağımsız bir yargı aynı şekilde yanlış olanı yapmakta vepolitik kontrolün boyunduruğundan çıktığı an kendi yozlaşmış gündemini devam ettirmektede serbesttir. Bir yargının güvenilir olup olmadığı ve hatta belki de daha önemlisi ne zaman güvenilirolduğu büyük oranda kültürün, o toplumdaki yasal geleneğin bir fonksiyonudur. Toplumyargının bütünlük içinde fonksiyonunu yerine getirmesini mi beklemektedir? Hâkimlerbunu kendi meslektaşlarından ve kendilerinden beklerler mi? Sonuç itibarıyla, bu kültür yada yasal gelenek aralarında ideoloji ve tarihin de olduğu çeşitli etkilerin bir ürünüdür. Bunoktada birkaç örneği ele almak yol gösterici olacaktır. 73
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası A. Bir Yolsuzluk Geleneği Mi? Yargı bağımsızlığı kendi içinde istenilen bir şey değildir. Sadece gerçekten bağımsızolan hâkimlerin doğru düzgün hükümlerde bulunacakları varsayımı üzerine oturtulmuş,bir amacı gerçekleştirmeye yönelik bir araçtır. Bu prensip hakimlere güvenen bir kültürdeyer etmiştir (Bu konunun tartışması için bkz. Bölüm IV.B). Sadece hâkimlerin doğru olanıyapmak istediklerine inanırsak onların bağımsızlığını artırmanın hukukun üstünlüğünügeliştireceğine inanırız. Yargının her zaman bozuk olageldiği bir toplumda, yeni kurulmuşyargı bağımsızlığı döneminde bu geleneğin devam etmesi olasıdır. Yargı bağımsızlığı sadece eğer hâkimler doğru olanı yapmaya meyilli iseler istenebilir.Bu yüzden genellikle yargıya hesap sorulabilmesiyle dengelenir. Hesap sorulabilmesitabii ki bağımsızlıkla zıt durumdadır. Eğer birisi bir hâkimi sorumlu tutuyorsa, o zaman okişinin, disiplin tehdidiyle, hâkimin kararlarını etkileme gücü var demektir. Bu eğer hâkiminyolsuzluktan kaçması için bir sebep oluyorsa iyi olabilir. Eğer disipline eden otorite “hesapsorma” yetkisini yargı kararlarını etkilemek için yanlış kullanırsa kötü olabilir. Kültürle bağlantılı olan önemli nokta şudur: Eğer bir yolsuzluk geleneği varsa, yargıbağımsızlığı iyi değil kötü bir şeydir. Yolsuzluğa zaten meyyal olan hâkimlere- ki kendilerininve meslektaşlarının yolsuzluk yapmasını beklerler ve avukatlar ve halk da onların yolsuzlukyapmasını bekler- daha da genişletilmiş bir bağımsızlık verilmemelidir. Artırılan bağımsızlıksadece yolsuzluğu daha da azdırır ve hukukun üstünlüğüne zarar verir. Eğer yolsuzlukgeleneği varsa, anayasayı kaleme alanlar daha fazla hesap sorulabilmesine yönelik bir sistemoluşturmalıdırlar. Bu umulur ki hâkimlere etik ve doğru bir şekilde hareket etmeleri için yenigerekçeler sağlar. B. Yargı Kültürünün Tarihsel ve İdeolojik Kökleri9 1. Anglo-Saxon hukuk kültürü Anglo-Saxon hukukunun geçerli olduğu ülkelerdeki yasal gelenek onun kültürününbir ürünüdür çünkü bu toplumlardaki mahkemeler genellikle bireyleri devletin kötümuamelesinden koruyacak şekilde iş görür.10 Bu ülkeler mahkemeleri daha büyükolan Hukukun Üstünlüğü çözümünün bir parçası görerek onları kanunları ve anayasayıyorumlamaları hatta kanun yapmaları için güçlendirdiklerinden ve onlara daha büyükbağımsızlık verdiklerinden dolayı memnundurlar.11 Bunun sonucunda mantıken yargınınyürütmeden bağımsız olması gerektiği gelir çünkü halkı (kendi bireysel kapasitelerinde)yürütmenin baskısından koruması gereken yargıdır. 2. Medeni hukuk kültürü (Fransa örneği) Fransa’daki yasal gelenek farklıdır ve bu da anayasasında yargının rolüyle ilgili bariz9 Bu bölümün önemli bir kısmı (Bölüm IV. B) (2012’de çıkacak) İstanbul’da Boğaziçi Avukatlar Derneği tarafından Türkçeyayınlanmış daha önceki bir denememden (Judicial Independence on Trial: Tensions and Compromises in Pursuit of theRule of Law) alındı.10 John Henry Merryman ve Rogelio Pérez-Perdomo, The Civil Law Tradition. S. 17 (3. Basım 2007) (“Amerika BirleşikDevletleri’nde ve İngiltere’de … hâkimlerin idarecinin gücünü kötüye kullanmasına karşı bireyden yana ilerici bir kuvvetolduğu bir yargı geleneği vardı.”)11 A.g.e. (“[Amerika Birleşik Devletleri’nde ve İngiltere’de] yargının kanun yapmasından korkulmazdır. Tam tersine,hâkimlerin Anglo-Saxon hukukunun gelişimini şekillendirme yetkisi insanların aşina olduğu ve hoş karşılanan biruygulamaydı.”) 74
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıbir şekilde farklı bir kavrama yol açar. Devrimden önceki yıllarda, Fransa’daki mahkemelerkralın halkı baskı altında tutmasının bir aracı olarak algılanıyorlardı. Bu yüzden Fransızlarmahkemelerin yetkilerini özellikle yasamanın yetkileri ve anayasanın yorumlanmasıbağlamında ciddi bir şekilde sınırlamak istediler.12 “Bu ideoloji Roma Hukuku geleneğindezaten vardı ve (İngiltere’de olduğu gibi) yargıyı halkın haklarının savunucusu olarak değilde demokratik denetime bir bariyer ve tehdit olarak gören Fransız devrimcileri tarafındanyeniden canlandırıldı.”13 Bu yüzden Fransa sisteminde yargının rolü farklı bir şekildeoluşturuldu. Mahkemelere daha az güvenen farklı yasal geleneği üzerine oturtuldu vebundan ötürü onların yetkilerini kısıtladı. 3. Komünist/Sosyalist kültür Tamamen farklı bir yasal gelenek komünist ideoloji altında İkinci Dünya Savaşı’ndayargının rolünü biçimlendirdi. Sosyalist devletin rolü, ya da daha kesin bir ifadeyle, odevletteki Parti’nin rolü hakların ve işçilerin çıkarlarının savunucusu olmaktır. Sistemintemellerinden biri işçilerin, faaliyetleri işçilerin kolektif iradesinin bir ifadesi olan Parti’ninmüdahalesi olmasa kapitalistler tarafından sömürülecekleri prensibidir. Bu yüzden sosyalist devlette, Parti insanların haklarını halkın hükümetinin baskısındandeğil de (çünkü hükümet zaten “halkın” tarafındadır) özel ekonomik sömürüden korur. Partizaten halkın tarafında olduğundan, eğer Parti bir hâkime önemli bir davada telefon etse vearzu edilen ya da uygun olan sonucu ona dikte etse bunda çelişkili bir durum yoktur. Bu türbir “telefon adaleti” Doğu bloğu ülkelerinde komünizmin 1980’lerin sonundaki çarpıcı ve anigerilemesi öncesinde bariz bir şekilde yaygındı. Bir Marxist/Leninist’in ideolojik perspektifiylebakıldığında bunda nahoş bir durum yok. Gerçekten de problem sadece böyle bir durumdakararı veren partinin irfanından, muhakemesinden, gündeminden ya da etiğinden kuşkuyadüşüldüğü zaman ortaya çıkıyor. Bir batılı “telefon adaletini” hukukun üstünlüğünün toptan bozulması olarak ve yargıbağımsızlığının nasıl ve neden önemli olduğunun tipik bir örneği olarak görür. Batılıya göre-ki kendisi adaleti bireysel terimlerle tanımlar- telefon adaleti örneğindeki davalı için adalettecelli etmez. Ama farklı bir ideolojik ve kültürel perspektiften herkesin yararının herhangibir bireyin haklarından daha kritik bir öneme sahip olduğu düşünülür ve Parti halkın genelçıkarları için neyin en iyi olduğuna karar veren en uygun mercidir. Başka bir şekilde ifade etmek gerekirse, müşterek hukuk toplumu yargı bağımsızlığınıbenimser çünkü mahkemelere güvenir ve politik partilere ya da hükümetin politik organlarınadaha az güveni vardır. Bu spektrumun diğer ucundaki komünist toplum Parti’ye güvenir vemahkemelere daha az güveni vardır. Her iki durumda da, hukukun üstünlüğü güçlendirilenmerciin bütünlüğüne, bu merciin kendisine duyulan güvene layık olup olmadığına bağlıdır. V. Kamu güveni Elbette yeni bir anayasaya göre kamu kurumlarının güvenilmeye değer olmaları12 A.g.e. s.30 (“Devrimden önce mahkemelerle olan tecrübeler Fransızları kanunların yorumlanması kisvesi altındakanun yapıldığı konusunda ihtiyatlı hale getirmişti.”)13 David Pimentel, Judicial Independence at the Crossroads: Grappling with Ideology and History in the New NepaliConstitution, 21 Ind. Int’l & Comp. L. Rev. 207 (2011). 75
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıyeterli değildir. Bu kurumların hukukun üstünlüğünü desteklemek için düzgün bir şekildeçalışabilmeleri içim halkın onlara güvenmesi gerekir. Aksi takdirde, kamu yasal kurumlarıgerektiği şekilde kullanılmamış ya da kesinlikle göz ardı edilmiş olur ve bireyler kendi yasalproblemlerini ve anlaşmazlıklarını çözmek için başlarının çaresine bakarlar. Burada tekrarkültür oldukça fazla önem arz ediyor çünkü bütün kültürel faktörler – dini ve manevi faktörler,otoriteye saygı, hukukun kaynağı, tarih ve gelenek- halkın yeni yasal ve anayasal kurumlarasaygı duyup duymayacağını etkiler. Yeni bir anayasada sağlam bir yargı yapısı oluşturmak bir toplumda hukukunüstünlüğünün tesis edilmesinde ve onun devamının sağlanmasında önemli ama küçük biradımdır. Halkın sisteme güvenmesi esastır ve buna ulaşılana kadar, hukukun üstünlüğününgeçerli olduğu kurumlarda işlev bozukluğu olacaktır. Halk anlaşmazlıklarını sistemegötürmeyecek, bu kurumların kararlarına uymayacak ve aktif bir şekilde bu kurumlarınçabalarını baltalayacak ya da kısıtlayacaktır. Yukarıdaki Andreshko’nun hikâyesini hatırlayın.Güvenilmeyen kurumlara olan kültürel direncin üstesinden gelinmesi için en azından bir-belki de daha fazla- jenerasyonun geçmesi gerekir. Toplumun zaten güvendiği kurumları geliştirmek uzun vadede daha da etkili olabilirve kısa vadede kesinlikle daha da etkili olacaktır. Örneğin post-kolonyal Afrika’da bu kabiletoplumlarında iş gören örfi hukuk yapılarını içerecektir.14 Birçok Afrika anayasası açık birşekilde örfi hukukun ve yasal mahkemelerin yanı sıra onu uygulayan geleneksel kurumlarınmeşruiyetini tanıyor ve bu “yasal çoğulcululuğu” uygulama yollarıyla başa çıkmayaçalışıyorlar.15 Bu yeni bir anayasanın o toplumdaki mevcut kültürel normlara ve eserlere spesifikreferans verilerek nasıl yazılması gerektiğine başka bir örnek. Herkese uyan bir anayasa yokve “en iyi pratikleri içeren” bir anayasanın empoze edilmesine yönelik herhangi bir teşebbüsbaşlangıçta anayasal reformu motive eden hukukun üstünlüğü hedeflerini karmaşık bir halegetirip buna engel olabilir. VI. Kültürü değiştirmek Aşırı durumlarda, yeni anayasa kültürü değiştirmek için bir araç olabilir. Gerçektende, hukukun üstünlüğü bazı kültürel normlarla ve kurumlarla tamamen uyumsuz olabilir.Kültürü değiştirmeye yönelik herhangi bir çaba hem pratik hem de politik anlamda problemliolacaktır. Bu sadece yeni bir anayasayı kabul etmekle başarılamaz. Öncelikle, kültürel değerler ve beklentiler halkın ve toplulukların ruhunun derinliklerindeyer etmiştir. Onlar hayatlarını sevseler de sevmeseler de bu kurallarla yaşarlar. Yeni anayasabu kuralları değiştirse bile insanların davranışlarını ya da beklentilerini değiştirmesi şartdeğildir. Halk anayasayı okumaz bile ve herhangi bir gün nasıl davranacağına karar verirkenanayasayı dikkate almaz. Halk ve anayasa metni arasındaki kopukluk göz önüne alındığında,Hukukun Üstünlüğü reformcuları polis pratikleri gibi vatandaşların günlük hayatını daha14 David Pimentel, Rule of Law Reform without Cultural Imperialism: Strengthening Customary Justice throughCollateral Review in Southern Sudan, 2 Hague J. on Rule L. 1 (2010).15 David Pimentel, Legal Pluralism in Post-colonial Africa: Linking Statutory and Customary Adjudication inMozambique, 13 Yale Human Rts. & Dev. L. J. 59 (2011). 76
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıdoğrudan etkileyecek olan kurumları yeniden düzenlemek yerine anayasalara ve yüksekmahkemelere çok fazla odaklandıkları için eleştirilmektedirler. İkinci olarak, kültürü değiştirme teşebbüsleri yargılayıcı ve küçümseyicidir, ki bu dagerginlikler çıkarabilir ve kırgınlıklara sebep olabilir. Örneğin Afrika’da insan haklarını kabiletoplumlarında uzun zamandır devam eden kültürel pratiklere (poligami, kadın sünneti vekadınları aşağılayan ya da metalaştıran diğer pratikler dâhil) karşı savunma çabaları kaçınılmazbir biçimde sömürgeciliği hortlatır. Yeni bir emperyalizm gibidir: “vahşileri medenileştirmek,”onlar “daha aydınlanmış” Avrupa normlarına zorlamak için verilen bir 21. yüzyıl çabasıdır.16Buna benzer bir biçimde, İslam devletleri Allah’ın iradesi anlayışlarıyla çatışan, özelliklekadınların hakları ve rolleri ile ilgili olan uluslar arası insan hakları anlaşmalarına direnirler. Ancak günümüz dünyasında savunulamayacak bazı belli başlı kültürel normlar vardır.Kölelik ve insan kurban etmek gibi pratikler her ne kadar gelenekte ve kültürde yer etmişolsalar da, bir 21. yüzyıl anayasasında benimsenemez ya da korunamazlar. Anayasa kısmenbu tür pratiklerin kurbanlarını ve diğer haklarından mahrum edilen azınlıkları korumak içinvardır. Kökleri gücü kötüye kullanmaya dayalı kültürel normlara ve geleneklere karşı gelmekde eşit derecede zordur. Bazen gelişmekte olan ya da çatışma-sonrası bir toplumda bir“yozlaşma kültüründen” bir mesele ya da problem olarak bahsedilir. Yerel nüfus tamamenasimile olmuş olsa da, toplumsal yozlaşmanın belirleyici olduğu bir rejim altında yaşamayaalışsalar da ve hayatlarını buna adapte etmiş olsalar da- örneğin beladan kurtulmak ya daişleri yaptırmak için nasıl ve kime rüşvet verileceğini bilseler de- bunu benimsemezler vesavunucusu da olmazlar. Bu tip bir kültürel değişim bile, içsel olarak popüler olmayan normlardan kaçınmasıtartışma götürmez olmasına rağmen gerçekleştirilmesi zor bir değişimdir. Yeni anayasayeni hakların dâhil edilmesine ve anılmasına ve bu hakların yürürlüğe konması içingerekli mekanizmaların kurulmasına yardımcı olabilir. Yolsuzluk mağdurlarının yardımisteyebilecekleri mercileri belirleyebilir ve yolsuzluğun kökünün kazınması için uygunortamı sağlayabilir. Ama yolsuzluk bu kadar kolayca yok edilmez. Toplumda bu tür birkültürel değişimin olması için yine muhtemelen bir jenerasyon geçmesi gerekir. Bu yüzden,hukukun üstünlüğünün desteklenmesi için en etkili yaklaşımlar aralarında halk eğitimi deolan oldukça uzun vadeli girişimlerde yatıyor olabilir.17 VII. Sonuç Sonuçta bir toplumun kültürü ve daha spesifik olarak yasal geleneği orada hukukunüstünlüğünü sağlaması umulan iksirin temel bileşenidir. Bazı kültürlerin otoriteye saygıya da anti-sosyal davranışı engellemek için devreye giren yasadışı teşvikler gibi hukukun16 David Pimentel, Rule of Law Reform without Cultural Imperialism: Strengthening Customary Justice throughCollateral Review in Southern Sudan, 2 Hague J. on Rule L. 1 (2010).17 Maalesef hukukun üstünlüğünü destekleme çabalarının bağışçı devletleri ve özel fon sağlayıcıları genellikle kendibağışlarının sonuçlarını görmeyi talep ederler ve kısa vadeli, görünürlüğü fazla olan projelere para aktarırlar. Kültürüdeğiştirmede ve hukukun üstün olduğu bir kültür oluşturmada çok daha önemli olabilecek halk eğitimi girişimlerininbağışlarla desteklenmesi daha az mümkündür. 77
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıüstünlüğünün tesisi çabasına yardımcı olabilecek ve onu destekleyebilecek özellikleri vardır.Bazı kültürlerin uzun süredir devam eden toplumsal yozlaşma geleneği gibi tabiatı gereğihukukun üstünlüğünü tahrip eden bileşenleri vardır. Bu yüzden yerel kültürler hukukunüstünlüğünü yayma çabalarında fırsatlar da ortaya koyabilirler engeller de çıkarabilirler.Anayasa bu akılda tutularak yazılmalı, mevcut kültürün hukukun üstünlüğü amaçlarınahizmet eden yanları desteklenmeli ve onun üzerine bir şeyler konmalı, aynı zamandahukukun üstünlüğünü baltalamakla tehdit eden yanlar anayasaya uyumlu hale getirilmelive yumuşatılmalıdır. Anayasal reform çabalarının istenmeyen sonuçlarından kaçınmak için özel bir dikkatgerekmektedir çünkü kültürel faktörler en iyi niyetlerle girişilen reform çabalarının terstepmesine sebep olabilir. Eğer örfi hukuk bir toplumda kanunu ve düzeni sağlarsa amakadın haklarını koruyamazsa, kadınların haklarını koruma çabası içinde örfi hukuk forumunuelimine eden yeni bir anayasa, kanunu ve düzeni sağlayan kurumu yıkabilir. Eğer Hindutoplumuna empoze edilen insan haklarının korunması kast farklarını ortadan kaldırıpkarmayla ilgili sonuçlara olan kültürel inancı zayıflatırsa toplumun bireyleri anti-sosyaldavranıştan kaçınmak için önemli bir teşvik aracını yitirebilirler. Yeni anayasaları yazanlarda dâhil olmak üzere reformcular reformlarının yarardan çok zarara neden olmayacağınıgarantiye almalıdırlar. Böyle yaparak, insan haklarını koruyan, ekonomik fırsatları ve ekonomik gelişmeyiartıran ve hukukun üstünlüğünü destekleyen yeni bir kültürün oluşmasına katkıda bulunuyorolduklarını akılda tutmalıdırlar. Eğer bunu yapabilirlerse, hukukun üstünlüğünü artıranyerel kültürel normları ve kurumları koruyan ve güçlendiren bir anayasa yazarak anayasayıkaleme alanlar kültürel emperyalizmin tuzaklarından kaçmakla kalmaz, ayrıca hukukunüstünlüğünün karakterize ettiği bir topluma doğru düzgün ve başarılı bir geçiş ihtimalini deartırmış olurlar. 78
  • DİN VE DEVLET İLİŞKİSİNE KARŞILAŞTIRMALI ANAYASA HUKUKU YAKLAŞIMLARI: YENİ TÜRK ANAYASASI İÇİN MESELELER W. Cole Durham, Jr.1 Brett G. Scharffs2 Çeviri: Ayşe Esra İyidoğan Giriş Bu makalenin başlıca amaçları öncelikle devlet ve din arasındaki muhtemel ilişkilerleilgili bir özet yapmak ve ikinci olarak laik olduğu iddia edilen ama bir dinle büyük ölçüdeözdeşleşen ve o dini kontrol eden politik ve hukuki bir sistemi olan bir devletin daha büyükbir çoğulculuk ve dinle ilgili nötrlükle tanımlanan bir devlete geçişinde yaşayacağı zorluklarıtartışmak. Dinsel Özgürlükte Lockecu Devrim İnsanlık tarihinin çoğunda, dinsel gerçekliğin dini inançların devlet tarafından hayatageçirilmesini gerektirdiği ve politik istikrarın dini ve kültürel homojenliği gerektirdiği kabuledildi. Mantıken, belirli dini inanışlar eğer doğruysa, doğruluklarının uygulanmaları için doğalbir gerekçe olduğu düşünüldü. Ayrıca, sosyal bir yapıştırıcı ve rejime sadakat ve itaat için enüst seviyede bir motivasyon aracı görevini görebilecek belirli bir homojen din olmadan birtoplumun istikrarlı olamayacağı kabul ediliyordu. Bu izlenim o zamana kadar Avrupa’yı kasıpkavuran dini savaşlarla güçlendirildi.1 Susa Young Gates University Hukuk Profesörü, J. Reuben Clark Law School, Brigham Young University, InternationalCenter for Law and Religion Studies Direktörü. B.A. Harvard University, J.D. Harvard Law School. Suzanne Disparte’ye bumakaleyle ilgili yardımı için teşekkür etmek isteriz.2 Francis R. Kirkham Hukuk Profesörü, J. Reuben Clark Law School, Brigham Young University, International Center forLaw and Religious Studies’de Yardımcı Direktör. B.S.B.A., M.A., Georgetown University, B. Phil, Oxford University, J.D., YaleLaw School.
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası En azından teori seviyesinde, John Locke’un Toleransla İlgili Mektup’taki (LetterConcerning Toleration) yazıları iki cepheden de önemli bir ayrılışı temsil eder. Bu bakımdan,Locke belki de en çok devlet baskısı çarkının din alanında etkisiz olduğuna, devletin kimseyizorla cennete sokamayacağına dair güçlü argümanları ile bilinir. Yapabileceğinin en fazlasıdışa vuran ikiyüzlülüğü geliştirmektir. Fakat birçok bakımdan, Locke’un mektubunun sonunadoğru yazdığı bir ifadede gizli bir anlayışın önemi modern dini özgürlük rejimleri için dahabüyüktür. Söz konusu pasajda Locke der ki: Şimdi eğer kralın dinini kabul eden kilise herhangi bir sivil yönetimin başlıcadestekçisi olarak saygı görürse ve bu, daha önce gösterildiği gibi, kralın ona karşı nazik vekanunların da onun lehine olması dışında bir sebepten kaynaklanmıyorsa, hangi kilisedenolurlarsa olsunlar bütün iyi tebaanın din üzerinden bir ayrımcılığa tabi tutulmayıp kralınkorumasından ve kanunlardan aynı faydayı gördükleri, yönetimin desteği ve koruyucusuoldukları ve komşularına zararı dokunanlar ve sivil huzuru bozanlar hariç kimsenin yasalarınkatılığından korkmak için bir neden bulamadığı bir yerden daha çok yönetimin güvenliğinerede sağlanabilir ki?3 Locke’un bu pasajdaki iddiası hoşgörünün ve saygının bir rejimi istikrarsız halegetirmenin tam tersi bir etki doğuracağıdır. Çoğulcu bir toplumda, farklı inançlara saygılıbir rejim saygı duyduklarının desteğini kazanır ve bu da baskın grubu kollayarak eldeedilebileceğinden çok daha fazla bir istikrarla sonuçlanır. Azınlık grupları bu sebeple okadar minnettar olacaklardır ki fitne ve potansiyel sosyal çözülme odağı olmak yerine,rejime kendilerini son derece borçlu hissedecek ve böylece rejime sadık olacak. Bu şekilde,toplumun daha güçlü unsurlarının hegemonyasının pekiştirilmesiyle sağlanacağından çokdaha fazla sosyal istikrar sağlanacak. Locke’un anlayışı böylece politik evrenin yeni bir perspektifle görülebilmesi imkânınıverdi. Özgürlüğe olan saygıyı değerler kümesinin merkezine yerleştirerek ve özgürlüğe vebireylerin onuruna duyulan saygının kendisinin en üst seviyede bir ahlaki ve dini gerçeklikolduğunu kabul ederek, bu devrim politik toplumların meşruiyet ve istikrar kazanmalarınazemin hazırladı. Başta belirli bir dini olan ülkelerdeki hoşgörü rejimleriyle ve en sonunda dinsel anlamdanötr olan devletlerde dine tam anlamda özgürlük tanınması tecrübeleriyle Locke’un anlayışıhaklı çıkmış oldu. Bu fikir başta teori seviyesindeydi ama Amerika Birleşik Devletleri’nde diniözgürlükle yapılan “canlı deneyin”4 merkezi bir yanı oldu. Son iki yüzyılda, dinsel özgürlükideali tüm dünyada oldukça geniş bir kabul görmüştür. Her mühim uluslar arası insan hakları3 John Locke, A Letter Concerning Toleration 68-69 (İlk basımı 1689. Alıntılanan baskı Buffalo, NY, 1990).4 “Canlı deney” ifadesi Locke’dan önce kullanılmış. Bu ifadeyi ilk olarak Newport’lu bir fizikçi ve rahip olan, NewEngland’daki 17. yüzyıldaki durumu anlatan John Clarke kullanmış:”Davacılar/Dilekçe verenler canlı bir deneyyapılmasını kalpten istiyor, gelişen sivil bir devletin var olmasının ve devletin muhafazasının dini hususlarda tam birözgürlükle sağlanacağını öne sürüyorlar.” Sidney E. Mead, The Lively Experiment: The Shaping of Christianity in America(New York, 1976),ii’den alıntıdır. 80
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıbeyanı5 ve sözleşmesinin6 yanı sıra dünya anayasalarının büyük çoğunluğunda7 açıkçatanınır. Dinsel Özgürlük Hakları ve Din-Devlet Ayrılığı Arasındaki İlişki Bir toplumdaki dinsel özgürlüğün derecesi iki boyutta ölçülebilir. Birincisi devlettedbirlerinin dinsel inanış ve özgürlüğü baskı altına alma derecesi, ikincisi devlet kurumlarıyladini kurumların birbirleriyle özdeşleşme derecesidir. Amerika Birleşik Devletleri’nde, A.B.Danayasasının Birinci Değişikliği’ndeki dinle ilgili hükümde geçen ifadelerden dolayı, bu ikiboyut sırasıyla dinsel özgürlüğün “serbest pratik” ve “kurumsal” yanları olarak düşünülürler.Ancak bir karşılaştırma yapabilmek için, farklı dinsel özgürlük ve din-devlet özdeşleşmesiderecelerini de içine alacak şekilde geniş düşünmek fayda sağlayacaktır. En azından avam düşüncesinde, bu iki değer arasında Figür 1’de gösterildiği gibi lineerbir ilişki olduğunu varsaymaya yönelik bir eğilim vardır.Figür 1 Bu resim meseleleri büyük oranda basite indirgiyor ve yüksek seviyedeki dini özgürlüğüntercih edilen din ve devlet arasındaki özdeşleşmeyle düşük seviyede bir bağlantısı olacağınıve düşük seviyede bir dini özgürlüğün yüksek seviyede bir din-devlet özdeşleşmesiylebağlantılı olacağını akla getiriyor.5 İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi, madde 18, G.A. Karar 217 (A(III), 10 Aralık 1948, U.N. Belge A/810, 71 (1948);Amerikan Hak ve Görevler Beyannamesi madde Ill, O.A.S. Karar XXX, Dokuzuncu Uluslar Arası Amerikan EyaletleriKonferansı’nda kabul edildi: Bogota (1948): Novena Conferencia International Americana, 6 Adas y Documentos (1953),297-302. Ayrıca bkz. 18 Ocak 1982’de kabul edilen Birleşmiş Milletler Bütün Dine ya da İnanca Dayalı Hoşgörüsüzlük veAyrımcılık Formlarının Elimine Edilmesi Beyannamesi, G.A. Karar 55,36 U.N. GAOR Ek (No. 51), U.N. Belge A/KARAR/36/55(1982) [Bundan sonra 1981 Beyannamesi olarak geçecektir].6 Uluslar arası Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi, G.A. Karar. 2200A, U.N. GAOR, 21. Oturum, Ek No. 16, 52, 55, U.N.Belge A/6316 (1966), 999 U.N.T.S. 171 (1976) (madde 18) [Bundan sonra Medeni ve Siyasi Sözleşme olarak geçecektir.];İnsan Haklarını ve Temel Özgürlükleri Koruma [Avrupa] Konvansiyonu, 4 Kasım 1950, madde 9, 213 U.N.T.S. 222 (3 Eylül1953’te yürürlüğe girdi.), Protokol No. 3 & 5 tarafından değiştirildiği şekliyle [Bundan sonra Avrupa Konvansiyonu olarakgeçecektir.]; Amerikan İnsan Hakları Konvansiyonu, O.A.S. Antlaşma Serisi No. 36, 1, OEA/ser. L-/V/II.23, dokümanın 2.revizyonu (18 Temmuz 1978’de yürürlüğe girdi.) [Bundan sonra Amerikan Konvansiyonu olarak geçecektir.]Ayrıca Bkz. Avrupa’da Güvenlik ve İşbirliği Konferansı’na Katılan Devletlerin Temsilcilerinin Konferansı Müteakiben NihaiAnlaşma’daki Hükümleri Görüşmek İçin Toplandıkları 1986 Viyana Toplantısı, 17 Ocak 1989, 28 I-L.M. 527,534 (1989)[bundan sonra Viyana Sonuç Dokümanı olarak geçecektir.]7 Örneğin bkz. Avustralya Anayasası § 116; Hindistan Anayasası madde 15, 16, 25, 26; İsrail Anayasası §§ 7, 22;Costituzione 8, 19, 20. maddeleri (İtalya); Knp maddeleri 19, 20 (Japonya); Kenya Anayasası madde 78; Türkiye Anayasasımadde 24; Zaire Anayasası madde 17. 81
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası Fakat bu tür bağlantılar çok emin bir şekilde tahmin edilemez. Az sayıda dini kurumdin ve devletin tamamen özdeşleşmesine ulaşacak kadar totalist olmuştur. Aşırı bir durumaulaşıldığı ya da yaklaşıldığı ölçüde, açık bir şekilde dini özgürlük olmaz. Teokratik bir devlettedinsel özgürlüğün olmasını bekleyemeyiz. Bu özellikle azınlık durumundaki dinlerininananları için geçerli bir durumdur. Devletin dinin kurallarına ve din işlerine aşırı derecedemüdahil olması ya da dini kurumların devlete aşırı derecede bağımlı olmasından kaynaklanandinin güçten düşmesi sebebiyle çoğunluğun dininin zarar görmesi bile mümkündür. Din-devlet özdeşleşmesi sürecinin diğer ucunda işler daha da karışıktır. Devletle dininözdeşleşmemesi (ya da kurumsallaşmaması ya da ayrı olması) her zaman yüksek seviyedebir dini özgürlük anlamına gelmez. Üstelik din ve devlet arasındaki ilişkilerin dini özgürlüğüazami seviyeye çıkarmak için nasıl düzenlenmesi gerektiği konusunda büyük fikir ayrılıklarıvardır ve bir kültür için yapılan en iyi düzenleme başka bir kültür için olan düzenlemedenfarklı olabilir. Ayrıca bu sürecin sonunu “özdeşleşmeme” noktasının belirleyip belirlemediğinet değildir. Kurumsallaşmama ve ayrılık daha büyük ve “negatif” özdeşleşme-yani alenidüşmanlık ya da zulüm- ile biten bir süreçte ara noktaları gösterebilir ama eğer zulümdin-devlet özdeşleşme döngüsünün her iki tarafında da zulüm varsa, bu döngünün dinselözgürlük döngüsüyle nasıl bir ilişki içerisinde olacağı muammadır. Görünürdeki bu bulmacanın cevabı din-devlet özdeşleşmesi döngüsünü Figür2’de gösterildiği gibi, dinsel özgürlük döngüsüyle ilintili bir döngü olarak tekrarkavramsallaştırmaktır. Figür 2 Bu model din ve devletin hem güçlü pozitif hem de güçlü negatif özdeşlemesinin düşükseviyede dinsel özgürlükle ilintili olduğu gerçeğini yansıtır. Her iki durumda da, devletin birya da birden fazla dine keskin bir şekilde tanımlanmış, farklı görüşlere neredeyse hiç yervermeyen bir tavrı vardır. 82
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası Bu model ayrıca bununla bağlantılı ama daha az aşikâr olan bir realiteyi de yakalar.Rejimlerdeki politik değişimler genelde özdeşleşme eğimlerinin sonlarına doğru uçpozisyonlar arasında ileri geri gidip gelirler. Bu yüzden 20. yüzyılda İspanya’daki din-devlettecrübesi tarihi, devletin kabul ettiği dini kuvvetli bir şekilde destekleyen rejimlerden laik,ruhban sınıfı karşıtı rejimlere doğru olan radikal bir geçişi yansıtır. Başka yerlerde, köktencirejimler radikal laik rejimlerle yer değiştirebilirler, ya da tam tersi olabilir. Dinsel özgürlüğün bu modelde belirginleşen başka bir önemli yanı ise din ve devlet katıolarak birbirinden ayrıldığında dinsel özgürlüğün daha da artacağının varsayılamayacağıdır.Belirli bir noktada, saldırgan ayrılıkçılık dine karşı düşmanlık sergilemeye başlayacaktır.Her ne pahasına olursa olsun ayrılık konusundaki mekanik ısrarcılık bir sistemi kasıtsızhassasiyetsizliğe ve en sonunda kasti zulme doğru itebilir. Stalinist anayasalarda geneldedin ve devlet ayrılığını belirten çok güçlü hükümler olurdu ama bunların dini özgürlüklerimaksimuma taşıdıkları söylenemez. Aynısı laikliği bir amaç haline getirmiş anayasalar içinde söylenebilir. Bütün dinlere karşı tarafsız olma adına devleti nötrleştiren laik bir çerçevedinsel özgürlükle örtüşür. Laikliği kendi içinde bir amaç haline getirmek dine karşı gereksizbir düşmanlıkla sonuçlanabilir. Özdeşleşme döngüsüne geri dönecek olursak, bu döngü din-devlet rejimleri serisindekiçeşitlerin bir temsili olarak düşünülebilir. Bu döngünün pozitif özdeşleşme ucundanbaşladığımızda, ilk karşımıza çıkan basmakalıp İslami köktenci düşüncelerle bağdaştırılanmutlak teokrasiler çeşidi oluyor. Aslında İslam teorisinde, hoşgörüyle ilgili verilen içsel İslaminançlarına ve Şer’i hukukun esnek bir şekilde yorumlanmasıyla modernizme yer açmaderecesine bağlı olarak birçok farklı rejim mümkün. Resmi Dinler: Resmi din mefhumu muğlaktır ve aslında azınlık gruplarının dinselözgürlükleri için farklı sonuçlara yol açan birçok din-devlet düzenlemesini kapsar. Bir aşırıuçta resmi bir dini olan, din işlerine sıkı bir monopoli uygulayan bir rejim teokratik biryönetimi olan bir rejimle yakından ilişkilidir. Bazı dönemlerdeki İspanya ve İtalya bununklasik örnekleridir. Bir sonraki konum resmi bir dini olan ve kısıtlı bir takım farklı inanışlaramüsamaha gösteren ülkelerin konumudur. Buna örnek olarak (başkalarına değil ama) “kitabidinlere” tolerans gösteren bir İslam ülkesi ya da bir Hıristiyan kilisesine bağlı olup başlıcainanışları tolere eden ama diğerlerini küçümseyen bir ülke gösterilebilir. Bir sonraki konumresmi bir dini olan ama her dini inanç için eşit muameleyi temin eden bir ülkedir. BüyükBritanya buna iyi bir örnek olabilir. Tarihsel Olarak Himaye Edilen ve Desteklenen Dinler: Bir sonraki kategori resmi olarak birdini kabul etmeyen ama belirli bir dinin o ülkenin geleneklerinde özel bir yeri olduğunu kabuleden rejimleri içerir. Bu Katolikliğin baskın olduğu ve yeni bir anayasanın nispeten yakın birtarihte (en azından İkinci Vatikan Konseyi’nden sonra) kabul edildiği ülkelerde görülen tipikbir durumdur. Desteklenen din özel olarak tanınır ama ülkenin anayasası diğer gruplarındinsel özgürlüğe sahip olduklarını belirtir. Bazen bu destek nispeten zararsızdır ve sıkı birşekilde belirli bir dinsel geleneğin bir ülkenin tarihi ve kültüründe önemli bir rol oynadığınınkabul edilmesiyle sınırlanır. Başka durumlarda, bu destek bir yandan daha liberal bir rejimgörüntüsü sergilerken, bir yandan da himaye edilen dine (ya da dinlere) önemli ölçüde birdevlet desteğini kanalize etmek için kullanılan, düzenin imtiyazlarını ve asıl maksadın çokfazla gizlenemediği bir metot olarak iş görür. İşbirlikçi Rejimler: Bir sonraki rejim kategorisi baskın dinlere herhangi bir özel statü 83
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıvermez ama devlet birçok şekilde dinlerle işbirliği yapmaya devam eder. Almanya bu açıdanbakıldığında kesinlikle tek olmasa da, bu rejim çeşidinin prototip bir örneğidir. Bilhassa,işbirlikçi devlet dini eğitim, dini binaların bakım onarımı, din adamlarının maaşlarınınödenmesi ve bunun gibi dinle alakalı çeşitli faaliyetlere önemli bir parasal destek sağlayabilir.Bu tür rejimlerde dinsel toplumlarla ilişkilerin özel anlaşmalarla, konkordatolarla ve bunungibi şeyler yoluyla idare edilmesine sıkça rastlanır. İspanya, İtalya, Polonya ve bazı LatinAmerika ülkeleri bu yolu izler. Devlet ayrıca Almanya’da “kilise vergisi” toplanmasında olduğugibi, katkıların toplanmasında işbirliği yapabilir. İşbirlikçi ülkelerin sıklıkla daha büyükmezheplere/cemaatlere fayda sağlayan yardımları ve destekleri olur. Ancak spesifik olarakbelirli bir dini desteklemezler ve her dini organizasyona eşit muamelede yapma ilkesinebağlı kalırlar. Farklı dinsel toplumların farklı ihtiyaçları olduğu için, işbirlikçi programlar dahakarışık mezhepler arası problemlere sebep olabilirler. İşbirliğinden devlet tercihi modelinegeçmek fazlasıyla basit. Ayrıca, ayrılıkçı rejimlerle karşılaştırıldığında, dini organizasyonlarınkendi geleceklerini kendileri tayin etmeleri ve içsel otonomilerini korumalarıyla ilgili dahakarışık problemler ortaya çıkar. Uyum Sağlayan Rejimler: Bir rejim din ve devletin ayrı olması konusunda ısrarcı olabilirama dine karşı koruyup kollayıcı bir nötrlük tavrı takınabilir. Uyum sağlama dine ya dadin eğitimine direkt olarak herhangi bir finansal yardımın yapılmadığı bir işbirliği olarakdüşünülebilir. Uyum sağlayan bir rejimin milli ve yerel kültürün bir parçası olarak dininönemini kabul etmekle, kamuya açık alanlarda dini sembollerin olmasıyla, vergi, tatil,Şabat ve diğer muafiyet izinleriyle ilgili rahatsızlıkları olmaz. Devletin büyüklüğünün uyumsağlamaya olan ihtiyacı artırması da dikkatten kaçmamalıdır. Devletin etkisi daha nüfuzedici olduğundan ve düzenleyici yükler arttığından, muafiyetin reddedilmesi düşmanlığadönüşür. Ayrılıkçı Rejimler: “Kilise ve devletin ayrılığı” sloganı oldukça geniş ve farklılık gösterenrejimleri kapsayıcı şekilde kullanılabilir. Yumuşak uçta olan ayrılıkçılık uyum sağlayıcılıktançok az farklıdır. Ana fark, isminden de anlaşılacağı üzere, ayrılıkçılık din ve devletin birbirindendaha kesin bir şekilde ayrı olması gerektiğinde ısrarcıdır. Dinin halk tarafından desteklenmesiteklifleri uygunsuz kabul edilir. Kamusal alanda dini sembollere izin verilmez. Genel kamukanunlarından dine dayalı muafiyetler tanımak izin verilemez bir din kayırmacılığı olarakgörülür. Kamu tartışmalarında dini önermelere dayanmanın din-devlet ayrılığı prensibineters düştüğü farz edilir. Din adamlarının bir kamu görevinde çalışmalarına izin verilmez. Ayrılıkçılığın daha uç formları dinin kamusal hayatla bağlantısını kesmek için daha güçlüteşebbüslerde bulunurlar. Eğer amaç kamusal hayatı ve özel hayatı birbiriyle örtüşmeyenalanlar olarak birbirinden ayırmak ve dini özel alanla kısıtlamaksa, o zaman kamusal alangenişledikçe, dinin ait olduğu düşünülen sosyal alan iyice küçülebilir. Bunun alabileceği birşekil eğitim veya sosyal hizmetler üzerindeki devlet tekelini iyice sıkılaştırmaktır. En itirazedilesi biçiminde “ayrılık” dinin, devletin işgal ettiği bütün alanlardan geri çekilmesini talepeder ama din işlerine karışan devlet düzenlemelerinden ve müdahalelerden rahatsız olmaz. Kasıtsız hassasiyetsizlik: Özel dini ihtiyaçlara yasamanın ya da bürokrasinin kasıtsızhassasiyetsizliği bazı ayrılıkçılık formlarıyla örtüşüyor. Bürokratlar genellikle laik ortamlardakidüzenlemelerle (toprak kullanımı planlaması, emek ayrımcılığı, dinle ilgili olamayan işfaaliyetlerinin vergilendirilmesi gibi) dini ortamlardaki benzer işlerin düzenlenmesi arasındakiayırım yapamıyorlar. Birçok durumda, oldukça basit destekler dini kaygıları tatmin edici bir 84
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasışekilde ortadan kaldırabilir. Başta formüle edilen düzenlemeler herhangi bir din karşıtlığıkastı taşımaz. Düzenlemeleri yazanlar bu düzenlemelerin dinle alakalı sonuçlarının farkındadeğillerdi. Bir noktadan sonra, kasti olmayan bu yükün altında ezilenler bunu hükümetyetkililerinin dikkatine sunarlar. Bu noktada makul bir uyum sağlama modeli geliştirilebilirya da kasıtsız hassasiyetsizlik bilinçli zulme dönüşebilir. Kasıtsız hassasiyetsizliğin ötekiyüzü ana çizgideki ya da baskın grupların hafif bir şekilde ya da o kadar da hafif olmayanşekillerde ayrıcalıklı kılınmasıdır. Belli başlı dini gruplarla çalışan devlet yetkililerinin, onlarınihtiyaçlarına oldukça hassas olurken, daha küçük grupların ihtiyaçlarıyla daha az alakadarolmaları ve onlardan küçültücü şekilde bahsetmeleri ya da onları aşağılamaları çok kolay. Kontrol Rejimleri: Bir kontrol rejimi tarihsel olarak himaye edilen dinler ve işbirlikçirejimlerle görünüşte bazı benzerlikler taşır ama burada gaye daha açık bir şekilde dinidevletin kendi amaçları doğrultusunda kullanması ve dinlerin yönetimdeki koalisyonatehdit oluşturması ya da toplum içinde rakip bir meşruiyet kaynağı olması ihtimalinisınırlamaya çalışmaktır. SSCB ve onun uydu devletleri II. Dünya Savaşı sonrası dönemdekikontrol rejimlerine örneklerdi. Bugün Çin Halk Cumhuriyeti Komünist Parti’nin dini gruplarıgözetim altında tutma ve kontrol etme politikasıyla minimuma indirmek isteyen rejime birörnektir. Komünist devrim yapıldığından beri, az sayıda din resmi olarak tanındı ve bu dinlerParti kontrolüne tabi. Diğer dinler yasadışı ve çoğunlukla kötü ya da tehlikeli inançlar olaraketiketleniyorlar ve de farklı derecelerde eziyetlere hedef oluyorlar. Düşmanlıktan ve Aleni Zulümden Dolayı Yasaklayıcı Devletler: Diğer rejimlerin dinin sosyalbir faktör olmasını elimine etmek gibi daha da aleni bir amaçları vardır. Sovyet dönemindekiArnavutluk bu yaklaşımın belki de en önemli örneğidir. Bazen tarihsel olarak güçlü olan dinlerkontrole tabi tutulurken, azınlık grupları ortadan kaldırılmak istenirler. Bu alandaki test dahaküçük dinsel gruplara nasıl davranıldığıdır. Hükümet yetkilileri büyük dini gruplara nadireneziyet ederler- gerçi komünist devletlerde bu duyulmadık bir şey değildir. Eziyet farklı diniinançlara uygun olarak davranmakta ısrar edenleri hapse gönderme şeklinde olabilir. En kötühalde bu eziyet “etnik temizliği” ya da en uç halde soykırımı da kapsar. Daha tipik problemlerdaha az dramatik olan, dinsel özgürlüğe gittikçe daha önemli ölçüde zarar veren bürokratikyolları kapatmayı içerir. Bürokratik yollar kütüğe kaydetmeyi reddetme ya da geciktirmekleveya toprak kullanımı onaylarını engellemek şeklinde kapatılabilir. 85
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası Yukarıdaki kategorileri akılda tutarak, daha ince bir özdeşleşme irtifası ve dinsel özgürlükirtifası arasındaki ilişki Figür 3’teki gibi modellenebilir. Bu model çok sayıda din-devlet yapılanışının dinsel özgürlüğün büyük orandatanınmasıyla tutarlı olduğunu akla getirebilir. Din ve inanç özgürlüğünün olması bireyler vedinsel topluluklar için eşit muamele sağlayan rejimlerde daha olasıdır. İspanya Örneği İspanya’da 1978’deki anayasal ve yasamayla ilgili dönüşüm dinle yüksek seviyedeözdeşleşmiş olan bir devletten çok daha yüksek seviyedeki dinsel özgürlük seviyesine sahiplaik bir devlete geçişe bir örnektir. 15. yüzyılda modern İspanya devletinin oluşumundan başlayarak, milliyet bir dinemensubiyetle birleşmişti. İspanyol olmak Katolik olmaktı. Dini azınlıklara eziyet edilmesidevlet tarafından arka çıkılan bir faaliyetti ve bunun sonucunda dini azınlıklar, toplumungörüş alanından büyük oranda saklanmış olan küçük Müslüman ve Yahudi cemaatleridışında, 20. yüzyılın başına kadar neredeyse bilinmiyorlardı. 20. yüzyıl süresince Kilise ve İspanya hükümeti arasındaki ilişki iki aşırı uç arasındagidip geldi: hükümetin Katolik Kilisesi’nin tamamen koruyup kontrol etmesi ve diğer birtarafta da mutlak Katolik karşıtlığı duygusu. İkincisi 1931’de İkinci İspanya Cumhuriyeti’ndeCumhuriyet Anayasası tarafından resmileştirildi. Javier Martínez-Torrón şöyle der: “Paradoks-İspanyollar için acımasız bir paradoks- şudur ki İkinci Cumhuriyet politikacıları toplumsalözgürlüklere saygıya dayalı (ve akıldan çok duygularla hareket eden) demokratik bir devletkurma isteğiyle en önemli özgürlüklerden bir tanesini budadılar: din ve inanç özgürlüğü.Öyle görünüyor ki bu politikacılar ülkeyi dinden kurtarmakla, din özgürlüğünün temelinioluşturmaktan daha çok ilgililerdi.”8 Çıkması genellikle dinle ilgili bu ekstremliğe bağlanan bir iç savaş İkinci Cumhuriyet’insonunu getirdi ve bunu Francisco Franco’nun otuz altı yıllık diktatörlüğü takip etti. Franko’nundiktatörlüğünde İspanya eski haline döndü ve Katolik Kilisesi’ni tam anlamıyla koruyupkontrol etmeye başladı. Franco’nun 1975’te ölmesiyle birlikte İspanya “hem kâğıt üzerindehem de uygulamada bütün uluslar arası standartlara uyan”9 bir demokrasiye dönüştü.Ülke 1978 Anayasası’nı ve 1980’de Din Özgürlüğü Temel Yasası (Ley Orgánica de LibertadReligiosa) kabul etti ve bu ikisi birlikte İspanya’nın şu andaki mevcut dini özgürlük sisteminioluşturdular. Temel Yasa (LOLR) bu sistemin oluşması için dört “bilgilendirici prensip” dâhiletti: dinsel özgürlük (dinle ilgili bütün yasalar bu hakkı korumalıdır) eşitlik (bütün vatandaşlarve bütün gruplar din ya da inanç bakımından kanun önünde eşit olmalıdır), nötrlük (devletşahsi din ya da inanç seçimlerine kayıtsız kalmalı ve tamamen dinle ilgili olan konulardadeğerleri yargılamayı bırakmalıdır), ve işbirliği (devlet kiliseyle ve dini gruplarla karşılıklı birişbirliği içinde olmalıdır).10 İşbirliğine dair bilgilendirici prensibin hükümetin Amerika BirleşikDevletleri ve Fransa’da yapıldığı gibi dinsel özgürlüğe ayrılıkçılık ile ulaşmaya çalışmak yerineekonomik fayda, eğitim ve sosyal hizmetler gibi alanlarda kiliselerle yakın işbirliği içindeolmasına izin verdiğini dikkate almak gerekir.8 Javier Martínez-Torrón, Religious Freedom in Spain, 2006 B.Y.U. L. Rev. 777, 7829 A.g.e. 778.10 A.g.e. 784-787. 86
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası Martínez-Torrón bu demokrasiye geçişin başarısının büyük oranda üç anahtar faktörebağlı olduğunu ileri sürmüştür. Birincisi demokrasiye geçiş ve dinsel özgürlüğün kilisehiyerarşisi tarafından desteklenmesiydi. Diyor ki: “İspanya’daki Katolik Kilisesi’nin devletinKatolik dindarlığının bitmesinin tam ters istikamette bir sarkaç hareketini gerektirmeyeceğinianlama-ve nüfusun büyük kısmının ve toplumun nüfuzlu unsurlarının anlamasına yardımetme- sorumluluğu vardı…”11 Kilisenin desteği ayrıca başarılı bir geçiş için gerekli olan “dinselbarışı” mümkün kıldı ve büyük oranda Katolik olan nüfusun yeni demokratik sürecin İspanyaiçin pozitif bir şey olduğunu düşünmelerini sağladı.12 İkinci faktör İspanyolların dini pozitifbir sosyal olgu, takdir edilmesi gereken bir şey olarak görmeleriydi. Üçüncü faktör devletlebelirli dinsel gruplar arasındaki ilişkiyi düzenlemek için LOLR altında Konkordato denen tektek dokümanların oluşturulmasıydı. Bu iki taraflı dokümanlar, haklarının ve özgürlüklerininunutulmayacağı konusunda Konkordatolara güvenen dini grupları/cemaatleri yatıştırdı.13 İspanya’nın işbirlikçi sistemindeki eksiklikler dini gruplar ve din adamları tarafındanbenzer şekilde belirtilse de, diğerleri artık İspanya’da dinsel azınlıkların 1978 Anayasası’ndanönce hayal edilebileceğinden daha büyük bir özgürlük yaşadıklarına ve İspanya’nın düzgünve hızlı dönüşümünün ülkenin daha önceki tecrübesi göz önüne alındığında mucizeviolduğuna dikkat çekiyorlar. Kontrolden Çoğulculuğa Geçen Ülkelerin Yaşadığı Zorluklar Belirli bir dinle yüksek oranda bir özdeşleşmeden sonra nötr bir laikliğe geçişi başarmışolan devletler aşağıdakiler de dahil olmak üzere bazı zorluklarla karşılaşmışlardır: Tarihsel olarak himaye edilen din devlet yardımına bağımlı olabilir. Geleneksel olarakhimaye edilen bir din olması durumundan laik bir devlete geçişin ortak özelliklerinden birigeleneksel dinin doğrudan ve dolaylı fonlar da dâhil olmak üzere devlet yardımına çok fazlabağımlı olmasıdır. Himaye edilen bir dinin devlet fonuna daha az bağımlı olması zamanalabilir ve bu dinden devlet desteğinin birdenbire geri çekilmesi politik mukabeleye ya daen azından dini grubun bir kin duymasına sebebiyet verebilir. Tarihsel olarak himaye edilen din ayrıcalıklı muamele isteyebilir. Bir din eskiden beri himayeedilen bir din konumunda olduğunda, o dinin liderleri ve sözcüleri eşsiz kültürel ve tarihiönemlerine atıfta bulunarak özel muamele taraftarı argümanlar ortaya koyuyorlar. ÖrneğinMartínez-Torrón İspanya’da tarihsel olarak korunan Katolik Kilise’nin bazen “İspanyol kültürelmirasının önemli bir parçasını teşkil eden tarihi mirasın korunması için verilen fonlar dâhilolmak üzere devletten yeterli ekonomik yardım almamakla ilgili” şikâyetler dile getirdiğinikaydeder.14 Bu iddianın ve diğerlerinin geçerlilikleri üzerine bir yorum yapma niyetiolmadan, Martínez-Torrón Katolik Kilise’nin şartlarının çok pozitif olduğunu söyleyerek derki: “Bütün Batı dünyasındaki ve özelde Avrupa’daki Hıristiyanlıktan çıkma çağında, İspanyolvatandaşlarının %81’i kendilerini Katolik olarak ilan ediyorlar. Ebeveynlerin büyük çoğunluğuözel okullarda ve devlet okullarında Katolik dini eğitim verilmesini talep ediyorlar. Evliliktörenlerinin önemli bir yüzdesi kilise hukukunun formlarına ve kurallarına göre yapılıyor11 A.g.e. s. 789.12 A.g.e.13 A.g.e. s. 790-79314 A.g.e. s. 802. 87
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıve İspanya’da doğan çocukların yüksek bir yüzdesi Katolik Kilisesi’nde vaftiz ediliyorlar.[İspanya] ayrıca açık ya da gizli bir şekilde Katoliklikten esinlenen, İspanya’da ya da İspanyadışında birçok sayıda ve önemli sosyal yardım işleri yapan kar amacı gütmeyen kuruluşlarınsayısında sıra dışı bir artış yaşıyor. Başka bir deyişle, öyle görünüyor ki İspanya Devleti’nin dinibir karaktere sahip olmaktan nötrlüğe geçen yaklaşımındaki değişimin İspanya’daki KatolikKilisesi için negatif sonuçları olmadı. Kilisenin kurumsal varlığının sosyal hayattaki etkisininazaldığı doğru ama sosyal etkisi büyük olmaya devam ediyor.”15 Siyasal partiler dini milliyetçiliği kışkırtabilir. Politik bir kültür Türkiye gibi bir ülkedegelişmeye devam ettiği müddetçe, egemen dinsel çoğunluğa yapılan avantaja çevireceksiyasal partilerin ortaya çıkması muhtemel görünüyor. Bu partiler kendilerine çıkarsağlamanın bir yolu olarak baskın dini geleneklerle ve kurumlarla birlik olmaya çalışabilirler.Dinsel kimliğin ülke için birleştirici olmaktan çok bölücü bir kuvvet olması mümkün. Bazıülkeler, mesele Amerika Birleşik Devletleri, bir dini grubun politikaya girebilmesini sınırlıyor.Örneğin Amerika Birleşik Devletleri’nde bir kilise ya da bir din vergiden muaf statüsünü vede bağış yapanlar yaptıkları bağış için vergilerinden yapılan kesintiyi kaybetmeden politikadayları destekleyemez ya da kaynaklarının önemli bir kısmını politik meselelere tahsisedemez. Laisizm dine karşı nötr olmak değil de dine düşman olmak olarak yorumlanabilir. Laisizmfarklı şekillerde algılanan karmaşık bir kavram. En iyi halinde laisizm–ya da daha doğru birtarifle “laiklik”- bütün vatandaşların, dini kimliklerine bakılmaksızın, tarafsız ve adil muamelegörmeleri için bir çerçeve oluşturur. Laiklikte bütün kiliselerin ve dinlerin eşit muamelegördüğü bir çerçeve ve devletin dinlere tarafsız olması iması vardır. En kötü halinde,yukarıda belirtildiği üzere, laiklik dini inanca ve inananlara kayıtsız ve hatta düşmanca birtavır takınabilir. Bu tür bir laiklik köktenciliğin herhangi başka bir çeşidi kadar farklı inançlaradüşman bir ideoloji olur. Yeni Bir Anayasa Yazmanın Zorlukları Bu zorluklar bir ülke din ve devlet ilişkilerinin çerçevelerini belirleyecek yeni biranayasa oluşturmaya çalışma sürecindeyken ve aynı zamanda ağırlıklı olarak belirli bir dinleözdeşleşmiş bir devletten laik bir devlete geçişi planlamaya çalışırken komplike bir haldedir.Biz burada birkaç genel gözlem sunuyoruz. Laiklik çerçevesi devletin dine karşı tarafsız olmasını ima eder. Cazip bir laiklik anlayışıbirtakım inançları diğerlerine karşı desteklemeden ya da kendilerine muhalefet etmeden,din meselelerinde eşit muamele ve resmi tarafsızlığı içerir. Bu yüzden gerçek anlamıyla laik birdevlet olmak bir ya da birkaç dinsel grubu tarihsel olarak desteklemiş ve diğerlerini yıldırmışdevletler için bir zorluk teşkil edebilir. Spesifik bir zorluk bir kişinin dinini ya da inancınıdeğiştirmesiyle ilgili yasaklardır. Bir devlet vatandaşların kendi seçtikleri inanışlara göreibadet etme ya da etmemeleri hakkını sınırlarsa, laik ya da din konusunda nötr olarak kabuledilemez. Hemen hemen bütün insan hakları uzmanları bir kişinin bir dinden başka bir dineya da dinsizliğe geçme hakkını din ve inanç özgürlüğünün temeli olarak görmüşlerdir. Birinsana dinini değiştirme özgürlüğü tanımadıkça, gerçek bir din özgürlüğünün olmayacağınısavunurlar ve Locke’un yukarıdaki argümanlarında olduğu gibi, din meselelerinde seçimözgürlüğüne saygı politik rejimlerin hem meşruiyetinin hem de istikrarının kaynağıdır.15 A.g.e. s.802-803. 88
  • Yeni Anayasa İçin Yol HaritasıBunun özellikle yeni ortaya çıkan politik rejimler için doğru olduğu söylenebilir. İşbirliği desteklemeye dönüşebilir. Laik bir çerçeve oluşturmaya çalışan devletlerinkarşılaştığı ikinci zorluk devlet ve din arasındaki meşru işbirliğinin himaye dilen bir dinselgrubun ayrımcı bir şekilde desteklenmesine dönüşebileceğidir. Kabul ettiği resmi bir din yada kilise olan ya da tarihsel olarak belirli bir dini ya da kiliseyi himaye eden bir devlettenlaikliğe geçiş döneminde olan bazı devletler işbirlikçi düzenlemenin hem devlet hemde din için en pratik yol olduğunu düşünürler. Örneğin İsveç’te, İsveç Kilisesi’nin 2000’dedevletten ayrılması üzerine, devlet bütün dini derneklerin bağımsız tüzel kişilikler olarakkayıt olmalarına izin verdi ve İsveç Kilisesi’ne diğer kiliselerle aynı yasal statüyü verdi. Bu dinicemiyetlerin, yasal birimler olarak nikâh kıyma ve devletten destek alma hakkı vardı. İsveçKilisesi’nin artık devletten bağımsız olarak vergi toplama hakkının olmamasına rağmen,devlet Kilise’ye kilise “harcı” toplamasında yardımcı oldu. Ancak devlet artık bu toplamahizmetini bütün dini cemaatlere sunmaya başladı. Kilisenin devletten ayrılması sürecindekibu düzenleme kiliseler arasında eşitlik ve nötrlük sağladı ve bu sayede laiklik mümkün olduama yine Kilise’nin daha önceki devlet yardımına olan bağımlılığından dolayı ortaya çıkansorunlarla da ilgilenildi. İşbirlikçiliğin potansiyel tehlikelerinden biri baskın olan dinin, geleneksel etkisi yoluyladevlet işbirliğinin daha büyük kısmını elde edebilir ya da daha fazla çıkar sağlayan o olurve böylece devlet himayesini ve desteğini devam ettirebilir. Elbette bir dereceye kadargeleneksel dine nüfusun büyük bir bölümünün bağlılığının devam etmesi doğaldır. Adilbir işbirliği bu realiteyi yansıtabilir fakat eşitlikle ve tarafsızlıkla işleyen ve işbirliği sürecindeaşırı tarafgirliğe karşı bir duruş sergileyen bir anayasal ya da yasal sistemi benimsemek vedesteklemeye dikkat edilmelidir. Ayrı olma durumu düşmanlığa dönüşebilir. Bu spektrumun karşı ucunda başka bir riskvardır; o da laikliğin bozulup din düşmanlığına dönüşme ihtimalinin olmasıdır. İşbirliği nasıldesteğe dönüşebilir ve bunun sonucunda tarafsızlık ve dini özgürlük koşulları baltalanırsa,dinle devletin ayrı olması aynı etkiyle bir düşmanlığa dönüşebilir. Yukarıda belirtildiği üzere,ayrılık hükümetin müdahalesinden ve baskısından dini koruma yolu olarak kullanıldığındadini özgürlüğü bir hayli kolaylaştırır. Ama iyi niyetli bir ayrılığın bile, eğer çok agresif bir şekildeyapılırsa, kamusal alandan dini referansı olan her şeyin kaldırılması ya da yasaklanmasısürecinde düşmanlığa dönüşmesi gibi bir tehlike söz konusudur. Başka bir tehlike de ayrılmaen baştan iyi niyetlerle başlamayabilir. Halkı dinden korumanın bir yolu olarak kullanılanayrılık dinin çok daha aleyhine sonuçlara yol açabilir. Sonuç Türkiye’nin devletin dini yoğun derecede kontrol ettiği doktriner bir laiklikten sevecenbir tarafsızlıkla nitelenen gerçek anlamda bir laikliğe geçişinde karşı karşıya kaldığı zorluklaroldukça ürkütücüdür. Anayasal bir perspektiften bakılacak olursa, bütün muhtemelmeselelerin ve problemlerin çözülmesi gerekmiyor. Bu alanda, diğer alanlarda olduğu gibi,anayasa yazma projesi bütün ayrılık yaratan meselelerin çözüldüğü önemli bir süreç değilde politikayı aşmak ve ona bir çerçeve oluşturmak için bir fırsat olarak görülmelidir.16 En16 “Anayasaların yazılma dönemleri” ve “normal politika” arasındaki fark için bkz. Bruce Ackerman, 1 We the People:FoundatIons (Harvard University Press 1991). 89
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıönemlisi, bir anayasa normal politikanın adil ve tahmin edilebilir, güçlerin toplanmasındankaynaklanan suistimalleri bertaraf edecek ve kontrol ve denge sistemini oluşturacak birşekilde yapılabilmesi için gerekli koşulları oluşturmalıdır. Her sorunu halletmeye çalışan biranayasa sadece bunları gerçekleştirememekle kalmaz; aynı zamanda çabucak hükmü geçerçünkü devamlı yeni problemler ortaya çıkar. Yeni bir anayasa yazma projesi çerçevesinde, laiklik birçok şekilde yorumlanabilecekkarmaşık bir kavram. Özünde birkaç önemli fikir var. Birincisi devletin vatandaşlarına vebaşkalarına tarafsız olması ve eşit muamelede bulunması fikri. Din bağlamında bu, devletinvatandaşlarına -herhangi bir dine ya da sistematik inanca bağlı olmama hakkı tanımakdâhil olmak üzere- dinleri ya da inançlarına bakmaksızın tarafsız olması ve eşit davranmasıanlamına geliyor. İkinci fikir özgürlük ya da hürriyet fikridir. Laik bir sistem bireylerin kendiseçimlerini yapabilecekleri ve hayatlarını tanımlayabilecekleri bir alan oluşturmayı görevedinir. Dinle ilgili olarak da bu, kişinin dinini ya da inancını baskı olmadan, yeni ya da eskigeleneksel inançlardan birini seçme ve değiştirme hakkını içerir. Üçüncü olarak da, laik birsistem bireyi ve insan haklarını koruyan, hukukun üstünlüğünün hâkim olduğu bir sistemoluşturmayı gaye edinmelidir. Din ve inanç özgürlüğünün bir insan hakkı olarak ortaya çıkmasının en önemli yönü dinözgürlüğünün politik istikrarın düşmanı olmak zorunda olmamasıdır. Gerçekten de moderndünyada, din özgürlüğüne ve diğer insan haklarına duyulan saygı toplumsal istikrarın altınıoyan değil, toplumsal istikrarı var eden bir mekanizmadır. Modern ülkelerde, dini çoğulculuk kaçınılmaz bir sosyolojik realitedir. Devlet bunu birtehdit olarak görebilir ve kültürel homojenliği dayatmaya kalkışabilir. Saygı duyulması vekorunması gereken bir kaynak olarak da görebilir. İkinci yaklaşım hem çoğunluğun hem deazınlığın inanç sistemlerini korur. Dünyada din özgürlüğüne ve diğer insan haklarına saygıduyan laik sistemler vasıtasıyla bu tür bir koruma sağlamayı kendine hedef edinmiş modernyasal sistemlerdeki tecrübeler bunların sağlam ve istikrarlı anayasal sistemleri kurmaktaetkili olduğunu gösterdi. 90
  • Anayasa’da Kadın Erkek Eşitliği: Kanada Tecrübesi Profesör Dr. Beverley Baines Queen’s Üniversitesi, Hukuk Fakültesi, Kanada Çeviri: Dr. Fatih Öztürk “Son kırk yıldır pek çok ülkede anayasalar yazılmış ya da yeniden yapılmış…, bunarağmen anayasa yapım yöntemi hakkında çok az bilimsel çalışma yapılmıştır. Kurumlarınyapılandırılması hakkındaki literatür çok zengin, fakat anayasa yapımı hakkındaki literatürise zayıftır.” - David Landau - Son kırk yılda pek çok ülke anayasasını yazdı ya da yeniden yaptı, Kanada’da bunlardanbiridir. Gerçekten, anayasa yapımı hakkındaki akademik çalışmalar literatürde sınırlı sayıdadır.David Landau anayasa yapım metodunun devrim (reform) değişiklikleri için temel dayanaknoktası olduğunu iddia ediyor.1 Reformlar (devrimler), kuvveti ele geçirmiş olan yenilerin,önceki kuvveti elinde bulunduranların yerine geçmesiyle gerçekleşir, fakat bu başarılıbir reformun daha ilk safhasıdır. İkinci safha ise, anayasa yapım sürecidir. Bu da reformun(devrimin) demokratik ya da otoriter olarak tanımlanması açısından esaslı konudur. Bunedenle, Landau ikinci safha yani anayasa yapım sürecine daha çok dikkat etmemiz gerektiğisonucuna varıyor: Landau, “özellikle, bu süreçte yeni kurulan kurumların yapılandırılmasıhakkında hassas olmalıyız,” diyor. Kurumların önemli olmasıyla ilgili bu ifadelere katılmaktayım. Kanada tecrübesi dekadın haklarına anayasal koruma sağlanması açısından iki kuruma ihtiyaç olduğunu bizegöstermektedir. Bunlar anayasanın üstünlüğü (hukukun üstünlüğü veya yargısal denetim)ve yargının bağımsızlığıdır. Bu iki kurum olmadan, anayasa kadın haklarını düzenleyebilir,fakat bu düzenleme tamamiyle sembolik kalacaktır. Yargısal denetim ve yargı bağımsızlığı,kadın haklarının uygulanmasının gerçekleşmesi açısından temel bir öneme haizdirler.Bundan dolayı, Landau’ya, anayasa yapım sürecinde yeni kurumların oluşturulmasının yer1 David Landau, The Importance of Constitution-Making (2011), 89 Denver University Law Review (gelecek sayıdabasılacak): http://ssrn.com/abstract=1950405.
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıalması konusunda, hak vermek gerekir. Fakat, kurumlar içi boş araçlardır, ne zaman ki anayasa normatif haklar içerirse, içeriğidoldurulmuş olunur. Çok ilginçtir, Landau normatif hakların formüle edilmesinin anayasayapım sürecinde yer almasıyla ilgili bir şey söylememektedir. Çünkü, Landau, Richard Albert’inreformların (devrimlerin) teorisine cevap olması için makalesini yazmıştır.2 Albert açısından,özgürlük kuralı demokratik olan ve demokratik olmayan reformları birbirinden ayıran temelnoktadır. Albert, karşılaştırmasını açıklamak için Güney Afrika ve İran devrimlerini kıyaslıyor. Albert, belki de erkek bir akademisyen olarak kadınların eşitsizlikle ilgili karşılaştığıtecrübelere sahip olmadığı için, meseleyi yeterince derin bir şekilde ele alamadığıkanaatindeyim. Şayet, Albert kadın bir akademisyen olsaydı, özgürlük noktasındadurmayacak, ayrıca eşitlik konusunu da ele alacaktı, bir reformu temelde demokratik olaraknitelendirebilmek için. Bununla, kadınların her yerde zincirlendiğini (baskı altında) kasdetmiyorum, fakat bazı kadınlar bu şekilde (yaşamaktadır). Buna rağmen, kadınlar her yerdeön yargı, peşin hükümle karşılaşmakta ve bütün dünyada ki hukuk sistemlerinde çoğuzaman eşit olmayan ikinci sınıf vatandaş olarak görülmektedir. İddiamı desteklemek için demokratik yönetime sahip olduğunu ileri süren Kanada’danbir arada öldürülen kadınlar hakkında iki trajik örnek vermek istiyorum. 6 Aralık 1989’da, gençve yalnız bir adam, bir üniversite dersliğinde on dört kadını silahla öldürdü. Bu kişi, erkeklerikadınlardan ayırıp dersliğin dışına gönderdikten sonra kadınları öldürmüştür. Kanada’da,bu durumun karşılaştırmasının yapılabileceği yani on dört erkeği bir kadının (hatta birerkeği) öldürdüğü bir örnek bilmiyorum. Kadınların toplu olarak öldürüldüğü ikinci örnek;iki yıl önce Ontario eyaletinde, benimde yaşadığım nüfusu 120,000 olan küçük bir şehirdegerçekleşmiştir. Üç genç kız kardeş ve babalarının ilk eşi öldürüldü. Şu an bu konuyla ilgiliolarak, baba, erkek kardeş ve anneleri, baba şerefinin (ayaklar altına alındığını) söylediğindendolayı “şeref öldürmesi” sebebiyle yargılanmaktadırlar. Bu iki korkunç olay, yirmi yıl ayrı bir yere konulacak olursa, kadın erkek eşitliğinin anayasalgaranti altında olduğu bir demokraside bile kadınların hayatının tehlikede olduğunu açıkçaortaya koymaktadır. Emredici ve usul kurallarıyla konuma önemli, fakat hayatları kurtarmakiçin yeterli olamamaktadır. Bu nedenle kadın-erkek eşitliğiyle ilgili anayasal garantilerdençok fazla ümitli olmamak gerekir. Buna rağmen, kadın-erkek eşitliğiyle ilgili anayasaya hüküm koymak, kadınlarınkarşılaştığı eşitsizlikle mücadele etme adına yapılan stratejilerden biridir. Bundan otuz yıl önce,Kanada Hak ve Özgürlükler Belgesi [Charter, artık Kanada Anayası olarak adlandırılmaktadır]ve bununla birlikte; kısım 15’de düzenlenen genel eşitlik hakları maddesini kabul etmiştir.3Madde 15’in metni şu şekildedir: s. 15 (1). Her birey; hukuk önünde ve altında eşittir ve herhangi bir ayrımcılığa uğramadaneşit korunma ve eşit faydalanma haklarına sahiptir. Özellikle; ayrımcılık; ırk, millet, etnikkimlik, renk, din, cinsiyet, yaş, akıl ya da fiziksel engellilikten kaynaklanmamış olmamasıgerekir.2 Richard Albert, Democratic Revolutions (2011), 89 Denver University Law Review (gelecek sayıda basılacak): http://ssrn.com/abstract=1808021.3 Canadian Charter of Rights and Freedoms, Part 1 of the Constitution Act, 1982, being Schedule B to the Canada Act1982 (U.K.), 1982, c. 11. 92
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası (2) Bu maddenin 1. Kısmı; konusu avantajsız (zarar görmüş) durumda ki kişiler yadagrupların şartlarını düzeltmek olan herhangi bir yasa, proğram yada faaliyeti engelleyemez.Bu zarar görmüş olmak ise ırk, millet, etnik kimlik, renk, din, cinsiyet, yaş, akıl ya da fizikselengellilikten kaynaklı olabilir. Yer olursa kısım 15(2)’ye temas edeceğim. Çünkü, bu hüküm pozitif ayrımcılıkla ilgilive bazı hukuk sistemlerinde yerli halkın haklarıyla ilgili olarak , kadın hakları değil, artan birşekilde ortaya çıkmaya başlamıştır. Burada, Kanada Yüksek Mahkemesi’nin kısım 15(1) ileilgili davalarını incelemek istiyorum. Bu hüküm, görüldüğü üzere; cinsiyet eşitliğini de içereneşitlik haklarıyla ilgili genel bir garanti kuralıdır ve 1985 de yürürlüğe girmiştir. Yürürlüğütakip eden ilk dört yılda 6 tane eşitlikle ilgili Mahkeme kararı verildi, ben ve benim gibi olankadınlara bu ümit verdi. Çünkü, Charter yazılırken kısım 15’in dilinin güçlü olması için lobiyapmıştık. Biz (kadınlar olarak) Kanada Hükümetini yaptığımız lobi faaliyeti sonucu razıederek, orjinal hazırlık metninde yer alan iki çeşit eşitlik – “hukuk önünde ve altında” –‘ingeçmişte kadınları koruyamadığını, bu nedenle iki ek eşitlik– “eşit koruma ve eşit faydalanma”– hükmünün daha kısım 15(1)’e eklenmesini sağladık. Başarılı lobimiz, altı davada kararverilmesinde önemli yere sahip olmuştur. İlk dava, Blainey’dir.4 13 yaşındaki bir kız çocuğunun, erkek hokey takımında oynamasınaizin verilmemiştir, çünkü yasa tek cinse ait spor dinlenme merkezlerini koruma altına almıştı.Yüksek Mahkeme, davayı incelemeyi reddetti, fakat bu güzel bir işaretti. Son sözü alt derecelimahkemeye bıraktı. Alt dereceli mahkemede yasanın Anayasaya aykırı olduğuna, çünkükısım 15 (1)’in ihlal edildiğine karar verdi. Alt derece mahkemesi hakimleri, yasanın tek bircinse ait spor takımlarını desteklemesinin, hokey spor alanlarına kızların spor yapamayacağışeklinde işaret asmaya eşit olduğunu, söylemişlerdir. Diğer bir ifadeyle, yasa açık bir şekildecinsiyete dayalı ayrımcılık yapmıştır. Mahkemenin kararı çok açıktı, fakat bu karar çok ciddibir şekilde hokey derneğince tartışıldı. Belki de parasal destek daha çok erkek takımlarınıdesteklediği içindir. Ele alacağımız, dört dava Charter ile ilgisi bile yoktur. Bu davalarda insan hakları yasalarıçerçevesinde karar verilmiştir. Charter (Anayasa) ile insan hakları yasaları çerçevesindekibaşvuruların farkı; Anayasa devletin işlemleriyle ilgili olaylara, özel kişilerin faaliyetlerineuygulanmamaktadır. Bir Anayasa ile ilgili kural, yasanın yada yürütmenin uygulamasınıngeçersiz kılınabileceği şeklinde olacaktır. Buna karşılık insan haklarıyla ilgili mevzuat,normalde kişilerin (özel) faaliyetlerine karşı uygulanmaktadır ve başarılı olunursa, kişiselhak yolları devreye girmektedir ve bu da genelde parasal olmaktdır. Hatta, insan haklarımevzuatı devlete karşı uygulansa bile, hakkın aranması, yasanın Anayasaya aykırı olduğunuiçermemektedir. İnsan haklarıyla ilgili bu dört dava, olumlu yönde Anayasada ki cinsiyet eşitliğiyleilgili hükümleri etkilemiştir. İlk dava, Simpsons-Sears’dır.5 Bir kadın, satış elemanı olarakperakende satış dükkanında, çalışma saatlerinin kendi dini inancına aykırı bir günekonulmasından dolayı, ve dini inancına saygı gösterilmesinin reddedilmesi sebebiyle davaaçmıştır. Perakende dükkanı (Sears-Kanada’da büyük alışveriş mağazaları zincirine sahipolan bir firma) dini sebebe dayalı bir ayrımcılık yapmadığını, uygulamalarının din gözönüne4 Re Blainey and Ontario Hockey Association (1986) 54 OR(2d) 513.5 Re Ontario Human Rights Commission and Simpsons-Sears Ltd [1985] 2 SCR 536. 93
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıalınmadan yapıldığını belirtmiştir. Yüksek Mahkeme, dükkanın uygulamasının etkisiyleböyle olduğunu, burada bir kasd aranmaması gerektiği yönünde karar verince, hukukçularve dükkan bu karar karşısında şok oldular. Yüksek Mahkeme, bir pozitif ayrımcılık davasında, (ülke çapında geniş ağlara sahipve etkili olan) bir milli taşımacılık firmasına (Action Travail des Femmes)6 karşı, Anayasanıneşitlikle ilgili yeni yaşam felsefesi hükümlerinden etkilenmiştir. Kadınlar, geleneksel olmayandemir yoluyla ilgili işe alınmaları reddedilmiştir. Demir yolu firmasına karşı, insan haklarıdavası cinsiyet ayrımcılığına dayandırılmış ve hak aramanın karşılığı olarak, belli bir orandakotayla kadınlara da o alanda iş sağlanması mecburi tutulmuştur. Yüksek Mahkeme, kotakararını onaylamış ve demir yolu firmasının zıt yönde cinsiyet ayrımı yapıldığı itirazını isereddetmiştir. Diğer iki insan hakları davasında da, Yüksek Mahkeme cinsiyete dayalı ayrımcılıkyapıldığına karar vermiştir; hamileliğe dayalı ayrımcılık (Brooks)7 ve cinsel taciz, cinselayrımcılıktır (Janzen).8 Özellikle, hamilelikle ilgili karar, yeni Anayasadan önceki mahkemekararını değiştirmiştir; çünkü önceki karar, hamileliğie dayalı ayrımcılık ve cinsiyet ayrımcılığıarasındaki ilşkiyi kabul etmemişti. İnsan hakları mevzuatıyla ilgili bu kararlarda; YüksekMahkeme Anayasayı (yeni) ve Anayasanın cinsiyet eşitliğinin Kanada’da önemi hakkındakietkisini referans olarak kullanmıştır. Altıncı ve son dava, cinsiyet eşitliğiyle ilgili olmamasına rağmen, Anayasa ile ilgili önemlibir karardır. Dava “eşitlik” in anlamıyla ilgilidir. Bunu not etmek gerekirse; Anayasanın 15. kısmıeşitlik hakkında pek çok kelime kullanmakta, fakat eşitliğin ne olduğunu tanımlamamaktadır.Bu nedenle eşitlik konseptini tanımlamak çok önemli hale gelmiştir. (Andrews)9 davasındaKanada’da avukat olabilmenin şartlarından biri de Kanada vatandaşı olmaktı. Bu dava buşarta karşı açılmıştır. Yüksek Mahkeme, eşitliğin iki anlamı olduğuna karar vermiştir; şeklieşitlik ve esaslı eşitlik. Şekli eşitlik, aynı durumda olanlara aynı durumda, farklı durumdaolanlara farklı durumda davranılmasıdır. Diğer bir ifadeyle; karşılaştırma aynılık ve farklılıküzerine kurulmuş demektir. Şayet, karşılaştırılanlar benzerse (aynıysa)-şayet vatandaşolmayanlar ise aynı vatandaşlar gibidir- o zaman eşitlik hükümlerine göre muamele edilir.Şayet, farklılarsa, farklı muameleye tabi tutulurlar, bu da eşitliğe aykırı bir durum oluşturmaz.Bu versiyondaki şekli eşitlik; siyah Amerikalılarla beyaz Amerikalılara aynı şekilde davranır,her ne kadar siyah Amerikalı otobüsün arkasında otursa bile. Şekli eşitlik, aynı şartlarda olankişiler arasında fırsat eşitliği sunmaktır. Kadın ve erkek arasındaki fıtrat-büyütmek farklılığıele alınacak olursa, cinsiyet sınıflandırmasına bakan bir kişi çok rahay aynılığın ne anlamageldiğini anlayabilir. Buna karşılık, esaslı eşitlik; aynı ya da farklı olmak, vatandaş ya da vatandaş olmamakveya kadın ve erkek olmaya bakmamaktadır. Bunun ötesinde, kuvvet (güç) ilşkilerinebakmaktadır. Vatandaş olmayanlar vatandaş olanlara göre daha güçsüz, kadınlarerkeklere göre daha güçsüz. Baskı yada ikincil konuma itilmeye karşı bu durumda olanlargüçlendirilebilir ve bu durumda esaslı eşitlik konsepti hala kullanılabilir. Esaslı eşitlik; aynılıkaraştırmasına zorlamadan ya da farklılık beğenilerini reddetmeden eşitliğin sonucuna6 Action Travail des Femmes v Canadian National Railways [1987]1 SCR 1114.7 Brooks v Canada Safeway [1989] 1 SCR 1219.8 Janzen v Platy Enterprises [1989] 1 SCR 1252.9 Andrews v Law Society of British Columbia [1989] 1 SCR 143. 94
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıbakar. Yüksek Mahkeme, anayasanın 15. kısmındaki eşitlik kavramı için esaslı eşitliğinuygulanmasını kabul ederek, hukuk pratiği yapabilmek (avukatlık) açısından gerekli şartolan Kanada vatandaşlığını, esaslı eşitliğe aykırı bularak, hükmün Anayasaya aykırı olduğunakarar vermiştir. Kadınlar bu karara çok sevindi. Kadınların Hukuk Eğitimi ve Hareket Fonu (Women’sLegal Education and Action Fund-LEAF), bir kadın hareketi olarak davaya müdahil oldu.10 Buorganizasyon, Anayasa (yeni) yürürlüğe girdikten sonra oluşturulmuş bir harekettir. Özellikle,eşitliğin anlamı ve eşitliğe ihtiyaç noktasında dava açmak, ayrıca bu konuda kadınları,erkekleri, avukatları ve hakimleri eğitmek için kurulmuştur. Bu organizasyon (LEAF) halavarlığını, sürdürmekte, davalar açmakta ve eşitlik haklarıyla ilgili pek çok davaya müdahilolmaktadır. Bu organizasyonun başarılı olduğu davalarda, Yüksek Mahkeme şekli değil, esaslıeşitlik açısından karar vermiştir. Bu da gelecekte kadın haklarıyla ilgili anayasal davalardabaşarılı olunacağı ümidini vermiştir. Malesef, bu olumlu hava uzun sürmemiştir. Esasında,anayasal dava yoluyla kadınlar, cinsiyet eşitliğiyle ilgili hiç dava kazanamamıştır. Kadınhaklarıyla ilgili davalar kazanılması gerektiği halde kazanılamamıştır. Bu nedenle, YüksekMahkeme’nin 1989’da esaslı eşitlikle ilgili kararından sonraki, geniş bir açıdan kadınlarınkaybıyla sonuçlanan örnek davaları ele alacağım. Bence, Yüksek Mahkeme, Anayasanıncinsiyet eşitliğiyle ilgili kadınların kaybıyla sonuçlanan davalarda, dört yaklaşım ortayakoymuştur. İlki, Yüksek Mahkeme; cinsiyet konusunda tarafsız olan yasaların kadınlara karşı ayrımcılıktaşıdığını kabul etmemiştir. Kadınlar da süpriz olmayacak bir şekilde bu tip yasalara karşımücadele etmeye başlamışlardır. 1990’lara gelindiğinde Kanada’da (federal bir devlet ve millibir hükümet var, 10 eyalet ve üç bağlı bölgeden oluşmakta) ki pek çok yargı yeri cinsiyetedayalı yasa yapımına son vermiştir. Diğer bir ifadeyle; kadın ve erkek arasında açık bir şekildeayrım yapan bir yasa bulmak imkansız değil, fakat çok zordur. Kişiler ve gruplar cinsiyetedayanarak ayrımcılık yapabilir, fakat Anayasa bu kişi ve gruplara uygulanamaz. Genel olarak,Kanada’da ki hukuk kitaplarında (mevzuatta) cinsiyete dayalı yasalar bulunmamaktadır. Bunun yerine, cinsiyet konusunda tarafsız yasaların kadına karşı ayrımcılığa sebebiyetolmaktadır. Buna örnek olarak, bir bayan avukat (Symes)11 gelir vergisi yasasında çocukbakım masraflarının iş harcamasında düşülecek kalemler arasında sayılmamasına karşı davaaçmıştır. Ne kadınlar ne de erkekler yasa çerçevesinde çocuk bakımı için yapılan masraflarıiş harcaması (vergiden düşülecek bir kalem) olarak gösterememekteydi. Anne-babalar,rutin olarak çocuk bakım masrafının sadece yaklaşık olarak $2000 Kanada dolarını vergidendüşebilmekteydiler. Oysa, 1980’lerin sonlarında bile, bu dava başladığında, (yıllık) çocuk bakımmasrafı $12,000 Kanada doları civarındaydı. Bayan avukat, erkeklerin rutin harcaması olangolf kulübü üyeliğinin, pahalı arabaların, iş yemeklerinin ve benzeri harcamaların vergidendüşüldüğünü, fakat iş kadınlarının ana harcamalarından biri olan çocuk bakım masrafının işharcaması olarak sayılıp vergiden düşürülmediğini belirtti. Bayan avukat, erkek işletmecileregöre az kadının işletme sahibi olduğunu, bunların da erkek iş adamlarına göre daha azkazandığını, bu nedenle kabul edilebilir iş harcamasının (vergiden düşülecek) tanımınınesaslı eşitliğe uygun olması gerektiğini ileri sürdü. Erkek cinsiyetine dayalı (7 erkek, 2 bayanhakim) kararında Yüksek Mahkeme, yasanın cinsiyet açısından nötr olduğunu, çocuk bakım10 Women’s Legal Education and Action Fund, http://leaf.ca11 Symes v Canada [1993] 4 SCR 695. 95
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıharcamalarının vergiden düşülecek iş kalemi olarak kabul edilmemesinin olayda cinsiyetayrımına sebebiyet vermediği sonucuna ulaşmıştır. Şunu not etmek gerekirse; Bayan avukat,açtığı davada sadece kadınların bu vergi indiriminden faydalanması gerektiğini söylememiş,aksine iş yapanların hangi harcamalarının vergiden düşüleceğine dair oluşturulan listeninerkeklerin hayatına göre düzenlendiğini ifade etmiştir. Buradan çıkarılacak ders; erkeklerzarar görmüyorsa (tecrübe yaşamıyorsa), orada adaletsiz bir durum olamaz. İkinci sebep ise, hakimlerden dolayı kadınlar cinsiyet eşitliği davalarını kaybetmektedirler.Bazen, bayan hakimler bile cinsiyete dayalı yasaların kadınların hayatına yaptığı etkiyianlamamaktadırlar. Trociuk12 davasında, bir erkek beraber yaşadığı kadını terkettikten sonra,doğan çocuklara kendi soyadının verilmesini talep etmiştir. Yüksek Mahkeme, erkeğin kendisoyunu devam ettirme hakkı olduğunu, aksi takdirde cinsiyet ayrımcılığı yapılacağı talebinikabul etmiştir. Fakat, kadın ve erkek arasındaki ilişki hiç bir zaman yasal evliliğe dayanmamış,ve ilişki sona erdikten sonra, kadın da çocukları hayatında bir adam olmadan yetiştirmekistemiştir. Şayet, kadın kendi soyadını verebilseydi, çocukları okula kayd ettirmek, sağlıkhizmeti v.b. işler için çok zorlanacaktı. Kadın, çocukların babalarını tanımalarına yada babanınçocukları görmesine hiç bir itirazda bulunmamıştır. Kadının asıl beklentisi, uzun dönemdeçocukların babanın soyadını kullanıp, kendi soyadını (annenin) kullanmamaktan dolayıyaşanacak olan zorluklar noktasındaydı. Bu dava, babaların dahli olmadan çocuklarını kendiyetiştirmek isteyen kadınlarla ilgili önemli sorunları gündeme getirmiş oldu. Fakat, YüksekMahkeme, kadınların tek başına velilik yapmalarına dair anlayışlarının önemini tanımamıştır.Bunun yerine, Yüksek Mahkeme, mevcut durumun kadının hayatındaki etkisini reddederek,şekli eşitliğe dayanmıştır. Çünkü, tarihi olarak hiç bir zaman dezavantajlı durumda olmayanbabaya, esaslı eşitlik uygulanamazdı. Üçüncü sebep ise, Kanada Anayasası, sınırlayıcı bir hüküm içerdiğinden dolayı kadınlarcinsiyet eşitliğiyle ilgili davaları kaybetmiştir. Bu hüküm, kısım 1’de yer almaktadır: “Anayasa(Charter) konusu belirtilen hakları ve özgürlükleri garanti eder. Sadece özgür ve demokratikbir toplumda kabul edilebilir ve yasayla yapılmış makul sınırlamalar ile hak ve özgürlüklerkısıtlanabilir.” Basit bir şekilde ifade edecek olursak, devlet cinsiyet eşitliği hakları da dahil olmaküzere, hakların kısıtlanmasına karar verebilir. Kendi kendimize sorabiliriz; devletler ne zamanhangi durumda kadınların cinsiyet eşitliği hakkını kısıtlayabilirler. Yüksek Mahkeme, böyle birsebep olduğunu bulmuştur. NAPE13 davası, kamu hizmeti çalışanları sendikasında kadınlaraeşit ödeme yapılması hakkındadır. Yüksek Mahkeme, kamu çalışanları sendikasının kadınlaraeşit ödeme yapılmasının fesh edilmesinin Anayasa, kısım 15 (1)’i ihlal ettiği iddiasını kabuletmiştir. Fakat, bu olay burada bitmemiştir. Kısım 1 (Anayasa) devletin kadınların cinsiyeteşitliği hakkıyla ilgili olarak kısıtlama yapabilmesine imkan tanımıştır. Devlet, acil finansaldurum (kriz) iddiasında bulunmuştur ve Yüksek Mahkeme’de kabul etmiştir. Halbu ki,verilecek olan eşit ödeme, kamuda çalışan kadınların şartlarını düzeltmek içindi ve kadınlardevlet nazarınde hiç denecek bir değer taşımaktaydılar. Oysa ki, (devletin ileri sürdüğü)finansal acil ihtiyaç açısından deliller çok da güçlü değildi. Bu dava, bize şunu göstrmektedir;hakimler devletin ileri sürdüğü erteleme nedenlerini, şayet Anayasada sınırlama hükümlerivarsa kabul etmektedir ve şayet olağanüstü bir durum olursa kadınlar hakimleri cinsiyet12 Trociuk v British Columbia 2003 SCC 34.13 Newfoundland v Newfoundland Association of Public Employees 2004 SCC 66. 96
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıayrımcılığı yapıldığına ikna edebilmektedirler. Bu dava, kadınların cinsiyet ayrımı yapıldığınıkanıtladığı tek ve kısım 1’deki kısıtlama hükmünden dolayı kaybettiği davadır. Dördüncü sebep ise, kadınlar cinsiyet eşitliği davalarını kaybetmektedirler; çünkü,mahkemeler ayrımcılık yapılmaması gereken kategorileri düz bir şekilde yorumladıklarındankadınlar kısım 15, 1’de de sayılan kategorilerden birini-ırk, millet veya etnik kimlik, yaş gibiv. b.- seçmek zorundadırlar. Kadınlar, yaşla ilgili düzenleme yapan yasalara karşı iki Anayasaldava açmış ve kaybetmişlerdir. Law davası14, hayatta kalan bir kadının alacağı emekli maaşıimkanlarından faydalanmasının, yasaya göre çok genç sayılmasından dolayı reddedilmesiyleilgilidir. Withler15 davası ise, hayatta kalan kadının alacağı tam emekli maaşı imkanlarındanfaydalanmasının, yasaya göre çok ihtiyar sayılmasından dolayı reddiyle ilgilidir. Her ikidavada da, Yüksek Mahkeme, yasayı Anayasaya aykırı bulmamıştır. Yaşla ilgili olup, cinsiyetaçısından nötr olan bu yasalar, kadınların hayatlarındaki aşamaları etkilemiştir. Anayasanıneşitlik hakları hükümlerini kullanarak yasalara karşı mücadele etmek, kadınlar için pahalı veetkili olmayan bir strateji olmuştur. Belki de kadınların din özgürlüğü altına girerek Anayasal hakların korunmasınaçalışmaları var olan iki yeni önemli davanın sebebini açıklamaya yarayabilir. PolygamyReference,16 davasında, eyalet hükümeti, bir mahkemeye Ceza Yasasındaki çok eşlilikyasağının anayasallığı ile ilgili karar vermesini istemiştir. Bu tip davalar, (Kanada anayasahukukunda) tavsiye isteme niteliğindeki davalardır. Yasak, aslında sağcı ve küçük bir eskiMormon, Hristiyan grup-Fundamentalist Church of Jesus Christ of the Latter Day Saints-için konulmuştur. Dayanak ise, bu kuralın din özgürlüğünü ihlal ettiği iddiası olmuştur. Çokeşliliğe ait bu gruptan olan az sayıdaki kadında, din özgürlüklerinin ihlal edildiğini yeminlibeyanla ifade etmişlerdir. Dava başlamadan önce, başka bir yazarla birlikte, yazdığımız birmakalede; çok eşlilik yasağının din özgürlüğünü (müdahale) ihlal ettiğini iddia ettim. Şunuekledim; bu kural kadınlara da uygulandığına göre (Anayasanın eşitlik hakları cinsiyetedayalı çok eşlilik kuralı sadece erkeklere uygulanır denilmesine engel oluyor), yasağın kadınıkorumaya yönelik olduğunu iddia etmenin hiç bir anlamı yoktur. Daha da öteye giderek, çokeşlilik ile yaşayan kadınlara çok eşliliğin onlar için anlamını ve nasıl bir şekilde Anayasadagaranti edilen cinsiyet eşitliğiyle bunu bağdaştırdıklarını anlatma fırsatı verilmelidir.Kanada’da çok eşlilik içinde yaşayan kadınlar bu konuda sessiz kalmaktadırlar, çünkü açıkçabu konuyu konuşmak çok kolay bir şekilde ceza davasının açılmasına ve beş yıla kadar hapiscezası alınmasına sebep olabilir. Din özgürlüğüyle ilgili ikinci dava, N.S.17 de ise, ırzına geçilmiş olan bir kadının ırzınageçtiği iddia edilen iki adama karşı görülen davada, hakim tarafından baş-yüz örtüsünüçıkarması istenilmiştir. Kadın, erkek hakimin bu emrini iki tane üst mahkemede iptal ettirmeyeçalışmıştır. Fakat, her iki mahkemede, davada yeminli beyan verirken baş-yüz örtüsününtakılması talebini kabul etmemiştir. Dava, Aralık 2011’de Yüksek Mahkeme’de görülecektir.Temyiz Mahkemesi, büyük bir ihtimalle normal bir dava olarak görülürse davada örtütakabileceğini, fakat dava jürili yargılama olursa bu ihtimalin olamayacağını belirtmiştir. Açık14 Law v Canada [1999] 1 SCR 497.15 Withler v Canada 2011 SCC 12.16 Reference re the Constitutionality of s. 293 of the Criminal Code of Canada, trial court decision expected 23November 2011.17 R v N.S. 2010 ONCA 670. 97
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıolan soru şudur: örtü takan kadın kendi ırzına geçenlere karşı, şayet örtüsünü çıkaracağınıbilseydi, ne elde edecektir bu davada? Esasında, dava çok kötü bir olayla ilgili; ırza geçmelerbugün 30’larında olan kadına karşı amcası ve yeğeni tarafından 6-11 yaşları arasında ikengerçekleştirilmiştir. Örtü ve çok eşli davalarının her ikisinde de kadınlar seçtikleri bir hakkın şartınasıkışmışlardır. Her iki davada da seçtikleri Anayasal mücadelede din özgürlüğüdür.Kanaatimce; bu kadınlar aynı anda çeşitli hakları kullanabilmelidirler. Bu da kesişentalepler şeklinde olacaktır. Yani çok eşliliğin yasaklanması ve örtünün çıkarılması emrininanayasallığına karşı, hem cinsiyet eşitliği hem de din özgürlüğü açısından itiraz edebilirler.Kadınlar farklıdır ve bu farklılıklarını cinsiyet eşitliği talepleri çerçevesinde ifade edebilmeyeihtiyaçları vardır. Kadınların çeşitli ve girift hak taleplerinin mümkün kılınabilmesi açısındanbakılınca Anayasanın hazırlanması zordur. Bu sorunun Kanada’da mümkün olan bir cevabı vardır. Mahkemede henüz testedilmemiştir. Kanada Anayasası iki tane cinsiyet eşitliği hükmü içermektedir. Kısım 15’inyanında birde kısım 28 vardır: “Bu Anayasadaki her şey, haklar ve özgürlükler eşit bir şekildeerkek ve kadın kişilere garanti edilmiştir.18 Neden iki hüküm konulmuş? Bunun pragmatik (faydacı) sebebi; kadın gruplarına birzamanlar anayasa uzmanı olarak hareket etmiş biri olarak konuşmam gerekirse, Anayasataslağı hazırlandığı zaman, kısım 15 (1) ortaya çıkınca, biz hükümetin sınırlayıcı hükümlerkoyma niyetinde olduğunu öğrendik. Eşit ödeme yapma davası da bunu ortaya koymuşoldu. Biz de kısım 1’in hükümete kısım 15’deki cinsiyet eşitliği haklarını sınırlama imkanıtanıyacağı noktasında haklı olduğumuzu görmüş olduk. Ne zaman ki Anayasa taslağı hazırlandı, kadın grupları hükümetin kadınların cinsiyeteşitlik hakları konusunda müdahalede bulunacağını düşünerek büyük bir korkuya kapıldı.Bizim reaksiyonumuz ise, sınırlama hükmüne tabi olmayacak ikinci bir cinsiyet eşitliğihükmü olan kısım 28’i önermek şeklinde olmuştur. Diğer bir ifadeyle, kısım 28’in amacı,cinsiyet eşitliğini hükümet tarafından müdahale edilemeyen mutlak bir hak yapmaktı. Fakat,mahkeme uygulamaları (içtihadları) bu yöndeki eğilimi engellemiştir. Kısım 28 ile ilgili mahkeme içtihadları, kadınların planladığı yönde gerçekleşmemiştir.Çünkü, pek çok avukat ve hakim bu maddeyi anlayıp kullanmamıştır. Diğeri ise, bu maddeyikullanan avukatlara karşı verilen cevapta, bu maddenin sadece yorum için kullanılabileceği,herhangi bir hak sunmadığı ifade edilmiştir. Yani, kısım 28’in taslağını hükümetlerin cinsiyethaklarına müdahale etmesini engellemek için kadınlar hazırlamasına rağmen, hakimleranayasal yorum usulunu kadınların iddialarını boşa çıkarmak için kullanmıştır. Hayretedüşüren durum şu ki; anayasa taslağı hazırlama sürecinde kısım 15’in her türlü hukuki eşitliğikapsayacak şekilde olmasını, ayrıca dil açısından kısım 28’de ise erkek ve kadın kişiler ifadesinikullanarak cinsiyet eşitliği için özel uygulama yapılmasını seçip ayırmaya çalıştık. Görünen o ki; kısım 15’de genel eşitlik hakları, ya da kısım 28’de özellikle cinsiyet eşitliği18 Üçüncü cinsiyet eşitliği hükmü Anayasanın kendinde değil, ama Charter (1982 tarihli)’ın sonunda bulunmaktadır.Kısım 35(4):s. 35. (4) Bu anayasanın herhangi bir hükmü, yerli halk ve andlaşma hakları, alt kısım 1’de belirtilen, erkek ve kadınkişilere eşit olarak garanti edilmiştir.Bu hüküm, yerli kadınları korumak için konulmuştur. Çünkü, yerli hakları Kanada Anayasasında ayrı olarakdüzenlenmiştir. 98
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıkelimeleri açısından hangi kelimeleri kullanırsak kullanalım, hakimler, cinsiyet eşitliği isteyen(hükümetin müdahalesinden uzak) kadınların kadın haklarını korumaya istekli olmamıştır.Sürekli merak etmişimdir; şayet, cinsiyet eşitliği hakları yerine kadınların (hakları) desek, farkeden bir şey olur muydu? XX. Yüzyıl’ın başında, Avusturyalı kadın lobbi grupları, haklarınkorunması için, kadınların eşitlik hakları (kullanılması) gerekli olduğunu belirtmişlerdir.Başarılı olamadılar, fakat Avustralya Haklar Bildirgesi’ne sahip oldular. Özet olarak, şu sonuca varmış bulunuyorum; kelimeler ve anlamlar bir fark oluşturur.Yüksek Mahkemenin Anayasa yürürlüğe girdikten sonraki bazı kararlarında bunu görmekteyiz.Buna karşılık, yukarıda saydığımız dört strateji, Yüksek Mahkemenin kadınların eşitlik haklarıtaleplerini engellemesine sebep olmuştur. Hakların anayasallaştırılması yöntemi konusundahayal kırıklığına uğradığımı da itiraf ediyorum. Hala, kısım 28’in uygulanabilirliği konusundaümitliyim. Bu hükmün, cinsiyet eşitliği ve din özgürlüğü gibi konularda kadınlara farklıhaklarını ve girift hak taleplerini elde etmede (çok eşlilikte yaşayan kadınlar, örtülü kadınlar)imkan sağlayacağını düşünüyorum. 99
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası 100
  • Anayasalar ve Değiştirilemez Maddeler Profesör John C. Knechtle1 Florida Coastal School of Law Çeviri: Ayşe Esra İyidoğan Giriş Türkiye’nin 1876, 1908, 1924, 1961 ve 1982’de savaşlardan veya askeri darbelerdensonra yazılan anayasalardan farklı olacak şekilde demokratik bir ortamda yeni bir anayasayazmak ve kabul etmek arayışında olduğu şu günlerde, artan demokratik özlemleri ve canlıbir serbest pazar ekonomisi olan bir ülke için eşsiz bir fırsat doğuyor. Türkiye Büyük MilletMeclisi (TBMM) Anayasa Uzlaşma Komisyonu (bundan sonra metinde Anayasa UzlaşmaKomisyonu olarak geçecektir), her anayasa taslağı hazırlayan komisyon gibi, amaçlarınaulaşmak için ciddi siyasal güçlüklerle karşı karşıya geliyor. Ancak Anayasa UzlaşmaKomisyonu’na parlamentoda temsil edilen bütün siyasal partilerin katılımı2 ve onların busürece gösterdikleri rıza önemli bir başlangıç noktasıdır. Taslağı hazırlayanların karşılaşacağı zorluklardan biri anayasanın nasıl değişeceği ve dedeğiştirilemez maddelerin olup olmayacağı. Türkiye’nin 1982 Anayasası’nın, yani yürürlüktekianayasanın 4. Maddesi der ki: “Anayasanın 1. maddesindeki Devletin şeklinin Cumhuriyetolduğu hakkındaki hüküm ile, 2. maddesindeki Cumhuriyetin nitelikleri ve 3. maddesihükümleri değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez.” Hakkında en fazla tartışma1 Hukuk Profesörü, Uluslar arası Programlar Direktörü, Florida Coastal School of Law. Profesör Knechtle örnek vakakitapları, A.B.D ve karşılaştırmalı anayasa hukuku alanında antlaşma ve hukuk inceleme makaleleri yazmıştır. AralarındaRusya, Ukrayna, Arnavutluk, Azerbaycan, Kazakistan, Ermenistan, Kırgızistan ve son zamanlarda da Irak’ın da olduğu12’den fazla ülkenin anayasa yazarlarına tavsiyelerde bulunmuştur. Aralarında Bulgaristan, Romanya, Polonya, ÇekCumhuriyeti, Slovakya Cumhuriyeti, Macaristan, Litvanya, Letonya ve Estonya’nın da bulunduğu 25’ten fazla ülkedehukuk reformu ile ilgili meselelerde çalışmalar yapmıştır.2 Adalet ve Kalkınma Partisi (AK Parti), Cumhuriyet Halk Partisi (CHP), Milliyetçi Hareket Partisi (MHP) ve Barış veDemokrasi Partisi (BDP).
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıçıkan değiştirilemezlik tabiri 2. Madde’deki ilandan kaynaklanır: “Türkiye Cumhuriyeti…laik… bir devlettir.” Aralarında ABD’nin de olduğu güçlü dini toplulukları olan birçok ülkebu kavramla ilgili çıkan mücadelelere sahne olmuştur. Ama bu dilin değiştirilemezliği veüzerinde değişiklik yapılamayışı artık Türkiye’de tartışmaya açıktır çünkü değiştirilemezliğindeğişmesine ve bu dilin değişmesine imkân sağlayacak yeni bir anayasa hazırlanmaktadır. Bu makale anayasadaki değiştirilemez hükümler kavramını ve pratiğini inceleyecektir.Bunun katı ve esnek değiştirme süreçlerinin güçlerine ve zayıflıklarına ışık tutacağıumulmaktadır. Makaleyi, anayasayı değiştirirken çok katmanlı (multi-tiered) bir yaklaşımınbenimsenmesi gerektiğini söyleyerek sonlandıracağım. Demokratik Çoğulculuğa Karşı Anayasal Anti-Çoğulculuk Bir devletin liberal demokratik anayasasına değiştirilemez ya da üzerinde değişiklikyapılamaz maddelerin dâhil edilmesinin uygunluğunu incelerken, argümanın her ikitarafında da temel anayasal prensipler risk altındadır. Değiştirilemez ya da üzerindedeğişiklik yapılamaz maddelerin savunucuları metnin içine bazı temel prensipleri ya dahakları koymak istiyorlar çünkü demokratik olarak seçilen bir çoğunluğun, hatta ezici birçoğunluğun, ileride prensipleri ya da hakları anayasadan çıkarabileceğinden ve böyleceliberal anayasal demokrasinin bir kısmının ya da hepsinin çözüleceğinden korkuyorlar.Bu yaklaşımı eleştirenler anayasadaki herhangi bir maddeyi değişikliğe kapamanın anti-çoğunlukçu ve dolayısıyla antidemokratik olduğu görüşünü savunuyorlar. Çoğulcu ve anti-çoğulcu değerlerle ilgili, prensiplerin çatıştığı bu tartışma demokratik anayasaları yazanlariçin yeni bir tartışma değildir. Liberal demokratik anayasalarda hem çoğulcu hem anti-çoğulcu hükümler ve prensiplervardır. Demokrasi halkın egemenliğinin yetkiyi seçmenlerin çoğunluğunun oyuna vermesikonusunda iyimser olsa da, anayasayı tasarlayanlar insan tabiatı konusunda kötümserdirlerve bu sebeple seçilen çoğunlukları birçok şekilde kısıtlarlar. Demokrasinin temel değeri halkınkendi kendini idare etmesidir ve bu evrensel yetişkinlerin oy verme hakkını, vatandaşlarınsiyasal partiler kurup aday olmasının nispeten kolay olmasını, yaklaşık ölçülerle belirlenmişseçim bölgelerini, gerçekten yöneten kurumlara seçilen temsilcilerin halk tarafından ve bellibir süre için seçilmesini, güçlü ve açık bir medyaya ulaşımı ve siyasal söylem özgürlüğünü vedernek kurma özgürlüğünü gerektirir. Anayasal demokrasi ayrıca birçok anti-çoğulcu kontrol ve denge yaratır. Bunlarçoğunluğun galeyanını yatıştırmaya ve onları bir müzakereciye kanalize etmeye yararlar.Anayasal demokrasi kuvvetlerin yatay ayrılığını gerektirir. Yetkiyi yasama, yürütme ve yargıkollarına paylaştırır ve bazen de kuvvetleri dikey olarak ayırır. Yani federal devlete, eyalete(yani vilayet, kanton, lander vs.) ve yerel yönetimlere farklı yetkiler verir. İkinci Dünya Savaşı’ndan beri çoğunluklar üzerindeki uluslar arası çapta gelişen enönemli iki kısıtlama yargı denetimi yetkisine sahip bağımsız bir yargı ve bireysel haklarınveya insan haklarının korunması. Modern anayasalara koyulan bireysel hakların veya insanhaklarının uzun listesi anti-çoğunlukçu çünkü anayasa çoğunlukları, bireyin ya da azınlıkgrubunun, ne kadar az popüler olsalar da, haklarını çiğnemekten men ediyor. Aslındademokrasi devredilemez insan hakları kavramıyla çelişir. Eğer halk gerçekten egemenseo zaman demokratik çoğunluk bir hakkı devretme hakkına sahiptir. Bu birbiriyle yarışan 102
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıçıkarları dengelemenin bir yolu halkın egemenliğinin bir kısmından feragat etmesidir vebu da ezici çoğunlukların temel haklarda değişiklik yapmasıyla ya da bu tür değişiklikleriyasaklamakla mümkün olur.3 Yargı denetimi seçilmemiş bir grup anayasa uzmanının (hâkimler) herhangi biryasama, yürütme ya da yargı icrasının anayasayı ihlal edip etmediğine karar verirler, ki buda çoğunluğun egemenliğine yapılan kararlı bir denetimdir ve zaman zaman hayli sevimsizbulunur. Bu yüzden yargı denetiminde bağımsız bir hâkimler heyetinin yanı sıra makul vecesur hâkimler olması gerekir. Çoğulcu - anti-çoğulcu tartışmasının değiştirilemez maddetartışmasına has olmadığı anlaşıldığına göre, anayasaların zaman içinde nasıl değiştiğiniinceleyerek analizimizin bağlamını daha da genişleteceğiz. II. Anayasalar Zaman İçinde Nasıl Değişir? Toplumdaki az sayıdaki sabit şeylerden biri günlük ya da nesilden nesle, adım adım yada kökten değişimdir. Modernliğin karşılaştığı güçlük global ortamımızda stabilliğe duyulanihtiyaçla değişimin büyük hızı arasında denge sağlamaktır. Anayasayı yazanlar her ne kadardevletin gelecekteki ihtiyaçlarını ve isteklerini tahmin etmek arzusunda olurlarsa olsunlar,algılanan değişim ihtiyaçlarını ve isteklerinin birçoğunu tahmin edemezler. Bu yüzden hernormal anayasal demokrasi değişime imkân sağlamalıdır. Halk egemense ve halkın kendipolitik sistemini kendi kendine belirleme hakkı varsa, o zaman bu sistemi değiştirme hakkıda vardır. Anayasalar anayasal hükümlerle ilgili yeni yorumlar, anayasa değişiklikleri ve yenianayasaların kabulü vasıtasıyla zaman içinde değişirler. Eğer bunlardan birinin ya da dahafazlasının önü kesilirse, o zaman değişim kullanılabilir durumda olan alternatif yoluylagerçekleşir. İlk iki opsiyonu kullanarak değişimi kısıtlamanın iyi sebepleri olabilir ama üçüncüopsiyon her zaman mevcuttur. Anayasal Yorumla Değişim Anayasalar değişirler çünkü zaman içinde hükümlerin anlaşılması ve uygulanabilirliğideğişir. Kitabi dinler (yani İslam, Yahudilik ve Hıristiyanlık) yorumun rolüne aşinadır - bunateolojik çevrelerde hermeneutik denir - çünkü her bir dinin içindeki bölünmelerin çoğuKutsal Kitap’ın farklı yorumlarını içerir. Kutsal Kitap değişmedi; yorum değişti. Aynısı anayasalyorum için de geçerlidir. Kanunların önünde eşit korunmanın anayasa tarafından garanti altına alınması zamaniçinde değişmiştir çünkü daha fazla grup böyle bir korunma hakkı talebinde bulunmuştur.A.B.D Anayasası 1789’da kabul edildiğinde, eyaletler oy kullanma için farklı şartlar belirlediler.Kimilerinde oy kullanma şartları beyaz, erkek, Hıristiyan, 21 yaş üzerinde ve toprak sahibiolmaktı. Kimin oy kullanabileceği üzerindeki değişiklikler anayasal değişiklikler, politikdeğişimler ve Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin eşit koruma hükmünü gittikçe farklıyorumlaması yoluyla zaman içinde yapıldı. Anayasal yorum en kısıtlayıcı yorum teorisi olan metinci yaklaşımda bile değişimi3 Elia Katz, On Amending Constitutions: The Legality and Legitimacy of Constitutional Entrenchment, 29 Colum. J.L. &Soc. Probs. 251, Kış 1996. 103
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasımümkün kılar. Metinci yaklaşım sadece kelimelerin gerçek ve doğal anlamlarıyla yapılanyoruma müsaade eder. Fakat anayasayı yorumlarken metinci yaklaşımı benimseyenhâkimler farklı yorumlar yapabilirler çünkü kelimelerin genelde zaman içinde değişebilenbirden çok anlamları vardır; kelimelerin farklı bağlamlarda kullanılması yeni anlama şekillerigerektirir ve kelimeler genellikle daha fazla yorum yapmayı gerektirecek kadar muğlaktır.Bu tür yorumcular anayasanın yazıldığı zamana ait sözlükleri mi incelemelidirler? Ya düzanlam kast edilmeyen ya da absürt bir sonuca yol açarsa? Örneğin, Mahkeme içinde “Kongre,dini bir kuruma ilişkin veya serbest ibadeti yasaklayan; ya da ifade özgürlüğünü, basınözgürlüğünü kısıtlayan; ya da halkın sükûnet içinde toplanma ve şikâyete neden olan birhalin düzeltilmesi için hükümetten talepte bulunma hakkını kısıtlayan herhangi bir yasayapmayacaktır” ifadeleri bulunan A.B.D Anayasası’nın Birinci Değişikliği’nin hiçbir zaman ilkve düz anlamını benimsemedi (Vurgu yazara aittir.) Yüksek Mahkeme Kongre’ye de eyaletlerede Birinci Değişiklik’teki özgürlükleri belirli durumlarda, anayasa yazarlarının niyetlerinin dearalarında bulunduğu çeşitli sebeplerle kısıtlayan kanunlar koyma yetkisi verdi. Kelimeler bağlamlarında mı incelenmelidirler? Kelimelerin esas anlamına bakılmasıgerektiğini savunan yaklaşımın bir kusuru kelimelerin bağlamlarından farklı, düz bir anlamasahip oldukları varsayımıdır. Bağlamsal yaklaşım, irdelenen maddeyi açıklığa kavuşturmakiçin söz konusu metni çevreleyen kelimelere ve Anayasa’nın diğer kısımlarında o kelimeninnasıl geçtiğine odaklanır. Genelde bir kelimenin arkasındaki prensip veya kavram kelimenin kendisinden dahaönemlidir; ya da iki anayasal değer kelimelerin yardımıyla birbiriyle yarışır. Metin muğlakolduğunda- ki genelde öyle olur- yargı Anayasa’nın genel diline bir anlam vermek için farklıanayasal yorum formları geliştirmiştir. Belki de en dar ve en spesifik yorum kuralları metinci yaklaşımda vardır ama yine deo da farklı yorumlara sebebiyet verir. Birçok anayasayı yorumlama yaklaşımından sadecebir tanesidir ve bu çeşitlilik daha fazla sayıda yorum ortaya çıkarır. Her bir yorum mevcutmahkemenin anayasal prensipleri, gelişen hukuk bilimi çerçevesinde, günümüzdekimeselelere uyarlamasını sağlar. Çok etkili A.B.D. Yüksek Mahkemesi kararlarının anayasayı,mevcut anayasal norma büyük ölçüde eklemeler ya da o normda değişiklikler yaptığı için“değiştirdiği” söylenebilir. Anayasayı değiştirme sürecinin en zor olduğu ülkelerden biri olanA.B.D gibi ülkelerde, anayasayı yorumlama anayasal esneklik ve değişim için bir çıkış yoluolmuştur. Bu yüzden anayasayı yazanların, ne yazarlarsa yazsınlar, gelecekte bir mahkemeninkullandıkları kelimeleri onların tasarlamadığı bir şekilde yorumlayabileceğinin farkındaolmaları gerekir. Bu kötü bir gelişme değildir. Toplumdaki değişimin tek huzurlu ya da uygunyolu olabilir. Yeni Bir Anayasa Kabulüyle Değişim Bir halkın yeni bir anayasa yazma ve onu kabul etme hakkı kendi geleceğini kendi tayinetme prensibine dayanır. Birçok uluslar arası yasada bu hak resmi olarak belirlenmiştir. BMAntlaşması’nın 1(2). Maddesi Birleşmiş Milletler’in amaçlarından birinin “uluslar arasında,halkların hak eşitliği ve kendi geleceklerini kendilerinin belirlemesi ilkesine saygı üzerinekurulmuş dostça ilişkiler geliştirmek” olduğunu söyler. Uluslar Arası Medeni ve Siyasi Haklar 104
  • Yeni Anayasa İçin Yol HaritasıSözleşmesi Uluslar Arası Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmelerinin 1. Maddelerider ki: “Bütün halklar kendi kaderlerini tayin hakkına sahiptir. Bu hak vasıtasıyla halklarkendi siyasal statülerini serbestçe tayin edebilir ve ekonomik, sosyal ve siyasal gelişmeleriniserbestçe sürdürebilirler.” Bu hak harici ve dâhili kendi geleceğini kendi tayin etmeyi içerir.Bir ülkenin, başka bir ülkenin hâkimiyetinden azat olma hakkı olduğu anlamına gelen haricikendi geleceğini tayin etme, daha çok 1950lerdeki ve 60lardaki sömürgelerin ortadankalkması sırasında gelişti ve 1990lara, Demir Perde’nin ve Sovyetler Birliği’nin yıkılışınakadar devam etti. Harici kendi geleceğini kendi tayin etme yönetilenlerin rızasını gözetmekiçin demokratik kurumların ve temsilci demokrasinin gelişmesini içerir. Dâhili olarak kendigeleceğini tayin etmenin önemi daha sonra Avrupa Birliği’nin Yeni Devletleri Tanımaİlkeleri’nde vurgulandı. Bu ilkeler eski Yugoslavya’nın dağılışıyla bağlantılı olarak oluşturuldu. Yeni bir anayasa en esaslı değişim için bir fırsattır çünkü yeni, temel bir hukuki ve siyasaldüzen oluşturan bir doküman yazılmasını içerir. Yeni anayasalar için gerekli siyasal desteğigenellikle sosyal ve ekonomik kriz (1791’de Amerika ve Fransa), devrim (2011’de Tunus, Mısırve Libya), rejimin yıkılması (1990larda Doğu Avrupa), rejimin yıkılmasından duyulan korku(askeri darbe gölgesinde DeGaulle tarafından kabul ettirilen 1958 Fransız Anayasası), savaştayenilgi (İkinci Dünya Savaşı sonrası Almanya ve Japonya ve 2006’da Irak), savaştan sonrayeniden yapılanma (1946’da Fransa), yeni bir devletin kurulması (Birinci Dünya Savaşı sonrasıPolonya ve Çekoslovakya), sömürge olmaktan çıkmak (1776’dan sonra A.B.D ve İkinci DünyaSavaşı’ndan sonra birçok üçüncü dünya ülkesi), “yükselten inançlar” (değişen durumları yaniDoğu Almanya’ya Sovyet müdahalesinin olmayışını fark etmek Çeklerin 1968’in bir tekrarıolmayacağını fark etmesini sağladı), demokratik reform isteyen bölgesel bir organizasyonakatılmak (AB’ye giren birkaç ülke yeni anayasalar kabul ettiler), hükümetin askeri yönetimdensivil yönetime geçmesi ya da anayasal ya da siyasal bir kriz gibi özel olaylar tetikler. Bu türanayasal durumlar bir ülke için hayati durumlardır çünkü ülkeler böyle anlarda toplumsalsözleşmelerini kendi kendilerine belirlerler. Değiştirilemez maddeler yeni bir anayasanın kabul edilmesine de sebep olabilirler. Yenibir anayasa, anayasasını değiştirmek isteyen ama değiştirilemez bir madde ve o maddeyideğişime izin verecek şekilde yorumlamayan bir yargıyla karşı karşıya kalan milletler için sonçaredir. Anayasa Değişikliğiyle Değişim Genelde anayasaların değiştirilebilir özellikte oldukları varsayılsa da, bu her zamanböyle olmamıştır. Geçmişte, dünyadaki birçok anayasa ve A.B.D’deki birçok eyalet anayasasıdeğişiklik için bir hüküm koymamıştı. Aslında anayasaya değiştirilebilmesi için bir hükümkoyma fikri büyük oranda Philadelphia’daki Anayasa Kongresi’nin bir buluşuydu. Gelecekteyapılacak değişikliklerin prosedürlerini belirleyen Amerikan Anayasası’nın V. Maddesideğişiklikler konusundaki sınırlamalarından ziyade var olması bakımından önemlidir. Bir değişiklik süreci anayasayı yazanların ve kabul edenlerin, anayasa üzerindeki güçlerinigelecek nesillerle paylaşmalarına imkân tanır. Bazen kökten olup yeni bir anayasanınkabulünü de gerektirmelerine rağmen, değişimleri teşhis etmek kolaydır çünkü mevcutanayasada hatları belirlenen değişiklik sürecine uymak zorundadırlar. Ama yeni bir anayasa,bir önceki anayasadaki değişiklik yapma sürecine uymak zorunda değildir. Halkın egemenliği ve sınırlı hükümet arasındaki hassas denge değişiklik sürecinde 105
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıkısmen çözümlenmiş olur. Bir anayasanın anti-çoğunlukçu unsurları çoğunluklar ya daezici çoğunluklar tarafından yine de değiştirilebilir. Değişiklik yapma mekanizmalarınıoluştururken ortaya çıkan önemli bir soru değişikliği kimin yaptığıdır. Bir konvansiyon mu,yasama mı, yürütme mi, halk mı yoksa bunların bir kombinasyonu mu? Doğu Avrupa’da Arnavutluk değişiklik yapma yetkisini parlamentodaki saltçoğunluğa veriyor. Olağan yasama için de aynı şart aranır. Macaristan’da parlamentodeğişiklik yapabilecek tek otoritedir ama üçte iki çoğunluğa ihtiyaç vardır. Çek ve Polonyaparlamentolarında benzer bir yetki vardır. Ukrayna, Slovakya ve Letonya’da meclisin değişiklikyapma yetkisi vardır, ancak bu yetki ayrıcalıklı özelliğe sahip değildir. Vatandaşların da dilekçeve referandum yapma hakları vardır. Bulgaristan’da parlamentonun üçte ikisi tarafından birdeğiştirme kongresi talep edilmesi gerekir ve bu da açıkça A.B.D.’deki sürece benzeyen, dahaağır işleyen ve zaman alan bir süreçtir. Parlamentonun zayıf olduğu ve güçlenmesi gereken ülkelerde, parlamentoya anayasayıdeğiştirme yetkisini vermek, seçilen yöneticilerden hesap sorulabilmesinin baki kalmasıylabirlikte, parlamentoya verilen güvenoyudur. Değişiklik yapma yetkisini referandum yoluylahalka vermek demokratik olarak seçilmiş olan yöneticilerin meşruluğunda bir problemolduğunu akla getirebilir. Fakat yasama organı değişiklik sürecini kontrol ettiği zaman doğalolarak kendi çıkarını kollar, ki bu da esaslı değil de küçük bir değişiklikle sonuçlanır. Parlamentonun çok baskın, kendi çıkarlarına odaklı, halkın ihtiyaçlarına ve isteklerineilgisiz olduğu bir ülkede, bir anayasa konvansiyonu ya da referandumla onu, yetkisinin neolduğu konusunda kendine getiren bir kontrol mekanizması olabilir. Yalnız yeni ortaya çıkanbirçok demokraside yetkinin çoğu yasamada ya da yargıda değil yürütmededir. Bu yüzdenbu yetkiyi, değiştirme süreci de buna dâhil olmak üzere, diğer organlara dağıtmak zordur. Anayasayı değiştirme sürecini zor hale getirmek, sağlamlaştırma kavramını ortayaçıkarmıştır. Sağlamlaştırılmış bir madde ya da bir anayasayı sağlamlaştırma maddesi bazıdeğişiklikleri diğerlerinden daha zor ya da imkânsız hale getiren hükümdür. Genellikle birezici çoğunluğun sağlanmasını ve bazen de halka sunulan bir referandum ya da başka birhükümet biriminin rızasını gerektirir. Amacı sonraki değişiklikleri önlemek olan sağlamlaştırılmış bir madde kabul edildiktensonra, doğru bir şekilde yazılması koşuluyla, herhangi bir çekişme olmadan ya da devrimhakkıyla yeni bir anayasanın kabulü hariç anayasanın bir kısmını değiştirilemez yapar. Anayasaya yapılan, meşru bir şekilde sağlamlaştırılmış bir maddede kutsanan önkoşullarısağlamayan herhangi bir değişiklik “anayasal olmayan anayasa hukuku” olarak adlandırılanduruma yol açar. Bir başka deyişle, anayasaya uygun metne yapılan, her ne kadar anayasayayürürlükte olduğu prosedür veya hükümlerinin maddi içeriği bakımından aykırı olsa dasadece şekil itibarıyla anayasal olarak görülen bir eklemeye yol açar. Sağlamlaştırılmış maddeler bazı durumlarda azınlığın haklarını çoğunlukçuluğuntehlikelerinden koruduğu söylenerek mazur gösterilirler ama genelde aleyhtarları tarafındanbilhassa antidemokratik olmalarına itiraz edilir. Diğer durumlarda amaç anayasadakutsallaştırılan temel prensipleri bozacak değişiklikleri, özellikle “yasalara harfiyen uyan” birdiktatörlüğün ortaya çıkmasını önlemek olabilir. 106
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası Anayasa değişiklikleriyle ilgili bir başka önemli soru yargının, sadece prosedürlerindedeğil, özünde değişikliklerin anayasaya uygunluğunu inceleme yetkisi olup olmadığıdır.Yüksek mahkemelerin her zaman anayasal değişikliğin anayasada belirtilen esaslara uygunolup olmadığını belirleme yetkisine sahip oldukları söylenebilir. Peki, Yüksek Mahkeme yahutAnayasa Mahkemesi anayasa değişikliğinin esasını denetleme yetkisine sahip midir? Yüksekmahkeme bir anayasa değişikliğini hem prosedür hem de anayasaya aykırı ilan edebilir mi?Anayasa yapma yetkisi yargı denetiminden daha “yukarıda” kabul ediliyorsa, o zaman yüksekmahkeme teklif edilen ya da kabul edilen değişikliklerin anayasaya esasen uygunluğunudenetleyecek pozisyonda değildir. Türkiye’deki Anayasa Mahkemesi anayasayı değiştiren kanunların anayasaya uygunluğuda dâhil olmak üzere birçok durumda yasama işlemlerinin yargı denetimi görevinigerçekleştirmiştir. 2008’de Parlamento büyük çoğunlukla, üniversite öğrencilerinin başörtüsüyasağını kaldırmak için anayasanın 10. ve 42. Maddelerini değiştirmek için bir kanun kabulettiğinde, Anayasa Mahkemesi bu değişikliklerin İkinci Madde’deki değiştirilemez ilke olanlaiklikle ilgili bir değişim yaptıklarına ve bu sebeple anayasaya aykırı olduklarına hükmetti.4 A.B.D. Yüksek Mahkemesi anayasal değişikliklerin geçerliliğini birçok kez mütalaaetmiştir. Önemli olan, Mahkeme teklif ve onaylama metodunun ve değişiklik yapılanmevzunun anayasaya uygunluğunun mahkemeye götürülebilir olduğuna ve bu sebeple de“siyasal” bir mesele olmadığına hükmetmiştir. Eğer bunun siyasal bir mesele olduğuna kararvermiş olsaydı, davaya bakmazdı. Hawke ve Smith davası5 Ohio’nun 18. Değişiklik’i onaylamasının geçerliliğine biritirazı içeriyordu (Bu ek madde Amerika Birleşik Devletleri’nde alkolün üretimini, satışını venakliyatını yasaklıyordu). Mahkeme Ohio Anayasası’nın bu mesele hakkında referandumagidilmesi gerektiği ve bu referandum yapılmış olsa, bunun sonucunda Ohio yasamameclisinin değişikliği onaylamasının geçersiz kılınabileceği itirazına karşın Ohio’nun onayınıtasdik etti. Mahkeme federal yasanın eyalet yasama meclislerinin onayını şart koşan V.Maddesinin birbiriyle çelişen eyalet onaylama prosedürlerinin yerini aldığı sonucuna vardı.Milli Yasak Davaları’nda6 Mahkeme genellikle, alkolün dağıtımının ve alkol bulundurmanınyasaklanmasının anayasal olarak değişikliğe açık bir mesele olmadığı argümanlarınıreddederek 18. Değişikliğin geçerliliğini onayladı. Günümüze daha yakın iki örnek dava 18. Değişikliği yürürlükten kaldıran 21. Değişikliğinetkisini analiz ettiler. 1972’deki California ve LaRue7 davasında, Mahkeme 21. DeğişikliğinBirinci Değişikliği sınırladığına karar verdi ve böylece - başka bir yerde uygulandığında butür kısıtlamaların Birinci Değişikliği ihlal etme ihtimali olmasına rağmen - eyaletlerin alkolservisi yapan işletmelerde ifadeyi düzenlemesine izin vermiş oldu. Ancak 1996’daki 44Liquourmart Inc. ve Rhode Island davasında,8 Mahkeme daha önceki hükmünü tanımadıve 21 Değişikliğin, aksi takdirde Ticaret Hükmü’nü ihlal edecek alkol kısıtlamalarına izin4 E.2008/16, K.2008/116, Official Gazette 22.10.2008, 27032 http://www.anayasa.gov.tr/index.php?l=content&lang=en&id=141 (En son 29/11/11 tarihinde erişildi).5 Hawke v. Smith, 253 U.S. 221 (1920).6 National Prohibition Cases, 253 U.S. 350 (1920).7 California v. LaRue, 409 U.S. 109 (1972).8 44 Liquormart, Inc. v. Rhode Island, 517 U.S. 484 (1996) 107
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıverse de Birinci Değişikliği içeren bir noktaya ulaşmadığını açıkça belirtti. Mahkeme RhodeIsland’daki, satış yeri dışındaki alkol reklamı yasağının Birinci Değişiklikteki ifade özgürlüğühükmünü çiğnediğine karar verdi. 2005’teki Granholm ve Heald davasında9 Mahkeme 21. Değişikliğin 2. Bölümününeyaletlere eyalet dışı şarap satıcılarına karşı, aksi takdirde Ticaret Hükmü’nü çiğneyecekbiçimde ayırım yapma yetkisi vermediğine karar verdi. 5’e karşı 4 oyla verilen bir karardamahkeme eyalet içindeki şarap fabrikalarının direkt olarak tüketicilere şarap göndermesineizin veren ama eyalet dışı şarap fabrikalarının aynı şeyi yapmasını yasaklayan New York veMichigan yasalarını anayasaya aykırı buldu. Yasağı fesheden 21. Değişikliğin etkisi yasaktanönceki hale geri dönmek oldu. Bu eyaletlerin, eğer istenirse eyalet içinde alkollü içeceklerintamamen yasaklanması dâhil, alkolü istedikleri gibi düzenleme yetkisine sahip olduklarınıkesinleştirdi. Yasaktan önce eyaletler, eyalet dışı ticarete karşı ayrımcılığı yasaklayan Pasif(Dormant) Ticaret Hükmü’nü ihlal etme gücüne sahip değillerdi ve 21. Değişiklik onlara bugücü vermeyi amaçlamıyordu. Anayasa değişikliklerinin usul ve esas bakımından anayasaya uygunluğunu denetlemekbirçok demokratik ülkede yüksek mahkemelerin önemli bir fonksiyonu olarak görünüyor. III. Değiştirilemez ya da Ekleme Yapılamaz Anayasal Hükümler Birçok anayasada feshedilemez maddeler vardır. Anayasayı kaleme alanlar bu maddelerindemokrasi için o kadar hayati öneme sahip olduklarını düşünmüşler, toplumlarındaki bazıgrupları ve bazı durumları o kadar tehlikeli görmüşlerdir ki değişiklikleri yasaklamışlardır.Halk eğer bu maddeleri ortadan kaldırmak istiyorsa, yeni bir anayasa yazmalıdır. Geleceknesillerin birtakım anayasal değerlere saygı duyması çabasının belki de en meşhur örneğiFederal Almanya Cumhuriyeti’nin Temel Kanunu’nun 79. Maddesinin 3. paragrafıdır. TemelKanun Almanya’nın federal anayasasını oluşturur. Bu madde Hitler’in anayasal meşruiyetkisvesi altında diktatörlüğünü kurmasını kolaylaştıran 1919 Weimar Anayasası tecrübesizemininde yazıldı. Herhangi bir anayasal değişikliğin, bu değişiklik Almanya’nın artıkeyaletlerden (Länder) oluşmayacağını ve Länder’in federal kanun yapma prosedürlerinekatılma hakkına artık sahip olmadığını ya da aşağıdaki anayasal ilkelerin etkileneceğinisöylediği takdirde kabul edilemez olduğunu belirtir. Bu anayasal ilkeler insanlık onurunun dokunulmazlığı ve resmi otoritelerin ona saygıduyup koruması, insan haklarının temel geçerliliği devletin temel haklara, cumhuriyet olarakisimlendirilmesi de dâhil olmak üzere ismine, demokrasiye, sosyal devlet olma ilkesine,seçimler ve referandumlarla pratik edilen halkın egemenliğine, yasamanın, yürütmenin veyargının yetkilerinin ayrılmasına, yasamanın anayasaya uygunluğuna, yürütme ve yargınıntam bir hukuk düzenine uymasına ve son olarak da bütün vatandaşların bu düzeni kimyıkmak isterse, başka bir çare yoksa, yasal olarak ona karşı koyma hakkına (“direnme hakkı”)bağlılığıydı. Bu ebedilik hükmünün esas amacı Almanya’da herhangi bir diktatörlüğün kurulmasınınkesinlikle yasadışı olmasını temin etmekti. Hukuk pratiğinde bu madde Federal AnayasaMahkemesi’nde Almanya’nın Avrupa Birliği’nin bir parçası olmasına olanak sağlayan9 Granholm v. Heald, 544 U.S. 460 (2005). 108
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıanayasa değişikliklerine itiraz eden davacılar tarafından kullanıldı. Bu değişikliklerin halkınegemenliği ebedi hükmünü etkileyeceğini boşuna iddia ettiler. 1814 Norveç Anayasası’nın 112. Maddesinin birinci paragrafı ki hala kullanımdadırbir değişikliğin “asla bu Anayasa içinde yer alan prensiplerle çatışmaması gerektiğini, sadeceAnayasa’nın ruhunu değiştirmeyecek spesifik hükümlerin değişmesi ile ilgili olabileceğini”söyler. Ekvador (1861) ve Yunanistan (1864) anayasalarında da benzer hükümler kabuledilmiştir. Anayasal demokrasinin temeli olarak kabul edilen anayasal ilkeler değiştirilemezmadde olmaya adaydırlar. Bunların arasında yönetim şekli olarak cumhuriyet, insan hakları,kuvvetler ayrılığı, federalizm, demokrasi ve insanlık onuru vardır. Geçmişte ve günümüzdebirçok anayasa 1875 ve 1884 Fransız Anayasası’ndaki yönetim şekli olarak cumhuriyetingüvence altına alındığı hükmü kopyalamışlardır. 1891 Brezilya, 1911 Portekiz, 1923 Çin, 1924ve 1961 Türkiye, 1947 İtalya ve 1958 Fransa anayasaları bu şekildedir. Yasakların kapsamlı birlistesi 1975 Yunanistan Anayasası’nın 110. Maddesinin birinci paragrafında ve 1976 PortekizAnayasası’nın 290. Maddesinde vardır. 1954’te gözden geçirilip düzeltilen 1948 KoreCumhuriyeti Anayasası ve 1960 Kore Anayasası (Madde 98), diğerlerinin yanı sıra, yönetimşeklinin ve halkın egemenliği ilkesinin değiştirilemeyeceğini şart koştu. Şu anki Güney Koreanayasasında benzer bir hüküm olmasa da, anayasa değişikliği yetkisinin esaslı sınırlarınınvarlığı kabul edilir. Japon Anayasası’nın girişinin ve birinci, dokuzuncu, on birinci ve doksanyedinci maddelerinin (halkın egemenliği, temel haklar ve barışçılık) anayasanın temel ilkeleriolduklarını ve değiştirilemez oldukları kabul edilir. Anayasal kimlik sadece anayasanın neyi onayladığıyla değil, aynı zamanda neyireddettiğiyle de tarif edilebilir. Belirli bir anayasal ihtimali ya da bir tarihi tecrübeyireddetmek bir ülkenin ilerlemesi için önemli olabilir. Örneğin, Almanya’nın savaş sonrasıTemel Kanun’unun girişi (ki “Tanrı’nın ve insanların önündeki sorumluluklarının bilincindedir”diye başlar) Nazi geçmişini kesinlikle reddeder. Kurumları düzenlerken Alman Temel Kanunu79. Madde’de federalizmi değiştirilemez hale getirmek sadece işgalci müttefik kuvvetlerinhakkında ısrarcı olduğu bir şey değildi. Alman anayasa yazarları da bunu yazmalarıgerektiğine ikna olmuşlardı çünkü federalizmin askıya alınmasının Weimar Anayasası’nınbaşarısızlığının temel sebebi olduğuna inanıyorlardı. Birçok başka ülke de anayasalarına değiştirilemez maddeler koydular. Bosna HersekAnayasası’nın değişiklik sürecini açıklayan X. Maddesi ikinci paragrafta, II. Maddedebelirlenen hakların ve özgürlüklerin elimine edilememesini ve eksiltilememesini ve de ikinciparagrafın değiştirilememesini şart koşar. Çek Anayasası’nın, anayasaya eklemeler yapmak ve anayasada değişiklikler yapmaklailgili 9. Maddesi der ki: “Demokratik, yasalara riayet eden devletin asıl şartları değiştirilemez.”Bu hüküm 2009’da Çek Cumhuriyeti Anayasa Mahkemesi erken yasama seçimi istemek içinanayasanın bir maddesini yürürlükten kaldırdığında anayasaya girdi. Tartışmalı kanun ozaman geçerli olan erken seçimleri düzenleyen anayasal prosedürü ihlal eden münferit birkarar olarak görüldü. Honduras Anayasası’nda bu maddenin kendisinin ve diğer bazı maddelerin hiçbirkoşulda değiştirilemeyeceğine dair bir madde var. Honduras Anayasası’nın 374. Maddesibunu şu şekilde beyan eder: “Hiçbir durumda bir önceki maddeyi, bu maddeyi ve de 109
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıanayasadaki yönetim şekliyle, devletin topraklarıyla, cumhurbaşkanlığı süresiyle, bu göreviyapan bir vatandaşın herhangi bir kimlikle bir sonraki dönemde tekrar cumhurbaşkanlığıyapmasının yasak olmasıyla ilgili maddeleri düzeltmek mümkün değildir.” Başka bir anayasal hükmü sağlamlaştırma örneği olarak Malezya Anayasası’ndaki Malezyatoplumsal sözleşmesiyle ilgili olan bölümün sağlamlaştırılması verilebilir. Bu bölümdevatandaşlığın azımsanmayacak oranda Çinli ve Hintli nüfusa yerli Malay çoğunluğun özelkonumunun kabul edilmesi şartıyla verilebileceği belirtilir. Başta anayasada böyle korunanbir madde yoktu. Gerçekten de sonradan sağlamlaştırılan maddelerden biri olan 153.Maddenin, başta sona erme hükmüne tabi olması düşünülmüştü. Ancak 13 Mayıs 1969’dakiırk ayaklanmasından sonra parlamento anayasanın 1971. Kanununu (Ek Maddesini) geçirdi.Bu kanun 152, 153, 181 numaralı maddelerle Anayasanın III. Kısmını sorgulamanın suç halinegetirilmesine izin verdi. 152. Madde Malaycayı Malezya’nın milli dili olarak belirler; 153. Madde Malaylara özelayrıcalıklar tanır; 181. Madde Malay idarecilerin konumuyla ilgilidir ve III. Kısım vatandaşlıkmeseleleriyle ilgilidir. Parlamento üyelerini bile bağlayan kısıtlamalar, anayasanın bukısımlarının iptalini değiştirilemez ya da gerçekte feshedilebilir hale getirdi ama onlarıdaha da sağlamlaştırmak için yasa ayrıca daha önce değinilen maddelerin değiştirilmesiniyasaklamak maksadıyla Madde 159(5)’e de anayasal değişiklikleri de kapsayan eklemeleryaptı. Madde 159(5) de değiştirildi ve bunlar Yöneticiler Toplantısı’nın (seçimle gelinmeyen,Malay eyaletlerinin yöneticilerinin ve diğer eyaletlerin valilerinden oluşan bir kurul) rızasıolmadan yapıldı. Kabul edilemez anayasal değişikliklerine örnek olarak, Amerika Birleşik DevletleriAnayasası’nın 5. Maddesinde iki sağlamlaştırılmış kanun var. Bir kanun uluslar arası köleticareti ile ilgili herhangi bir anayasal değişikliği yasakladı. Bu kanunu miadı 1808’de doldu.Diğer kanun, ki hala yürürlüktedir, “rızası olmadan hiçbir eyaletin senatoda eşit oy hakkındanmahrum bırakılamayacağını” belirtir. Bu Birleşik Devletler Senatosu’nun mahiyetini değiştirenherhangi bir değişikliğin oybirliğiyle onaylanması gerektiği şeklinde yorumlandı. Anayasanın esasına dair farklı vizyonlar anayasa değişiklikleri üzerine farklı ima edilensınırlamalar gelmesine sebep olabilir. Eğer federalizm anayasanın esası olarak görülürse, ozaman eyaletlerin ve senatonun varlığı anayasanın değiştirilemez özellikleri olarak karşımızaçıkar. Diğer bir taraftan, eğer anayasayı tanımlayan özellik kuvvetler ayrılığı olarak görülürse,Madde II’nin temel niteliklerinin değiştirilmemesi daha büyük önem arz eder. Anayasanıntemel ilkesinin bireysel haklar olduğunu düşünen birinin değişikliklerle ilgili muhtemelenbaşka bir görüşü vardır ve mesela Dördüncü ve Dokuzuncu Değişikliklerin V. Madde’dendaha üstün olduğunu savunabilir.10 Halkın egemenliği yaklaşımı değişiklik üzerine başkakapalı sınırlama hükümleri ileri sürer. Bu yüzden anayasa üzerine diğer perspektiflerinişe yararlığı kısıtlıdır. Bunun sebebi anayasanın esasına dayanarak değişiklikler üzerinekısıtlamalar ima etmeleri değil Anayasanın asıl esasını, halkın egemenliğini yanlış algılamaeğiliminde olmalarıdır.10 Bkz. Walter Murphy, An Ordering of Constitutional Values, 53 S Cal L Rev 703, 754-57 (1980) (‘İnsanlık onurunu’ ayaklaraltına alan değişiklikler hükümsüz.) 110
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası Halkın egemenliğinin Federalist Anayasa’nın girişinden VI. Maddesine her maddesinişekillendirmesi ilkesi ayrıca anayasanın meşruiyeti için en güçlü dış esası oluşturuyor.11 Bu ilkeanalitik olarak federalizmden, kuvvetler ayrılığından ve bireysel haklardan önce geldiği için,anayasal değişiklik meselelerine en açık analitik objektifi diğerleri değil de o sağlar. Basitçebir “yukarıdakilerin hepsi” yaklaşımı sergilemek ve yapılması muhtemel bir değişikliğinher bir perspektif tarafından oluşturulan zorlukları aşmasını istemek tutarsızlık olur çünküdiğer perspektiflerin değişimler üzerine sınırlamaları, halkın egemenliği yaklaşımındadeğişikliklerin genel olarak güçlendirilmesi ile bazen çelişir. Olsa olsa, bu diğer perspektiflerMadde V değişiklikleri üzerine kapalı sınırlamalar öne sürerler.12 Fakat kanunun metni, eğer her eyalet eşit temsile sahip olmaya devam ederse, senatonunbüyüklüğünün olağan bir değişiklikle değiştirilebileceğini belirtebilir. Kanun kendi kendinisağlamlaştıran, yani açık ifadelerle değiştirilmesini ya da feshedilmesini yasaklayan birkanun olarak görünmüyor. Bu yüzden ilk önce kanunu feshedip sonra da bunu takip edenbir değişiklikle Senato’daki eşitliği ortadan kaldırmak mümkün. Bir anayasayı kabul ettikten sonra, sonraki bir değişiklik bir ilkeyi ya da kuralıdeğiştirilemez yapabilir mi? A.B.D.’de bu 1861’de neredeyse oluyordu. Kongre önce Kongre’yiköleliği yasaklamaktan ya da köleliğe karışmaktan men etmekle sonuçlanabilecek birdeğişikliği oylayarak kabul etti ve onay için eyaletlere gönderdi. Corwin Değişikliği adındakibu değişiklik İç Savaş’ı önleme teşebbüsüydü. İç Savaş çıkmadan sadece üç eyalet bunuonayladı. Kimisine göre eğer eyaletler Corwin Değişikliği’ni onaylamış olsalardı, bunungeri dönüşü olmazdı ve Kongre’nin sonradan bunu bir değişiklik yoluyla feshetme girişimianayasaya aykırı olurdu.13 IV. Değişiklik Süreci Ne Kadar Zor Olmalı? Anayasaları hazırlayanlar maddelerin değiştirilemez, derinden sağlamlaştırılmış,sağlamlaştırılmış ya da salt oyla değiştirilebilir olması gerektiğini nasıl belirliyorlar? Anayasaldeğişikliklerdeki katılık ve esneklik dengesi nedir? Bir anayasayı değiştirmek ne kadar zorolmalı sorusunun cevabı tarihsel, kültürel, dinsel, demografik ve askeri durumlar -ve tabiiki milli ve yerel seviyelerde demokratik kurumlarla olan tecrübeleri- ve siyasal, hukuki veekonomik gelişim seviyesi sebebiyle ülkeden ülkeye farklılık arz eden karmaşık bir faktörlerdizisinde bulunur. Bütün liberal demokratik ülkelerin kendi yollarında kendilerine has biryolculukları olduğu için “ideal demokrasi” yoktur. Demokratik anayasaların tiranlık, yolsuzluk, anarşi, politik hareketsizlik, kolektif atalet,uzağı görememezlik, hesap verme mecburiyetinin olmaması, istikrarsızlık ve politikacılarınfazla ileri gitmesi gibi problemleri çözecek şekilde tasarlandıklarını hatırlamakta fayda var.Eğer problemlerin biri üzerine gereğinden fazla eğilinirse, bir dengesizliğin ortaya çıkmasımuhtemeldir.11 Akhil Reed Amar, Of Sovereignty And Federalism, 96 Yale L J s. 1439.12 Akhil Reed Amar, Philadelphia Revisited: Amending The Constitution Outside Article V, 55 UCHILR 1043 (1988).13 Bkz. Douglas Linder, What in the Constitution Cannot Be Amended?, 23 Ariz. L. Rev. 717 (1981). 111
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası Demokratik anayasalar ayrıca iyi yönetim, dikkatli müzakere, insan haklarına saygı,ekonomik gelişme, eğitimli seçmen, diğer devletlerle barışçıl ilişkiler ve daha fazlasını daberaberinde getirmeleri için tasarlanırlar. Kararların en güçlü olduğu durum potansiyelproblemlerden duyulan korkularla ihtimaller konusunda iyimserliğin ülkenin gerçekleriüzerine inşa edilmesi durumudur. Değişiklik sürecinin sade ve basit olması gerektiğini, henüz olgunlaşmamışdemokrasilerin değişen durumlara adapte olmak için esnekliğe ihtiyacı olduğunu savunanlarda var. Hızlı ekonomik ve siyasal gelişme çabucak değişebilme kabiliyetini gerektirir. Fakat çabucak değiştirilebilen anayasalar istikrarsızlığa da neden olabilirler.Cumhurbaşkanı Boris Yeltsin görevdeyken Rus Üst Kurulu Başkanı olan Ruslan Khasbulatovdesteklediği bir yasa teklifinin anayasaya aykırı olduğunu düşündüğünde, anayasayıkolayca değiştirmişti. Anayasayı genel mevzuatın yanında ikinci konuma düşürerek politikmuhaliflerini ve anayasayı alt edebilmişti. Kolayca değiştirilebilen bir anayasanın bir başka sonucu da mahkemelerin, kötükararlardan anayasal değişikliklerle dönülebileceği düşünülerek anayasal anlamda aktivistolmasıdır. Yahut anayasa politikası sıradan politika halini aldığından, değiştirme gücüistikrarı ve belki de demokrasiyi tehdit edecek seviyede haddinden fazla kullanılır. Ancakparlamentoların birçok partiye ayrıldığı durumlarda salt çoğunluğa erişmek zor olabilir.14 Amerika Birleşik Devletleri Anayasası’nı değiştirmek oldukça zordur. V. Madde’debelirtildiği gibi, Anayasa iki şekilde değiştirilebilir. Birincisi, değişim Temsilciler Meclisi’nin veSenato’nun üçte iki oyunu müteakip farklı eyalet yasama meclislerinde oyların dörtte üçününonayıyla gerçekleşebilir (Bugün değişiklik yapmak için otuz sekiz eyaletin bunu onaylamasıgerekir.). Değişikliğin bu ilk metodu şu ana kadar kullanılmış olan tek metottur. İkincisi,anayasa yasama meclislerinin üçte ikisi tarafından bu amaçla toplanan bir konvansiyontarafından ve eğer sonrasında konvansiyonun teklif ettiği değişiklikler sonradan yasamameclislerinin üçte ikisi tarafından onaylanırsa değiştirilebilir. Değişiklikler sadece on üç eyaletin onaylamayı –iki meclisten birinde- reddetmesiylebloke edilebildiğinden dolayı, değişiklikler kolay yapılmıyor. Aslında, Anayasa yürürlüğegirdiğinden beri sadece 27 değişiklik onaylandı ve bu onayların on tanesi- Amerikan Hakve Özgürlükler Beyannamesi olarak- hemen gerçekleşti. Anayasada değişiklik yapmanınzorluğu anayasayı yorumlayan Yüksek Mahkeme’nin kararlarının önemini büyük ölçüdeartırıyor çünkü Mahkeme’nin kararının bir değişiklikle değişmesi- halkın itirazının çok yoğunve neredeyse herkesin aynı fikirde olduğu durumlar dışında- muhtemel değil. Popülerolmayan Mahkeme kararlarının bile (Mahkeme’nin teoride ifade özgürlüğünü koruyarakbayrak yakmayı koruması gibi) Mahkeme’nin kendisi ortak aklı değiştirmedikçe geçerlikalması muhtemeldir.14 Stephen Holmes ve Cass R. Sunstein, The Politics of Constitutional Revision in Eastern Europe, Responding ToImperfection: The Theory and Practice of Constitutional Amendment, Sanford Levinson içinde, Ed. 1995. 112
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası V. Anayasal Değişikliğe Çok Katmanlı Yaklaşım Henüz olgunlaşmamış demokrasilerin, ülkeye ihtiyacı olduğu yerde katılık vermek vebeklenen gelişme için daha büyük ölçüde esneklik vermek için anayasal değişiklik yaparkençok katmanlı bir yaklaşım sergilemeyi düşünmeleri iyi olabilir. Temel haklar ve temelilkelerle ilgili maddeleri ya değiştirilemez yapmak ya da derinden sağlamlaştırmak liberaldemokrasinin kurucu ilkelerine derinden bağlılığı gösterip belki de tiranlık ve ayrımcılıkkorkularını yatıştırırdı. Belki demokratik yapının ana hatları ve onun politik uzlaşmaları ileride değişime ihtiyaçduymayabileceklerinden değil kısa vadede devamlılığı ve istikrarı sağlamak için çok kolay birşekilde değiştirilmekten korunmalıdır. Sonuçta, geri kalan anayasal hükümlerin çoğunu nispeten kolay değiştirilebilirhale getirmek hükümetin değişen ekonomik, sosyal ve politik şartlarda tetikte olmasınısağlayacaktır. Parlamentoların büyük problemleri, politik sorumluluktan15 kaçmalarınaolanak sağlayan katı bir anayasa tarafından engellenmeden halletmesini ve çözüm bulmadayaratıcı olmasını istersiniz.15 Stephen Holmes ve Cass R. Sunstein, The Politics of Constitutional Revision in Eastern Europe, Responding ToImperfection: The Theory and Practice of Constitutional Amendment, Sanford Levinson içinde, Ed. 1995. 113
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası 114
  • Kimin Anayasası: Devletin mi Milletin mi? Profesör Cleveland Ferguson III* Çeviri: Ayşe Esra İyidoğan I. Giriş “Kimin anayasası? Milletin mi devletin mi?” sorusu özünde birkaç meseleyi barındıranbir sorudur. Bu sorunun öncülü devletle birey arasında bir fark olduğu ve bir anayasanınkapsamının bir devletin yasal olarak nasıl davranması gerektiğini ya da bir bireyin haklarınınneler olduğunu belirlemeyi içerdiğidir. Bu öncül bir milletin coğrafi sınırları içinde bireylerindaha küçük eyaletlerde gruplandırıldığı federalist devletlerde daha da komplikedir. Bu ahabaşka soruları da akla getirir: Anayasa bir milletin haklarını ya da bir devletteki bireyselhakları mı belirler? Ya da federal bir anayasa bireyi içinde yaşadığı eyaletten korur mu? Bu denemedeki yaklaşım kısaca bu sorulardaki üç yöne eğilecek: halkın egemenliği,federalizm ve kuvvetler ayrılığı. Amerika Birleşik Devletleri’nde federalist bir sistemolduğundan, bu deneme hükümetin otoritesinin kalkması durumunda toplumun nasıldavrandığını federal seviyede ve Florida eyaletindeki kuvvetler ayrılığı doktriniyle ilgiliörneklere vurgu yaparak kıyaslayacak. Son olarak, Kimin Anayasası? Devletin Mi Milletin Mi?sorusuna verilecek bir cevapla bitecek. Anayasa Öncesi Toplum: “Birey” Toplum Hakkındaki AnayasaTartışmalarının Neresinde? Bir devletin anayasası olabilmesinden önce, insanların yönetim şekline kararvermeleri gerekir. Yönetim şeklini belirledikten sonra, organizasyonu belirlemeleri gerekir.Organizasyon belirlendikten sonra, insanlar hükümetin kendileriyle nasıl bir iletişim içindeolması gerektiğini tanımlamak zorundadırlar. Her toplumun özünde insan vardır.
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası Belirli bir noktadan sonra, insanoğlu kabiliyetlerden, vatandaşlıktan, etnik kökenden,cinsiyetten, dilden, milliyetten, ırktan ve diğer sınıflandırmalardan bağımsız olarak birtakımhaklara sahip olduğunu anladı. Jean Jacques Rousseau’ya göre insanoğlu “öyle bir noktayavardı ki doğal yaşam halindeyken korunmasını güçleştiren engeller, direnme gücüyle tek tekher birinin bu durumda kalabilmek için harcayacağı çabalardan üstündür. O zaman bu ilkeldurum daha fazla devam edemez. İnsan ırkı var olma tarzını değiştirmedikçe yok olur. ”1 Bu varsayımı politik niteliğinden çıkarmak için bir çocuğun ihtiyaçlarını düşünün. Birçocuğun var olmak ve sonrasında da gelişmek için fiziksel, sosyal ve kültürel, entelektüel,psikolojik ve duygusal ihtiyaçları olduğunu düşünün. Bazı fiziksel ihtiyaçlar barınma imkânını, sağlık hizmetini, suyu, kanalizasyonu, çevrekirliliğinden korunmayı, yeterince yiyecek ve kıyafeti, şiddetten, sömürülmeden ve kötümuameleden korunmayı içerir. Bazı sosyal, ekonomik ve kültürel ihtiyaçlar arasında kişininkendi dilini, dinini ve kültürünü bilmesi ve bunlara duyulan saygı, istikrarlı bir sosyal veekonomik ortam, eğitime ulaşım, ortaya çıkan yeteneklerin tanınması ve bunlara saygıduyulması, fırsatların dinlenmesi ve saygı duyulması, doğru düzgün bir yönlendirme vedesteğe ulaşabilme, yaşa uygun bilgiye ulaşma, özel hayatın gizliliği ve korunması, arkadaşlıkkurmak için fırsatlar, oyun oynamak için fırsatlar ve bir aile ortamı gibi ihtiyaçlar vardır. Bazıentelektüel, psikolojik ve duygusal ihtiyaçlar arasında bir aile ortamı, teşvik, oyun oynamakiçin fırsatlar ve eğitime ulaşabilme gibi ihtiyaçlar yer almaktadır. İnsan çocukken kendisine bakan büyükler tarafından bu ihtiyaçları sürekli olarakgiderilmedikçe nasıl hayatta kalır? Halkının bu ihtiyaçlarını karşılamayan bir toplum düşünün.Bu toplum ne kadar süre ayakta kalır? Bunun alternatifi Hobbes’un varlık tanımıdır: “yalnız,yoksul, kötü, hayvan gibi ve kısa ömürlü.”2 Bireyler grup olarak yaşamaya karar vermekzorunda kaldılar. Gruplar da halklardan oluşan gruplarla birlikte yaşamayı kabul etmekzorunda kaldılar. Bu yüzden, eğer bir grup insan toplum olarak var olmaya devam etmek ve gelişmek içinbu temel ihtiyaçların karşılanması gerektiği konusunda mutabık olursa, o zaman bir aradakalabilir ve bu ihtiyaçları korumak ve karşılamak için bir anlaşma yapabilirler. O zaman buihtiyaçlar haklar olur ve de milli ya da yerel kanunun bir parçası olarak kanunlaştırıldıklarındauygulanabilirler. Bu ihtiyaçlar halkın sağlık, güvenlik ve refah seviyesini yükselten ihtiyaçlarolarak nitelendirilirler. Amerikan Anayasası’ndaki, eyalet anayasalarındaki ve HaklarBeyannamesi’ndeki (ve Amerikan eyalet anayasalarındaki) birçok hüküm bu hakların kutsaltabiatını detaylandırır. Ancak bu yasalaştırma noktasına gelmek için, halk grupları tek halk – tek millet - olmayıkabul etmek ve bu ihtiyaçlarının karşılanıp korunmasının sağlanmasının nasıl organizeedileceğine ve bunun ne dereceye kadar yapılacağına karar vermek zorunda kaldılar.1 Bkz. Jean Jacques Rousseau, The Social Contract (1762) yeniden basımı: 38 Great Books of the Western World 391 (R.Hutchins ed. 1952).*Florida Coastal School of Law, Jacksonville, Florida’da hukuk profesörü.2 Thomas Hobbes, The Leviathan (1651), D. P. Sutton 1950, Bölüm I, s. 104. 116
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası Toplumsal Sözleşme- Birinci Kısım Sonuç olarak insanlar, ihtiyaçlarını korumak, bunları hak olarak yasalaştırmak veözgürlüğe karşı eşitlik ölçüsü geliştirmek için bir organizasyonun şart olduğu konusundahemfikir oldular ve “toplumsal sözleşme” olarak bilinen akdi oluşturdular. Toplumsal sözleşmebireyler toplum oluşturmak için başkalarıyla işbirliği yapmayı kabul ettikleri için var. Butoplumlar devletler oluşturmayı kabul ettiler. “Toplumsal sözleşme” sonucunda devletleriniçsel bir güce sahip oldukları söylenir. Her bir devletin oluşma safhasında, insanlar nispetengüvenli ve organize bir toplumun ihtiyaçlarını daha iyi karşılayacak bir yönetim karşılığındaözgürlüklerinden bir miktar feragat ettiler. Güce karşı hak artık hukukun üstünlüğüyle yerdeğiştirecekti. Bu durumda karşımıza çıkan soru şu oluyor: Toplum nasıl organize olabilir?Bu, halkın egemenliği ile kast edilenin ne olduğuyla ilgili bir soru. Halkın egemenliği biranayasanın hazırlanmasından önce insanların uzlaşmasını gerektiren siyasal bir mesele. 1. Halkın Egemenliği - Cumhuriyet Öncesi Yönetim Şekilleri Platon yüzyıllar önce, yaygın olarak Devletin Bozulması olarak bilinen eserinde, idealşehir kavramını ve onun dejenerasyonunu yazmıştır. Devlet ideal olan Aristokrasi’den, onunbozulmuş halleri olan Timokrasi, Oligarşi, Demokrasi ve Tirani’ye dönüşür.3 Bu terimleriPlaton’un kullandığı manada kullanırsak, devlet en iyi aristokrasiyle - memleketteki en iyi,en felsefi ve belki de en fedakâr beyinlerle - yönetilir. Filozoflar herkes için en iyi olandansapıp, kendi şanlarının şöhretlerinin peşine düştüklerinde, bu yönetim şekli timokrasi olur.Timokrasi klasik ayinlerde geçen türde yöneticileri içerir. Bu yöneticiler oyunların, yani sportakımlarının, panayırların sponsorlarıdır ve en çok sayılan, ya da en popüler soylu ailelerdengelirler. En iyi pazarlama ya da politika çarkları, ya da askeri güç onların elindedir. Bilgelikyoluyla değil, rekabet yoluyla devlete büyük şan getiren eski kumandanlardır.4 Bu liderlerin enkabiliyetli politikacılar ya da hükümetin sunduğu hizmetleri veren idareciler arasında olmasıgerekmez. Timokrasi bozularak zenginleşmeye odaklanmış birkaç kişinin hükümranlığındanibaret bir yönetim şekli olan oligarşiye dönüşür. Ellerinde en fazla politik ve ekonomikgüç olanlar hükümetin çarklarını kendilerine ve kendi sınıfındakilere yarar sağlamak içinkullanırlar. Devletin azınlığını oluştururlar. Halkın çoğunluğu en sonunda devletin herkeseyarar sağlaması gerektiğine karar verirler ve oligarşi “bozularak” birçok kişinin idaresi olandemokrasiye dönüşür. Bu süreçte, hükümetteki verimsizlik artar. Dağılmış olan kaynaklaryüzünden hiç kimse mutlu değildir. Görünürde devletin belirli bir yönü yoktur. Net olarakbir lider yoktur. Sonrasında ise tek ses, zorbanın sesi duyulur. Demokrasi bozularak tiranlığadönüşür. Klasik manada, zorba - ki bu tek kişi de olabilir küçük bir grup da - gücü ele geçirir,devleti verimli hale getirir ama diğer bir taraftan da muhalefetin sesini keser. Bu döngü,en bilgili olanlar zorbayı alt ettiği zaman tekrar başlar ve devlet tekrar en iyi tarafındanyönetilmeye başlar.3 Bkz. Allan Bloom, The Republic of Plato, 2nd ed. (1991).4 A.g.e 545-49. 117
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası 2. Halkın Yönetim Şekilleri - Modern Cumhuriyet Dünyadaki yönetim biçimleri bozulmanın farklı safhalarındadırlar. Bir başka deyişle, bazıdevletler her bir yönetim şeklinin farklı derecelerini barındırırlar. Mesele Amerika BirleşikDevletleri’ni ele alalım. Başkanın başka bir sıfatı daha var: Başkomutan (timokrasi). AmerikanKongresi en iyi akademik kurumlara gitmiş olan (aristokrasi) ya da iş hayatında büyük paralarelde etmiş olmasıyla veya politikada ya da devlet hizmetinde uzun süredir yer alan ailesiylebilinen (oligarşi) kişilerden oluşuyor. Bu kişiler halk tarafından seçiliyor (demokrasi). Genellikle, dünyadaki ülkelerden çoğu cumhuriyetçi bir yönetim şeklinin halkıniradesini en doğru biçimde yansıttığını kabul ederler: Bizim vekilimiz olan temsilcilerle,hükümetlerin büyük sorumlulukları yerine getirmesinde özgürlük ve eşitlik prensibinedayalı olarak kararları yönetiriz. Birçok cumhuriyette bu yönetim şekillerinden her birindenbir unsur vardır. Cumhuriyetler yeteri sayıda insanın bir araya gelip “Daha organize olmamızlazım” demesiyle ortaya çıkmış, halkın egemenliğine dayalı yönetim şekilleridir. İdeal şuşekilde özetlenir: “Bu demokrasinin yurttaşları olarak siz yöneticiler ve yönetilenler, kanunkoyanlar ve kanuna uyanlar, baş ve sonsunuz.”5 Soru şimdi de şöyle bir hal alıyor: İnsanlarhükümetin bizim efendimiz değil de vekilimiz - temsilcimiz- olarak hukukun üstünlüğünüsağlayacağından nasıl emin oluyorlar? Cumhuriyetler toplumsal sözleşmeyi kutsallaştırananayasalar yapıyorlar. B. Toplumsal Sözleşme - İkinci Kısım Halkın egemenliğinin, hükümetin belirli sınırlar içinde kalmasını sağlaması anayasayoluyla mümkündür. Anayasa insanlar ve devlet arasındaki, federal bir sistemde eyaletler vemillet arasındaki, ve de millet ve halk arasındaki toplumsal sözleşmedir. Amerikan Anayasası oluşturulmadan önceki beş yıl süresince, eyaletler delegeleriaracılığıyla, Konfederasyon Maddeleri’ni amaçları doğrultusunda kullanarak İkinci KıtaKongresi’nde kendi çıkarlarını garanti altına aldılar. Kongrede tek meclis vardı ve günlükkararlar komiteler tarafından alınıyordu. Örneğin, maddeler antlaşma yetkilerinin antlaşmakomiteleri tarafından uygulanmasını gerektiriyordu. Pratikte, bu komiteler milli çıkarlarabirçok alanda set çekiyorlardı. Antlaşma komiteleri mülkiyet hakları ve Mississippi Nehri’ndeki ırmak trafiği haklarıüzerine İspanyol İmparatorluğu’yla çekiştiler ve farklı yasama meclisleri bazı İngiliz görüşlerini,kendi birliklerini ve ittifaklarını toparlayan eyaletlerin aleyhine olacak şekilde destekleyerekkuzeyle güney arasında gittikçe artan bir farkı daha da genişlettiler. George Washington,“Biz bugün bir, yarın on üç milletiz. Bu şartlar altında bizimle kim antlaşma yapar?”6 diyerekhayıflanır. Böylece, yeni ulus için daha güçlü bir hukuk kaynağı yapma ihtiyacı ortaya çıktı. Maddeleri kaldırıp onun yerine Birleşik Devletler Anayasası’nı getirerek halk merkezibir federal hükümete sıralanmış yetkiler verebildi; federal seviyede eyaletlerin güçlerini bir5 Bkz. Adalai Stevenson’ın alıntısı: http://thinkexist.com/quotation/as_citizens_of_this_democracy-you_are_the_rulers/146771.html. En son 27 Kasım 2011’de erişildi.6 Bkz. Letter of George Washington to James McHenry, 22 Ağustos 1785, The Essays, Confederation Series, 3: 197-99içinde, http://gwessays.virginia.edu/documents/constitution.1784/mchenry1.html. 118
  • Yeni Anayasa İçin Yol HaritasıTemsilciler Meclisi ve Senato kurarak eşitleyebildi; eyaletler arasındaki ticareti düzenleyebildive milli, tek bir sesle konuşabildi. Eyaletlerin tek tek çıkan seslerini susturarak, yeni milletartık uluslar arası ilişkilerde karışık sinyaller göndermekten kaçınabiliyor ve haklarını daha iyigaranti altına alabiliyordu. Denebilir ki, Amerika Birleşik Devletleri Haklar Beyannamesi ile federal bir anayasaoluşturarak, anayasanın eyaletlere değil de halka ait olduğunu belirtmiştir. Şimdi defederalizme ve kimin anayasasına neyin etkisi var sorusuna bir bakalım. III. Federalizm ve Anayasaların Amacı Amerika Birleşik Devletleri’nde, bazı eyalet ve İngiliz milletler topluluğuna ait(commonwealth) eyaletlerdeki anayasaları federal anayasadan önce yapıldılar. Aslında,1775’ten itibaren, yirmi eyaletin anayasası Philadelphia’daki 1787 Anayasa Kongresi’ndeki55 delege tarafından müzakere edildi.7 Amerika Birleşik Devletleri’nin federal bir sistemegeçmeden ayakta kalamayacağı aşikârdı. Ayrı olduklarında, eyaletler ve cumhuriyetlersavunmasızlardı. Birleştiklerinde ise yenmesi güç hale geldiler. Federal bir anayasa eyaletleribirleştirdi. “Biz, Halk” sözü tek bir halk - Amerikalı - olmak üzerine söylenmiş olan aktif bir akitti.Bu, federal anayasadaki bazı hükümler dolayısıyla eyaletin yetkilerinin federal kullanımınıntek tek eyaletler üzerinde herhangi bir gerginliğe yol açmadığı anlamına gelmiyor.8 Amaherkes şunda mutabık ki hükümet ve onun halkı arasındaki dengeyi korumak federal veeyalet seviyesinde anayasanın amacının anlaşılmasını gerektirdi. A. A.B.D Federal ve A.B.D Devlet Anayasaları Arasında Bir Mukayese Amerika Birleşik Devletleri Anayasası ile Florida Anayasası arasındaki en önemlifarklardan biri uygulanış şekilleri. Amerikan Anayasası federal hükümete yetki verirken,eyalet anayasaları eyaletin yetkisini kısıtlıyor. Bu yüzden, eyalet anayasası meselelerinianaliz ederken, işe eyaletin, aksi anayasa tarafından belirtilmedikçe, harekete geçmek içiniçsel bir gücü olduğu önermesiyle başlanmalı. Amerikan anayasasını incelemeye gelince,anayasanın federal hükümete sadece Amerikan Anayasası’nda sıralanan ve ayrıca bunlardantüretilebilecek yetkileri verdiği akılda tutulmalı. 1. Florida (Eyalet) Anayasası’nda Kimin Anayasası?nı Analiz Etmek Eyalette yaşayan halk ile eyaletin kendisi arasındaki farkı ayırt etmek elzem. Eyaletanayasa hukukunda davacılar iki geniş kategoriye ayrılıyorlar: özel aktörler ve hükümetaktörleri. Analizi kolaylaştırmak için kişinin, eyaletin, eyaletin yetkilerini anayasal bir talebinanaliz edildiği her durumda yerine getiren yönetim aktörleri tarafından temsil edildiğinidüşünmesi lazım. Neyse ki, eyalet anayasası eyalet otoritesinin anayasaya uygun bir şekildekullanılıp kullanılmadığını belirlemeye yarayan bir ölçü. Federal anayasa analizinden farklıolarak, eşik kuralı şu: Eğer eyalet anayasası sessizse, yani doküman içindeki metinde herhangibir hükümetin hareketine geçmesine ait yönetim tedbirine referans verilmiyorsa, yapılacak7 Bkz. Robert F. Williams, The State Constitutional of The Founding Decade: Pennsylvania’s Radical 1776 Constitutionand its Influences on American Constitutionalism, 62 Temple L. Rev. 541, 551 (1989).8 Bkz. Cleveland Ferguson III, Casting One Voice: Defining States’ Rights on Dormant Treaty Power, Coastal Law Magazine 9(2008) (Onuncu Değişiklik’e göre eyaletlerin hakları ile Kongre icraatları arasındaki gerginlikle ilgili.) 119
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıolan şey federal anayasaya ya da içtihat hukukuna göre göre yasak değilse, eyalet hareketegeçebilir. İkinci eşik kuralı bir soruyla açıklanabilir: Eyaletin icraatı anayasal olsa da, eyaletinyetkisini doğru yetkili mi kullanıyor? Kullanmıyorsa, o zaman uygulanan kanun anayasayaaykırı olabilir. Bu değerlendirilmesi gereken kritik bir nokta çünkü devletin otoritesini uygulamatarzını değiştirme gücü halkın elinde. Florida’da halk genellikle anayasa değişiklikleri yoluylabu yetkisini kullanıyor. Florida’da halkın egemen olduğu konusunun net olması için, halk1838 Anayasası’ndan beri Madde I, Kısım I’i büyük oranda aynı ifadelerle bıraktı. a. Doğal Yetki Florida Anayasası’nın Madde I, Kısım I’i şöyle der: Kısım 1. Siyasi Yetki. Bütün siyasi yetkiler halktadır. Anayasada belirli hakların listelenmişolması halkın listelenmemiş olan hakları elinde tutmasını sınırlamaz. “Toplumsal sözleşme”nin sonucu olarak devletlerin doğal bir yetkiye sahip olduklarısöylenir. Her bir devletin oluşma aşamasında halk, Amerikan Cumhuriyeti’nin kurucularınında aynen yazdıkları gibi, nispeten güvenli ve organize bir toplum sağlayacak olan bir devletyönetimi karşılığında bağımsızlığından bir parça feragat etti. Florida Yüksek Mahkemeside, devlet yönetiminin, spesifik olarak listelenmiş bir yetkiye gerek kalmaksızın, çalışmasıiçin gerekli olan işleri yapmaya yetkisi olduğunu belirterek, bunun aynısını söyledi.9 Yalnız,halk rutin olarak devlet anayasası kanalıyla, sesi çıkmazsa kati ve egemen güç olacak devletisınırlamak için kendisini ifade ediyor. 1838’de, Floridalılar ilk önce, devletin ilk anayasasının taslağını hazırlayıp bunuonaylayarak, devletin halkın refahını sağlama görevini yerine getirme şeklini sınırladılar.Bunu kısmen devletin baskısından kaçınmak için yaptılar.10 Bunun tersine, federal anayasa federal hükümete sadece Amerika Birleşik DevletleriAnayasası’nda listelenen spesifik yetkileri veriyor. Toplumsal sözleşme dolayısıyla eyalethükümetlerinin özellikle Amerikan Anayasası’nın kendisine ayırmadığı bütün yetkilere sahipolduğu kabul edilir. Bu kavramları bir araya getirecek olursak, halkın organize bir toplum olma karşılığındaotonomisinden ilk feragati yüzünden, eyaletin bu ciddi sorumluluğu yerine getirmeye doğalbir yetkisi vardır. Bu yüzden, Florida Anayasası yetki veremez, çünkü eyaletin doğal bir yetkisivardır. Eyaletin özünde var olan yetkinin üç ayağı vardır: 1. Eyaletin amaçlarına ulaşmak için kendisini organize etme yetkisi vardır. 2. Organizasyonun fonksiyonlarını yerine getirmesi için ona bir fon ayırma yetkisi vardır. 3. Eyaletin, halkın sağlığını, güvenliğini, refahını ve bazı durumlarda ahlakını iyileştirmekiçin yetkisi vardır. (Bu denemenin ikinci kısmında ihtiyaçların nasıl haklara dönüştüklerini9 Genellikle bkz. Peters v. Meeks, 161 So. 2d 835 (1964).10 Bkz. Smathers v. Smith, 338 So. 2d 825, 827 (Fla. 1976). 120
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıhatırlarsanız bu meseleyle ilgili olarak hem federal hem de eyalet seviyesinde halkın nasılhükümet tedbiri alınması istediğini anlarsınız.) Eyalet özündeki yetkiyi eyalet ve yerelyönetim aracılığıyla kullanıyor. b. Başkalarını Sınırlamak İçin Yetki Verilmesi Anayasa ile devletin özündeki otoriteyi sınırlamanın yanı sıra, halk ayrıca eyaletinotoritesini hükümetin belirli bir alanda kullanmasını isteyebilir Anayasayı okurken, anayasanındevletin özündeki otoritesini hükümetin farklı organlarına dağıttığı açıklık kazanır: Yasama meclisi kanunu yapar ve kanun politikasına karar verir. Yürütme kanunu yürürlüğe koyar ve icra eder. Yargı yorum yapar ve kanunun ne olması gerektiğini ilan eder. Bazı durumlarda anayasa, bütün vatandaşların hükümetin belirli bir yetkiyikullandığından haberdar olması için malumu ilam edebilir. Ayrıca, bu yetki bütün devletstatülerinde kelimesi kelimesine tekrarlanabilir. Fakat devlet anayasasını gözden geçirmekşart çünkü doğal karşılanan dağılımlarda bile, Florida eyaletinin organizasyonunda diğereyaletlerdekilerden farklı olarak birtakım nüanslar olabilir. Bu durumun tam tersi deolabilir. Örneğin, Florida’da yasama iki meclisten oluşur. Bu da onu bikameral (iki yasamakuruluşundan oluşan hükümet biçimi) yapıyor. Nebraska’da yasama tek meclisten oluşur.İçinde sadece bir eyalet senatosu var. Üst düzey görevlileri suçlama yetkisi Florida’da olduğukadar bölünmüş değildir. Bazı eyaletler ise daha düşük statüdeki toplanma yerine meclisdiyorlar. Florida’da, bu meclis “Temsilciler Meclisi”dir ve üst düzey görevlileri suçlama yetkisiona verilmiştir. Mahkemelere gelince, Madde V, Kısım 3’e göre sadece Florida Yüksek Mahkemesi, cezamahkemelerinde cezası verilmiş olan son kararlara yapılan itirazları dinliyor. Bu yüzden, halkbu otoriteyi sadece yargı gücüne vermiştir. Bu hükmün icra ve yargı organlarını kısıtlama gibibir etkisi vardır. Dahası, bölge temyiz mahkemeleri, ki genelde birçok davalı için gidilecekson makamdır, bu süreçte atlanır çünkü bu yetki spesifik olarak eyalet mahkemesi son yargıyeri mahkemesine verilmiştir. Bu yüzden, bir hükümetin bir organı içinde bile, anayasa aynıorgan içinde belirli bir sorumluluğu o organın başka bir kısmına verebilir. Anayasa devleti yerel yönetim bölgesi (county) adı verilen siyasal alt bölgelere ayırır.Özel yönetim bölgeleri içinde belediyeler ve tüzel olmayan alanlar (bkz. Yerel Yönetim,Madde VIII), okul alanları (Madde IX) ve özel bölgeler gibi diğer yerel yönetim birimleri vardır.Anayasa yerel yönetime birtakım vergi alma yetkileri verir ve diğerlerini sadece devlete ayırır(bkz. Madde VII: Finans ve Vergilendirme). Eyalet anayasasında devleti sınırlandıran birçok yetkilendirme var. Bunların hepsi bireyemaksimum seviyede yönetimin ne yaptığını bildirmek ve ayrıca yönetimin görevini suiistimaletmesini önlemek üzere tasarlanmıştır. Eyalet seviyesinde bile yöneticiler anayasanınyönetime değil halka ait olduğu hususuna dikkat etmelidirler. c. Halkın Elindeki Yetkiler - Florida Örneği Florida Anayasası eyalet yönetimini sınırlar ve hükümete verilmedikçe, yetki halkaait olan haklardadır. Zaman zaman modern toplum devlet yönetimine halkın mutlakegemenliğe sahip olduğunu hatırlatır. Halk, isteklerini yansıtan eyaletin kamu görevlilerini 121
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıaçık ve gizli oy atma yetkisini kullanmakla kalmaz, Madde XI, Kısım 3’e göre kanun teklifindebulunmak için halk girişimi (initiative) ile ilgili dilekçe vermek suretiyle devletin yetkilerinidaha da sınırlandırır. Başlangıç noktası her zaman “halk”tır, yani 1838’deki ilk anayasayı, 1885 anayasasını vesonrasında 1968’deki düzeltilmiş halini onaylayan seçmenler. Bu eyaletin kuruluşunda bubireyler eyalete egemenliklerinin bir kısmını vermeye ilk defa karar verdiler. Mevcut seçmenlerbu kararın faydalananlarıdır. Bazen halk eyalete ya da onun alt birimlerine dava açıyor çünkübiz eyaletin, icraatlarıyla bizim yetkilerimizi gasp ettiğine inanıyoruz. Modern zamanlardadavacılar olarak biz bu yetkiyi sorgulasak da, mahkemeler eyaletin icraata geçmek için doğalyetkisi olduğunun altını çizmek için Madde I’i referans olarak almışlardır. Davalı yüksek birmertebede olup da bir anayasa ihlali olduğunu kanıtlamadıkça, mahkemeler “bütün yetkininhalka ait olduğuna” ve eyaletin, halkın, öz fonksiyonlarını yerine getirmesi için tayin ettiğivekil olduğuna hükmedeceklerdir. Bu yüzden örneğin bir vergi mükellefi, devlet anayasayıihlal etmedikçe, vergi vermek hoşuna gitmediği için devleti vergi toplamaktan men etmekiçin dava açamaz çünkü halk devletin kendisini organize etmesi, devletin fonksiyonlarınınorganizasyonunu desteklemek için fon oluşturması gibi yetkilerin onun doğal yetkileriolduğunu ve devletin sağlığı, güvenliği, refahı (ve bazen de ahlakı) geliştirmesi gerektiğinisöylemiştir. Herkes benzer bir şekilde vergilendirildiği müddetçe, o zaman devlet hak yerinekendi öz yetkisini kullanıyor demektir.11 d. Halk Mutlak Egemen Olarak Kalıyor Vatandaşın inisiyatifi kanalıyla yasamayı halkın iradesine bağlı kalmaya yönlendirmesininyanı sıra, seçmenlerin eyaletin içsel yetkisini nasıl kullanacağına karar verme hakkı da vardır.Hükümetin her bir organı seçim süreci yoluyla halkın iradesine tabidir. Bir hapse atmaoylamasında hâkimler halkın önüne çıkarlar. Vali, Kabine ve Eyalet Senatosu üyeleri her dörtsenede bir seçilirler ve Eyalet Temsilciler Meclisi iki senede bir seçilirler. Ayrıca, Yürütme veYasama organlarının seçimle gelen görevlilerin hizmet süresi sınırlıdır. Sonuç olarak, eğerseçmenler devletin yetkilerini kullanma şeklini uygun bulmazlarsa, son söz onlarındır ve esasegemen olmaya devam ederler. 1968 yılı itibarıyla, Florida’da yaşayan bütün vatandaşlar asıl egemen güç olarak kabuledilmişlerdi. Örneğin Afrikalı Amerikalılar azat edildiler ve kendilerine mülkiyet hakkı verildi.Böylece “halk” kelimesi daha da anlam kazandı.12 Anayasaya göre yönetimin görevlerini nasıl yerine getirdiğinden bahsetmek gerekiyor.Bundan genellikle kuvvetler ayrılığı olarak söz edilir. Eyaletin ya da yönetimin değil de halkınegemen olarak kalmasını sağlamak için, insanlar kuvvetler ayrılığı doktrininde ısrar ettiler.Florida’da, bu doktrin, eyaletin görevini kötüye kullanmasından bireyi korumak için spesifikolarak sıralanır. B. Federal Seviyede Kuvvetler Ayrılığı11 Örneğin bkz. State ex rel. Landis v. Ault. 176 So. 789 (1937), State ex rel. Davis v. Rose, 122 So. 225 (1929).12 Ama bkz. Florida Anayasası’ndaki Madde I, Kısım 2. Bu kısım vatandaşlık alma hakkı olmayan yabancıların mülkiyethaklarını sadece sözdekısıtlıyor. 2008’de, Florida Yasama Meclisi anayasadan, çok eskiden kalmış olan ve ırkçılık yapanayrımcı ifadeleri çıkarmak için bir değişiklik teklif etti. Değişiklik Kasım 2008’de oylamaya sunuldu. %47.9 Evet oyunakarşılık %52.1 Hayır oyuyla kabul edilmedi. Madde IX, Kısım 5(e) ye göre, değişiklikler oyların en azından %60’ı ileyapılmalıdır. Eyalet anayasasındaki dilin, federal kanun ve eyalet içtihat hukuku tarafından hükümsüz kılındığı için yasalbir etkisi yok. Bu, haklarla ilgili meselelerde federal kanunun üstünlüğüne bir örnek teşkil eder 122
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası Kuvvetler ayrılığı ifadesi genellikle Amerikan Anayasası’nın yazarlarının cumhuriyetinen iyi yönetim şekli olduğuna karar verdikten sonra birbirine eşit üç yönetim organıoluşturdukları fikrini temsil eder. Amerikan Anayasası’nın Madde I’i Temsilciler Meclisi veSenato olmak üzere iki kongre meclisi oluşturarak Yasama Organı’nın çerçevesini belirlerve onlara birtakım sorumluluklar yükler. Madde II Yürütme Organı’nı tanımlar. Yürütmeninlideri ve başkomutanı Başkan’dır. Başkan Yardımcısı ve yürütme departmanları bu organınüyeleridir ve her biri bir şekilde kanunların uygulamakla mükelleftir. Madde III’e göre YargıOrganı, Yüksek Mahkeme ve daha az yetkiye sahip federal mahkemelerden oluşur. Görevleritek tek davalara bakmak ve hukuk ya da hakkaniyet açısından yaklaşıp ilgili anlaşmazlıklarıçözmektir. Ancak, “kuvvetler ayrılığı” ifadesi Amerikan Anayasası’nın 7 maddesinde geçmez. Pekio halde bu ifade nereden geliyor? Kuvvetler Ayrılığı 1787 Kongresi’nden yüzyıllarca önceortaya çıkmış ve birçok varyasyonu olan bir fikir, bir felsefe, bir siyasal doktrindir. Ana temahükümetin fonksiyonlarının tek bir otoritede toplanmaması, bu görevlerin ve görevlereyüklenen siyasal yetkinin yönetim organları arasında dağıtılmasıdır. Böylelikle, kişiselözgürlük teşvik edilir. Yani, yönetimin baskısından azat olunur - ki buna antik ya da düzensağlanması için kısıtlanmış olan özgürlük denir - ve organize bir toplumdaki avantajlardanfaydalanmak ve bu topluma katılmak mümkün olur, ki buna da modern özgürlük denir.Aristo, Montesquieu, Locke ve Constant gibi düşünürlerin bu fikirleri tartıştıkları söylenir.Kuvvetler ayrılığının pek çok farklı hali olsa da, yorumcular formalistler ve fonksiyoncular adlıiki okuldan ortaya çıkmaktadırlar. Genellikle formalistler anayasayı hazırlayanların, listelendirilmiş görevlerin bulunduğu üçfarklı madde yazmasının bu üç organın “su geçirmez bölmelerde” hareket etmesi gerektiğininbir sinyali olarak görürler. Yargıç Southerland bu görüşü 1928’de dile getirmiştir: “O halde,Amerikan anayasal sistemindeki genel bir kural olarak, aksi açık bir şekilde sağlanmadıkçaya da verilen yetkilere ekleme yapılmadıkça, yasamanın yürütme ya da yargının yetkilerikullanamayacağı, yargının yürütme ya da yasama yetkisi kullanamayacağı söylenebilir.Farklı anayasalarda, aksi belirtilmedikçe başka bir departmanın yetki alanına girebilecekkenbazı yetkileri tek bir departmana veren özel hükümlerin varlığı şüphe uyandırmak yerine,bu temel kuralın bozulmamış bir nitelikte olduğunu vurgular.13 Bu görüşün basit bir tasvirişudur: Yasama yapar, yürütme uygulamaya koyar ve yargı kanunları yorumlar. Bundan dolayımodern mahkemeler yasaların anayasaya aykırı olduğuna karar verebilmişlerdir. Politikacılarve tartışmaya katılanlar bu ifadeyi kendi görüşlerini doğrulatmak için bir yol olarak kullanırlar. Kuvvetler ayrılığını anlamanın diğer bir yanında fonksiyonalistler vardır. Fonksiyonalistleranayasayı yazanların, Anayasa’da kuvvetler ayrılığı ifadesi geçmediğine göre “sugeçirmezbölmeleri” reddetmiş olmaları gerektiğini söylerler. 1928’deki aynı oturumda yönetimin üçorganının fonksiyonlarıyla ilgili farklı görüşünü şu sözlerle belirtmiştir: “Anayasanın büyükhükümleri siyah ve beyaz alanlar belirleyip onları birbirinden ayırmamıştır. Daha spesifikolanlar bile bir uçtan diğer uca geçerken, bir belirsizlik içinde yavaş yavaş sona eriyor. Birdavranış kuralına, o kural olmasa özgür olabilecek birey tarafından uyulmasını sağlamakonu yasalaştırmakla mümkündür. Bu, yargıçların birbiriyle yarışan iki politik prensiptenhangisinin hâkim olacağına karar verirken yaptıkları şeydir. Tartışılmaya bile gerek olmayacakşekilde açık ki, bu istenilen bir şey olsaydı da - ki ben buna inanmaktan çok uzağım - ya da13 Springer v. Government of the Philippine Islands 277 U.S. 189 201-02 (1928). 123
  • Yeni Anayasa İçin Yol HaritasıAnayasa gerektirse bile, her ne kadar kelimelerle üzerini örtsek de, yasama ve yürütmeninicraatları arasındaki farkı matematik kesinlikle uygulamaya koymuyoruz ve koyamıyoruz vebu organları birbirinden tamamen ayrı bölümler olarak ayıramıyoruz.”14 Bunun yerine, fonksiyonalistler Hâkim Story gibi şunu savunurlar: “Yönetimin üçbüyük bölümünün ayrılığından söz ederken ve ayrılığın toplumun özgürlüğünün ayrılmazbir parçası olduğunu söylerken, bu düsturu kısıtlı bir şekilde anlıyoruz. Bu, bütünüyle vetamamen ayrı tutulmalılar; birbirleriyle bağlantıları olmamalı ve biri diğerine en küçük birşeyde bile bağlı olmamalı demek değildir. Asıl anlam şudur: Bu bölümlerin her birinin bütünyetkisi bu bölümlerde bütün gücü elinde tutan aynı kişiler tarafından kullanılmamalıdır. Butür bir uygulama özgür bir Anayasa’nın prensiplerini alt üst eder. Geçekten de, Birlik’tekihiçbir eyaletin anayasasında bu düsturun bir parça da olsa kabul edilmediği bir durumyoktur. Aynı zamanda yetki ilaveleri de yapılır ki bu da bir istisna oluşturur.” Fonksiyonalist teorinin yürürlükte olan temel örneklerinden biri idari makamın ortayaçıkışıdır. Kongre, yönetilenlerin günlük işlerini idare etmenin yanı sıra onların davranışlarınıda düzenleyen kuralları oluşturan Yürütme Organı içinde konuşlanmasına rağmen buorganların görevlerini yapabilmeleri için gereken parasal desteği ve yasama yetkisini sağlar.Mahkemeler kanunların uygulanmasının yönetilenlerin özgürlüğünü haddinden fazlaellerinden almamasını ve de özgürlüklerinin kısıtlanmamasını temin eder. Bu da anayasayı yazanların, yetkilerin birbirlerinden tamamen ayrılmaları değilde yürütme ve yargı kuvvetlerinin ayrılmaları prensibiyle hareket ettikleri argümanınıgüçlendiriyor. Kurucuların, bu üç organdan birinin bir diğerinin faaliyetini kısıtlayabileceğibirçok spesifik metodu sıralaması bu görüşü destekleyen bir şeydir. Yürütme yasamayı vetoedebilir ve bu veto Kongre tarafından geçersiz kılınabilir. Amerikan Yüksek Mahkemesi birkanunu anayasaya aykırı ilan edebilir ve Kongre de davaların federal mahkemelerin önünegeliş biçimini düzenleyebilir. Yine de, kuvvetler ayrılığı fikri, anayasayı yazanların Federalist Denemeler ve diğereserlerden alıntılanan amaçlarıyla bağdaştırılır. Örneğin, şu ifadeler James Madison’aatfedilir: “Bütün kuvvetlerin, yasamanın, yürütmenin ve yargının tek elde toplanması butoplanan el tek bir kişiden, birkaç kişiden ya da birçok kişiden de oluşsa, doğuştan da eldeedilse, kendine kendine de verilse, seçimle de verilse, tiranlığın bir tanımıdır.” Ancak araştırmacılar şunu bulacaklardır: Bu teoriye göre formalistler, anayasada açıkçabelirtilmiş duruma karşı olan yasanın anayasaya aykırı olduğunu mahkemenin belirtmesiniisteyeceklerdir. Diğer taraftan fonksiyonalistler, mahkemeden bunları anayasaya uygunbulmasını isteyerek, hükümetin oluşumu ve hükümetin uygulamalarıyla ilgili olarak pek çoksoruyu birbirini dengeleyecek ve kontrol edecek iki siyasi organa bırakmış olacak. O zamanmahkemelerin temel rolü, çoğunluğun politikaları azınlığın haklarını anayasaya aykırı birşekilde ihlal ettiğinde müdahale etmek olur. Bu süreçten şu anlaşılır: Yönetim sadece gerektiği kadarını yapmaya odaklandığı (politikbir mesele) ve en pratik seviyede kendisine verilmiş yetkileri kullanarak bütün halkın sağlığını,güvenliğini ve refahını güvence altına aldığı müddetçe, bireysel özgürlükler maksimumseviyeye erişebilir. Bunun için, anayasayı oluşturanların yazdıklarına uyularak, her bir organın14 Springer v. Government of the Philippine Islands 277 U.S. 189 209-210 (1928). 124
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıkendi sorumluluklarını yerine getirmesi, yasama, yürütme ve yargının ayrı olup birbirlerinisınırlandırmaları gerekir. C. Eyalet Seviyesinde Kuvvetler Ayrılığı Florida Anayasası spesifik olarak kuvvetler ayrılığı doktrinini içerir. Eyalet yönetimininyetkileri yasama, yürütme ve yargı organları arasında bölüştürülmüştür [Madde II, §3]. Herbir organ diğerleriyle eşit düzeydedir. Her birinin kendi lideri vardır. Yasamanın başındaMeclis Başkanı ve Senato Başkanı vardır. Yürütme Organı Vali ve Kabine tarafından idareedilir. Yargının başında Yüksek Mahkeme vardır. Yüksek Mahkeme’nin başındaki ise MahkemeBaşkanı’dır. Bu başkanların hiç biri, anayasa işbirliği ya da ortak mesuliyet dikte etmedikçe veyabu organlardan birisinin anayasal sorumluluk olarak bunu yapması gerekmedikçe, devletindiğer organlarına hesap vermekle mesul değildir. Bu, görünüşte bu üç organın görünürdefarklı üç kutuda görüldüğü ve aralarında iletişimin olmadığı geleneksel diyagramın ortayaçıkmasına yol açar. Yönetimin bu şekilde çalıştığını söylemek hatta bunu tasarlamak kolaydırama bu devlet yönetiminin nasıl çalıştığına dair pratik bir uygulamayı temsil etmez. Kısım 3 Yönetim organları: Devlet yönetiminin yetkileri yasama, yürütme ve yargı organlarınapaylaştırılacaktır. Bu organlardan birinde olan kimse aksi açıkça ifade edilmedikçe diğerorganların yetkilerini kullanamaz. Fakat Madde II, Kısım 3 her yönetimsel aktivitenin tek bir yönetim organına ait olduğuhükmünü desteklemiyor.15 Organlar genelde yönetimin sadece bir organında olduğudüşünülen yetkileri paylaşıyorlar. Mesela, yürütme organında çalışan bir komisyon - bu birkurum, yönetim kurulu ya da departman olabilir - bazen ona bunu sağlayan kanun bu yetkiyiona verirse yasa çıkarabilir. Burada, yürütme organı yasa çıkardığı için yasamanın yetkisinikullanıyor gibi görünür - ki bu da müsaade edilemez görünecektir. Bu tür komisyonlara kanunlarla (yani yasamayı sağlayanlarla, bkz. Grafik) sınırlı yetkiverilmiştir. Bu sebeple, kuvvetler ayrılığı doktrini şu şekilde anlaşılmalıdır: Tek bir organın bütünyetkisi, anayasada açıkça kendisine böyle bir yetkiyi veren bir hüküm olmadan ya dakendisine kısıtlı bir yasal otorite verilmeden, bir diğer organın tüm yetkilerine sahip aynıkişiler tarafından kullanılmamalıdır.16 Mahkeme yakın zaman önce şöyle bir hüküm vermiştir: “ (Kuvvetler ayrılığı) doktrini iki temel yasağı içine alır. Birincisi hiçbir organın diğerikisinin alanına giremeyeceğidir. İkincisi, hiçbir organ bir diğerine kendisine anayasanınverdiği bir yetkiyi veremez.”1715 Bkz. State v. Johnson, 345 So. 2d 1069, 1071 (Fla. 1977).16 Örneğin bkz. Canney v. Bd. Of Pub. Instruction of Alachua County, 278 So. 2d 260, 262 (Fla. 1973).17 Chiles v. Children A, B, C, D, E, & F, 589 So.2d 260, 264 (Fla. 1991) (Alıntı atıldı). 125
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası Florida Anayasası “ayrıntılı bir şekilde her bir organın yetkilerini listelemez.”18 Bununyerine, her bir organın yetkileri uzun zamandan beri yönetimin kullanımında ve de yönetimtarafından tanınmış, tanımlanmıştır ve birincil ve bağımsız iradenin, takdir yetkisinin vehüküm vermenin uygulanmasını içerir ve başka bir departmanın kontrolüne değil, eyaletanayasasının ve federal anayasanın empoze ettiği kısıtlamalara tabidir.” [Her bir organın]“doğal olarak o departmanın içinde yer alan, açıkça başka bir yerde benzer bir yetkininvarlığıyla ya da anayasadaki açık kısıtlamalarla sınırlanmayan bütün hedeflere ulaşmayahakkı vardır.”19 Bunların hepsi halkın, devletin eşgüdümlü organlarının - yönetimdekiler eliyle -vatandaşların, yani halkın, hayatını, özgürlüğünü ve mutluluk arayışını sekteye uğratmakiçin yetkilerini zorla kullanamayacağını ciddiye aldığının örneklerdir. Yönetim anayasanınverdiği yetkiyi, anayasada belirtilen sorumluluklarını yerine getirirken halkın amaçlarıdoğrultusunda kullanmalıdır; onlara set çekmek için değil. IV. Sonuç: Kimin Anayasası? Yönetimin Değil. Bu denemenin ortaya koyduğu gibi, yönetimdekilerle birey arasında hem eyaletseviyesinde hem de federal seviyede bir denge sağlayabilmek için çok fazla çaba harcanmıştır.Yönetimdekilerin rollerini daha da açık hale getirmek için halk Amerikan Hak ve ÖzgürlüklerBeyannamesi’ni Haklar Beyannamesi’ni ve Haklar Bildirgesi’ni federal anayasaya ve eyaletanayasasına eklemiştir. Anayasa eyaletler ve millet arasındaki toplumsal sözleşmenin bireyinanayasaya sahip olduğunun altını çizdiğinin kanıtıdır. Devlet görevlileri yetkilerini kötüyekullandıklarında ve eyalet anayasası buna sessiz kaldığında, mağdur bir birey hükümetmüdahalesini kısıtlamak için Haklar Beyannamesi’ne referansta bulunabilir. Buna benzer birşekilde, devletin yaptığı anayasaya aykırı değilse, devlet görevlisi federal seviyede kendisineverilen ya da eyalet seviyesinde kendi öz yetkisi olan otoriteyi kullanabilir. Sonuç olarak, anayasaya sahip olan bireydir ve anayasanın uygulamaya koyduğutoplumsal sözleşmeyi desteklemek bireyin içinde yaşadığı devletin yönetimine ve milletekalmıştır.18 Fla. House of Representatives v. Crist, 999 So.2d 601, 611 (Fla. 2008).19 Florida Ass’n of Professional Lobbyists v. Division of Legislative Information Services, Inc., 7 So. 3d 511, 514-15 (Fla.2009). 126
  • DÜNYA VATANDAŞLIĞI, DEVLET VATANDAŞLIĞI VE BİR DEVLETİN ANAYASASI Prof. Rod Sullivan1 Florida Coastal School of Law Çeviri: Ayşe Esra İyidoğan Yeni anayasaları hazırlayanlar dâhil reformcular reformlarının yarardan çok zarar getirmeyeceğini garanti etmeliler. Anayasal reformun istenmeyen sonuçları olabilir. Bir Devletin Anayasası: Halkına Olan Taahhüdü Anayasanın hizmet ettiği üç sosyal grup vardır: aile, millet ve dünya. Bu üçü arasındaaile toplumun temel unsurudur; millet ikincidir ve dünya vatandaşlığı önemsiz olmasa daen sonuncudur. En nihayetinde bir anayasa yönetilen halkın kültürel ve hukuki gelenekleriniyansıtmalıdır. Dünya vatandaşlığı adına diğer devletlerin ve uluslar arası organizasyonlarınbeklentilerine adapte olmaya çalışan bir anayasanın, kendi vatandaşlarının kültüründenfedakârlıklarda bulunursa zamanın testinden geçemeyip kaybolması muhtemeldir. Bugün Türkiye’nin dünyada yeni bir rolü var. Türkiye ön plana çıkarılıyor ve İslamdünyasına demokrasi ve İslam’ın bir arada olup olamayacağını gösterme gibi tarihi birmisyonu var. Bu kolay bir görev olmayacak.1 Rod Sullivan Jacksonville’deki Florida Coastal School of Law’da Anayasa Hukuku dersi veren bir hukuk profesörü.Profesör Sullivan Türk Deniz Kuvvetleri’ne ait bir gemi olan TCG Mauvenet’te seyir halindeyken birleşik NATO tatbikatlarıesnasında atılan Deniz Serçesi (Sea Sparrow) füzeleri gemiyi vurunca yaralanan yaklaşık 300 denizciyi temsil edenavukat grubunun içindeydi. Füzeler A.B.D.’ye ait U.S.S. Saratoga uçak gemisinden fırlatılmıştı. Bkz. Aktepe ve. AmerikaBirleşik Devletleri davası, 105 F.3d 1400 (11. Cir. 1997) Ayrıca, Atlantic Sounding Co. ve Townsend 557 A.B.D.__ (2009)davasında Amerika Birleşik Devletleri Yüksek Mahkemesi önünde başarılı bir savunma yaptı. United States MerchantMarine Academy (B.S. 1977), Stetson University College of Law (J.D. 1982) ve Georgetown University Law Center (LL.M.1983) mezunudur. Bu makalede ifade edilen fikirler Florida Coastal School of Law’un değil kendi fikirleridir.
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası Anayasasını şekillendirirken Türkiye kendi vatandaşlarına en iyi mali kısıtlamaları, sağlambir aile yapısını ve demokrasiyi koruyarak hizmet edebilir. İslam dünyasına örnek olarak vebatıdaki liberal demokrasilerin hatalarından kaçınarak iyi bir dünya vatandaşı olabilir. Dünyavatandaşlığı sadece batının değil, doğudaki ve güneydeki Müslüman komşularının kültürelisteklerinin ve arzularının tanınmasını da içerir. Türkiye bu hedeflerin hepsine ulaşabilir. Uygulanabilir bir anayasa oluşturmak budoğrultuda atılmış bir adımdır. Toplumsal Devrim ve Batıdaki Nüfus Azalması Birleşmiş Milletler’e göre, 31 Ocak 2011’de dünya yedi milyarıncı sakinini karşıladı. Bukişin tam olarak kim olduğu, hangi ülkede doğduğu, cinsiyetinin ne olduğu, zengin olarakmı fakir olarak mı, sağlıklı mı yoksa hasta mı doğduğu bilinmiyor. Bilinen tek şey son kırk dörtyıl içinde dünya nüfusunun ikiye katlandığı. Aynı zamanda Avrupa’da ve Amerika BirleşikDevletleri’nde nüfus giderek yaşlanıyor. Dünyadaki demografik değişim kısmen aile planlamasından, doğum kontrolünden vekürtaj hizmetlerinden kaynaklanıyor, ki bunlar Avrupa’da, Japonya’da, Kanada’da ve AmerikaBirleşik Devletleri’nde doğurganlığın düşmesine neden oldu. Aynı zamanda, gelişmiş sağlıkhizmetleri ve beslenme ömürlerin uzamasına sebebiyet verdi. Eskiden tepesinde az sayıdayaşlının, temelinde de çok sayıda çocuğun olduğu demografik piramit şimdi tersine döndü.2Amerika Birleşik Devletleri ve Avrupa uzun zamandır bu demografik problemin yaklaştığınıbiliyorlardı ama birçok şekilde bunu inkâr ettiler. Ancak, batıda 1970’lerin başında olan ve şuan hala devam eden toplumsal devrim bunu kaçınılmaz hale getirdi. İstikrarlı bir nüfus oluşturabilmek için kadın sayısı başına 2.1 doğurganlık oranı gerekiyor.Dünyadaki ortalama doğurganlık oranı 2.52. Buna kıyasla, Almanya’daki doğurganlık oranıcılız bir 1.36. İspanya’nınki ondan çok az bir farkla 1.4. İtalya’da 1.41 ve Yunanistan’da 1.52.Türkiye’nin doğurganlık oranı 2.1’de sabit.3 Amerika Birleşik Devletleri’ndeki, temelde göçtenkaynaklanan 2.05 doğurganlık oranı nispeten istikrarlı kalıyor. Amerikalılar Meksika’dan gelenkayıt dışı yabancılarla ilgili endişelerini ifade etseler de, birçok açıdan bu yasadışı göçmenlerülkenin yaşlanan nüfusunu ayakta tutuyorlar. Gelecekte Avrupa ve Amerika’daki yaşlanannüfuslar daha yüksek doğurganlık oranlı daha az gelişmiş ülkelerin kendilerine bakmalarınıbekleyecekler. Merkezileşme, Demografi ve Borç Batıdaki Azalmayı Kaçınılmaz HaleGetirdi Günümüzde Avrupa’daki ve Amerika Birleşik Devletleri’ndeki ekonomiler mali birgerileme içinde. Bu mali gerileme hükümetin merkezileşmesinden, nüfusun özellikleriyleilgili faktörlerden ve borçtan kaynaklanıyor. Örneğin Amerika Birleşik Devletleri’ni ele alalım.1978’den beri Amerikalılar gittikçe artan şahsi borca girdiler. Otomobil ve ev kredileri uzun2 Joel Aschenbach, “As We Hit 7 Billion, Planet is Going Gray,” Washington Post, 31 Ekim 2011.3 World Bank Fertility Rate (Dünya Bankası Doğurganlık Oranı) (2009), http://data.worldbank.org/indicator/SP.DYN.TFRT.IN/countries [En son 6 Kasım 2011’de erişildi.] 128
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasızamandır Amerikan yaşamının bir parçası olmuş olsa da, o sene Amerika Birleşik DevletleriYüksek Mahkemesi 50 eyaletin çoğunda tefecilik yasalarını kaldırıp kredi kartı borcudönemini başlattı.4 O zamandan beri kredi kartı borcu A.B.D. hane gelirinin % 120’si olanakadar yükseldi. Amerika Birleşik Devletleri’nde hükümetin gücü merkezileştirilmeseydi vefaiz oranlarına yapılan yerel kontrol milli mahkemedeki bir kararla elimine edilmemiş olsaydı,gittikçe artan şahsi borç seviyeleri olmazdı. Sonrasında 1995’te Amerika Birleşik Devletleri hükümeti düşük gelirli Amerikalılarınev sahipliğini artırma çabası içinde, şahsi borçları ekonomiyi canlandırmak için kullanmayakarar verdi. Ödünç ev veren pazarlara girmeye karar verdi. Hükümet sponsor olduğu ikifirmayı- demokratik sürecin neredeyse hiçbir düzenlemesine tabi olmayan ve oy verenlerekarşı da herhangi bir yükümlülükleri olmayan Fanni Mae ve Freddie Mac şirketlerini- özelbankacılık endüstrisinden ev kredisi alamayan düşük gelirli kişilere gittikçe artan miktardaborç vermeleri için kullandı. 2008 yılı itibarıyla, Fannie Mae ve Freddie Mac’in gerek direktolarak gerekse sponsor oldukları ipotek fonları yoluyla konut ipoteğinde 5.1 trilyon dolarıvardı. Bu miktar bütün A.B.D gayrimenkul ipoteği pazarının yaklaşık yarısına tekabülediyordu. 13 sene sonra, 2008’de Amerika’daki ev ipoteği endüstrisi çöktü. Bu çöküşten üç yılsonra Amerikalıların yarıdan fazlasının hala evlerinin değerinden daha fazla borçları vardı.5 Krizi çözme çabasıyla Amerika Birleşik Devletleri federal hükümeti çöken finansalpazarları istikrarlı hale getirmek için devlet borcunu kullandı. 2009’dan 2011’e kadar görevdeolan 111. Kongre 1789’dan 1989’a kadar olan ilk 100 kongreden daha fazla iç borca girdi.6Aynı şekilde, 2001’de dünya Yunanistan, İtalya ve İspanya’daki devlet borçlarının krizleresebep olmasına şahit oldu. Bardağı Taşıran Nokta: Devlet Borcu ve Liberal Demokrasilerdeki Kriz Dünya Bankası’nda çalışan araştırmacılar 30 yıldan fazla bir zaman içinde 100 ülkeninborcunun analizini yaptılar ve bu onlara “bardağı taşıran nokta” dedikleri şeyi hesaplamaimkânını verdi. Bardağı taşıran nokta geri dönülemez bir nokta. O nokta bir ülkeninekonomisinin artık iyiye gidemeyeceği bir nokta çünkü devlet borcu ve özellikle de oborcun faizi bir devletin faizi ödemeye devam edebilme ya da düzelmek için gayrı safi yurtiçi hâsılayı (GDP) artırabilmesi kabiliyetini aşıyor.7 Ne kadar fazla borcunuz varsa, gayrı safiyurt içi hâsılanız o kadar yavaş büyür. Bardağın taşma noktasından sonra ülkenin ekonomisiçökmeli ve borç ya affedilmeli ve/veya reddedilmelidir.84 Marquette Nat. Bank of Minneapolis v. First of Omaha Service Corp., 439 U.S. 299 (1978).Ayrıca bkz. Smiley v. Citibank, 517U.S. 735 (1996).5 CNBC,Half of US Mortgages Are Effectively Underwater, http://www.cnbc.com/id/45209336/Half_of_US_Mortgages_Are_Effectively_Underwater ( 11 Kasım 2011).6 Terrence P. Jeffrey, “111th Congress Added More Debt than First 100 Congresses Combined: $10,429 Per Person in theU.S.,” CNSNews,com, 27 Aralık 2010, Bkz.http://www.cnsnews.com/news/article/111th-congress-added-more-debt-first-100.7 Mehmet Caner, Thomas Grennes, North Carolina State University; Fritzi Koehler-Geib, World Bank,“Finding the TippingPoint: When Sovereign Debt Turns Bad.”Dünya Bankası tarafından yakında yayınlanacak olan Sovereign Debt and theFinancial Crisis.8 “Study Finds National Debt ‘Tipping Point’ That Slows Economic Growth.”Bkz. http://news.ncsu.edu/releases/wmsgrennescanertipping/ (En son 30 Kasım 2011’de erişildi.) 129
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası Peki Amerika Birleşik Devletleri bu bardağın taşması meselesinin neresinde? DünyaBankası tarafından yayınlanan Kamu Borcu ve Mali Kriz’e (Sovereign Debt and the FinancialCrisis) göre bir ülkenin devlet borcu yıllık gayrı safi yurt içi hâsılasının %77’sine ulaşıncabardak taşıyor. 2010 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin gayrı safi yurt içi hâsılası 14.87trilyon dolarken9 A.B.D devletinin borcu 14.08 trilyon dolardı.10 Eğer bu rakamlar doğruysao zaman A.B.D’nin 2010’daki devlet borcu gayrı safi yurt içi hâsılanın %95’iydi, yani % 77sınırını epey geçmişti. Bazı kaynaklar A.B.D kamu borcunu A.B.D. gayrı safi yurt içi hâsılasının% 66’sı olarak hesaplıyorlar. Katılmamak yerine, A.B.D. devlet borcunu azaltmak için ya daA.B.D gayrı safi yurt içi hâsılasını artırmak için bir plan olmadığına dikkat çekilebilir. Ulusalsağlık hizmetlerinin her sene A.B.D. devlet borcuna 400 milyar dolar eklediği düşünülürse,11soru A.B.D’nin taşma noktası olan %77’yi geçip geçmeyeceği değil, ne zaman geçeceğidir.Türkiye’nin kaçınabileceği tuzak şahsi ve ulusal borcu teşvik etmektir. Öfke: Batıda Gittikçe Büyüyen Politik Huzursuzluk New York Times’taki en çok satanlar listelerini takip ederseniz gittikçe daha fazla sayıdaAmerikalının kendi toplumlarının düşüşünü ve çöküşünü öngördüğünü göreceksiniz. BizEskiden Böyleydik: Amerika İcat Ettiği Dünyada Nasıl Geride Kaldı ve Nasıl Geri Dönebiliriz?,Amerika’dan Sonra: Mahşere Hazır Olun, Bir Süper Gücün İntiharı: Amerika 2025’e Kadar AyaktaKalır Mı? ve Akıntıya Kapılmışken Yeniden Büyük Bir Ülke Olmaya Doğru Seyri Değiştirmek gibikitaplar12 toplumlarının parçalandığına ikna olmuş Amerikalı okurlar arasında git gide dahaçok popüler oluyor. Amerika Birleşik Devletleri’ndeki şimdiki çocukların ebeveynlerindendaha iyi durumda olacaklarına inanan Amerikalıların oranı beşte birden az. Üçte ikisikendi çocuklarının zamanında durumun daha kötü olacağını söylüyor.13 Birçok Amerikalımali imkânsızlıklardan dolayı emekli olamayacaklarına ve ölene kadar çalışmak zorundakalacaklarına inanıyorlar. Onların bu kötümserliği anlaşılabilir. Sağ cenahta Yeterince Vergi Verenler Partisi (TEA: Taxed Enough Already), solda WallStreet’i İşgal Edelim (“Biz %99’uz.”) hareketi gibi bağımsız hareketler sadece artan politikhuzursuzluk buz dağının görünen kısmı. Hem Birleşik Devletler hem de Avrupa politikistikrarsızlık yaşayabilir mi? İkisi de bundan azade değil. 1945’te 74 bağımsız devlet vardı.Şimdi bu sayı 196.14 BM Güvenlik Konseyi’ndeki beş kalıcı üyeden üçü 1945’te kalıcı üye olarakilan edilmelerinden beri devrim niteliğinde değişimlere sahne oldular ya da anayasalarıyürürlükten kalktı. G7’deki en önemli ekonomik güçlerin dördünün anayasasının geçmişi 50seneden az. Kısacası, Amerikan demokrasisi 222 senedir ayakta olsa da, bir 20 sene daha9 Basın Bülteni, Ekonomik Analiz Bürosu, A.B.D Ticaret Departmanı,BEA 11-02[28 Ocak 2011]10 Amerika Birleşik Devletleri Maliye Bakanlığı, Devlet Borcu Ölçümühttp://www.treasurydirect.gov/NP/BPDLogin?application=np11 Ron Johnson and Douglas Holtz-Eakin, “Coming soon: A bigger, costlier Obamacare”, The WashIngton Post, 16Haziran 2011.12 That Used to be Us, Thomas L. Friedman ve Michael Mandelbaum (Farrar, Straus & Giroux).After America, Mark Steyn(Regnery Publishing, Inc.).Suicide of a Superpower: Will America Survive to 2025?, Patrick J. Buchanan (St. Martin’s Press).Adrift: Charting Our Course Back to a Great Nation, William C. Harris ve Steven C. Beschloss (Promethus Books).13 Pew Research Center, http://www.people-press.org/question-search/.14 Alberto Alesina ve Enrico Spolaore, The Size of Nations, The MIT Press, 2003. 130
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıdevam edeceğinin garantisi yok. Değişim elbette mümkün. Aşırı Yargı Bağımsızlığı: Kontrol ve Dengeye olan Bağlılık Yargı bağımsızlığı genellikle anayasal yapıdaki bir erdem olarak düşünülür. Ancakbu bağımsızlık çok ileriye gidebilir ve mahkemelerin güçlerinin bile bir kontrol ve dengesistemine tabi tutulması gerekebilir. Amerikan yargı sistemi buna güzel bir örnektir. Amerika’daki demografik değişiklikler esasen aile planlanması, kadın hakları ve cinseldevrime bağlıdır. Bu değişikliklerin izi A.B.D. Yüksek Mahkemesi’nin 1965’ten itibaren olankararlar silsilesinde sürülebilir.15 1965’te Yüksek Mahkeme hiçbir eyaletin evli kadınlaradoğum kontrol hapı satılmasını kısıtlayamayacağını ilan etti. 1972’de bu hakkı bekârkadınlara da verdi. 1973’te istek üzerine kürtajı yasallaştırdı. 1992’de doğmamış bebeğinbabasının annenin kürtaj olacağından haberdar olmasını şart kılan eyalet yasalarını kaldırdı.2003’te eyalet yasalarında suç olan eşcinselliği suç olmaktan çıkardı. Çok yakın zaman öncebir alt federal mahkeme eşcinsellerin evlenmeye hakkı olduğuna karar verdi. Bu dava yargısistemi içinde ilerliyor ve Yüksek Mahkeme önünde sonlanabilir. Bir devletin anayasasını yazanların A.B.D. Anayasası’nın ne Yüksek Mahkeme’ye ne deKongre’ye Amerikan sosyal politikasını yönlendirme gücünü vermediğini anlaması önemli.A.B.D Anayasası sosyal politikayı yönlendirme gücünü ayrı ayrı 50 eyalete veriyor, ya dabelki de “ayırıyor” demek daha doğru. Sosyal politikalar halka daha yakın olan ve halkındaha yakından denetlediği hükümetler tarafından düzenlenmek üzere oluşturulmuştuama bunun yerine Amerika Birleşik Devletleri sosyal politikası Yüksek Mahkeme’de ömürboyu çalışan bir grup seçimle gelmeyen hâkim tarafından yönlendiriliyor. Bu dokuz hâkimarasında beş kişinin aynı görüşte olması Amerikan toplumunu radikal olarak değiştirebilir. Amerikan adalet sisteminin iki özelliği var. Bu özellikler Yüksek Mahkeme hâkimlerindenbirinin sözleriyle ifade edilecek olursa “mahkeme tarafından yapılan, gerçekte katı bir anayasayorumuna bağlayıcı bir etki veriyorlar.” Öncelikle, her ne zaman bir Yüksek Mahkeme kararıanayasanın bir “yorumuna” dayanırsa, Başkan, Kongre ya da eyaletler tarafından bozulamazya da değiştirilemez. Aynı hâkime göre, bu özellik “ ‘sarhoşların’ ‘ayıkların’ iradesiyle yapılmışolan şeyleri bozmasına engel olur.”16 Başkaları bunun önemli kararları halkın elinden alıpseçilmemiş bir mahkemenin eline verdiğini söyleyebilirler. İkinci olarak, A.B.D anayasasınıhalkın değiştirmesi o kadar zor ki, 1913’ten beri bir Yüksek Mahkeme kararı halk tarafındanbozulmadı.17 Anayasa hâkimlerinin demokratik süreçten aşırı bağımsızlığını aşmanın birçok yoluvar. Öncelikle, Kanada’da, Yeni Zelanda’da ve Birleşik Krallık’ta en yüksek mahkemenin birkanunu anayasaya aykırı bulma kararının parlamento tarafından bozulduğu İngiltere Uluslar15 Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965).Eisenstadt v. Baird, 405 U.S. 438 (1972).Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973).Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, 505 U.S. 833 (1992).Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003).Perryet al v. Schwarzenegger et al, Dava No. 3:09-cv-02292 (N.D. Ca. 2010).16 Hâkim Stephen Breyer (Amerika Birleşik Devletleri Yüksek Mahkemesi), Making Our Democracy Work: A Judge’s View,Vintage Books (2010), s. 4, 8.17 Pollock ve Farmers’ Loan & Trust Company, 157 U.S. 429 (1895) davasının kararı 1913’te 16. Anayasa Değişikliği’ningeçirilmesi ile halk tarafından bozulmuştu. 131
  • Yeni Anayasa İçin Yol HaritasıTopluluğu Modeli (Commonwealth Model) var.18 İkincisi, bir anayasa mahkemesi kendikararını her zaman değiştirebileceği için, anayasa mahkemesinin hâkimlerinin görev süresizorunlu emeklilikle sınırlanmalıdır. Üçüncüsü, bir anayasa halk tarafından değiştirilebilmedir.Halkın oyuyla değiştirilmesi çok zor olan bir anayasa aşırı yargı bağımsızlığına davetiye çıkarır. Bir Devletin Anayasası: Aile Birimine Bağlılık İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’ne göre, “Aile toplumun doğal ve temel bir birimidirve toplum ve devlet tarafından korunma hakkını haizdir.”19 Türkiye de 1982 anayasasında“ailenin toplumun temeli”20 olduğunu kabul etti. Toplumlar çok eski zamanlardan berigüçlü, sağlıklı ve fonksiyonlarını yerine getiren bir aile unsuru olmadan hiçbir devletingelişemeyeceğini kabul etmişlerdir. Maalesef Amerikan ailesi önemli ölçüde düşüşe geçmişdurumda. Amerika Birleşik Devletleri’nde evlilik tekrar tanımlanıyor. 2010 yılında A.B.Dhanelerindeki evli çiftlerin oranı ilk kez %50’nin altına düştü.21 Dünyada bin yıllardır var olangeleneksel aile Amerika’da kayboluyor ve evli bir anne ve baba ve onların çocuklarındanoluşan aileler azınlıktalar. Amerikalı sosyal bilimciler “aile” terimini tekrar isimlendirme teşebbüsünde bulundularve artık bazıları geleneksel ailenin çöküşünden “yeni aile”nin yükselişi olarak bahsediyorlar.Yeni aileler tek ebeveynli, tek ebeveynli ve bir ya da birden çok büyükanneli ya da büyükbabalı,bir ebeveyn ve bir üvey anne ya da üvey babalı, karma ve bazılarında eşcinsel ebeveynleri deiçeren ailelerden oluşuyor.22 Genel anlamda halk arasında popülerlik kazanmamış olan “yeniaile” terimine rağmen, gerçek şu ki Amerika Birleşik Devletleri’ndeki çocukların çoğu kendibiyolojik ebeveynlerinden başka birisi tarafından yetiştiriliyorlar. Birleşik Devletler henüz çocuk yetiştirmek için geleneksel aile kadar başarılı bir aileyapısını keşfetmedi. Geleneksel olmayan ailelerde yetişen çocuklara anneleri konfor sağlıyorve onları besleyip büyütüyor fakat geleneksel olarak babalar tarafından sağlanan disiplinve aile yapısını almıyorlar. Ayrıca Amerikalıların yarısından fazlası (%56) şimdiki anneleringörevlerini 20-30 sene önceki annelerden daha kötü yaptıklarını söylüyorlar.23 Evli bir anne babanın eline doğup onlarla yaşayan çocukların, bir anne ve annesiyleberaber yaşayan bir adamla yaşayan çocuklarla karşılaştırıldıklarında, istikrarlı yuvalarda18 Janet L. Hiebert, Parliamentary Bill of Rights, An Alternative Model?, 69 Mod.L.Rev. 7, 11-16 (2006).19 Madde 16(3), İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi .20 Madde 41, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, 1982.21 A.B.D. Nüfus Sayımı İdaresi, Amerika Birleşik Devletleri’nin İstatistiksel Özeti: 2011, Tablo 59, Haneler, Aileler, Alt Ailelerve Evli Çiftlerwww.census.gov/compendia/statab/2011/tables/11s0059.pdf (En son 16 Haziran 2011’de erişildi.)GretchenLivingston ve Kim Parker,A Tale of Two Fathers: More Are Active, but More Are Absent, Pew Research Center, 15 Haziran2011.http://pewsocialtrends.org/2011/06/15/a-tale-of-two-fathers/ (En son 29 Kasım 2011’de erişildi.)22 Çok eşli aileler buna dâhil değil. Amerika’da 30.000-37.000 arası Mormon erkeğinin çok eşli olduğu tahmin ediliyor.Resmi şikayet, 54. Paragraf, Kody Brown v. Gary Herbert, Dava No: 2:11 cv-00652-CW (13 Temmuz 2011). United States:Back in fashion; Polygamy,The EconomIst, Vol 381, s. 51, 2 Aralık, 2006. Amerika’daki Müslüman çok eşli erkeklerininsayısının 50.000 ve 100.000 arasında olduğu tahmin ediliyor.23 Motherhood Today: Tougher Challenges, Less Success--Mom’s Biggest Critics are Middle-Aged Women, Pew ResearchCenter, Nisan 2007.Bkz. http://www.pewsocialtrends.org/2007/05/02/motherhood-today-tougher-challenges-less-success/ (En son 29 Kasım 2011’de erişildi.) 132
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıbüyümeleri daha muhtemel. İstikrarsızlık okul başarısızlığında daha yüksek oranlarla,davranışsal sorunlarla, uyuşturucu kullanımıyla ve yalnızlıkla bağlantılı. Evlenmeden birlikteyaşayan ailelerde doğan çocukların hayatlarının ileriki dönemlerinde ciddi duygusal problemyaşama oranları (%16), biyolojik ya da evlat edinen evli ailelerin çocukların oranından (%4)daha fazla.24 Geleneksel Amerikan ailesinin bozuluşu çocuk suistimalinde bir artışa neden oldu.Suistimalin en çok bir anne ve çocukları çocukların biyolojik babası olmayan bir adamlayaşadıklarında gerçekleştiği söyleniyor. Amerika’da beraber yaşayan ailelerin çocuklarınıncinsel istismara uğrama ihtimali evli biyolojik ebeveynlerin çocuklarının istismar edilmeihtimallerinden yirmi kat daha fazla.25Aynı şekilde, Büyük Britanya’daki çocuklar, eğeranneleri başka biriyle beraber yaşıyorsa, dağılmamış ailelerin çocuklarından 33 kat dahafazla istismar ediliyorlar ve öldürülme ihtimalleri 73 kat daha fazla.26 Genelde Amerika’daki sosyal devrim Amerikan kadınlarına mutsuzluk getirdi.Amerika’daki kadınların mutluluğu 1970 yılından beri- ki o yıl Amerika’daki sosyal devrimgerçekten kök saldı- her sene azaldı. 1970’lerde kadınların doğum kontrol haplarına, isteküzerine kürtaja (1973) ful erişimleri vardı ve kadın haklarıyla ilgili farkındalık arttı.27 Gittikçeartan sayıda kadın iş gücüne dâhil oluyordu ve boşanma oranı 1000 evli kadında 14’e kadarçıktı. Bir on yıl önce bu oran 1000’de 9’du.28 Bu oran şimdilerde 20 civarında. Kadınlarınmutluluğu 1970 senesinden beri her sene azaldı, hem 1970’te nerede olduğuna nispetenhem de erkeklerin genel mutluluk oranına nispeten. Kadınların mutsuzluğu çocuk sahibi olupolmamalarından, mali anlamda başarılı olup olmamalarından, sağlıklı olup olmamalarından,güzel ya da vasıfsız işlere sahip olup olmamalarından, evli, bekâr ya da boşanmış olupolmamalarından bağımsız olarak azaldı. Amerika’daki sosyal devrimin tek istikrarlı sonucukadın mutsuzluğu.29 Bu, Amerikan liderlerinin dünyanın geri kalanına ihraç etmek istedikleritoplumsal değişimin mirasının bir parçası. Amerika’daki kadınların mutsuzluğu hem açıklanabilir hem de anlaşılabilir. Ev işinin veçocuk yetiştirmenin ağır yükünden kurtarılmaktan ziyade, “özgürleşmiş kadınlar” kendilerinihem iş yükü hem de çocuk yetiştirme yüküyle baş başa buldular. Amerikan kadın çalışanlarbana baş başayken şunu söylediler: “Bize yalan söylendi… Bize hem kariyere hem bir aileyesahip olabileceğimiz ve annelerimizden daha iyi bir hayatımız olacağı söylendi.” Gerçek şu24 Why Marriage Matters: Thirty Conclusions from the Social Sciences (3rd Edition),Institute for American Values, NationalMarriage Project (2011).25 Fourth National Incidence Study of Child Abuse and Neglect (NIS-4), Report to Congress Sponsored by theAdministration for Children and Families, U.S. Department of Health and Human Services (2010).http://www.acf.hhs.gov/programs/opre/abuse_neglect/natl_incid/nis4_report_congress_full_pdf_jan2010.pdf [En son 22 Ağustos 2011’deerişildi.] Figür 5-2 evli biyolojik ebeveynleriyle yaşayan çocukların 1000’de 1.9, ebeveynden biri ve onun birlikte yaşadığıkişiyle yaşayan çocukların 1000’de 19,5 oranında cinsel istismara uğradığını gösteriyor. Bu oran sadece annesi ya dasadece babasıyla yaşayan çocuklarda 1000’de 5.9.26 Bkz. Owen D. Jones, Evolutionary Analysis in Law: An Introduction and Application to Child Abuse, 75 N. C. L. Rev. 1117(1997) (üvey anne ya da üvey baba tacizi).27 1967’de 11375 numaralı yürütme işlemi Başkan Lyndon Johnson’ın 1965 tarihli pozitif ayrımcılık politikasını cinsiyetedayalı ayrımcılığı içine alacak şekilde genişletti.28 http://www.bsos.umd.edu/socy/vanneman/socy441/trends/divorce.html (En son 1 Aralık 2011’de erişildi.)29 Bkz. Betsey Stevenson and Justin Wolfers,The Paradox of Declining Female Happiness,American Economic Journal:Economic Policy 2009, 1:2, 190–225; ve Marcus Buckingham,What’s Happening To Women’s Happiness?, The HuffingtonPost (17 Eylül 2009) http://www.huffingtonpost.com/marcus-buckingham/ (En son 29 Kasım 2011’de erişildi.) 133
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıki iş ve aile kadınların zamanını istiyordu. Bir kadının “nitelikli zamanı” “nicelikli zamanla”değiştirebileceği öncülü yanlış çıktı. Hem işverenler ve kariyerler hem de aileler kadınlarınorada hazır bulunmasını istiyordu. Kadınların birine zamanını vermesi diğerine zamanayırmasından onu mahrum ediyordu. Kadın ve erkek araştırmacılar sürekli aynı sonucaulaştılar: Erkeklere nazaran, kadınlarda eğitimde, politik temsil ve iş imkânları arttıkçamutluluk oranlarında düşüşler yaşandı. Batıdaki liberal demokrasiler tarih boyunca toplumların temel yapı taşı olan aileninyapısını korumakta başarısız oldular. Türkiye anayasasında geleneksel aileyi korumayadevam etmelidir. Bir Devletin Anayasası: Düşünce Özgürlüğüne Bağlılık İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi der ki: “Herkesin düşünce özgürlüğü… [ve] ifadeözgürlüğü hakkı vardır.”30 Ancak Batı’da, iş sosyal devrimleri eleştirmeye geldi mi görüşleregöre ayrımcılık yapma emarelerinin arttığı görülmektedir. Bu o kadar tartışmalı bir konuki bu konu üzerine düşüncelerin serbest akışı hükümet tedbiriyle olmasa da en azındanyaygın bir toplumsal itirazla büyük oranda sınırlanmıştır. Erkeklerde sperm sayılarınınazalması, kadınlarda göğüs kanserinin artışı ve vahşi doğadaki cinsiyet bozuklukları popülermedya tarafından eksik rapor ediliyor. Bu konulardaki akademik çalışmalar köstekleniyorve doğum kontrol haplarının problemle bir ilgisinin olduğu fikrini ileri sürmenin, dolaylı bircezayla olmasa da onaylanmama durumuyla karşılaşması muhtemeldir. Cinsel yan etkileriçevredeki östrojenik kimyasallara bağlamak- bulaşık deterjanının böcek ilacı olması gibi- hoşgörülebilir olsa da, doğum kontrol haplarının ve hormon replasman tedavilerinin problemiartırdığına değinmek bile şiddetli inkârlara sebep oluyor. Fakat bilimsel çalışmalar böyle birbağın bulunduğunu destekliyor. Örneğin, uzun süreli olarak östrojene maruz kalmanın etkilerini ele alalım. Uzun süreliöstrojen alımı ve kürtaj uzun zamandır kadınlarda göğüs kanseri riskiyle ilişkilendiriliyor.31Kürtaj/Göğüs Kanseri İttifakı’na göre “1957’den beri yapılan 68 epidemiolojik araştırmadan51’i kürtajla göğüs kanseri arasında bir bağ olduğunu rapor ediyorlar” fakat birçokAmerikalının bu bağlantıdan haberi yok. İttifak hükümete bağlı bir A.B.D. idari makamı olanUlusal Kanser Enstitüsü’nün kürtaj ve göğüs kanseri arasındaki bağı tanımadığını çünkükürtajın politik bir mesele olduğunu32 ve Kongre’nin böyle bir alakayı sabitleştirecek, hattasadece tartışacak bir araştırmayı tasvip etmeyeceğini ileri sürüyor. Bir dişilik hormonu olan dietilstilbestrol (DES)33 1947’den 1971’e kadar düşükleri önlemekiçin hamileliklerinin ilk beş ayında milyonlarca Amerikalı kadına verildi. Sonradan keşfedildi30 Madde 18 ve 19, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi http://www.ohchr.org/en/udhr/pages/language.aspx?langid=eng (En son 5 Aralık 2011’de erişildi)31 Khachatryan L, Scharpf R, Kagan S.,“Influence of Diabetes Mellitus Type 2 and Prolonged Estrogen Exposure on Risk ofBreast Cancer Among Women in Armenia.”Health Care Women Int. 2011 Kasım; 32(11):953-71.32 Stefano Gennarini, J.D, “Women who have Had An Abortion are Three Times More Likely to Have Breast Cancer,” CatholicFamily and Human Rights Institute.http://www.turtlebayandbeyond.org/ (En son 30 Kasım 2011’de erişildi.)33 Bkz. Palmer JR, Wise LA, Hatch EE, et al. “Prenatal diethylstilbestrol exposure and risk of breast cancer”. Cancer EpidemiolBiomarkers Prev 2006; 15(8):1509–1514.Titus-Ernstoff L, Perez K, Hatch EE, et al. “Psychosexual characteristics of men andwomen exposed prenatally to diethylstilbestrol.” Epidemiology 2003; 14(2):155–160. 134
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıki bu ilacı alan kadınların kızları yüksek oranda göğüs kanserine, pankreas kanserine vekolon kanserine yakalandılar ve ilacın üreticilerine birçok sayıda kolektif dava açıldı.34DES’inkullanımından 1971’de vazgeçildi. Östrojen içeren ilaçlar olan doğum kontrol hapları Amerika’da 1957’de ilk kullanılmayabaşlandıkların dozajları nispeten yüksekti.35 1988’de orijinal yüksek dozlu ilaçlar piyasadançekildi.36 Ancak 1990’ların başında araştırmacılar o yıllarda doğan erkeklerde cinsel anlamdafarklılaştıklarını; mesela sperm hareketliliğinin ve sperm sayısının düştüğünü fark etmeyebaşladılar. Erkeklerin sperm sayısıyla ilgili bu bilimsel araştırmalar ilginç sorular akla getiriyor.Bir erkeğin sperm kalitesinin ve miktarının yaşla birlikte bozulacağı beklenebilir. Ancak 50yıldan fazla bir süre içinde sperm sayısı üzerine yapılan 60 araştırma gösteriyor ki 1930’lardave 1940’larda doğan, yani doğum kontrol hapları çıkmadan önce doğan erkeklerin spermsayıları 1960’larda ve 1970’lerde- ki bu yıllarda çok etkili ilaçlar kullanımdaydı- doğanerkeklerden çok daha fazla sayıda.37 Benzer bir şekilde, Amerika Birleşik Devletleri Amerikan erkeklerinin sperm sayısı vesperm hareketliliğinin eyaletlere göre büyük oranda değişkenlik gösterdiğini 20 yıldan fazla birsüredir biliyor. Su teminlerini kırsal bölgelerdeki dağlık alanlardaki rezervuar sistemlerindenalan eyaletlerde- mesela New York38- yaşayan erkeklerin spermleri California ya da Texas gibisu temininin lağımdan sızan yüzey su kaynaklarından sağlandığı eyaletlerdekilerden dahasağlıklı. A.B.D su rezervlerinde endokrin bozucu kimyasallar (EDC) olduğundan uzun zamandırşüpheleniliyor ve bu EDClerin balıkların cinsel gelişiminde bir etkileri olduğu biliniyor.1990’larda Amerikalı araştırmacılar “Apopka Etkisi” olarak isimlendirilebilecek bir şeyleilgilenmeye başladılar.39 Florida’daki, Orlando şehrinin yanında bulunan Apopka Gölü’ndeküçük penisli, düşük sperm sayılı, testosteron ve saldırganlık seviyesi düşük bir timsahpopülasyonu olduğu keşfedildi. Araştırmalar çeşitli ağızdan alınmayan doğum kontrolilaçları ve hormon replasmanı kaynakları üzerine yoğunlaşırken, iki şehrin kanalizasyonarıtma tesislerinin atıklarını bu göle döktüklerine pek dikkat edilmedi.4034 Sindell v Abbott Labs, 607 P.2d 924 (Cal. 1979).35 Bugün kadınlar 1957-1988 arasında hap alan kadınlardan çok daha az östrojen alıyorlar.Alexandra Nikolchev, A BriefHistory of the Birth Control Pill, May 7, 2010.http://www.pbs.org/wnet/need-to-know/health/a-brief-history-of-the-birth-control-pill (En son 30 Kasım 2011’de erişildi.)36 İngiltere’de 1996’da yayınlanan bir başka rapor 1070’lerde- yüksek dozajlı doğum kontrol haplarının kullanıldığıdönemde- doğan erkeklerin sperm sayısının 1950’lerde-bu hapların piyasa çıkışından önce-doğan erkeklerin spermsayısından %30 daha az olduğunu gösterdi. D.S. Irvine et.al., “Evidence of Deteriorating Sperm quality in the U.K.: BirthCohort Study in 577 men in Scotland over 11 years”, British Medical Journal, 312: 470-471 (1996).37 Deborah Cadbury, The Estrogen Effect, St. Martin’s Griffin, 1997; E. Carlsen, et.al., Evidence for decreasing quality ofsperm during the past 50 years, British Medical Journal, 305: 609-613 (1992); G.W. Olsen et.al., Have sperm counts beenreduced 50% in 50 years?A statistical model revisited.Fertility and Sterility, 63: 887-893 (1995).38 James A. Saida, et. al., Declining Sperm Counts in the United States?A Critical Review,The Journal of Urology,Vol. 161,460–462, Şubat 1999.39 Schoeb, Trenton R. , Brown, Mary B. , Gross, Timothy S. , Klein, Paul A.,“Endocrine Disruptors and Host Resistance inLake Apopka Alligators”, http://cfpub.epa.gov/ncer_abstracts/index.cfm/fuseaction/display.abstractDetail/abstract/174/report/0 (En son 1 Aralık 2011’de erişildi.)40 Anna Maria Gillis, “What Cautionary Tales Can Lake Apopka Tell?”,ZooGoer 24(4) 1995,http://nationalzoo.si.edu/Publications/ZooGoer/1995/4/cautionarytales.cfm (En son 1 Aralık 2011’de erişildi.) 135
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası Aynı şekilde, geçen on yıllık sürenin ortasında İngiliz araştırmacılar EDClerin BüyükBritanya’daki vahşi balık popülasyonlarını “dişileştirdiklerini” tespit ettiler.41 2011 Kasım’ındaen sonunda sebep bir eksotoksiyolog ve Londra’daki Brunel Üniversitesi’nin Çevre EnstitüsüBaşkanı olan Profesör John Sumpter tarafından açıklandı. Araştırma doğum kontrolhaplarını da içeren EDClere maruz kalmayı erkeklerdeki sperm sayısının azalmasıyla, erkekgenital anormallikleriyle, testis kanseriyle ve prostat kanseriyle bağlantılandırdı. AraştırmaEDClerin kanalizasyon arıtmasında etkisiz bir şekilde ortadan kaldırıldığını ve nehirlere ve ensonunda da içme suyu rezervlerine geçtiğini gösterdi.42 Araştırma ekibi iki senede bir verilenKraliçe’nin Yüksek Öğrenim ve İleri Eğitim Yıldönümü Ödülü (Queen’s Anniversary Prize forHigher and Further Education) ile ödüllendirildi. Halkın dikkatini yirmi yıldan fazla zamandır üzerinde toplayan, halk sağlığıyla ilgili böyleçığır açan bir buluşun Avrupa’da ve Amerika Birleşik Devletleri’nde yoğun bir şekilde raporedileceği beklenirdi. Ancak gerçek şu ki ne ödül ne de ödüllendirilmiş olan bulgular batıdatek bir gazetede bile yayınlanmadı. Mesele şu ki Amerikalılar ve Avrupalılar sosyal devrimin sonuçlarıyla ilgili o kadarkorumacı bir tavır içindeler ki bununla ilgili herhangi bir yan etkinin tartışılması hoşkarşılanmıyor hatta bazı çevreler tarafından yoğun toplumsal itirazla karşılanarak kınanıyor.“Siyasi doğruluk” olarak bilinen sessizlikten kaçınmak için, Türkiye ifade özgürlüğüne,akademik tartışmaya ve özgür düşünceye bağlı kalmaya devam etmeli ve bunu daha dagenişletmeli. Bir Devletin Anayasası: Demokrasiye Bağlılık Bugün pek çok Amerikalı demokrasiden hoşnutsuz. Amerikalıların %84’ünden fazlasıKongre’nin işini görme biçimini onaylamıyor43 ve Kongre birçok Amerikalıya umutsuzcapartizan kutuplaşmaya ve politik felce uğramış görünüyor.44 45 Eski bir Amerikalı bütçeyöneticisi geçenlerde “demokrasiye ihtiyacımız var” dedi ve yasama yetkisinin Kongre’denalınıp toplum baskısından korunacak “depolitize komisyonlara” verilmesini önerdi. “Siyasalkurumlarımızdaki çıkmaza onları daha az demokratik yaparak karşılık vermeliyiz.”46 BirAmerikan eyaletinin valisi kongre seçimlerinin iki sene ertelenmesini önerdi.47 Böyle yapılsa41 Harris CA, Hamilton PB, Runnalls TJ, Vinciotti V, Henshaw A, Hodgson D, et al. 2011. The Consequences of Feminizationin Breeding Groups of Wild Fish. Environ Health Perspect 119:306-311. http://dx.doi.org/10.1289/ehp.100255542 “Brunel’s research into the effects of chemicals on the environment wins Queen’s Anniversary Prize,” (November 29,2011) http://www.brunel.ac.uk/news-and-events/news/news-items/ne_137197 (En son 30 Kasım 2011’de erişildi.)43 Gallup, Inc., 2011.http://www.gallup.com/poll/149009/congressional-job-approval-ties-historic-low.aspx44 Clive Cook,Paralysis in Congress Better Than Self-Destruction, Bloomberg Business Week, November 29, 2011. http://www.businessweek.com/news/2011-11-24/paralysis-in-congress-better-than-self-destruction-clive-crook.html (En son29 Kasım 2011’de erişildi.)45 A.B.D Temsilciler Meclisi’ndeki 435 sandalye arasında, rekabete dayalı, yani herhangi bir siyasal parti tarafındankazanılabilecek sandalye sayısı yarının altında (215). Keiko Ono,Electoral Origins of Partisan Polarization in Congress:Debunking the Myth, Extensions,Carl Albert Congressional Research and Studies Center, University of Oklahoma, Güz2005.46 Peter Orszag,Too Much of a Good Thing: Why we need less democracy, The New Republic, 14 Eylül 2011.47 Gov. Beverly Perdue, (D-NC). http://projects.newsobserver.com/under_the_dome/perdue_suggests_suspending_congressional_elections_for_two_years_was_she_serious#ixzz1fCrNhL2l (En son 30 Kasım 2011’de erişildi.) 136
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıhem antidemokratik olur hem de A.B.D Anayasası ihlal edilmiş olur. Amerikalıların demokrasiden hoşnutsuzluğu birçok sebebe bağlanabilir. Ben sadeceüç tanesine dikkat çekeceğim. Birincisi, Kongre yasama yetkisinin çoğunu idari makamlaraverdi ve bu idari makamlar neredeyse yeni bir yönetim şekli oluşturdular: “İdari Eyalet” (TheAdministrative State).48 Bunun sonucunda daha önemli düzenlemeler Kongre tarafındandeğil seçilmemiş makamlar tarafından yapılıyor ve bu makamlar mahkemelerden daha çokdavalara bakıyorlar. Bir Yüksek Mahkeme hâkimi “makamların kural yapma yetkisinin ‘yasamayetkisi’ olduğunu kabul edersek daha akıllıca davranmış olur ve yaptığımız şeyin arkasındadurmuş oluruz,”diyerek problemi doğru bir şekilde değerlendirmiş oldu.49 İkinci olarak, 1992’den beri hükümet özgür ve adil Kongre seçimleri sürecini bozuyor.Öncelikle Kongre’deki görev süresi görevdeki bir Kongre üyesinin bir seçimde görevineson verilmesi ihtimalini ortadan kaldırıyor. Görev süresinin gücü Amerikan yönetimininilerleyememesine sebep oldu. Fakat 1992’de bir faktör daha eklendi. Devletin kuruluşundan1992’ye kadar Kongre seçimleri coğrafi olarak kompakt olan bölgelerde yapılıyordu. 1992’debu değişti. Artık coğrafya seçim bölgelerini birleştiren unsur değil. O unsur artık ırk. AmerikaBirleşik Devletleri kendi apartheid versiyonunu geliştirdi. Tek bir ırktan bir adayın seçilmesinigaranti edecek garip bir biçimde şekillendirilmiş bölgeler var. O zaman anlaşılmayan şeyşuydu: Azınlıktaki seçmenleri bu seçim bölgelerine toplayarak, civardaki bütün bölgelerdekiçoğunluğun adaylarının Kongre’deki koltukları buna bağlı bir şekilde kesinleşti. Bu bölgeler o kadar garip bir şekilde oluşturuldu ki bunlara lakaplar takıldı. MeselaIllinois dördüncü kongre bölgesi, “Kulaklık Bölgesi” adını aldı çünkü bir kulaklığa benziyorduve iki azınlık semtini birleştirmek amaçlanmıştı. Başka bir örnek Florida’nın üçüncü kongrebölgesine “Kemirilmiş Lades Kemiği” denmesi. Daha birçokları var.50 Kongrenin kutuplaşmasıırkı coğrafyanın önüne geçirmeye atfedilebilir. Son olarak, sosyal meseleler üzerine demokratik tartışma ve oy verme sürecinin yeriniküçük ve etkisiz grupların kendi meselelerini mahkemeye taşıdıkları anayasa davası aldı.Mahkemelerde oy toplayıp kanun geçirmekten oluşan demokratik sürecin yerini hâkimler,yasal tartışmalar ve yargı beyanı alıyor. Amerikan demokrasisi zayıf ve başarısız. Ne zamana kadar ayakta kalmaya devamedeceği içinde bulunduğu ekonomik krizin ne kadar süreceğine bağlı. Gelecek 25 yıl içindeAmerikan demokrasisinin ve A.B.D. anayasasının değişmesinin pek muhtemel olmadığınainananlar Amerikalıların artan memnuniyetsizliğinin yeterince farkında değiller.48 Bob Ivry ve Bradley Keoun,Secret Fed Loans Gave Banks $13 Billion, Bloomberg News, 28 Kasım 2011. http://www.bloomberg.com/news/2011-11-28/secret-fed-loans-undisclosed-to-congress-gave-banks-13-billion-in-income.html.49 Whitman ve American Trucking davasında Hâkim Stevens 531 U.S. 457 (2001).50 http://www.govtrack.us/congress/findyourreps.xpd?state=IL&district=4;http://www.govtrack.us/congress/findyourreps.xpd?state=FL&district=3;http://www.govtrack.us/congress/findyourreps.xpd?state=FL&district=22;http://www.govtrack.us/congress/findyourreps.xpd?state=TX&district=18(En son 5 Aralık 2011’de erişildi.) 137
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası Öneriler Yönetimin yerelleştirilmesi: Bir yerin problemlerini en iyi orada yaşayanlar çözer. İyi biranayasa merkezi hükümetin elinden idari gücü alır ve hem politika meselelerinde hem devergilendirmede bu yetkiyi yerel ve bölgesel yönetimlere verir. Ekonomik istikrar: Bir ülkede devlet borcunu ve şahsi borcu azaltmak ve hatta kapatmakiçin gösterilen kararlılık her devleti ekonomik anlamda istikrarlı ve zengin kılacaktır. Demokrasi: Başarılı demokrasiler bölünmüş ve sınırlanmış, demokratik değişimemümkün kılan bol miktarda fırsat sağlayan bir yönetimin prensiplerine bağlı kalırlar. Zamaniçinde yargının anayasa yorumları, sorumluluğun yasamaya verilmesi ve yürütmeninyetkilerini artırması insanları demokrasiden mahrum bırakabilir. Eğer halk anayasayıdeğiştiremezse, yargı kararlarını tersine çeviremezse, yasama meclisine oy vermeyerek onugörevden alamazsa ya da yürütmede sözü geçmezse, o zaman demokrasi artık işlemez.Demokrasi bozulursa, politik istikrarsızlığın ortaya çıkması muhtemeldir. Kontrol ve denge: Bütün mahkemelerde, hatta anayasa mahkemelerinde bile, kontrolve denge gerekir. İşleyen bir demokrasi anayasal kararların yasama mercileri tarafındanbozulduğu mekanizmalar oluşturmalıdır. Aileler: Güçlü bir anayasal demokrasi ailelerin toplumun temeli olduğunu kabul etmelidir.Bir millet aile unsurunu bozulmaktan ve yıkılmaktan korumak için ne gerekirse yapmalıdır. Son olarak, güçlü bir anayasal demokrasi sadece üyelik ulusal çıkara hizmet ederseuluslar arası bir organizasyona üye olur. Avrupa yaşlanıyor ve borç içinde. Türkiye genç vedinamik. Avrupa Birliği üyeliği artık Türkiye’nin ulusal çıkarlarına hizmet etmiyor. İyi bir dünyavatandaşı olmak Avrupa Birliği üyesi olmayı gerektirmiyor. Türkiye İslam dünyası için bir demokrasi modeli olabilir ve bütün dünyaya İslam’lademokrasi arasında bir uyuşmazlık bulunmadığını gösterebilir. Güçlü, demokratik biranayasa bu hedeflerine ulaşmasında ona yardımcı olacaktır. 138
  • “MİLİTAN DEMOKRASİ” ve ANAYASA MAHKEMESİ Prof. Dr. Yusuf Şevki Hakyemez1 “Militan demokrasi” olarak adlandırılan ve demokrasinin kendisini yıkıcı akımlara karşıkoruması gerektiğini ifade eden anlayış, özellikle II. Dünya Savaşı öncesinde varlığını yoğunbiçimde hissettiren totaliter tehditlere karşı bir tedbir olarak gündeme gelmiştir. Bu tedbirinbir gereği olarak kimi demokratik ülkelerde, yıkıcı / totaliter akımları savunanların değişiközgürlüklerine yönelik sınırlama ya da yasaklamalara yer verilmiştir. Ancak, getirilen sınırlayıcıtedbirler o ülkelerdeki demokratik rejimin özgürlükçü niteliğini belli ölçüde olumsuz yöndeetkileyebilmiştir. Militan demokrasi Türkiye’de hiçbir zaman gündemden düşmemiştir. İlk siyasal partikapatma kararları 1970’li yıllarda verilmesine rağmen özellikle Anayasa Mahkemesinin1990’lı yıllarda yoğun biçimde vermiş olduğu siyasal parti kapatma kararları ile militandemokrasi ülke gündeminin üst sıralarındaki yerini yeniden almış ve ikibinli yıllarda da bukonu güncelliğini sürdürmüştür. Anayasa Mahkemesi, bugüne kadar yirminin üzerindekapatma kararı vererek, dünyada en fazla siyasal parti kapatan ülke rekorunu Türkiye’yekazandırmıştır. Militan demokrasinin ülke gündeminin üst sıralarını meşgul etmesi 14 Mart2008 tarihinde, iktidardaki Adalet ve Kalkınma Partisine kapatma davası açılması ile de devametmiştir. Bu dava sonucunda Anayasa Mahkemesi, seçimde yüzde 47 oranında oy alan ve beşyıldır iktidarda bulunan davalı partiye laikliğe aykırı eylemlerin odağı olduğu gerekçesiyledevlet yardımından yoksun bırakma yaptırımı uygulamıştır. Bu gelişmeler militan demokrasibağlamında dikkatlerin yine Türkiye’nin üzerine odaklanmasına neden olmuştur. İşte bu çalışmada temel hak ve özgürlüklerin özgürlükçü demokratik bir ülkedesınırlandırılması standardı da ölçüt alınarak, Türk Anayasa Mahkemesi kararlarındakimilitan demokrasi anlayışı ele alınacaktır. Bu bağlamda ilk olarak, militan demokrasi olarakadlandırılan kavrama ve bunun temel hak ve özgürlüklere yönelik etkilerine değinilecek;daha sonra Anayasa Mahkemesi kararlarından hareketle Türkiye’de kendisini gösterenmilitan demokrasi uygulaması irdelenecektir.1KTÜ İİBF Kamu Yönetimi Bölümü Hukuk Bilimleri ABD Öğretim Üyesi
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası I-Tanım ve Kavramsal Çerçeve Tarihsel süreç boyunca liberal demokrasinin özgürlükçü boyutu onu diğer rejimlerdendaha üstün konumda tutmayı sağlamıştır. Liberal demokrasi ile özgürlük arasında yaşamsalbir bir bağ bulunmaktadır. Bu nedenle liberal demokrasilerde özgürlük ayrıcalıklı birkonuma sahiptir. Özgürlük; hem ulaşılması gereken nihai hedeftir, hem de özgürlüğe ulaşmasürecinde de sürekli biçimde gözetilmesi gereken temel bir araçtır2. Bununla birlikte, özellikle yirminci yüzyılın ilk yarısında kendisini hissettiren totaliterideoloji ve hareketler sonrasında liberal demokrasilerdeki özgürlük konusunda farklı bir bakışaçısının ortaya çıktığı görülmektedir. Liberal demokrasilerde yaşanan tartışma, özgürlüğüyok etme özgürlüğünün olamayacağı noktasında odaklanmaktaydı. Bu bağlamda, komünist,nasyonal sosyalist ve faşist görüşlere sahip olanların liberal demokrasilerdeki özgürlüklerdenfaydalanması mümkün olacak mıydı? Çünkü, bu biçimdeki totaliter ideolojiler özgürlüklerleçelişmekteydi. Hatta, özellikle 1930’lu yıllarda özgürlükçü yollardan hareketle liberaldemokrasi, İtalya ve Almanya örneklerinde, faşist ve nasyonal sosyalist iktidarlarla, totaliterdiktatörlüklere dönüşmüştü. Bu nedenle liberal demokrasinin özgürlükçü niteliğini korumakonusunda artık bir şeylerin yapılması zamanının geldiği savunulmaktaydı. İşte, liberal demokrasinin özgürlükçü boyutuna yönelik olarak getirilmeye çalışılankısıtlama ile militan demokrasi olarak adlandırılan yeni bir anlayış ortaya çıkmıştır. Militandemokrasi ile birlikte artık demokrasinin kendisini yıkıcı ve totaliter akımlara karşı korumasıve bu akımları savunanların kimi özgürlüklerinin yasaklanması gerekmekteydi. Yasaklamanıntemel amacı ise özgürlükleri ve özgürlükçü demokratik düzeni korumak olacaktı. Nitekim yapılan bu tartışmalar değişik ülke uygulamalarını belli ölçüde etkilemiş, hembazı ülke anayasalarında hem de bazı uluslararası insan hakları belgelerinde özgürlüğü yoketme özgürlüğünün olamayacağını ifade eden açık düzenlemelere yer verilmiş ve böylecemilitan demokrasi pozitif dayanağa kavuşmuştur. Bununla birlikte değişik ülke örneklerinde ve özellikle Türkiye’de militan demokrasininliberal demokrasinin özgürlüklerle ilişkisi noktasında farklı sonuçlar ortaya çıkabilmiştir.Bu bağlamda özellikle aşırı özgürlük yasaklamaları görülmüş, hatta rejimin özgürlükçüboyutunun açıkça ikinci plana itilmesi gibi önemli sakıncalar da doğmuştur. Bunun entemel nedeni, militan demokrasi adı verilen müphem (ambiguous) kavramın3 özgürlüklerüzerindeki kısıtlayıcı etkisinin liberal demokrasinin özgürlükçü niteliği ile bağdaştırılmasızorluğudur. Bu bağlamda, özgürlüklere yönelik doğurabileceği sakıncaları irdelemeden öncemilitan demokrasinin tanımını yapmak gerekir: “Militan demokrasi; faşizm, nasyonalsosyalizm, komünizm ve benzeri özgürlükçü demokratik düzeni açıkça tehdit eden veortadan kaldırmayı amaçlayan totaliter akımlar karşısında, kendi demokratik değerlerinikorumak amacıyla bu tür yıkıcı akımları savunan bireylerin ve grupların ifade ve örgütlenme2 Münci KAPANİ, Kamu Hürriyetleri, 7. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, 1993, s. 173.3 Miguel Revenga SANCHEZ, “The Move Towards a (and the Struggle for) Militant Democracy in Spain”, ECPRConference, (Marburg, 18-21 September 2003), s. 19.(Erişim: http://www.essex.ac.uk/ecpr/events/generalconference/marburg/papers/10/7/Sanchez.pdf. Erişim Tarihi:04.03.2008) 140
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıözgürlüklerini kısıtlayan ve bunlara karşı hukuksal, siyasal ve toplumsal alanda aktif bir tutumiçerisine giren, klasik (liberal) demokrasinin 1930’lardan sonra siyasal ve toplumsal koşullarınortaya çıkardığı farklı bir yorumudur”4. Yapılan tanımdan hareketle belirtilmesi gereken önemli bir husus, militan demokrasianlayışının etkisini göstermesiyle birlikte, özgürlükçü demokratik düzeni korumak içinbütün özgürlüklerin değil, sadece düşünsel nitelikli özgürlüklerin sınırlandırılması amacıön plana çıkmaktadır. Bunlar daha ziyade düşünceyi açıklama ve örgütlenme özgürlükleriolarak kendisini göstermektedir. Belirtilmesi gereken diğer bir husus da, militan demokrasinin aslında demokrasileresiyasal ve toplumsal koşulların sonucunda eklemlenmesidir. Başka bir ifade ile militandemokrasi, liberal demokrasinin uygulamada koşulların ortaya çıkardığı yeni bir versiyonugibi görünmektedir. Dolayısıyla, militan demokrasi anlayışı sonrasında bile rejimin özgürlükçüboyutu yine de önemlidir. Ancak, asıl sorun işte bu noktada odaklanmaktadır: Özgürlüklereimtiyazlı bir konum sağlayan liberal demokrasi, bazı özgürlükleri özgürlükçü düzeni korumakamacıyla sınırlandırmaya çalışıyorsa, bu durum, liberal demokrasinin özgürlükçü boyutu ilenasıl bağdaştırılacaktır? İşte bu sorun ekseninde, özellikle II. Dünya Savaşının hemen sonrasında yaşanantartışmalarda iki farklı görüş ortaya çıkmaktadır: Birinci görüşe göre, eğer değişik görüşsahiplerinin düşünce ve örgütlenme özgürlükleri yıkıcı veya totaliter olarak nitelendirilereksınırlandırılacaksa, o zaman belki de liberal demokrasinin özgürlükçü boyutu tamamenzedelenebilecektir. Böyle bir durumda da uygulanmakta olan demokrasi “liberal” olmaktançıkacaktır. Dolayısıyla bu görüşe göre, hiçbir görüş sahibinin bu biçimdeki özgürlüklerineyönelik bir sınırlama getirilemez. Bu görüş sahiplerine göre, militan demokrasi olarakadlandırılan anlayış, liberal demokrasi ile açıkça çelişmektedir5. Ancak, ikinci görüşe göre, militan demokrasi anlayışı ile birlikte yıkıcı ve totalitergörüşlere sahip olanların düşünce ve örgütlenme özgürlüklerinin sınırlandırılmasınınamacı özgürlükçü demokratik düzeni korumaktır. Özgürlüğün özgürlük düşmanlarına karşıkorunmaması liberal demokrasinin sonu olacağına göre, böyle bir durumda demokrasininsavunmasız kalması düşünülemez. Bu nedenle özgürlük düşmanlarına özgürlük tanınamaz6. Nitekim, militan demokrasi anlayışı bu ikinci görüşle örtüşmektedir. Değişik ülkeörneklerinde militan demokrasi anlayışına uygun bir özgürlük modeli etkisini göstermektedir.Ancak, militan demokrasi uygulamasının özgürlükçü rejim üzerinde hiçbir olumsuz etkiyapmadığını söylemek de mümkün değildir. Bu bağlamda aşağıda, Türkiye örneği üzerindemilitan demokrasi uygulamasının rejimin özgürlükçü boyutuna yönelik doğurduğusakıncalar açıkça görülecektir.4 Yusuf Şevki HAKYEMEZ, Militan Demokrasi Anlayışı ve 1982 Anayasası, Seçkin Yayınları, Ankara, 2000, s. 33-34.5 Zechariah CHAFEE, Free Speech in The Uhited States, Forth Printing, Harvard University Press, Cambridge 1948, s. 490-493; Archibalt MacLEISH, “Freedom to End Freedom”, Basic Issues of American Democracy, (Ed.: H. M. Bishop/S. Hendel),Appleton Century Crofts Inc., New York, 1948, s. 88-89.6 Karl LOEWENSTEIN, “Militant Democracy and Fundamental Rights I”, The American Political Science Review, Volume:XXXI, No: 3, June 1937, s. 432; Max EASTMAN, “Freedom Must Defend Itself”, Basic Issues of American Democracy, (Ed.:H. M. Bishop/S. Hendel), Appleton Century Crofts Inc., New York, 1948, s. 91-92. Frederick Bernays WIENER, “Freedom toDestroy Freedom”, Basic Issues of American Democracy, (Ed.: Hulman M. Bishop/Samuel Hendel), Fifth Edition, MeredithPublishing Company, New York, 1965, s. 149-152. 141
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası Aslında, militan demokrasi anlayışının benimsenmesinden sonra bile özgürlükvazgeçilmez konumdadır. Bu nedenle militan demokrasi uygulamasında özgürlüğün buayrıcalıklı yeri muhafaza edilmelidir. Aksi durumda özgürlükçü düzen, özellikle muhalif bazıgörüş ve ideolojilerin düşünce ve örgütlenme özgürlüklerinin sınırlandırılmasıyla, kolaylıklateksesliliğe dönüşebilir. Böyle bir durumda özgürlükleri koruma amacıyla hareket ederkenbelki de çoğulcu - özgürlükçü düzenin yerine otoriter, statükocu bir anlayış egemen olabilir7. Bu da göstermektedir ki,“özgürlükleri yok etme özgürlüğü yoktur”söyleminden esinlenenmilitan demokrasi anlayışının uygulanması çok da kolay değildir. Çünkü, özgürlüğün nazikkonumu, militan demokrasi uygulamasıyla önemli ölçüde zedelenebilir. Özellikle yarımasırı aşan uygulamasındaki bazı sınırlayıcı tedbirlerde de görüldüğü gibi, militan demokrasianlayışı ile birlikte liberal demokrasi olduğunu ifade eden değişik ülke örneklerinde,özgürlüklerin ikinci plana itilmesi mümkün olabilmiştir. Bu bağlamda militan demokrasi,bir bıçak sırtı olarak, özgürlük ile özgürlükçü demokratik düzenin korunması arasında birdenge sağlamak durumundadır. Bu hassas dengenin sağlanamaması durumunda bir teksesli - otoriter rejimin ortaya çıkabilmesi pekala mümkündür. Bu nedenle, özgürlükçü rejimikoruma sürecinde asıl sorun sınırlamanın sınırının ne olacağı konusunda odaklanmaktadır8. Kaldı ki, özellikle marjinal nitelikteki kimi yıkıcı / totaliter akımları savunanlarınözgürlüklerine yönelik olarak militan demokrasi bağlamında getirilecek sınırlayıcı tedbirlerinçok ciddi bazı sorunlara yol açacağına da işaret etmek gerekir. Liberal demokrasilerdekiözgürlüklerden hareketle kendi görüşlerini ifade etmesinin militan demokrasi gerekçesiyleyasaklanması durumunda, bu görüşlerin yasal yollardan faydalanması imkanı kalmayacaktır.Yasaklanma durumunda bu görüş sahipleri, kendilerini, hukuk yollarından ifadeedemeyeceğine göre, yer altına taşıyacaklardır9. Yeraltından gerçekleştirilen faaliyetlerinkontrolü ise hem daha zordur, hem de bu durumda yasal yollardan ifade etme imkanıyasaklandığı için belki de şiddete başvurarak kendilerini bu şekilde ifade etme imkanıdevreye sokulabilecektir. İlginç olan nokta ise böyle bir sonuç, militan demokrasi gerekçesiylekendisini gösterebilecektir. Militan demokrasinin pozitif dayanağı olarak özellikle II. Dünya Savaşı sonrasındaki1949 tarihli Federal Alman Anayasası temel örnek olarak gösterilmektedir. Siyasal partikapatma ve bazı hak ve özgürlüklere ilişkin olarak Anayasada öngörülen temel hak kaybıile Federal Almanya militan demokrasiyi anayasal düzeyde benimsemiştir. Bunun yanında,1947 tarihli İtalya Anayasasında kapatılmış olan faşist partinin yeniden kurulmasınınyasaklanması hükmü ve uluslararası alanda BM 1966 Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesiile Avrupa Konseyi bünyesindeki 1950 tarihli Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde de militandemokrasinin benimsendiği ifade edilmektedir. Aslında, bu bağlamda, özellikle yirminci yüzyılın ilk yarısındaki uygulamasıyla AmerikaBirleşik Devletlerine de işaret etmek gerekir. ABD Anayasasında bu biçimdeki bir pozitif temelolmamasına rağmen, uygulamada adeta militan demokrasinin amaçları doğrultusundatotaliter düşünce sahiplerine yönelik yoğun bir yasaklama rejimi gündemi meşgul etmiştir.7 Hakyemez, Militan Demokrasi Anlayışı ve 1982 Anayasası, s. 259.8 Mustafa KOÇAK / Esin ÖRÜCÜ, “Dissolution of Political Parties in the Name of Democracy: Cases from Turkey and theEuropean Court of Human Rights”, European Public Law, Volume: 9, Issue: 3, s. 402.9 Hakyemez, Militan Demokrasi Anlayışı ve 1982 Anayasası, s. 130-132. 142
  • Yeni Anayasa İçin Yol HaritasıAğırlıklı olarak komünist düşünceye yönelik olarak getirilen ifade özgürlüğü yasaklamalarınıFederal Yüksek Mahkeme değişik kararlarında Anayasaya uygun bulmuştur. Söz konusuyasaklamalar McCarthy dönemi olarak adlandırılan 1940’lı yıllarda, adeta komünist avcılığıbiçiminde bir histeriye dönüşerek, militan demokrasinin özgürlükler üzerinde doğurabileceğisakınca açıkça kendisini hissettirmiştir. Bununla birlikte Amerika Birleşik Devletleri örneğinde,düşünce özgürlüğüne yönelik getirilen kısıtlamaların yoğun biçimde yaşandığı dönem yineFederal Yüksek Mahkemenin özgürlükçü açılımlara imkan sağlayan kararları ile aşılmıştır10. Amerika Birleşik Devletleri uygulaması bir yana bırakılırsa, militan demokrasi en açıkbiçimde Anayasal düzeyde karşılığını 1949 tarihli Federal Alman Anayasasında bulmaktadır.Bunda, özellikle geçmişte yaşanan nasyonal sosyalist iktidarın acı deneyimi etkili olmuştur.Özgürlükçü yollardan hareketle iktidara gelip totaliter bir diktatörlük kurduktan sonrademokrasiyi ortadan kaldıran Hitler iktidarına bir tepki olarak yeni Anayasada militandemokrasinin gerekleri açıkça düzenlenmiştir. Bu bağlamda Anayasada, hem bireysel açıdankullanılabilecek bazı temel hak ve özgürlüklere ilişkin bir hak kaybı, hem de siyasal partiözgürlüğüne ilişkin yasaklamalar yer almıştır. 1949 Bonn Anayasasının 18. maddesinde temel hakların kaybedilmesi ile ilgili şu hükmeyer verilmiştir: “Düşünceleri açıklama özgürlüğünü, özellikle basın özgürlüğünü (madde:5/1), eğitim özgürlüğünü (madde: 5/3), toplanma özgürlüğünü (madde: 8), mektup, posta vetelefon haberleşmelerinin gizliliğini (madde: 10), mülkiyet hakkını (madde: 14) veya sığınmahakkını(madde: 16a) özgür demokratik temel düzene karşı mücadele amacıyla kötüye kullanankimsenin, bu temel hakları kaybettirilir. Hakkın kaybettirilmesine ve bunun kapsamına FederalAnayasa Mahkemesi karar verir”. Böylece demokratik temel düzene karşı mücadele amacıylabu özgürlüklerin kullanılması durumunda militan demokrasi anlayışı etkisini gösterecek vebu hakların kaybına ilişkin kararı Federal Anayasa Mahkemesi verecektir. Militan demokrasi anlayışı doğrultusunda Federal Alman Anayasasında ayrıca siyasalpartilerin yasaklanması konusu açıkça düzenlenmiştir. Anayasanın 21. maddesinde, ilkolarak, siyasal partilerin demokratik rejimdeki işlevi, çalışma esasları ve iç düzenlerine yönelikhükümlere yer verilmiş, maddenin ikinci fıkrasında hangi durumlarda siyasal parti kurmaözgürlüğünün yasaklanabileceği şu şekilde düzenlenmiştir: “Amaçlarına ve taraftarlarınıntutumuna göre, özgür ve demokratik temel düzeni zedelemek veya ortadan kaldırmak veyaAlman Federal Cumhuriyetinin varlığını tehlikeye sokmak eğilimini gösteren siyasi partilerAnayasaya aykırıdır. Anayasaya aykırılık hakkında Federal Anayasa Mahkemesi karar verir”. Anayasanın 21. maddesine göre, bir siyasal parti, hür ve demokratik temel düzenin enyüksek temel değerlerini tanımadığı anda değil, bu düzene karşı mücadele edici bir tutumiçerisine girdiği zaman kapatılmaktadır11. Bugüne kadar Federal Almanya’da, Anayasanın 21.maddesine dayanılarak sadece iki siyasal parti kapatılmıştır. Her iki kapatma kararı da 1950’liyıllarda verilmiştir. Federal Alman Anayasa Mahkemesi, 1952 yılında kapattığı Socialist Reich Partisi’nin,Anayasanın 21/2 maddesinde belirtilen hür ve demokratik temel düzeninin birçok ilkesinizedelemiş olduğunu belirtmiştir. Parti, demokratik olmayan bir yapıda, aynen Hitler10 Hakyemez, Militan Demokrasi Anlayışı ve 1982 Anayasası, s. 84-89.11 Donald S. KOMMERS, The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany, Duke University Press,London, 1989, s. 228. 143
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıdöneminde olduğu biçimde “führer” ilkesine göre örgütlenmekteydi ve nasyonal sosyalistbir parti olarak başkalarının hakları için bir tehdit konumunu sürdürmekteydi12. 1956’dakapatılan Alman Komünist Partisinin ise proleterya diktatörlüğünü savunmasından hareketeden Anayasa Mahkemesi, davalı partinin proleterya diktatörlüğünü savunması biçimindekimücadele yönteminin Anayasadaki hür ve demokratik temel düzen ile çeliştiğine kararvermiştir13. İtalya’da ise, 1947 tarihli Anayasanın “Geçici ve Son Hükümler” başlığı altında, kapatılmışfaşist partinin yeniden kurulması yasaklanmış olmasına rağmen, uygulamada, daha liberalbir ortam bulunmaktadır. İtalya’da, sistem dışı olarak nitelendirilebilecek olan KomünistPartisi siyasal alanda faaliyette bulunmakta, hatta bazı koalisyon hükümetlerinde de ortakolmaktadır14. Bunun gibi, Anayasanın Geçici 12. maddesindeki yasaktan kurtulmak için, eskifaşist partinin devamı olduğunu ifade etmemekle birlikte, neo faşist bir parti (MSI) kurulmuşve halen siyasal alanda varlığını sürdürmektedir15. 1978 tarihi İspanya Anayasanın yürürlüğe girmesinden bu yana bu ülkede sadece birsiyasal parti yasaklanmıştır. 2003 yılındaki kapatma kararı gerekçesinde Anayasa Mahkemesi,Herri Batasuna Partisinin ayrılıkçı ETA terör örgütü ile olan organik bağlantısına ve özellikleşiddeti benimsemiş olmasına işaret etmiştir16. İspanya’da 25 yıllık süre boyunca terörizmekarşın siyasal stratejilere en geniş anlamda tolerans sağlanmaya çalışılmıştır, ancak en sonçare olarak açılan dava üzerine adı geçen parti Anayasa Mahkemesi tarafından kapatılmıştır17. Birleşmiş Milletler bünyesindeki 1966 tarihli Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin 5.maddesinde Sözleşmenin hiçbir hükmünün herhangi bir grup ya da kişiye, Sözleşmedetanınan hakların ve özgürlüklerin yok edilmesini amaçlayan herhangi bir faaliyete katılmasıhakkını verdiği şeklinde yorumlanamayacağı öngörülmektedir. Bunun benzeri bir hüküm1950 tarihli Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 17. maddesinde yer almaktadır. Bu maddeyegöre de, bu Sözleşmenin hiçbir hükmünün herhangi bir gruba ya da kişiye bu Sözleşmededüzenlenen herhangi bir hakkı ve özgürlüğü yok etmeye yönelik herhangi bir amaçsağlamayacağı öngörülmüştür. Diğer insan hakları sözleşmelerine nazaran Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, getirdiğidaha işlevsel koruma mekanizmasıyla daha fazla ön plana çıkabilmektedir. Mahkeme,özellikle Türkiye’den yapılan başvurular üzerinde verdiği kararlarla siyasal parti yasaklamakonusundaki içtihadını ortaya koyma imkanı bulmuştur18. Türk Anayasa Mahkemesininsiyasal parti yasaklama rejimi ile ilgili Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihadına aşağıdadeğinilecektir.12 Yigal MERSEL, “The Dissolution of Political Parties: The Problem of Internal Democracy”, International Journal ofConstitutional Law, Volume: 4, Number: 1, January 2006, s. 105.13 Kommers, s. 223-228.14 Silvano TOSI, “Italy: Anti-System Opposition Within the System”, Studies in Opposition, (Ed.: R. Berker), MacMillan St.Martin’s Press, London, 1971, s. 153-154.15 Giovanni SARTORI, “European Political Parties: The Case of Polarized Pluralism”, Political Parties and PoliticalDevelopment, (Ed.: J. Palombora / M. Weiner), Princeton Universiy Press, Princeton, 1966, s. 140-141.16 Thomas AYRES, “Batasuna Banned: The Dissolution of Political Parties Under the European Convention of HumanRights”, Boston College International and Comparative Law Review, Volume: 27, Issue: 1, 2004, s. 103.17 Sanchez, s. 9.18 Sanchez, s. 19. 144
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 17. maddeye aykırı hareket edenlerin Sözleşmedekihangi hakları kaybedeceklerini, 1961 tarihli Lawless kararında ortaya koymuştur. Mahkemeyegöre, bireylerin 17. maddeye aykırı hareket etmeleri durumunda, Sözleşmedeki tüm hakve özgürlüklerden yoksun bırakılmayacaklarını; sadece hak ve özgürlükleri yok etmeyedoğrudan elverişli faaliyetlerine imkan veren haklardan yararlanmalarının önleneceğinibelirtmiştir. Örneğin, 17. madde kapsamındaki bir kişi, sözleşmedeki düşünce ve örgütlenmeözgürlüklerinden faydalanamaz ancak, kişi özgürlüğü ve güvenliği ile adil yargılanmahakkında faydalanabilir19. Siyasal partilerin yasaklanması ya da kapatılması konusunda, 1950’li yılarda İtalya’dafaşist partinin kurulmasının yasaklanması ve Federal Almanya’da Alman Komünist Partisininkapatılması dolayısıyla Avrupa İnsan Hakları Komisyonuna başvurulmuş ve Komisyon her ikibaşvuruda da Sözleşmenin ihlal edilmediği gerekçesiyle kabul edilemezlik kararı vermiştir.Komisyonun bu iki kararı dışında bugüne kadar Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin siyasalparti kapatma yönündeki bir yaptırımın Sözleşmeye uygun olduğuna ilişkin bir kararı RefahPartisi kararıdır20. Bu kararla, militan demokrasinin Avrupa hukukunun açık bir özelliğiolduğu21 ve militan demokrasinin Avrupaya geri döndüğü22 yorumları yapılmıştır. AİHMdaha sonra, eylem ve beyanlarıyla şiddeti desteklediği, terörizmle bağlantısı olan kişileriövdüğü gerekçesiyle Herri Batasuna’nın kapatılması kararını Sözleşmeye uygun bulmuştur23. Bu bağlamda, Avrupa Konseyi bünyesinde, hukuk yoluyla demokrasiyi tesis etmedeönemli bir danışma organı konumundaki Venedik Komisyonu da siyasal partilerinyasaklanması ve kapatılmaları konusunda çalışmalar yapmıştır. Siyasal parti kapatmakonusunda dikkate alınması gereken ölçütlerle ilgili oluşturulan ortak standart şu şekildeifade edilmiştir:“Siyasi partilerin yasaklanması veya kapatılması yalnızca, demokratik anayasal dizeniyıkmak için siyasi araç olarak şiddetin kullanılmasını savunan veya şiddet kullananve bu şekilde anayasa ile güvence altına alınmış hakları ve özgürlükleri zayıflatanpartiler söz konusu olduğunda haklı olabilir. Bir partinin Anayasanın barışçıl birşekilde değiştirilmesini savunması tek basına yasaklama veya kapatılma için yeterlibir sebep olmamalıdır.(…)Siyasi partilerin yasaklanması veya kapatılması, özellikle geniş kapsamlı bir tedbirolarak son derece dikkatli bir şekilde kullanılmalıdır. hükümetler ve diğer devletorganları, yetkili yargı makamından bir partinin yasaklanmasını veya kapatılmasınıistemeden önce ilgili ülkedeki durumu dikkate alarak söz konusu partinin gerçektenözgür ve demokratik siyasi düzene veya kişilerin haklarına bir tehlike arz edip19 See: Lawless v. Ireland, 1 July 1961, Series: A, No: 3. par. 7.20 Case Of Refah Partisi (The Welfare Party) And Others v. Turkey, (Third Sectıon). 31 July 2001; Case Of Refah Partisi (TheWelfare Party) And Others v. Turkey, (Grand Chamber). 13 February 2003.21 Patrick Macklem, “Militant Democracy, Legal Pluralism, And The Paradox Of Self-Determination” s. 29. http://www.strasbourgconference.org/papers/Militant%20Democracy,%20Legal%20Pluralism,%20and%20the%20Paradox%20of%20Self-Determination.pdf (03.03.2008),22 Zühtü ARSLAN, “Conflicting Paradigms: Political Rights in the Turkish Constitutional Court”, Critique: Critical MiddleEastern Studies, Volume: 11, Number: 1, Spring 2002, s.19.23 Bkz.: Herri Batasuna and Batasuna v. Spain, 30-06-2009. 145
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıetmediğini ve daha az radikal olan başka tedbirlerin söz konusu tehlikeyi engelleyipengelleyemeyeceğini değerlendirmelidirler.”24. Venedik Komisyonu ilkelerinde de belirtildiği üzere, militan demokrasi bağlamındaözellikle siyasal parti yasaklama veya kapatma biçimindeki tedbirlerin, sadece, şiddetiyöntem olarak benimseyen ve böylece demokratik anayasal düzeni yok etmek suretiyletemel hak ve özgürlükleri ortadan kaldırmaya çalışanlara yönelik gündeme getirilebileceğibelirtilmektedir. Ayrıca getirilecek sınırlayıcı tedbirin gerekli ve en son çare olarak kullanılmasıgerekmektedir. Yine bu standarda göre, anayasanın barışçıl yöntemlerle değişimi hiçbirşekilde yasaklama ya da sınırlama için bir yeterli görülmemelidir. Sonuç olarak, özellikle II. Dünya Savaşı öncesi dönemde yaşanan totaliter deneyimlerinetkisiyle liberal demokrasiye eklemlenmeye çalışan militan demokrasi anlayışı, doğrudanbazı özgürlüklerin kısıtlanması ya da yasaklanmasını amaçlamaktadır. Her ne kadar, buradakiamaç özgürlükleri ve özgürlükçü düzeni yıkıcı totaliter akımlara karşı korumak ise de,uygulamada, rejimin özgürlükçü boyutu olumsuz biçimde etkilenebilmektedir. Hatta kimiülke örneklerinde siyasal muhalefetin militan demokrasi aracılığıyla sınırlandırılması ya dayasaklanması gibi çoğulculuğu zedeleyici sonuçlar ortaya çıkabilmektedir. İşte bu bağlamdatipik bir örnek olarak Türkiye’deki militan demokrasi uygulamasına bakmak mümkündür. II-Türk Anayasa Mahkemesi Kararlarında Militan Demokrasi A-Anayasal Çerçeve Türkiye’de de II. Dünya Savaşı sonrası dönemde yapılan gerek 1961 Anayasası ve gerekse1982 Anayasasında militan demokrasi ile ilgili hükümlere yer verildiği görülmektedir.1982 Anayasası daha bariz biçimde siyasal alanı belli ideolojik tercihlere açıkça kapalıtutmaktadır. Hatta, uygulamada da, 1982 Anayasası döneminde daha yoğun biçimde siyasalparti kapatma kararı verilerek, Anayasada öngörülen şekliyle hukuksal ve siyasal düzenikorumak amacıyla özgürlüklere yönelik kısıtlamalara rastlanılabilmektedir. 1961 Anayasasıdönemi uygulamasında da siyasal parti yasaklamalarına ve düşünce özgürlüğüne yönelikkısıtlamalara rastlamak mümkündür. 1982 Anayasası, bütünsel bir anlayışla, çok açık biçimde devleti ön plana çıkarmakta veAnayasada öngördüğü şekliyle Cumhuriyetin niteliklerini sıkı biçimde koruyan hükümlereyer vermektedir. Bu bağlamda 1982 Anayasasında hem düşünce özgürlüğü, hem de siyasalparti özgürlüğü sınırlandırılmaktadır. Bunun sonucu olarak Anayasanın değişik maddelerindedüzenlemelerle siyasal alanı önemli ölçüde Anayasa ile sınırlandıran bir yaklaşım kendisinigöstermektedir. Bu özelliği ile, 1982 Anayasasının, Türkiye’yi çağdaş demokrasiler içerisindeen katı biçimde militan demokrasi anlayışını formüle eden ülke konumuna getirmiş olduğusöylenebilir. Özellikle kapatılan siyasal partilerin sayısı ve kapatma gerekçeleri dikkate 24 Bkz: CDL-INF (2000) 001 guidelines on prohibition and dissolution of politıcalparties and analogous measures adopted by the Venice Commission at its 41st plenarysession(Venice, 10 – 11 December, 1999) in English. http://www.venice.coe.int/docs/2000/CDL-INF(2000)001-e.asp (05.03.2008). 146
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıalındığında bu durum daha açık biçimde fark edilebilmektedir. Militan demokrasi bağlamında Anayasanın, sınırlı bir düşünce özgürlüğü ve sınırlı birsiyasal parti özgürlüğü benimsediğini çok değişik maddelerde yer alan hükümlerde görmekmümkündür. 1982 Anayasası, özellikle Anayasanın “başlangıç” kısmındaki kimi ifadeler,ikinci maddesindeki Cumhuriyetin temel nitelikleri ve yine 14. maddesindeki temel hak vehürriyetlerin kötüye kullanılmaması ile ilgili hükümlerden oluşan blok sayesinde, bir genelkural olarak, hem düşünce özgürlüğü, hem de siyasal parti özgürlüğü konusunda kendineözgü bir demokrasi modeli ortaya koymaktadır. Bu bağlamda aslında her ne kadar Anayasanınikinci maddesinde Cumhuriyetin demokratik ve insan haklarına saygılı niteliklerine açıkçayer verilmişse de, özgürlükler ile ilgili kendine özgü bakış açısı nedeniyle 1982 Anayasası,modern demokrasilerden daha farklı bir demokrasi modeli benimsemiş durumdadır. Militan demokrasi formülasyonu ile ilgili ilk olarak 1982 Anayasasının başlangıçkısmına bakmak gerekir. Anayasanın başlangıç kısmının önemi, bunun Anayasanın 176.maddesindeki açık hüküm nedeniyle Anayasa metnine dahil olmasından kaynaklanmaktadır.Ayrıca Cumhuriyetin nitelikleri ile ilgili Anayasanın ikinci maddesinde başlangıçta belirtilentemel ilkelere yapılan referans da başlangıcın hukuksal değerini artırmaktadır. Çünkü ikincimadde değiştirilmesi dahi teklif edilemeyecek bir madde niteliğindedir. Başlangıç kısmında, egemenliği Türk Milleti adına kullanmaya yetkili kılınan hiçbir kişive kuruluşun bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmişhukuk düzeni dışına çıkamayacağı hükmüne yer verilmektedir. Başlangıç kısmındaki“hiçbir kişi ve kuruluş” ifadesi, gerçek kişiler için olduğu gibi siyasal partiler için de adetabu anayasada öngörülen şekliyle hürriyetçi demokrasi ve onun gerekleriyle formüle edilmişhukuksal düzenini uyulması zorunlu bir model olarak kabul etmeyi amaçlamaktadır.Ancak böyle bir durum, özgürlüklerle ve daha özelde siyasal parti özgürlüğü ile temeldençelişmektedir. Nitekim, uygulamada görüleceği üzere Anayasa Mahkemesi de siyasal partiözgürlüğü alanını Anayasanın öngördüğü modelin dışına çıkan yeni öneriler getirmeyeçalışan partilere kapatmaktadır. Yine başlangıç kısmında, hiçbir faaliyetin Türk milli menfaatlerinin, Türk varlığının,Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği esasının, Türklüğün tarihi ve manevi değerlerinin, Atatürkmilliyetçiliği, ilke ve inkılapları ve medeniyetçiliğinin karşısında korunma göremeyeceğive laiklik ilkesi gereği olarak kutsal din duygularının Devlet işlerine ve politikaya kesinliklekarıştırılamayacağı ifadesi yer almaktadır. Bu ifadede yer alan çok değişik ilke ve kavramlarınoldukça soyut, muğlak ve içeriğinin çok farklı biçimde doldurulması mümkün olduğudüşünüldüğünde, uygulamada, uygulayıcıların bakış açısına göre farklı düşüncelerin ifadesive bu görüşlerin siyasal partiler aracılığıyla savunulmasının yasaklanabileceği söylenebilir.Özellikle burada yer verilen Türk milli varlığı, Türklüğün tarihi ve manevi değerleri, Atatürkmilliyetçiliği, Atatürk ilke ve inkılapları gibi kavramların hukuksal kavramlar olmaktan ziyadesiyasal içerikli kavramlar olduğuna işaret etmek gerekir. Bu biçimdeki kavramlardan hareketleuygulamada siyasal bakış açısına göre, çok değişik görüşlerin ifadesi ve örgütlenmesinegetirilecek yasaklamalarla, adeta Anayasanın resmi bir ideolojisinin olduğu sonucunaulaşılabilmektedir25. Yine bu ilkelerle bağlantılı olarak temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılması başlığı25 Mustafa ERDOĞAN, Anayasa ve Özgürlük, Yetkin Yayınları, Ankara, 2002, s. 93-95. 147
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıaltında Anayasanın 14. maddesinde, Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbirisininDevletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanandemokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçimindekullanılamayacağı ifadesine yer verilmiştir. Ancak maddede, hürriyetlerin hangi durumlardakötüye kullanılmış olacağı açık değildir. Bu bağlamda özellikle belirtilmelidir ki, hukuktahiçbir zaman hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmasının korunması mümkün değildir. Bunedenle kötüye kullanılmanın yasaklanması için bunun açıkça Anayasada yer almasınada gerek yoktur. Her bir özgürlüğün hukuken korunan objektif norm alanı bulunduğunagöre, bu alanın dışındaki hususların kötüye kullanma olduğu açıktır. Bu biçimdeki kötüyekullanmalar eğer kanun koyucu bunları cezalandırmak istiyorsa, oldukça somut biçimdeceza kanunlarında yer alabilir. Buna rağmen Anayasada oldukça belirsiz bir şekilde hak vehürriyetlerin hiçbirisinin 14. maddede belirtilen faaliyetler biçiminde kullanılamayacağınayer verilmesi ile belki de özgürlüklere yönelik getirilecek sınırlamalara daha rahat anayasaldayanak gösterilmesi amaçlanmış olabilir. Militan demokrasi bağlamında belki de Anayasadaki en açık dayanaklardan birisi yineAnayasanın 14. maddesinde yer almaktadır. Buna göre, Anayasa hükümlerinden hiçbirisi,Devlete veya kişilere, Anayasa ile tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veAnayasada belirtilenden daha geniş biçimde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyettebulunmasını mümkün kılacak biçimde yorumlanamaz. Aslında burada ilk olarak Devletetemel hak ve özgürlükleri Anayasada öngörülenden daha geniş biçimde sınırlandırma yasağıgetirilerek, temel hak ve özgürlükler Devlete karşı korunmaya çalışılmaktadır. İkinci olarakise özgürlüğü yok etme özgürlüğü olamayacağı ilkesi doğrultusunda, kişilerin Anayasadatanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini amaçlayan bir faaliyette bulunamayacağınaaçıkça vurgu yapılmaktadır. İşte bu ikincisi militan demokrasinin 1982 Anayasasındaki enaçık pozitif dayanağı olarak görülmektedir. Siyasal parti özgürlüğü bağlamında getirilen yasaklamaların dayanağı ise Anayasanın68. ve 69. maddelerinde düzenlenmiştir. Anayasanın 68. maddesinde, siyasal partilerindemokratik siyasal yaşamın vazgeçilmez unsurları olduğuna vurgu yapıldıktan sonra, aynımaddede siyasal partilerin uyması gereken hususlara yer verilmiştir. Anayasada, siyasalparti özgürlüğüne ilişkin yasaklama nedenleri olarak kabul edilebilecek ve siyasal partilerintüzük, program ve ilkelerinin uymak durumunda olduğu hususlar şu şekilde öngörülmüştür:“Siyasî partilerin tüzük ve programları ile eylemleri, Devletin bağımsızlığına, ülkesi vemilletiyle bölünmez bütünlüğüne, insan haklarına, eşitlik ve hukuk devleti ilkelerine, milletegemenliğine, demokratik ve lâik Cumhuriyet ilkelerine aykırı olamaz; sınıf veya zümrediktatörlüğünü veya herhangi bir tür diktatörlüğü savunmayı ve yerleştirmeyi amaçlayamaz;suç işlenmesini teşvik edemez”. (Madde: 68/4). Anayasanın 69. maddesinde ise, 68. maddede belirtilen ilkelere aykırılık durumundasiyasal partilerin kapatılmasına, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının açacağı dava üzerine,Anayasa Mahkemesinin kesin karar vereceği kuralına yer verilmiştir. Ancak, 69. maddedesiyasal partilerin kapatılması ile ilgili olarak iki farklı durum söz konusudur. Birincisinde, birsiyasal partinin tüzüğü ya da programında Anayasanın 68. maddesinin dördüncü fıkrasındabelirtilen hükümlere aykırılık tespit edilmesi halinde açılan davada hemen kapatma kararıverilebilecektir. Ancak, ikincisinde, bir siyasal partinin Anayasanın 68. maddesinin dördüncüfıkrasında belirtilen hükümlere aykırı eylemlerinden ötürü kapatılabilmesi için, o siyasal 148
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıpartinin bu nitelikteki fiillerin işlendiği bir odak haline geldiğinin Anayasa Mahkemesitarafından tespit edilmesi gerekmektedir. Başka bir ifade ile, bir siyasal partinin sadecebir eyleminin değil; odak olmayı sağlayacak belli sayıdaki aykırı eyleminin bulunmasıgerekmektedir ki o siyasal parti ile ilgili kapatma kararı verilebilsin. Odak olmanın koşullarını somutlaştıran Siyasi Partiler Kanunu hükümlerinin AnayasaMahkemesi tarafından iptal edilmesinden sonra, 2001 yılında yapılan değişikliklerle odakolmanın koşulları da açıkça Anayasa’ya şu şekilde dahil edilmiştir: “Bir siyasî parti, bunitelikteki fiiller o partinin üyelerince yoğun bir şekilde işlendiği ve bu durum o partininbüyük kongre veya genel başkan veya merkez karar veya yönetim organları veya TürkiyeBüyük Millet Meclisindeki grup genel kurulu veya grup yönetim kurulunca zımnen veyaaçıkça benimsendiği yahut bu fiiller doğrudan doğruya anılan parti organlarınca kararlılıkiçinde işlendiği takdirde, söz konusu fiillerin odağı haline gelmiş sayılır.” (Madde: 69/6). 1990’lı yıllarda çok yoğun biçimde siyasal parti kapatılmasından dolayı Anayasaya 2001yılında kapatmayı zorlaştıran iki hüküm daha eklenmiştir. Birincisine göre, eskiden siyasalparti kapatma kararı salt çoğunlukla verilirken, artık Anayasanın 149. maddesine eklenenhükme göre, Anayasa Mahkemesinin siyasal partilerin kapatılmasına karar verebilmesiiçin üye tamsayısının 3/5 çoğunluk oyuna ulaşmak gerekmektedir. Bu oran 2010 Anayasadeğişikliği ile 2/3’e yükseltilmiştir. İkinci olarak Anayasanın 69. maddesine eklenen hükmegöre, Anayasa Mahkemesi, dava konusu fiillerin ağırlığına göre, kapatma yerine daha hafifyaptırımlar olarak, ilgili siyasal partinin Devlet yardımından kısmen veya tamamen yoksunbırakılmasına karar verebilecektir. Anayasanın 69. maddesinde, ayrıca, bir siyasal partinin temelli kapatılmasına beyanveya faaliyetleri ile sebep olan kurucuları dahil üyelerinin Anayasa Mahkemesinin temellikapatmaya ilişkin kesin kararının Resmi Gazetede yayınlanmasından başlayarak beş yıl süreylebaşka bir partinin kurucusu, üyesi, yöneticisi ve deneticisi olamayacağı öngörülmüştür. Türkiye’de, siyasal parti yasakları konusunda Anayasanın 68. ve 69. maddeleri dışındaayrıca belirtilmesi gereken önemli bir metin 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunu’dur. Bu Kanundaaslında Anayasadaki yasakları aşan ve onları genişleten bir düzenleme biçimi egemendir26.Bu bağlamda ilk olarak akla Siyasi Partiler Kanununun Anayasada siyasal partilerle ilgiliöngörülen yasakları somutlaştırdığı hususu gelebilir. Ancak, şu iki nedenle buradakisorunun bunu aşan bir nitelik taşıdığı vurgulanmalıdır. Birincisi, Siyasi Partiler Kanununda,anayasadaki yasakları somutlaştırmaktan ziyade, siyasal partilere ilişkin olarak Anayasadaöngörülenlerin dışında yeni yasakların getirildiği görülmektedir. Örneğin, Siyasi PartilerKanunda yer alan ve partilerin adlarında komünist ifadesinin bulunamayacağı (madde: 96),partilerin Diyanet İşleri Başkanlığının genel idare içinde yer almasına ilişkin Anayasa’nın 136.maddesi hükmüne aykırı amaç güdemeyecekleri (madde: 89), Türkiye Cumhuriyeti ülkesiüzerinde milli veya dini kültür veya mezhep veya ırk veya dil farklılığına dayanan azınlıklarbulunduğunu ileri süremeyecekleri (madde: 81) ve benzeri yasakların Anayasanın 68.maddesindeki yasaklardan çıkarılması mümkün değildir. Üstelik bu bağlamda 2001 yılınakadar en önemli sorun, Anayasadaki yasakları aşan bu yasakların Anayasaya aykırılığınınAnayasanın Geçici 15. maddesinden dolayı mümkün olmaması idi. Anayasa Mahkemesibazı siyasal parti kapatma kararlarını Anayasadaki siyasal parti yasaklarını aşan bu yasaklara26 Hakyemez, Militan Demokrasi Anlayışı ve 1982 Anayasası, s. 222. 149
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıdayandırmıştır. Bu konuda belirtilmesi gereken ikinci husus, Anayasada siyasal parti yasakları sınırlıve sayılı biçimde öngörüldüğüne göre, Siyasi Partiler Kanunu ile Anayasadaki yasaklaraek bazı yasakların getirilmesi mümkün değildir. Çünkü Anayasanın 69. maddesinde 1995yılında yapılan değişiklikle, siyasal partilerin tüzük, program veya eylemlerinden dolayıkapatılabilmesinin ancak Anayasanın 68. maddesinin dördüncü fıkrası hükümlerine aykırıolması durumunda mümkün olacağı öngörülmektedir. Sonuç olarak, 1982 Anayasasının devleti ön planda tutan ve demokrasiyi kendine özgübir demokrasi olarak formule eden hükümleri nedeniyle adeta farklı bir siyasal – kurumsalyapı öngördüğü açıktır. Bu bağlamda öngörülen rejimin demokratikliği ile ilgili olan “kendineözgü” niteliği aynı zamanda insan hakları rejimi için de geçerlidir. Bunun içindir ki 1982Anayasası uygulamasında değişik görüşlerin kendisini bireysel ya da siyasal parti biçimindeifade etmesi de kendine özgü sınırlamalara tabi tutulmaktadır. Anayasa ve Siyasi PartilerKanununda siyasi partilere aşırı kuşku ile yaklaşan düzenleme biçimi bunun en açık kanıtıdır.Uygulamadaki durumun da bu şekilde gerçekleştiği aşağıda açıkça görülmektedir. B-Anayasa Mahkemesi Kararlarında Militan Demokrasi Anayasa Mahkemesi, özgürlüğü yok etme özgürlüğü olamayacağı biçimindekiargümana dayanan militan demokrasi anlayışını çok yoğun biçimde kararlarınayansıtmaktadır. Her ne kadar militan demokrasi kavramına kararlarında açıkça değinmesede, Mahkeme, militan demokrasi bağlamında gerek düşünce özgürlüğü ve gerekse siyasalparti özgürlüğü konusunda “oldukça sınırlayıcı” kararlar vermektedir. Hatta bu yönü ile TürkAnayasa Mahkemesinin diğer ülke mahkemelerinden daha katı bir tavır içerisinde olduğusöylenebilir. Nitekim, militan demokrasi anlayışı doğrultusunda siyasal parti yasaklamarejimi konusunda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihadının ortaya çıkmasında TürkAnayasa Mahkemesinin verdiği kapatma kararları etkili olmuştur. Avrupa İnsan HaklarıMahkemesi, Türkiye’de kapatılan siyasal partilerin yaptığı başvurular sayesinde siyasal partikapatmanın Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile bağdaşıp bağdaşmadığına karar vermeimkanı bulmuştur27. Militan demokrasi anlayışı ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesi, ifade özgürlüğükonusunda olduğu gibi siyasal parti yasaklama konusunda da oldukça kısıtlayıcı bir içtihatortaya koymuştur. Hatta şimdiye kadar açılan yirmiden fazla kapatma davasından sadeceüç tanesinde kapatma talebini reddetmiş, geriye kalan tüm davalarda kapatma yönündekarar vermiştir. Bu açıdan Türk Anayasa Mahkemesi, dünyada en fazla siyasal parti kapatanmahkeme konumuna yükselmiştir. Elbette ki bunun uygulamada demokratik rejimin işleyişinde çok önemli sonuçları ortayaçıkmaktadır. Kapatma yaptırımı nedeniyle, siyasal partilerin toplumsal yaşamın değişikboyutlarına ilişkin karşılaşılan sorunlara çözüm üretmesi yolu ortadan kalkabilmektedir.Yoğun biçimde verilen kapatma kararları nedeniyle mevcut siyasal partilerin de toplumdakibazı sorunlara eğilememesi gibi bir sonuç doğmaktadır. Bundan dolayıdır ki, Anayasa vekanunların çizdiği kapsamdaki hukuksal – siyasal yapı çok yoğun biçimde korunmakta,27 Sanchez, s. 19. 150
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıkarşılaşılan sorunlara ilişkin çözüm önerileri sunulamadığı için değişim ve dönüşümde ciddisorunlar yaşanabilmektedir. Anayasa Mahkemesinin düşünce özgürlüğü ile ilgili önemli davalarında verdiğikısıtlayıcı kararlara, önceki Türk Ceza Kanununun 141., 142. ve 163. maddelerindeki iptalistemlerine ilişkin verdiği red kararları örnek olarak gösterilebilir. Anayasa Mahkemesi,141. maddedeki sınıf esasına dayalı örgütlenmeyi ve 142. maddedeki sınıf esasına dayalıpropagandayı cezalandıran kuralların Anayasaya uygun olduğunu belirtmiştir. Mahkeme,1965 tarihli kararında Türk Ceza Kanununun 141. ve 142. maddelerinde yasaklanmış olandüşüncelerin içeriğini oluşturan komünizm, faşizm ve anarşizm gibi düşünce sistemlerininAnayasa ile bağdaşıp bağdaşmadığına bakmış; ardından bu biçimdeki düzenlerin birersiyasal rejim olarak Anayasa ile bağdaşmadığı tespitini yaptıktan sonra, bu rejimleri savunmaözgürlüğünün de olamayacağı kanaatine ulaşmıştır28. Anayasa Mahkemesi, bu perspektiften hareket etmek yerine, Anayasa ile bağdaşmadığıaçık olan bu düzenleri düşünsel düzeyde isteyebilme, savunabilme ya da bu ideolojilerdenhareketle mevcut Anayasal düzeni eleştirme özgürlüğünün olup olamayacağını irdeleseydi,belki de düşünce özgürlüğü açısından daha farklı bir sonuç ortaya çıkabilirdi29. Anayasanıntemel hak ve özgürlüklerin güvence altına alındığı bir temel metin olduğu dikkate alınarakdüşünüldüğünde, düşünceleri de Anayasanın sınırları içerisinde tutmanın mümkün olmadığırahatlıkla anlaşılabilir30. Elbette ki totaliter nitelikli rejimlerin Anayasanın benimsediği siyasalrejimle bağdaşması mümkün değildir. Ancak demokratik bir anayasada şiddeti içermemekkoşulu ile anayasa ile çelişen bu biçimdeki düşüncelerin ifadesi ya da propagandasına damüsaade edilmesi gerekmektedir. Benzer biçimde, diğer bir kararında Anayasa Mahkemesi, eski Türk Ceza Kanunun163. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan ve laikliğe aykırı propagandayı cezalandıranhükmün Anayasaya aykırı olmadığına karar vermiştir. Mahkeme, bu kararında, Türk CezaKanunun lâikliği koruyan 163. maddesinin Anayasa’daki laiklik ilkesinin doğal ve zorunlu birsonucu durumunda olduğunu belirtmiştir31. Öte yandan Anayasa Mahkemesi kararlarında laiklik ilkesi ve bunun gereği olarakdin ve vicdan özgürlüğü konusu oldukça katı ve otoriter biçimde yorumlanmaktadır.Laiklik ilkesi gereğince, dinin, bireyin manevi yaşamını aşarak toplumsal yaşamı etkileyeneylem ve davranışlara neden olması mümkün değildir32. Nitekim, Anayasa Mahkemesi,üniversitelerde başörtüsünün serbest bırakılmasını öngören kanun hükmünü iptal ettiğikararında başörtüsünün din ve vicdan özgürlüğü ile bağdaşmadığına karar vermiştir. HattaMahkeme, başörtüsünün üniversitelerde serbest bırakılmasını savunmayı, Refah Partisive Fazilet Partisinin kapatma kararlarında kapatma nedenleri arasında saymış, Adalet veKalkınma Partisi kararında ise devlet yardımından yoksun bırakma yaptırımı uygulanması28 Esas Sayısı: 1963/173, Karar Sayısı: 1965/40, Karar Tarihi: 26/9/1965; Esas Sayısı: 1979/31, Karar Sayısı: 1980/59, KararTarihi: 27/11/1980.29 Bkz.: Bülent TANÖR, TCK 142. Madde Düşünce Özgürlüğü ve Uygulama, Forum Yay., İstanbul, 1979, s. 31-32, 139.30 Mümtaz SOYSAL, Dinamik Anayasa Anlayışı, AÜSBF Yay., Ankara, 1969, s. 85.31 Esas Sayısı: 1980/19, Karar Sayısı: 1980/48, Karar Tarihi: 3.7.1980. 32 Esas Sayısı: 1989/l, Karar Sayısı: 1989/12, Karar Tarihi : 7.3.1989. 151
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıgerekçelerinden birisi olarak öngörmüştür. Anayasa Mahkemesi laiklik ilkesini, dinselnitelikli özgürlüklerin de başkalarının özgürlüklerine yönelik bir engel teşkil etmediği süreceserbestçe kullanılması gerektiğini kabul etmekten ziyade, bu özgürlükleri sınırlandırmayıamaçlayan “militan laiklik” biçiminde yorumlamaktadır. Anayasa Mahkemesi, düşünce özgürlüğü konusunda olduğu gibi, düşünceözgürlüğünün örgütlü biçimdeki özel bir kullanım biçimi olan siyasal parti özgürlüğükonusunda da benzer perspektifle davaları ele almış ve ağırlıklı olarak toplumda var olansorunlara Anayasal / yasal çerçeveden farklı olarak, kendi bakış açısına göre çözüm üretensiyasal partilerin kapatılmasına karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi, siyasal parti kapatmadavalarında yürürlükteki şekliyle üniter ve laik Cumhuriyet ilkelerini çok sıkı biçimdekorumaya özen göstermektedir. Militan demokrasi bağlamında Anayasa Mahkemesi içtihadına bakıldığında,Mahkemenin çok yoğun biçimde siyasal parti kapattığı görülmektedir. Kapatma kararlarınınçok önemli bir kısmı 1982 Anayasası döneminde verilmiştir. Anayasa Mahkemesinin siyasalparti kapatma kararlarının çoğu devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğüne aykırılıkbaşlığı altında toplanabilir. İkinci kategori olan laiklik ilkesine aykırılıktan dolayı kapatılansiyasal partiler, üniter devlet ilkesine aykırılıktan dolayı kapatılanlara göre sayıca daha azolmakla birlikte, bu başlık altında Refah Partisi gibi seçimde yüzde yirmi iki civarında oy alanve 158 üye ile dönemin parlamentosunda en fazla sandalyeye sahip olan siyasal parti veonun kapatılmasının ardından kurulan ve seçimde yüzde onaltı civarında oy alan FaziletPartisi ve yine 1971 yılında TBMM’de temsil edilen Milli Nizam Partisi de yer almaktadır. Yine2008 yılında hakkında devlet yardımından yoksun bırakma yaptırımı uyguladığı Adalet veKalkınma Partisinin beş yıldır iktidarda olduğunu ve seçimde aldığı yüzde 47’lik oy oranı ileparlamentonun beşte üçüne yakın bir sandalyesine sahip olduğunu hatırlatmak gerekir. “Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğü”, özellikle imparatorluktan ulusdevlete geçerken kurulan Türkiye Cumhuriyetinde kuruluştan bu yana çok önemli birilke konumundadır. Nitekim bu öneme binaen bu ilke Anayasa Mahkemesi tarafından daçok sıkı biçimde korunmaktadır. Bu ilke 1982 Anayasasının 3. maddesinde Cumhuriyetindeğiştirilmesi teklif dahi edilemez bir niteliği olarak öngörülmüştür. Siyasal partilerin tüzük,program ve eylemleri de bu ilkeye aykırı olamayacaktır. Hatta, Siyasi Partiler Kanunundada Anayasadaki yasakları da aşan bazı yasaklarla birlikte bu ilke siyasal alanı önemliölçüde sınırlandırmaktadır. Nitekim Anayasa Mahkemesi kararlarında da bu durum açıkçagörülmektedir. Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğü ile ilgili Anayasa Mahkemesi, bugünekadar ilki 1971 yılında olmak üzere onbeş siyasal parti kapatmıştır. Bu ilkeye aykırılıktan dolayıkapatma talebini reddettiği tek parti Hak ve Özgürlükler Partisidir. Anayasa Mahkemesininbu ilkeye aykırılıktan dolayı en yoğun biçimde parti kapattığı dönem 1990’lı yıllardır. Bununen önemli nedenlerinden birisi ayrılıkçı terörün de istismar ettiği Kürt sorunu ile doğrudanilgilidir. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesi, terör örgütü ile organik bağ tespit ettiği siyasalpartiler yanında, davalı siyasal partilerin Kürt veya Doğu sorunu olarak nitelendirdiklerisoruna yönelik çözüm önerilerini de genellikle kapatma nedeni olarak görmüştür. Öyle ki, Anayasa Mahkemesi, 1990’lı yıllarda devletin ülkesi ve milleti ile bölünmezbütünlüğü ilkesi bağlamındaki kapatma kararlarında adeta ortak gerekçe oluşturmuş vebelirlediği “Devlet tek’tir, ülke tüm’dür, ulus bir’dir” formülünü bu kararlarının çoğunda 152
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıtekrarlamıştır33. Bu ilke bağlamında Anayasa Mahkemesinin verdiği kapatma kararlarında,ağırlıklı olarak, şiddete bulaşmasa veya terörü desteklemese bile, siyasal partilerin yerleşikdüzene aykırı önerilerini kapatma gerekçesi olarak değerlendirmiştir. Devletin ülkesi vemilleti ile bölünmez bütünlüğü bağlamında Anayasa Mahkemesi içtihadındaki genelgörünüm şu şekilde özetlenebilir: Mahkeme 1971 yılında kapattığı Türkiye İşçi Partisi kararında, partinin bir kongresinde“Doğu” sorununu Kürt Halkı sorunu biçimine soktuğu, anayasal vatandaşlık dışındabirtakım özlemleri dile getirmesini kapatma nedeni olarak değerlendirmiştir34. 1979 tarihliTürkiye Emekçi Partisi kapatma kararında ise, ana dili Türkçe olmayan okul çağındaki Türkvatandaşlarına Milli Eğitim Bakanlığı yönetiminde ana dil ve kültür eğitiminin sağlanmasınıazınlık yaratma olarak nitelendirmiştir35. 1990’lı yıllarda açılan kapatma davalarında da benzer gerekçeler kapatma nedeniolarak değerlendirmiştir. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesi, partilerin değişik faaliyetleridolayısıyla yapmış olduğu konuşmalar ve program ya da tüzüklerinde yer verdiği önerilerdeTürk ulusu yerine Türk halkı ve Kürt halkı biçiminde ifadeler kullanılmasını, Türk Ulusu olgusuyerine ırkçılığa ve etnik özelliklere dayanan ayrılıklar ve Türk vatandaşlığını değiştireceksavlar olarak nitelendirmiştir. Mahkemeye göre bu biçimdeki ayırımlar ve buna bağlı olarakKürtlerin ezilen bir ulus olduklarını belirten ve kendi kaderlerini tayin hakkı olduğunu önplana çıkaran ifadeler Anayasa’ya ve Siyasi Partiler Kanununa aykırılık teşkil etmektedirlerve ulusal bütünlüğü yıkmayı amaçlayan nitelik taşımaktadırlar. Anayasa Mahkemesi bubiçimdeki değerlendirmelerden hareketle, Sosyalist Parti, Halkın Emek Partisi, Özgürlük veDemokrasi Partisi, Demokrasi Partisi, Sosyalist Türkiye Partisi ve Emek Partisini kapatmıştır36. Demokrasi Partisi ile ilgili kararda Mahkeme ayrıca, Kürt kökenli vatandaşların kendidil ve kültürlerini geliştirmeleri, anadillerinde eğitimin savunulmasının bölücülüğe yönelikolduğu ve bu hususların Siyasî Partiler Kanununun 81. maddesinin (b) bendinde yasaklanan,Türk dilinden veya kültüründen başka dil ve kültürleri korumak, geliştirmek veya yaymakyoluyla Türkiye Cumhuriyeti ülkesi üzerinde azınlıklar yaratarak ulus bütünlüğününbozulması amacını gütmekte olduğuna işaret etmiştir37. Benzer biçimde Demokrasi veDeğişim Partisinin, Kürt dilinin toplumsal yaşamın her alanında ve resmî işlemlerde serbestçekullanılması için gerekli düzenlemelerin yapılmasının savunulmasını kapatma nedeniolarak değerlendirmiştir38. Anayasa Mahkemesi, Demokratik Kitle Partisi ile ilgili kararındada, parti programında yer alan ve Kürt sorununu çözebilmek için eşitlik ilkesine dayanandeğişiklikler ve yeni düzenlemeler yapmak gerektiğini, bu düzenlemelerin, Kürtler ve diğer33 Örnek olarak bkz.: Esas Sayısı : 1995/1 (Parti kapatma), Karar Sayısı : 1996/1, Karar Tarihi : 19.3.1996; Esas Sayısı :1993/4 (Parti kapatma), Karar Sayısı : 1995/1, Karar Tarihi : 19.7.1995; Esas Sayısı : 1993/1 (Parti kapatma), Karar Sayısı :1993/2, Karar Tarihi : 23.11.1993; Esas Sayısı : 1992/1 (Parti kapatma), Karar Sayısı : 1993/1, Karar Tarihi : 14.7.1993.34 Bkz.: Esas Sayısı : 1971/3 (Parti kapatma), Karar Sayısı : 1971/3, Karar Tarihi : 20.07.1971.35 Bkz.: Esas Sayısı : 1979/1 (Parti kapatma), Karar Sayısı : 1980/1, Karar Tarihi : 08.5.1980.36 Bu kararları için bkz.: Esas Sayısı : 1991 /2 (Siyasi Parti Kapatma), Karar Sayısı : 1992/1, Karar Tarihi : 10.7.1992; EsasSayısı : 1992/1 (Siyasi Parti Kapatma), Karar Sayısı : 1993/1, Karar Tarihi : 14.7.1993; Esas Sayısı : 1993/1 (Siyasî PartiKapatma), Karar Sayısı : 1993/2, Karar Tarihi : 23.11.1993; Esas Sayısı : 1993/2 (Siyasî Parti-Kapatma), Karar Sayısı : 1993/3,Karar Tarihi : 30.11.1993; .: Esas Sayısı : 1993/3 (Siyasî Parti-Kapatma), Karar Sayısı : 1994/2, Karar Tarihi : 16.6.1994; EsasSayısı : 1996/1 (Siyasî Parti Kapatma) , Karar Sayısı : 1997/1, Karar Tarihi : 14.2.1997.37 Bkz.: Esas Sayısı : 1993/4 (Siyasî Parti-Kapatma), Karar Sayısı : 1995/1, Karar Tarihi : 19.7.1995.38 Bkz.: Esas Sayısı : 1995/1 (Siyasî Parti-Kapatma), Karar Sayısı : 1996/1, Karar Tarihi : 19.3.1996. 153
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıbazı kesimler açısından eşitsizlik yaratan durumlara son vermeyi öngören evrensel hukuknormlarına dayanan, demokratik içerikli düzenlemeler olmasını, bu bağlamda DemokratikKitle Partisinin bu konuda, ilkin kültürel kimlik haklarına ilişkin yasal düzeydeki değişiklikve düzenlemeleri yapacağı biçimindeki talepleri kapatma nedeni olarak değerlendirmiştir39. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi, daha sonraki bir kararında, Türkiye’de, Türkvatandaşlarının resmi dil dışında, günlük yaşamlarında geleneksel olarak kullandıkları farklı dilve lehçeleri öğrenmeleri ve bu dillerde yayın yapma imkanını getiren kanuni düzenlemeninAnayasaya aykırılığı iddiasını reddetmiş ve böylece ifade özgürlüğü ile ilgili Türkçe’den başkadillerin de kullanılabilmesinin Anayasal güvencede olduğunu vurgulamıştır40. Oysa AnayasaMahkemesi, bu kararına kadar dil ve kültürel haklar ile ilgili siyasal partilerin taleplerinikapatma nedeni olarak değerlendirmekteydi. Anayasa Mahkemesinin verdiği kapatma kararları içerisinde bölücü terör örgütü ilebağlantılı biçimde şiddetle arasında en açık organik bağ olduğunu tespit ederek kapattığısiyasal parti Halkın Demokrasi Partisi olmuştur. Bu kararında Anayasa Mahkemesi, adı geçenpartinin değişik faaliyetlerinde, Kürt halkına karşı baskı ve zulüm politikası uygulandığını,PKK terör örgütü ile Türkiye Cumhuriyeti Devleti arasında bir savaşın yaşandığını, bu savaştaKürt halkının PKK terör örgütünün yanında yer alması gerektiğini ifade etmesini kapatmanedeni olarak saymıştır. Mahkemeye göre, bu biçimdeki açıklamalar, amacı devletin ülkesive milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak olan PKK terör örgütüne yardım ve desteksağlamak ve böylece devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak anlamınagelmektedir41. Böylece Anayasa Mahkemesi, HADEP kararı ile birlikte devletin ülkesi vemilleti ile bölünmez bütünlüğü bağlamında açılan kapatma davalarında, sert, kategorikredde dayalı ideolojik argümanlardan, rasyonel, sistematik ve metodolojik argümanlarageçiş yapma iradesi göstermeye başlamıştır42. Benzer gerekçelerle Anayasa MahkemesiDTP’yi (Demokratik Toplum Partisi) de kapatmıştır43. Anayasa Mahkemesi, laiklik ilkesi bağlamında da oldukça katı bir içtihat sergileyerek,bazı siyasal partilerin, mevcut laiklik modeli dışına çıkan önerilerini kapatma nedeni olarakdeğerlendirmiştir. 1971 tarihli Milli Nizam Partisi kararında Anayasa Mahkemesi, Türk CezaKanunundaki 163. maddenin kaldırılması talebini, din derslerinin zorunlu hale getirilmesitalebini, Hilafetin getirilmesi taleplerini laiklik ilkesine aykırı talepler olarak nitelendirmiştir44.Mahkeme Huzur Partisi kararında da, parti programında yer alan Türk Alfabesine dokuzuncusesli harfin dahil edilmesini Devrim Kanunlarına aykırı bulmuş; eğitim öğretim kurumları veüniversitelerin bazı sosyalist ülkelerdeki gibi laik olmasını benimsememelerini, bunun yerinedin eğitimi ve öğretiminin Batılı ülke örneklere uygun olarak üniversitelere de uygulanmasıgerektiği yönündeki ifadeleri laiklik ilkesine aykırı bularak bu partiyi de kapatmıştır45.39 Bkz.: Esas Sayısı : 1997/2 (Siyasî Parti Kapatma), Karar Sayısı : 1999/1, Karar Tarihi : 26.2.1999.40 Bkz.: Esas Sayısı : 2002/146, Karar Sayısı : 2002/201, Karar Tarihi : 27.12.2002.41 Bkz.: Esas Sayısı : 1999/1 (Siyasî Parti Kapatma) , Karar Sayısı : 2003/1 , Karar Tarihi : 13.3.2003.42 Osman CAN, “Siyasi Partilerin Kapatılmasında Anayasal Ölçütler”, Anayasa Yargısı İncelemeleri 1, (Editörler: MTurhan/H. Tülen), Anayasa Mahkemesi Yay., Ankara, 2006, s. 488.43 Bkz.: Esas Sayısı : 2007/1, Karar Sayısı : 2009/4, Karar Tarihi : 11.12.2009.44 Bkz.: Esas Sayısı : 1971/1 (Siyasî Parti-Kapatma), Karar Sayısı : 1971/1, Karar Tarihi : 20.5.1971.45 Bkz.: Esas Sayısı : 1983/2 (Parti Kapatma), Karar Sayısı : 1983/2, Karar Tarihi : 25.10.1983. 154
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası Anayasa Mahkemesi, Özgürlük ve Demokrasi Partisinin programında yer alan “Devletdin işlerine karışmayacak, din cemaatlere bırakılacaktır.” biçiminde görüşten hareketle adıgeçen partiyi, Siyasî Partiler Kanununun 89. maddesinde yer alan Diyanet İşleri Başkanlığı’nıngenel idare içinde yer almasına ilişkin Anayasa’nın 136. maddesine aykırı amaç gütmeyasağı nedeniyle kapatmıştır46. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi bu konudaki içtihadınıdaha sonra bir kapatma kararında değiştirmiştir. Mahkeme, Demokratik Barış HareketiPartisi ile ilgili açılan davada, partinin programında yer alan ve Diyanet İşleri Başkanlığınınbir Devlet kurumu olmaktan çıkarılmasını amaçlaması nedeniyle talep edilen kapatmaistemini reddetmiştir. Oysa bu davada da Siyasi Partiler Kanununun 89. maddesine aykırılıkdevam etmekteydi. Ancak, burada Anayasa Mahkemesi, Özgürlük ve Demokrasi Partisininkapatılmasının Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ihlaliolarak kabul edilmiş olmasından47 hareketle, artık bu biçimdeki bir görüşü savunan partilerikapatmamanın yollarını aramış ve bu bağlamda yeni ve farklı bir gerekçe oluşturmuştur48. Mahkeme, 1998 yılında dönemin parlamentosundaki en büyük partisi olan RefahPartisini, yine laiklik ilkesine aykırı eylemleri nedeniyle kapatırken, Partinin Genel Başkanıile bazı Genel Başkan Yardımcıları ve milletvekillerinin lâiklik karşıtı beyan ve davranışlarıyla,siyasal parti özgürlüğünü, demokrasiyi ortadan kaldıracak biçimde kullandıklarınıbelirtmiştir. Buradaki kapatma gerekçeleri arasında, parti genel başkanının parlamentodayapmış olduğu konuşmada “çok hukukluluk sistemi”ni savunması, devlet daireleri veüniversitelerde türban veya başörtüsü kullanmayı teşvik eden konuşmalar yapılması, partiningenel başkan yardımcıları ve milletvekillerinin konuşmalarında hak nizamının kurulması içinyaptığı çağrının şeriata dayalı devlet düzenini kurma amacı taşıdığı tespiti gibi hususlar yeralmaktaydı49. Refah Partisinin kapatılmasının ardından kurulan Fazilet Partisi de, yapılan milletvekiliseçimlerinden sonra parlamentodaki yemin törenine başörtülü olarak katılan birmilletvekilinin ve onu destekleyen diğer bir milletvekilinin tutumları, yine partili birmilletvekilinin türban ve başörtü yasağına direnen bu nedenle de üniversitelerden çıkarılanöğrencilere basın toplantısı yaptırması, partinin değişik platformlarda başörtüsü yasağınıeleştiren konuşmaları gerekçe gösterilerek kapatılmıştır50. Son olarak 2008 yılında, iktidardaki Adalet ve Kalkınma Partisi hakkında kapatma davasıaçılmış ve davalı parti üniversitelerde uygulanan başörtüsü yasağı, Kuran Kurslarına yönelik yaşkısıtlaması ve İmam Hatip Liselerine uygulanan katsayı sınırlamasının kaldırılmasına yöneliktalepleri nedeniyle devlet yardımından yoksun bırakma yaptırımı ile cezalandırılmıştır51.46 Bkz.: Esas Sayısı : 1993/1 (Siyasî Parti Kapatma), Karar Sayısı : 1993/2, Karar Tarihi : 23.11.1993.47 Bkz.: Case of Freedom and Democracy Party (OZDEP) v. Turkey, Application No.: 00023885/94, 8 December 1999.48 Bkz.: Esas Sayısı : 1996/3 (Siyasî Parti Kapatma), Karar Sayısı : 1997/3, Karar Tarihi : 22.5.1997. Anayasa Mahkemesikararında, Siyasi Partiler Kanununun 89. maddesinin Anayasaya aykırılığının denetlenememesi nedeniyle, budavada uygulanmaması ve bu bağlamda adı geçen siyasal partinin kapatılmaması için üç farklı gerekçeyle oyçokluğuna ulaşılarak, kapatma istemi reddedilmiştir. Bu konuda geniş bilgi için bkz.: Yusuf Şevki HAKYEMEZ, “AnayasaMahkemesinin Demokratik Barış Hareketi Partisi Kararı Üzerine Düşünceler”, Amme İdaresi Dergisi, Cilt: 34, Sayı: 4, Aralık2001, s. 57-60.49 Bkz.: Esas Sayısı : 1997/1 (Siyasî Parti Kapatma), Karar Sayısı : 1998/1, Karar Tarihi : 16.1.1998.50 Bkz.: Esas Sayısı : 1999/2 (Siyasî Parti Kapatma), Karar Sayısı : 2001/2, Karar Tarihi : 22.6.2001.51 Bkz.: Esas Sayısı: 2008/1 (Siyasî Parti Kapatma), Karar Sayısı: 2008/2, Karar Tarihi: 30.7.2008. 155
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası Anayasa Mahkemesi, demokratik devlet ilkesi başlığı altında ise ilk olarak SosyalistParti ile ilgili açılan davada kapatma talebini reddetmiştir. Bu davada partinin sınıf iktidarınısavunması Yargıtay Cumhuriyeti Başsavcılığınca kapatma nedeni olarak ileri sürülmüştür.Anayasa Mahkemesi ise, Anayasa ve Siyasi Partiler Kanununda yasaklanan hususun, sosyalbir sınıfın diğer sosyal sınıflar üzerindeki diktatörlüğü olduğunu; sınıf mücadelesi olmadığınıbelirtmiştir. Mahkemeye göre, bir siyasal partinin toplumsal yaşamın bir gerçeği olan sınıfesasına dayanması mümkündür. Anayasa ve Siyasi Partiler Kanununda, sosyal bir sınıfındiğer sosyal sınıflar üzerinde egemenliğini sağlamak amacıyla siyasal parti kurulamayacaktır;ancak programında bu kurala aykırı ibare ve deyimlerin yer aldığı söylenemeyecek olanSosyalist Partinin sınıf esasına dayalı iktidarı amaçlayan faaliyetleri nedeniyle kapatılmasımümkün değildir52. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi daha sonraki bir kararında demokratik Cumhuriyetilkesi bağlamında Türkiye Birleşik Komünist Partisini (TBKP) kapatmıştır. Ancak Mahkeme,kapatmanın dayanağı olarak Siyasi Partiler Kanununda yer alan açık yasağa dayanmıştır.Buna göre, ilgili Kanunun 96. maddesinde “komünist” ifadesinin siyasal partilerin adındabulunamayacağı öngörülmekteydi53. Yapılan başvuru üzerine Avrupa İnsan HaklarıMahkemesinin Türkiye’yi mahkum etmesi üzerine54 Anayasa Mahkemesi, TBKP ile ilgili yenibir karar vermiştir. Kapatılan siyasal partiler ile ilgili AİHM’in verdiği mahkumiyet kararlarınınyeniden yargılama nedeni olacağını kabul eden 2007 tarihli ilke kararından sonra, AnayasaMahkemesi, TBKP ile ilgili ikinci kararında yargılamanın yenilenmesini gerektirecek yenibir olgu bulunmadığı gerekçesiyle davanın esasına girmeyi reddetmiştir55. Oysa AnayasaMahkemesi, partinin kapatılmasına dayanak olarak gösterilen Siyasi Partiler Kanununun 96.maddesinin Anayasaya aykırılığını bu yeni kararda denetleyebilirdi. 2001 yılındaki Anayasadeğişikliği ile Siyasi Partiler Kanununda yer alan bu yasağın Anayasaya uygunluk denetimiyolunun açılmış olması Anayasa Mahkemesi tarafından yeni bir olgu olarak görülmemiştir. Değerlendirme ve Sonuç Temel hak ve özgürlükleri yıkıcı - totaliter akımlara karşı koruma amacı taşıyan militandemokrasinin uygulamada özgürlükler üzerinde doğurabileceği en önemli sakınca, militandemokrasi gerekçesiyle özgürlüklerin aşırı biçimde sınırlandırılması noktasında kendisinigösterebilmektedir. Devletin, temel hak ve özgürlüklerin sağlandığı temel yapı olarak“özgürlükçü demokratik temel düzen”i koruması gereklidir. Ancak, bunun ötesine geçerek,mevcut hukuksal ve siyasal düzeni korumak gerekçesiyle farklı görüş sahiplerinin düşünceve örgütlenme özgürlüklerini yasaklaması sakıncalı sonuçlar doğuracaktır56. Bu hassasdengenin uygulamada, özgürlükler aleyhine sonuç doğurmaması gerekmektedir. Dolayısıyla,militan demokrasi bağlamında uygulamada özgürlük - otorite dengesi çok dikkatli biçimdeşekillenmelidir. Aksi durumda rejimin özgürlükçü boyutu ciddi biçimde zedelenebilir57.52 Bkz.:Esas Sayısı : 1988/2 (Siyasi Parti Kapatma), Karar Sayısı : 1988/1, Karar Tarihi : 8.12.1988.53 Bkz.:Esas Sayısı : 1990/1 (Siyasi Parti Kapatma), Karar Sayısı : 1991/1, Karar Tarihi : 16.7.1991.54 United Communist Party of Turkey and others v. Turkey , 30 January1998.55 Bkz.: Esas Sayısı: 2003/6 (Değişik İşler), Karar Sayısı: 2008/4, Karar Tarihi: 8.1.2008.56 Hakyemez, Militan Demokrasi Anlayışı ve 1982 Anayasası, s. 34.57 Hakyemez, Militan Demokrasi Anlayışı ve 1982 Anayasası, s. 34. 156
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası Her ne kadar, özellikle Almanya ve İtalya örneklerinden hareketle özgürlüğü yok etmeözgürlüğünün olamayacağını savunan militan demokrasi anlayışı bir noktaya kadar kendiiçerisinde tutarlı görülebilirse de, uygulamada militan demokrasi anlayışının temel hakve özgürlükleri önemli ölçüde zedelediğini söylemek mümkündür. Çünkü, uygulamada,özgürlükçü demokratik temel düzeni koruma kılıfı altında özgürlüğü yok etme özgürlüğüolamayacağı biçimindeki ilkenin, siyasal iktidarı elinde tutanlar tarafından siyasal muhaliflerinisusturmada bir araç olarak kullanılması mümkündür. Özellikle mevcut hukuksal ve siyasalyapının demokratik yollardan hareketle değiştirilip geliştirilmesini savunanların ifade veörgütlenme özgürlüklerinin yasaklanması ile bu ilkenin önemli ölçüde istismar edilmesimümkündür58. Özgürlüğü yok etme özgürlüğünün mevcut düzeni demokratik yollardanhareketle değiştirme özgürlüğü olamayacağı biçimine dönüştürülmesi ve böylece tek seslibir siyasal yapının ortaya çıkması mümkündür. Nitekim Türkiye örneğinde, militan demokrasinin, önemli ölçüde, yukarıda işareteden sakıncaları doğuracak biçimde uygulandığı görülmektedir. Türkiye’de, gerek düşünceözgürlüğü ve gerekse siyasal parti özgürlüğü konularında militan demokrasi adı altındaadeta farklı düşüncelerin savunulması yasaklanabilmektedir. Yasaklamalarda, savunulangörüş ve önerilerin özgürlükçü demokratik standarda aykırı olup olmaması önemliolmamakta, sadece yerleşik düzenden daha farklı bir içerikte olması yasaklama için yeterlikabul edilmektedir. Bu nedenledir ki Türkiye uygulamasında militan demokrasi, siyasalmuhalefeti yasaklamakta ve anayasal düzeni barışçıl yöntemlerle değiştirip geliştirmeyiönemli ölçüde imkansız hale sokarak mevcut düzeni körü körüne koruma gayreti içerisinegirmektedir. Dolayısıyla Türkiye’deki militan demokrasi, yukarıda belirtilen hassas dengeyisağlayamamakta ve açıkça özgürlükler aleyhine bir sonuç doğurmaktadır. Türkiye’de militan demokrasinin aşırı derecede temel hak ve özgürlükleri kısıtlayıcıbiçimde yorumlanmasında iki temel etmen vardır. Birincisi Anayasadaki hükümlerden, ikincisiise, Anayasa Mahkemesinin yorumundan kaynaklanmaktadır. Anayasadaki özgürlükçüolmayan bakış açısı, uygulamayı önemli ölçüde etkilemektedir. Her ne kadar Anayasanınikinci maddesinde Cumhuriyetin insan haklarına saygılı, demokratik, laik bir hukuk devletiolduğuna vurgu yapılıyorsa da, aynı zamanda bu Anayasada temel hak ve özgürlüklerive demokrasiyi ideal standardın dışında yorumlamayı mümkün kılan hükümler de yeralmaktadır. Nitekim Anayasanın Başlangıç kısmında, “hiçbir kişi ve kuruluşun bu Anayasadagösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeninin dışınaçıkamayacağı” ifadesine yer verilmiştir. Başlangıç kısmındaki bu ve benzeri ifadelerle temelhak ve özgürlüklerin kullanım sınırı belirtilmiş ve tüm siyasal partiler için “bu Anayasadakişekliyle demokrasi ve hukuk düzeni” adeta uyulması gereken ortak program olarak ortayakonulmuş ve böylece siyasal parti özgürlüğünün ideolojik sınırı bu şekilde tayin edilmiştir. Bu biçimdeki sorunlu hükümlere rağmen Anayasada yine de temel hak ve özgürlükler,demokrasi, hukuk devleti ve benzeri konularda olumlu perspektifi uygulamayayansıtabilecek hükümlere de yer verilmiştir. Ancak, buna rağmen uygulamada temel hak veözgürlükler açısından önemli sorunların ortaya çıkmasının en önemli nedenlerinden biriside Anayasa Mahkemesinin içtihadıdır. Özellikle siyasal parti özgürlüğüne ilişkin yukarıdayer verilen kararlarında da görüldüğü üzere Anayasa Mahkemesi, siyasal parti özgürlüğünüadeta “sadece mevcut düzene uygun bir programı gerçekleştirme” biçimine dönüştürmeye58 Hakyemez, Militan Demokrasi Anlayışı ve 1982 Anayasası, s. 260. 157
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıçalışmaktadır. Bu nedenledir ki uygulamadaki bu sorunların ortadan kalkması ancak AnayasaMahkemesinin bir zihniyet değişikliği gerçekleştirmesi ile sağlanabilir. Aksi durumda,Türk demokrasisi yıllardır yaşadığı sorunları aşamayan bir kısırdöngüde kendine özgü birdemokrasi olarak modern demokrasilerin gerisinde kalmaya devam edecektir. Anayasa Mahkemesi kararlarında siyasal partilerin demokratik talepleri de kapatmanedeni olarak görülmekte ve adeta siyasal partilerin değişik sorunlara ilişkin alternatifsunma imkanı ortadan kaldırılarak muhalefet etme özgürlüğü engellenmeye çalışılmaktadır.Oysa siyasal parti yasaklama konusunda örnek ülke olarak gösterilen Federal Almanya’da,Anayasanın 21. maddesine göre, sadece hür ve demokratik temel düzeni zedelemek veortadan kaldırmak ya da Federal Alman Cumhuriyetinin varlığını tehlikeye atmak eğilimindeolan siyasal partiler anayasaya aykırıdırlar. Dolayısıyla Federal Almanya örneğinde siyasalparti özgürlüğü “anayasaya uygun düzen” için değil, sadece “hür ve demokratik temeldüzen” gerekçesiyle yasaklanabilir. Bu iki kavram arasında önemli bir farklılık vardır. “Hürve demokratik temel düzen” kavramı “anayasaya uygun düzen” kavramından daha darkapsamlıdır59 ve bu nedenle siyasal partilere daha geniş bir faaliyet alanı sağlar. İki kavramınaynı kapsamda kabul edilmesi durumunda, siyasal partilerin mevcut Anayasayı uygulamaktanbaşka bir görevi olamayacaktır60. Kaldı ki Federal Alman Anayasa Mahkemesi içtihadına göre,bir siyasal partinin kapatılabilmesi için o partinin, hür ve demokratik temel düzenin ilkelerinibenimsememesi tek başına yeterli görülmemekte, bu değerlerin oluşturduğu temel düzenekarşı partinin aktif savaşçı ve saldırgan bir tutum izlemesi gerekmektedir61. Türkiye’deki militan demokrasi uygulamasının temel sorunu bu noktada kendisinigöstermektedir. Militan demokrasi anlayışı devleti ve mevcut anayasal düzeni değil;özgürlükleri ve özgürlükçü demokratik temel düzeni korumalıdır. Çünkü demokrasilerdeönemli olan özgürlükler ve özgürlükçü ve çoğulcu düzenin korunmasıdır62. Oysa Türkiyeuygulamasındaki durum bu şekilde gerçekleşmemektedir. Anayasa Mahkemesi, siyasal partikapatma davalarını hak eksenli yaklaşım yerine ideoloji eksenli paradigma ile ele aldığı içindirki ağırlıklı olarak kapatma yönünde karar vermektedir. Bu nedenle siyasal parti özgürlüğüuygulamada pozitivist, tek boyutlu ve tek sesli bir nitelik kazanmaktadır63. Siyasal partikapatma davalarında özgürlük eksenli olmayan yaklaşımların, aslında demokratik olduklarıya da cumhuriyeti korumak iddiasında oldukları da iddia edilemez. Özgürlükçü, demokratikhukuk devleti, kendisini korurken de demokratik hukuk devleti sınırları içerisinde hareketetmeye özen göstermelidir64. Türkiye uygulamasında Anayasa Mahkemesinin en fazla kapatma kararı verdiği ilkelerdevletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğü ve laik Cumhuriyet ilkeleridirler. Kaldı kibu ilkeler bağlamında kapattığı siyasal partilerin önemli bir kısmında kapatma gerekçeleriarasında şiddet biçimindeki bir yöntemin benimsenmiş olması yer almamaktadır. Oysa,militan demokrasi, temel hak ve özgürlükleri totaliter akımlara karşı koruma biçiminde bir59 Frede CASTBERG, Freedom of Speech in the West, Oslo University Pres, Oslo, 1960, s.381.60 Hakyemez, Militan Demokrasi Anlayışı ve 1982 Anayasası, s. 97.61 Bkz.: Can, s. 457.62 Hakyemez, Militan Demokrasi Anlayışı ve 1982 Anayasası, s. 260.63 Arslan, s. 11-12.64 Can, s. 451, 453. 158
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıanlam taşıyorsa, en fazla siyasal partinin demokrasi ilkelerine aykırılıktan dolayı kapatılmasıgerekmekteydi. Bu farklı durum, yasaklanan siyasal partiler bağlamında militan demokrasininTürkiye’de aslında ne derece mevcut düzeni korumak amacıyla bir araç olarak kullanılmaktaolduğunu gözler önüne sermektedir. Anayasa Mahkemesi’nin militan demokrasi anlayışını statükoyu koruyucu biçimdekullandığını kanıtlayan önemli bir husus ise, devletin ülkesi ve milleti ile bölünmezbütünlüğü ve laiklik ilkelerini, kapatma sürecinde tamamen kendi yorumladığı şekliyle kabulederek somut davalara uygulaması ile ilgilidir. Demokratik ülkelerde bu iki ilkenin farklıanlamlarda yorumlanıp değerlendirilmesi mümkün olmakla birlikte, Anayasa Mahkemesikendi yorumladığı biçimiyle laiklik ve üniter devlet ilkelerini adeta tüm siyasal partilerinuymak durumunda olduğu ilkeler olarak kabul etmektedir. Üstelik, Anayasa Mahkemesi,bu iki ilke bağlamında yoğun biçimde kapatma kararı verirken, hukuksal açıdan bu iki ilkeile aynı değerde olan Cumhuriyetin diğer ilkeleri arasında sayılan insan haklarına saygılı,demokratik hukuk devleti ilkelerini ihmal etmektedir. Böyle bir sistematik yorum eksikliği,ister istemez siyasal parti kapatma davalarında, muhalefet etme özgürlüğünü ve dolayısıylaçoğulculuğu ve çoksesliliği önemli ölçüde zedelemekte ve Anayasa Mahkemesininyaklaşımının özgürlükleri kısıtlayıcı biçimde gerçekleşmesine neden olmaktadır. Bu bakışaçısıyla kapatma davalarını ele alan Mahkeme, siyasal partilerin düşünsel ürünleri sayılanönerilerinden hareketle, şiddete bulaşmasa, özgürlükçü demokratik temel düzeni yıkmayı yada zayıflatmayı amaçlamasa da, yoğun biçimde, kapatma kararı vermektedir. Öyle ki, Anayasa Mahkemesi, yasaklayıcı perspektifin etkisiyle hareket ettiği içindir kisiyasal partilerin faaliyetlerinden dolayı kapatılmasını daha güvenceli hale getiren “odakolmanın kriterleri”ni somutlaştıran kanun hükümlerini üst üste iki defa iptal ederek adetadaha rahat biçimde parti kapatabilmenin zeminini hazırlamıştır. Siyasal partilerin eylemlerinedeniyle kapatılabilmesi için 1995 yılında Anayasaya dahil edilen “yasaklanan eylemlerinodağı olma” koşulunu somutlaştıran Siyasi Partiler Kanununun 103. maddesi hükmünüAnayasa Mahkemesi ilk olarak Refah Partisini kapatma sürecinde iptal etmiş65, ardındanyerine konulan yeni kuralı bu kez Fazilet Partisi kapatma sürecinde iptal etmiştir66. İptalkararlarının ardından Anayasa Mahkemesi, kanundaki sınırlamaları uygulamaktan kurtulup,odak halinin tespitindeki takdir yetkisini tamamen kendi eline geçirerek rahatlıkla kapatmakararı verebilmiştir. Buna yönelik bir tepki olarak, ikinci kararında iptal ettiği hükmün benzeribu kez 2001 yılında Anayasanın 69. maddesine eklenmiştir67. Oysa Anayasa Mahkemesininiptal ettiği bu hüküm siyasal partiler açısından merkezi öneme sahip bir güvenceöngörmekteydi68. Türkiye pratiğinde görülmektedir ki, Anayasa Mahkemesi siyasal parti kapatmabiçimindeki yaptırımı gerçekten çok yoğun biçimde kullanmaktadır. Ancak kapatmayaptırımın özgürlükleri ve özgürlükçü düzeni korumak biçimindeki bir amaca yönelikolduğunu söylemek zordur. Bu nedenle Türkiye’deki militan demokrasi uygulamasının çok65 Esas Sayısı: 1998/2, Karar Sayısı: 1998/1, Karar Tarihi: 09.01.1998.66 Esas Sayısı: 2000/86, Karar Sayısı: 2000/50, Karar Tarihi: 12.12.2000.67 Bu konuda bkz.: Ergun ÖZBUDUN, “Türk Anayasa Mahkemesinin Yargısal Aktivizmi ve Siyasal Elitlerin Tepkisi”, AnkaraÜniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, Cilt: 62, Sayı: 3, s. 262-263.68 Dicle KOGACIOĞLU, “Dissolution of Political Parties by the Constitutional Court in Turkey”, International Sociology,Volume: 18, Number: 1, March 2003, s. 262. 159
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasınet biçimde Avrupa standardı ile bağdaşmadığı ifade edilebilir. Nitekim, Avrupa İnsan HaklarıMahkemesi de çok yoğun biçimde Türkiye’deki siyasal parti kapatma kararlarının Sözleşme ileçeliştiğine işaret etmektedir. AİHM’in, bir siyasal partinin Anayasada hukuksal yöntemlerdenhareketle değişiklik yapma girişimlerinin de kapatma nedeni olarak görülmesinin Avrupaİnsan Hakları Sözleşmesi ile bağdaşmadığını vurgulayan kararları aslında bu noktadaönemlidir69. AİHM’e göre, önerdikleri değişiklerin kendisi içerik olarak demokratik ilkelereaykırılık taşımadığı sürece ve kullandıkları yöntemler hukuka uygun ve demokratik olduklarıtakdirde siyasal partiler kapatılmamalıdır70. Öte yandan Türkiye’de, siyasal parti kapatma biçimindeki yaptırımın kapatılan partilerietkisiz hale getirdiği de söylenemez. Nitekim 1970’li yıllardan itibaren verilen kapatmakararlarının ardından aynı siyasal çizgide yer alan yeni siyasal partiler kurulmuştur. Kapatmakararlarında, belki ülkedeki siyasal güç mücadelesine bağlı olarak yerleşik düzenin kısavadeli subjektif bir kazanımı söz konusu olabilir. Ancak, demokratik rejimin uzun vadedekapatılan siyasal partilerin işaret ettiği sorunları çözülebildiğini ve bu noktalarda bir çözümüretebildiğini söyleyebilmek zordur. Kaldı ki, Türkiye’de verilen kapatma kararları çoğuzaman siyasal partilere ilişkin birer “tabela değişikliği”nin ötesine geçememektedirler.Hatta, belki de siyasal yelpazede kapatılan partilerin devamı olarak kurulan yeni partilerin,belli ölçüde kapatılma biçimindeki bir karara yönelik tepkinin de etkisiyle, oylarını koruyupyükseltebildikleri görülmektedir. Ancak uzun vadede en önemli hasar ülkenin siyasalrejiminin özgürlükçü ve demokratik niteliğine gelmektedir. Türkiye’de halen gerçek anlamdabir siyasal parti kurumsallaşmasından bahsetmek mümkün değildir. Henüz yeni kurulanbir siyasal partinin çok kısa bir zaman sonra yapılan seçimle siyasal iktidarı ele geçirmesitamamen bu kurumsallaşma eksikliğinin açık bir göstergesidir. Militan demokrasi anlayışı ve bu bağlamda siyasal parti kapatma konusundaki en önemlisorun, Türkiye’deki siyasal parti yasaklama rejiminin ideal standardın gerisinde kalmasındanve demokrasinin kendisini yıkıcı akımlara karşı koruması gereğinin çok farklı biçimdealgılanmasından kaynaklanmaktadır. 2008 yılı Türkiye’sinde, halen beş yıldır iktidardabulunan bir siyasal partiye, eylemlerinde ve söylemlerinde özgürlükçü demokratik temeldüzeni yıkma veya içini boşaltma biçiminde bir yöntem söz konusu olmamasına rağmen,tamamen düşünsel nitelikli faaliyetlerinden dolayı kapatma davası açılması ve ardından bupartinin devlet yardımından yoksun bırakma yaptırımına tabi tutulması bunun açık kanıtıdır.Bu durum, siyasal partilerin kapatılması konusunda Avrupa standardını ortaya koyan VenedikKomisyonu ilkelerine uygun bir yasaklama standardına ve bu standardı uygulayabilecek birzihniyet değişikliğine olan acil gereksinimi gözler önüne sermektedir.69 Örnek olarak bkz.: Bkz.: Case of Freedom and Democracy Party (OZDEP) v. Turkey, Application No.: 00023885/94, 8December 1999.70 Örnek olarak bkz.: Case Of Refah Partisi (The Welfare Party) And Others v. Turkey, (Third Section). 31 July 2001. 160
  • Yargısal Aktivizm ve ABD Yüksek Mahkemesi Kararlarında Yargısal Aktivizm Dr. Fatih Öztürk1 Craig Green, yargısal aktivizm (judicial activism) teriminin ilk olarak Arthur Schlesingertarafından 1947 yılında kullanılmaya başlandığını ve Schlesinger’in yargısal aktivizminiyi ya da kötü olduğu hususunda hiç bir beyanda bulunmadığını, ifade etmektedir.2 Oysa,günümüzde yargısal aktivizm daha çok “kamu uygulamalarıyla ilgili olarak yargısal kararverirken hakimlerin başka faktörler yanında kendi kişisel görüşlerini katarak karar vermelerişeklinde cereyan etmektedir. Bu görüşü takip edenler genelde anayasa ihlallerini bulma veönceki kararları tanımama eğilimindedir,” şeklinde anlaşılmaktadır.3 Posner’in ifadesiyle; şayetmahkeme bir uyuşmazlığı çözerken yeni bir kural ortaya koyar veyahut eski kuralı yenidendüzenlerse bu hukuk yapmaktır. Hakimler yargısal aktivizm yaptıkları suçlaması karşısındakendilerini savunurken, hukuk yapmadıklarını, sadece hukuk kuralını uyguladıklarınısöylerler. ABD hukuk sisteminde doğru olan, hakimlerin hukuk yapmamasıdır. Genelde deyasa koyucunun yaptığı gibi, yasa yapmazlar. Fakat gerçek şu ki; hakimler sadece hukukubulup uygulamamakta, hukuk da yapmaktadırlar.4 Başka bir yazarsa, William P. Marshall, yargısal aktivizmin tek bir tanımının zor olduğunuve yedi şekilde karşımıza çıkabileceğini belirtmektedir:1 Bu makale, yazarın “Karşılaştırmalı Anayasa Yargısında Politik Sorun Doktrin” adlı doktora tezinin kitap olarak basılmışolan “Karşılaştırmalı Anayasa Yargısında Politik Sorun ve Yargısal Aktivizm Doktrini: Anayasal Yargı DenetimiGerekli mi?” (İstanbul, Beta Basım Yayım, 2012) isimli kitabın sayfa 112-122 ve 144-156. sayfalarının gözden geçirilmişhalidir.2 Craig Green, An Intellectual History of Judicial Activism, 58 Emory Law Journal (2009), s. 1200.Aynı yönde bilgilendirme için bkz., Ece Göztepe, Muhakeme Etmek Ya Da Karar Vermek: Anayasa Mahkemesi’nin “367Kararı” İçin Kavramsal Bir Çerçeve Denemesi, in Prof. Dr. Ergun Özbudun’a Armağan, Cilt II: Anayasa Hukuku, Ankara,Yetkin Yayınları, 2008, s. 347.3 Bryan A. Garner, editör, Black’s Law Dictionary, 7. Baskı, Minnessato, ABD, West Group, 1999, s. 850.4 Richard A. Posner, The Federal Courts: Crisis and Reform, Cambridge, MA, Harvard University Press, 1985, s. 3.
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası Çoğunluk görüşüne karşı gelen aktivizm (counter-majoritarian activism): Mahkemelerin,seçimle iş başına gelen organların (yasama ve yürütme) verdikleri kararlara uyma konusundagönülsüz davranmaları, İlk hazırlanıştaki anlayışa karşı gelen aktivizm (non-originalist activism): Metnihazırlayanların asıl niyetine veya orjinal metnin kendisine karşı çıkma, İçtihadi aktivizm (precedential activizm): Mahkemelerin, önceki emsal ya da içtihadkararlarına uymaması, Yetki veya görevle ilgili aktivizm (jurisdictional activizm): Mahkemelerin, kendigörevleriyle ilgili yargısal sınırlara uymaması, Yargısal yapım (judicial creativity): Anayasa doktrininde yeni teoriler ve hakların yargıtarafından ortaya konulması, Haksızlık veya zararın giderilmesiyle ilgili aktivizm (remedial activism): Yargı yetkisikullanılarak, mahkemelerce yasama ve yürütmeye haksızlık ve zararı giderici görevleryüklenilmesi, Partizan aktivizm (partisan activism): Yargı yetkisini kullanarak açık ve net bir şekildepartizanca (taraflı ve ideolojik) amaçların gerçekleşmesini sağlayacak kararlar verilmesi.5 Bu listeye baktığımızda bazılarının kabul edilebilir, bazılarının ise kabul edilemezyargısal aktivizm içeren kararlar olduğu iddia edilebilir. Tabi ki asıl soru şudur: Kime göre vehangi ölçülere göre listede sıralanan yargısal aktivizm çeşitlerinin iyi ya da kötü olduğunakarar verilecektir? Örneğin çoğunluğun görüşüne karşı gelen bir yargısal aktivizm kararı(1 nolu ihtimal), büyük bir ihtimalle azınlık tarafından olumlu bulunacaktır. Anayasanınmetni ve ilk hazırlanıştaki anlayışa ya da içtihad kararlarına karşı gelen bir karar da (2 ve 3nolu ihtimal) pozitivist hukukçular tarafından hoş karşılanmayacaktır. Mahkemelerin kendigörevleriyle ilgili sınırları aşması veya yeni teori ve haklar ortaya koymasının (4 ve 5 noluihtimal) gelenekçi anlayışta olanlarca alkışlanmayacağı da ortadadır. Fakat haksızlık ve zararıgiderici yargısal kararlar (6 nolu ihtimal) büyük bir olasılıkla genel bir kabul görebilir. Sonihtimal dahilinde olan partizanca aktivizm ise çoğunluk tarafından büyük bir eleştiriye maruzkalabilir. Gerçi aynı kanaatte olan çoğunluk ya da azınlık böyle bir kararı olumlu da bulabilir.Bu nedenle yargısal aktivizmin iyi ya da kötü olduğu hususunda bir karara varabilmek,gerçekten çok zor gözükmektedir. Bu kaygıdan hareketle olsa gerek, doktrinde bazı yazarlaryargısal aktivizmin iyi veya kötü olması hususunda çekimser kalmakta ve her bir kararı ayrıayrı ele alarak inceleyip sonuca varmanın daha sağlıklı olacağı kanaatindedirler.6* Bazı yazarlar ise, yargısal aktivizmin devletin gücünü sınırlama ve kişisel özgürlüklerikorumayla ilgili bir ilişkisi olmadığını, aksine yargının rolünün o kültürde belirlenmiş olanstandartları aştığı anda kullanılan bir deyim olduğunu, ifade etmektedirler.7 Yargısalaktivizmin, yargının görev ve yetkisi dışında kontrol edilmeyen gücün kötüye kullanılmasışeklinde tanımlanması gerektiğini, belirtmektedirler.85 William P. Marshall, Conservatives and the Seven Sins of Judicial Activism, 73 University of Colorado Law Review, (2002),s. 103-4.6* Id, Marshall, makalesinde genel olarak bu eğilimi sergilemektedir.7 Green, supra 1, s. 1199.8 Ibid, s. 1122. 162
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası Kanadalı hukukçu Kent Roach ise, yargısal denetimin demokratik olduğunu,demokrasilerin çoğunlukçu değil, çoğulcu olması gerektiğini, Kanada örneğinde ise YüksekMahkeme’nin belirttiği gibi Kanada’nın asli değerlerinin sadece demokrasiye dayanmadığı,federalizm, azınlık hakları ve hukukun üstünlüğünün de bu değerler dizesinde yer aldığıni,ifade etmektedir. Roach, yargısal denetime (anayasal) çizilen çerçeve yapıya göre yargısalaktivizmin değerlendirilmesi gerektiğini, yoksa yargısal aktivizmle ilgili eleştiri ve yorumlarıneksik kalacağını, iddia etmektedir.9 Pek çok anayasa teorisyeni yüksek mahkeme kararlarının anayasa konusunda son sözüsöyleme yetkisi olduğuna, bunun da gerektiğinde yargısal aktivizme sebebiyet verebileceğineinanmaktadır. Ayrıca, bu teorisyenler anayasanın anlamı konusunda yasamanın son sözüsöylemesini kabul etmemekte ve yasama organlarının yüksek mahkeme kararlarını askıyaalarak etkisiz kılmasını (legislative override) seçimle iş başına gelen insanların anayasayı ihlaletmelerine yol açacağını söylemektedirler.10 Genelde, Türk anayasa yargısında da bu ve bunabenzer iddialar ciddi bir şekilde sıklıkla ifade edilmektedir. Türk anayasa doktrininde, aksiniiddia etmek ise pek kabul edilmemektedir. Oysa ki, aynı zamanda anayasa doktrininde pekçok yazar anayasal yargı denetiminin alternatifi olarak yasamanın üstünlüğünü (legislativesupremacy) ileri sürmektedirler. Bunun da yargısal aktivizm sorununu ortadan kaldıracağını,belirtmektedirler.11 Aynı yazarlar; yasamanın mahkeme kararlarını etkisiz kılma veyaaskıya alma yetkisi olsa bile yargısal denetimin sınırlanmış bir şekilde devam edeceğini,belirtmektedirler.12 Daha uç noktada yer alan bir görüş ise Larry Kramer tarafından dile getirilmiştir: “Neyargı ne de yasamanın üstünlüğü olmalı, anayasa yorumunda son söz halkın kendisindeolmalı, aracı ya da temsilcilerinde değil.”13 Ward, bu kadar ileri gitmeye gerek olmadığını,yasamanın yargının kararlarını etkisiz kılma gücü ve yetkisi olsa bile bunun yasamaya anayasakonusunda son sözü söyleme yetkisi sağlamayacağını, sadece geçici süre politik arenadaetkisinin olacağını, ileri sürmektedir.14 Son tahlilde Kramer, XX. yüzyılın sonuna gelindiğindeşu iki şartın bir arada olduğu durumlarda yargısal aktivizmin yapılabileceğini belirtmektedir:Faşizmin yükselmesiyle, mevcut hükümete karşı güvensizliğin açık bir şekilde ortaya çıktığıdurumlar ve aşırı seviyede partizanca sürtüşmelerin olduğu anda istikrarı koruma ihtiyacınıngerekli olduğu haller.159 Kent Roach, The Myths of Judicial Activism, 14 Supreme Court Law Review, (2001), s. 324-30.10 Kenneth Ward, Legislative Primacy: A Neglected Alternative to Judicial Supremacy, s. 4, internetten ulaşmak için; http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=899607 (Mayıs 22, 2011).11 Bu yazarlardan biri olan Mark Tushnet’e göre şayet ABD Anayasası değiştirilir ve anayasal yargı denetimi kaldırılırsa,yani Yüksek Mahkeme’nin yürütme ve yasamanın kararlarını sorgulaması yasaklanırsa, yargısal aktivizm sorunuçözümlenmiş olur.12 Ward, supra 8, ibid.13 Larry Kramer, The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review, New York, OUP, 2004, s. 58ve 250-1.Kramer bu teklifi ileri sürerken, ABD Anayasası’ndaki Değişiklik sürecinin (Anayasa Madde V) bu anayasal reformuimkansız kılabileceğinin farkındadır. Fakat görüşünün popüler anayasacılığı sona erdirebileceğinin de farkındadır.Kramer’in reform çağrısı seçilmişlerle yargı ajanlarının arasındaki ihtilafı çözmeye yöneliktir.14 Ward, supra 8, s. 5.15 Kramer, supra 11, s. 234-36. 163
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası Uluslarası Adalet Divanı (International Court of Justice) önceki hakimlerinden olan PieterKooijmans ise yargısal aktivizmi mefhum-u muhalifinden yola çıkarak yargısal sınırlamanınzıddıdır, diye tarif etmektedir. Ayrıca, Kooijmans kendisinin ne yargısal aktivizm ne de yargısalsınırlamayı savunduğunu, aksine Uluslararası Adalet Divanı’nın vereceği kararlarda proactiveapproach (ileriye etkili-yönelik yaklaşım) sergilemesini istemektedir. Bunu da davadaileride oluşabilecek problemleri önceden görerek gerekli önlemlerin alınması şeklinde tarifetmektedir.16 Burada, ayrıca Robert Justin Lipkin’in yargısal aktivizm ve yargısal denetimle ilgiligörüşlerine yer vermenin konuyu anlama bakımından faydası olacağı kanaatindeyiz.17Lipkin gizli bir aristokrasinin ABD milletini şekillendirdiğini iddia etmektedir. Bunun dayasa koyucunun üzerinde olan seçimle iş başına gelmemiş, hesap vermeyen hayat boyugörevde kalma garantisi olan hakimler eliyle gerçekleştirildiğini ileri sürmektedir. Buyargısal aristokrasinin verdiği kararların seçilmişler hatta seçmenlerin tercihinin üzerindeolduğu, bu durumun da pek çok Amerikalı tarafından bilinmediğini savunmaktadır. Yargısalaristokratların kandırmacalarından birisinin de; kendi kendini yönetmenin faydalarınınseçkinlerce oluşturulan hükümete transfer edilmesi gerektiği, şeklindeki anlayışınbenimsetilmesi olduğudur. Bu kandırmacanın adının da; yargının üstünlüğü olarak bizetanıtıldığını, ifade etmektedir. Lipkin, bugün itibariyle Amerikan anayasacılığının bunainandırılmış olduğunu yani yargısal anayasacılık ve bütün anayasacılığın bu çerçevedecereyan ettiğini, belirtmektedir.18 Ayrıca Lipkin, Amerikan anayasal tarihi boyunca sınırıolmayan yargının cumhuriyetçi demokrasiyi tehdit ettiğini, ileri sürmektedir.19 Yazar haklıolarak şu soruyu da sormaktadır: Neden Yüksek Mahkeme Hakimleri, Anayasa’nın anlamıhakkında son söz söylemek hakkına sahip olmalıdır?20 Buna ek olarak da şayet YüksekMahkeme seçim politikalarının sınırını çizebiliyorsa, o zaman Yüksek Mahkeme’nin sınırınıkim ve ne çizecektir? Bu sorunun cevabının da kontrol edeni kimin kontrol edeceğidir,şeklinde ifade etmektedir.21 Lipkin, şayet Anayasa’nın anlamı ve yorumu hakkında YüksekMahkeme son sözü söylerse anayasal yargı denetiminin yargısal aktivizm haline geleceğini,söylüyor.2216 He Judge Pieter Kooijmans, The ICJ in the 21st Century: Judicial Restraint, Judicial Activism, or Proactive Judicial Policy, 56International and Comparative Law Quarterly, (2007), s. 742 ve 753.17 Robert Justin Lipkin, What’s Wrong With Judicial Supremacy? What’s Right About Judicial Review?, 14 Widener LawReview, (2008), s. 1-51.18 Ibid, s. 2. Ayrıca yazar, anayasa yorum metodolojisinde metne bağlılık, hükmün ilk konuluş amacına uygunluk, temsilve onu sağlamlaştırma, anayasal sistemin yapısına uygunluk, önceki kararlara uygunluk, tarihi tecrübelere uygunluk vefaydacılık yöntemlerinin olduğunu, hiç bir yöntemin diğer yönteme üstün olmadığını belirtmektedir.19 Ibid, s. 5.20 Ibid, s. 4.21 Ibid, s. 5. Bu soruya cevap olarak Lipkin, politik kurumların sınırını çizecek olanın, Başkan, Kongre, mahkemeler,eyaletler, seçmenler veya bunların bir kısımının katılımıyla oluşturulabilecek bir yöntemin tercih edilmesiylebelirlenebileceğini, söylemektedir. Fakat Lipkin, son tahlilde hesap verebilir konumda olan bir anayasal aktörün olması,Anayasal bütünlüğün sağlanması ve cumhuriyetçi demokrasi için gereklidir, demektedir. Lipkin, mahkemelere buyetkinin verilmesinin cumhuriyetçi demokraside egemenliğin kullanıcısı olan seçmenlerin engellenmesine nedenolacağını, iddia etmektedir.22 Ibid, s. 6. Lipkin, mevcut anayasa teorisine göre, ABD’de seçmenin Anayasa’nın anlamını belirlemede son söz yetkisinesahip olduğunu, bunuda Anayasa Madde V’i (Anayasa Değişikliği Prosedürü) uygulayarak gerçekleştirebileceğinisöylemektedir. 164
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası Lipkin, seçimle iş başına gelenlerin toplumsal meselelerle ilgili yasa yapmaklasorumlu kişiler olduğunu ve elbetteki bu yasaların Anayasa’da belirtilen sınırlara göreyapılması gerektiğini ifade etmektedir. Bu sınırların aşılıp aşılmadığını kontrol edecek birmekanizmanın gerekli olduğunu, bunun da seçimle iş başına gelmemiş ve bağımsız olanyargı olduğunun ileri sürüldüğünü belirttikten sonra, bu düşüncenin yargısal aktivizmin anatemasını oluşturduğunu söylüyor.23 Lipkin, yargısal aktivizmin savunulmasında en güçlü gerekçelerden birinin “yargınınkişisel hakları en üst düzeyde koruyan kurum olduğunun iddia edilmesi” olduğunubelirtmektedir. Bu kültürün ABD anayasacılığında Brown v. Board of Education (1954) tarihlikarardan kaynaklandığını ifade etmektedir.24 Oysa, Yüksek Mahkemenin Dredd Scott v.Sandford (1857) kararı, Amerikan İç Savaş’ına giden sürecin en büyük sebebi olup 500.000’denfazla Amerikalının hayatını kaybetmesine neden olmuştur.25 Aynı Yüksek Mahkeme,Korematsu v. United States (1944) kararıyla da, II. Dünya Savaşı sırasında, Başkan Roosevelt’inaskeri emriyle 110, 000 Japon asıllının, bunların 70,000’i ABD vatandaşı olmasına rağmen,haps edilmesine onay vermiştir. Bu kişilerden hiç biri daha önce hainlik, casusluk, sabotaj yada savaş zamanıyla ilgili suça da karışmamıştır. Lipkin, bu nedenle Yüksek Mahkeme’nin etnikazınlıkların haklarını koruyan bir yer olamayacağı kanaatindedir.26 Lipkin, bu iddialarında hiçde haksız değildir. 11 Eylül 2001 olaylarından sonra ABD Yüksek Mahkemesi bir kez dahaaynı hatalara düşerek etnik azınlıkların süresiz bir şekilde Guatanoma Bay üssünde avukatlarıve yakınlarıyla görüştürülmeden tabi hakim ilkesine aykırı olarak askeri mahkemelerdeyargılanmalarına göz yumarak Bush yönetiminin askeri kararlarını onaylamıştır. Ne zamanki kriz dönemi atlatılmıştır, o zaman Yüksek Mahkeme kişi hak ve özgürlüklerini koruyankararlar vermeye başlamıştır. Oysaki hukukun üstünlüğünün en çok lazım olduğu anlar kriz,savaş veya olağanüstü dönemlerin yaşandığı anlardır. Lipkin, Yüksek Mahkeme’nin kürtaja izin veren kararını hatırlatarak, kürtajın bir canlıyıöldürmek olduğuna inanıyorsanız bu karar doğacak bir insanın hayatına son vermektir. Yazarşunu da eklemektedir; neredeyse her davada birinin hakkı korunurken öbürünün hakkınazarar verilmektedir. Bu nedenle, Yüksek Mahkeme’nin kişi hak ve özgürlüklerinin koruyucusuolduğu iddiası kabul edilebilir değildir.27 Lipkin, cumhuriyetçi demokraside “hesap verebilirlik” kuralı olduğunu (accountability),yargısal denetimin doğru ve gerekli olduğunu, bu denetimin seçmenlere ve seçilenlereikinci bir şans tanıyarak hatadan dönme imkanı sağladığını, ayrıca yargısal denetimintartışma ve demokratik diyolog için zemin hazırladığını, fakat son sözün seçmenlere aitolması gerektiğini belirtmektedir.28 Diğer bir ifadeyle Lipkin, yargısal denetimin gerekli vedoğru olduğunu, fakat yargısal aktivizmin yanlış olduğunu, anayasanın anlamı ve yorumu23 Ibid, s. 10. Burada Lipkin haklı bir şekilde şu soruyu sormaktadır: Yasa yapıcılara kendi hazırladıkları yasalarla ilgiliyani kendi davalarında hakim olarak güvenilemez. Peki, hakimlerce oluşturulmuş olan Amerikan anayasacılığıyla ilgilimeselelerde kendi davasının hakimi olan hakimlere nasıl güvenilebilir? Ibid, s. 14.24 Ibid, s. 19. 347 U. S. 483 (1954). Bu kararla Yüksek Mahkeme devlet okullarında zenci ve beyaz ayrımına son veripbirlikte eğitim alabilmelerinin yolunu açmıştır.25 Ibid, s. 20.26 Ibid, s. 22.27 Ibid, s. 23.28 Ibid, s. 46-51. 165
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıhakkında da son sözün seçmene ait olduğunu ifade etmektedir. Herhalde bunun çözümüde; çok ciddi anlamda tartışmalı olan anayasal konularla ilgili olarak referanduma gitmeningerekli olduğudur. Görüldüğü gibi, doktrinde yargısal aktivizmin tanımı konusunda bir görüş birliğiolmamakla birlikte, yargısal aktivizm tanımı daha çok hakimlerin verdikleri kararlardahukukun kendilerine tanıdığı sınırın dışına çıkmaları şeklinde ifade edilmektedir. Bu husustacan alıcı ifadelerden birisi de halihazırda ABD Yüksek Mahkeme Başkanı olan Roberts’a aitolsa gerek: “Hakimler kendi rollerinin sınırlı olduğunu daima akıllarında tutmaları (farkındaolmaları) gerekir. Toplumda gördükleri problemleri çözmek gibi bir rolleri yoktur, fakatönlerine gelen davalarda hukukun üstünlüğüne göre karar vermeleri gerekir.”29 Bilindiğigibi, liberal demokrasileri diktatörlüklerden ayıran en önemli özellik, siyasi gücü elindebulunduranların sorgulanabilir ve hesap verebilir konumda olmasıdır. Hakim Barak’ındediği gibi, özellikle kriz dönemlerinde anayasal yargının görevi; hukukun üstünlüğünü vekişisel özgürlükleri korumaktır.30 En azından bu çerçevede yargısal aktivizmin olabileceğisavunulabilir. Bu seferde, yargısal aktivizmin sınırının ne olacağı ve bunu hangi organınbelirleyeceği sorunu karşımıza çıkacaktır. Bu nedenle, yargısal aktivizme hiç girilmemesi engüzel tercih olarak gözükmektedir. Son tahlilde, yargısal denetimin gerekli olduğunu, fakatyargısal aktivizmin gereksiz olduğunu, ciddi anlamdaki anayasal tartışmalarda, son sözünseçmene ait olması gerektiği kanaatindeyiz. ABD Yüksek Mahkemesi Kararlarında Yargısal Aktivizm Bu kısımda ABD anayasa hukuku literatüründe ciddi bir şekilde eleştiri almış olan aktivizmiçeren şu kararlar incelenecektir: Dredd Scott v. Sandford (1857), West Virginia State Board ofEducation v. Barnette (1943), Koramatsu v. U. S. (1944), Brown v. Board of Education (1954),Dennis v. United States (1951), Bailey v. Richardson (1951), Yates v. U.S. (1957), Brandenburg v.Ohio (1969), Lawrence v. Texas (2003), Federal Election Commission v. Wisconsin Right to LifeInc (2007), Crawford v. Marion County Election Board (2008), Pierce v. Society of Sisters (1925)ve Wisconsin v. Yoder (1972). Görülecektir ki bu kararların kimisi özgürlüklerin önünü açan,kimisi ise kapatan kararlar olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle; yargısal aktivizm hem pozitifhem de negatif anlamda kullanılabilecek bir kavram olarak karşımıza çıkmış olmaktadır. İlk inceleyeceğimiz; Dredd Scott v. Sandford (1857) davasıdır. Bu dava, ABD anayasahukuk tarihinde Bush v. Gore davası ortaya çıkana kadar en çok eleştirilen ve Yüksek29 Hakim Roberts’ın Senato Yargı Komitesi’nin kendisine yönelttiği (göreve gelmeden önce) soruya verdiği cevap.internetten ulaşmak için; Judge Roberts’s response to the Senate Judiciary Committee Questionnaire,;http://www.cfif.org/htdocs/legislative_issues/federal_issues/hot_issues_in_congress/supreme_court_watch/roberts-judiciary-questionnaire.htm (Nisan 20, 2010).30 Amos N. Guiora & Erin M. Page, Going Toe to Toe: President Barak’s and Chief Justice Rehnquist’s Theories of JudicialActivism, 29 Hastings International & Comparative Law Review, (2005), s. 52. Makalenin yazarları, İsrail ve ABD YüksekMahkemelerinin terörle mücadele çerçevesinde verdikleri kararları karşılaştırmakta ve ABD Yüksek Mahkemesi’ninkriz dönemlerinde yürütmeden yana tavır aldığını ve kişisel özgürlükleri koruma konusunda zayıf kaldığını, oysa İsrailYüksek Mahkemesi’nin ise insan haklarını koruma merkezli davrandığını, iddia etmektedirler. Yazarlar, ayrıca İsrail YüksekMahkemesi önceki başkanlarından Barak’ın, teröristlerin kural tanımadığını, fakat liberal demokrasilerin bu noktadaonlardan ayrıldığını ve demokrasinin hukukun üstünlüğüne bağlı kalmasından dolayı bir eli arkada bağlı olarak terörlemücadele etmesi gerektiğini, nakletmektedirler. 166
  • Yeni Anayasa İçin Yol HaritasıMahkeme’nin prestijini en çok sarsan dava olarak kabul edilmiştir.31 Kölelik kurumu, 1850’liyıllara gelindiğinde ulusal politikanın merkezinde yer almaktaydı ve çok ciddi bir şekildetartışmalara sebep olmaktaydı. Güney devletleri köleliği korumak adına 1850 yılında yeni birUzlaşma (The Compromise of 1850) ile 1820 Missouri Uzlaşması’nı etkisiz hale getirmişlerdir.1820 Uzlaşması, Kuzey’de yer alan devletlerde köleliği yasaklamıştı. 1850 Uzlaşması ile kölesahipleri, Kuzey’e kaçan kölelerini geri getirme hakkını elde etmiştir. 32 Güney, için yasalkoruma yeterli değildi, anayasal koruma zırhına da gereksinim duymaktaydılar. Bu davaile ona da kavuşmuşlardır.33 Yüksek Mahkeme Başkanı hakim Roger Taney, 1820 MissouriUzlaşması’nın Anayasa’ya aykırı olduğunu, Kongre’nin bir vatandaşın köleye sahip olmasınıyasaklayamayacağını, Anayasa’nın Kuzey çizgisindeki devletlere bu hakkı garanti etmediğiniifade etmiştir. Kölelerin eşya olduğunu, vatandaşlık hakkı olmadığını söylemiştir.34 Dava ise özetle şu şekilde gelişmiştir; Dred Scott, sahibiyle birlikte Missouri’den(köleliğin serbest olduğu Güney devletlerinden biri) Minnesoto bölgesine taşınmışlardır.1820 Missouri Uzlaşması ile Minnesoto’da kölelik yasaklanmış durumdaydı. Köle Scottdaha sonra burada evlendi ve çocukları oldu. Daha sonra Dred ve ailesi, sahibiyle tekrarMissouri’ye geri dönmüştür. Sahibi (John Emerson) öldükten sonra, köle Scott’ın yeni sahibiErmorson’un dul eşi olmuştur. Scott dava açarak, kendisinin özgür bir devlette daha önceyaşadığı için özgürlüğüne kavuşmuş olduğunu iddia etmiştir. 1850 yılında Missouri’dek jüriScott’ın özgür bir devlet (köleliği yasaklamış eyalet) ve bölgede yaşadığı için (daha önce)özgür bir insan olduğuna karar vermiştir. 1852 yılında ise ABD Yüksek Mahkemesi önünegelen, Scott v. Emerson (1852) davasında “bir kez özgür olan, her zaman özgür olmuştur”(once free always free) kavramını reddederek Scott’ın İllinois ya da Wisconsin’de (köleliğinyasak olduğu) yaşamış olmasının bu durumu değiştirmeyeceği, Missouri yasalarının geçerliolacağı, bu nedenle köleliğinin devam ettiğine karar vermiştir. 1850’de yeniden evlenenbayan Emerson, köle Scott’ın sahipliğini kendi erkek kardeşine transfer etmiştir. Bununüzerine 1854 yılında Scott yeniden dava açarak özgürlüğüne kavuşmak istemiştir. 1857yılında ABD Yüksek Mahkemesi ikiye karşı yedi oy çokluğuyla verdiği kararında; Scott’ın hiçbir zaman özgür olmadığını ve vatandaş da sayılamayacağını, 1820 Missouri Uzlaşması’nıçıkarmaya Kongre’nin yetkili olmadığını, yani köleliği yasaklayamayacağını belirtmiştir. Bukararın ardından, sürekli olarak hukuk mücadelesinde Scott’a yardımcı olan Taylor Blow onusahibinden satın alarak özgürlüğüne kavuşturmuştur. Scott, özgürlüğüne kavuştuktan ikibuçuk yıl sonra da ölmüştür.35 Kararda ilginç olan noktalardan biri de şu olmuştur. Yüksek Mahkeme, Taney, ABDBağımsızlık Deklarasyonu’nu yazan Kurucu Babaların, Deklarasyon’un köle olan Afrikalısiyahlara uygulanamayacağı (hak vermeyeceği) düşüncesinde olduklarını söylemiştir.3631 60 U. S. (19 How.) 393 (1856). Bkz., Melvin I. Urofsky & Paul Finkelman, A March of Liberty: A Constitutional Historyof the United States, Volume I, From the Founding to 1890, 2. Baskı, New York, OUP, 2002, s. 153.32 Mark Tushnet, The Constitution of the United States of America: A Contextual Analysis, Hart Publishing, Oregon,2009, s. 22.33 Tushnet, ibid.34 60 U. S. (19 How.) 393 (1856).35 Urofsky & Finkelman, supra 29, s. 389-94.36 “It is too clear for dispute, that the enslaved African race were not intended to be included, and formed no part of thepeople who framed and adopted this decleration.” 167
  • Yeni Anayasa İçin Yol HaritasıKarara karşı oy vermiş olan hakim Curtis, kararın ardından Mahkeme’den istifa etmiştir. Aynıyıl, ABD Başkanı James Buchanan, ABD halkından Mahkeme’nin kararını kabul etmesini talepetmiştir. Halkın buna yanıtı olumsuz olmuştur. 1860 yılındaki Başkanlık seçiminde dört adayyarışmıştır. Kölelik karşıtı olan Cumhuriyetçi Abraham Lincoln % 40’ın altında oy alarak veköleliğin serbest olduğu eyaletlerden (devletlerden) hiç birini kazanamamasına rağmenseçimin galibi olmuştur.37 Pek çok anayasa hukuku tarihçisi, Dred v. Scott kararının ABD İçSavaşı’nı tetikleyen en önemli faktörlerden biri olduğunu ifade etmektedir.38 Görüldüğü gibi, Yüksek Mahkeme’nin yargısal aktivizmde bulunup yasamanın alanınıgasp etmesi, Amerikan tarihinin en acı kayıpların, neredeyse yarım milyon insanın öldüğüolayların ateşini yakması hiçte küçümsenmeyecek bir olay değildir. Yüksek mahkemelerazınlıkları çoğunluğun tahakkümünden koruduğu sürece belli bir demokratik meşruiyetkazanabilirler. Yoksa statükonun devamını sağlayan kararlar vererek bu hedefe ulaşmalarıçok zor gözükmektedir. Elbette ki, yüksek mahkemeler verdikleri kararlarla toplumun herkesimini memnun etmeleri mümkün değildir. Fakat, en azından haksızlığa uğrayan ve eşitlikpeşinde koşan grup ve insanları koruyarak bir nebze de olsa meşruiyet kazanabilirler. West Virginia State Board of Education v. Barnette (1943) davasında,39 Yüksek Mahkeme1940 tarihli Minersville School District v. Gobitis, adlı kendi kararını geçersiz kılmıştır. Minersvillekararında, kamuya ait okullarda çocukların bayrağı selamlamak zorunda olduğuna dairPennsylvania Selamlama Yasası’nın Anayasa’ya aykırı olmadığına dair karar verilmiştir. WestVirginia davasının gelişimi şöyle gerçekleşmiştir. Yehova Şahidi olan Gobitis’in iki çocuğu,Yehova inancında olan İncil’e göre çizili-basılı görüntü ve şekillere ibadet edilemeyeceğindenbahisle okulda ABD bayrağını selamlamayı reddettikleri için, yerel okul idaresi tarafındanokuldan atılmışlardır. Ailenin ekonomik durumu iyi olmadığından, çocuklarını özel okula dagönderememişlerdir. Bu nedenle, aile eyaletin zorunlu eğitim yasasını ihlal etmiş durumagelmiştir. Devamındaki davalarda da Yüksek Mahkeme benzer kararlar verince, Yehova Şahidiinancına ait olan kişilerin çocukları korku içinde kalmış, hatta kimi yerlerde fiziksel tacizeuğramışlardır. Yahova Şahidi inancına sahip pek çok ailenin çocukları kamuya ait okullardanatılmıştır. Nihayet, 1943 tarihli Barnette davasında hakim Robert Jackson, Mahkeme’ningeliştirmiş olduğu açık ve yakın tehlike testini davaya uygulayarak, Yahova Şahitlerininbayrağı selamlamamasının hiç bir kimseye zarar vermediğini, diğer insanların haklarını ihlaletmediğini, kamu düzeni ya da eyalet için bir tehlike arz etmediğini belirterek, bu özgürlüğün“Konuşmama Hakkı” kavramı altında değerlendirileceğini, bu nedenle eyaletin yaptığıuygulamada haksız olduğuna karar vermiştir.40 Davada ki ilgili yasa, kamuya ait okullardaöğrencilerin bayrağı selamlamasını zorunlu kılıyordu. Şayet, öğrenciler bayrağı selamlamayıreddederse, okul görevlileri bu durumu başkaldırı, itaatsizlik olarak değerlendirip,öğrencilerin okulla ilişiğini kesebiliyorlardı. Ayrıca, ilgili yasa öğrencinin velisinin cezaalmasını, hatta hapse atılabileceğini de belirtiyordu. Yehova Şahitleri, Barnette davasında,37 Tushnet, supra 30, s. 22.38 Urofsky & Finkelman, supra 29, s. 394-99. Ayrıca bkz., Kermit L. Hall, The Magic Mirror: Law in American History,New York, OUP, 1989, s. 142-3. David L. Hudson Jr., The Handy Supreme Court Answer Book, Detroit, Visible Ink Press,2008, s. 102.39 319 U. S. 624 (1943).40 Erwin Chemerinsky, Constitutional Law: Principles and Policies, 2. Baskı, New York, Aspen Publishers, 2002, s. 939.Detay için ayrıca bkz., Melvin I. Urofsky & Paul Finkelman, A March of Liberty: A Constitutional History of the UnitedStates, Volume II, From 1877 to the Present, 2. Baskı, New York, OUP, 2002, s. 722-4. 168
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıbayrağı selamlamaya zorlanmalarının, Anayasa’nın I. Değişikliği ilkesine (din ve konuşmaözgürlüğünü koruyan) aykırı olduğunu iddia ederek davayı açmışlardır. Mahkeme’ninkararıyla, hükümetin (devletin) insanları vatensever olmaya zorlayamayacağı ifade edilmiştir.Mahkeme, kararını ABD’de bayrağa saygı günü olan Haziran 14 (1943) tarihinde vermiştir.41 Esasında, Mahkeme’nin üç yıl sonra kararından dönerek böyle bir karar vermesinde,belki de o dönemde Hitler’in Avrupa’da Yahudilere karşı başlatmış olduğu soy kırımın etkisiolabilir. Oradaki acıları gören hakimler, ABD’de böyle bir şeyin ileride olmasına karşı engelolmak istemiş olabilirler. Ayrıca, nihayetinde, Yahova Şahitleri de, Hristiyanlık inancınasahip bir topluluk olduğuna göre, onlara karşı bu kadar katı davranılmaması gerektiğidüşüncesi Mahkeme üzerinde etkili olmuş olabilir. Tabi ki bütün bunlar bir tahminden öteyegeçmemektedir. Daha önce de belirttiğimiz gibi, yüksek mahkemelerin önemi daha çok krizdönemlerinde hak ve adalet dağıtabilme noktasında ortaya çıkmaktadır. Mahkeme’nin bukararı, insan haklarını ve azınlık gruplarının inancını koruma adına pozitif bir yargısal aktivizmfaaliyeti olarak görülebilir. İkinci Dünya Savaşı, yani kriz döneminin en önemli davalarından birisi de Koramatsuv. U. S. (1944)’dir. Bu dava ile birlikte şu davaları da belirtmekte fayda var: Hirabayashi v. U.S. (1943) ve Ex parte Endo (1944). Hirabayashi davasında,42 Yüksek Mahkeme, sokağa çıkmayasağı cezasının sadece Japonlara uygulanmasını Anayasa’ya aykırı bulmamıştır. Japonasıllı olan Gordon Hirabayashi, Washington Üniversitesi’nde çalışmaktadır. Hirabayashi,Japonlar hakkında çıkarılmış bulunan akşam 8 pm ve sabah 6 am arası sokağa çıkmama,evinde durma ve belirlenen yerde yaşama yasağına uymayıp, ve bunu da askeri tahliye etmemerkezine bildirmediğinden dolayı tutuklanmıştır. Mahkeme hakimi Harlan Fiske Stone,karar yazısında, Japonların 7 Aralık 1941’de Pearl Harbor (İnci Koyu)’a saldırmasından sonra,Kongre’nin bu olağanüstü dönemde bu şekilde etnik kimlik ayrımına göre karar alıp, askerimakamların da bunu uygulamasının anayasal olduğunu ifade etmiştir. Hirabayashi, askerikomutanın sadece Japon kökenlilere karşı böyle bir yaptırım uygulamasının Anayasa’ya aykırıolduğunu iddia etmişse de, hakim Stone; ABD’nin Japonlar tarafından tehdit edildiğini, bunedenle bu uygulamanın (sokağa çıkmama yasağı) Japonlara karşı yapılmasının Anayasa’yaaykırı olmadığını söylemiştir. Ayrıca, kararda savaş zamanında bu şekilde emirlerin alınıpuygulanmasının Başkan ve Kongre’nin yetkisinde olduğu yer almıştır. Fakat karşı oyyazısında hakim Frank Murphy, Mahkeme kararını “ırkçılığın çirkin çukuruna düşme”43 olaraktanımlamıştır. Koramatsu davasında yine Yüksek Mahkeme, Japonlara karşı alınan hapsetme önleminin,etnik-ırk esasına dayansa da Anayasa’ya aykırı olmadığına karar vermiştir. Ayrıca, YüksekMahkeme Japonların evlerinden başka yerlere taşınıp tahliye edilmesinin de Anayasa’yaaykırı olmadığına karar vermiştir. Mahkeme, hükümetin ulusal güvenliği tehdit eden çokciddi bir risk olduğu şeklindeki savunmasını haklı görmüştür. Yüksek Mahkeme, savaş zamanıolduğunu ve bu tip zorlukların savaşın bir parçası olduğunu söylemeyi de ihmal etmemiştir.Mahkeme’nin bir kaç Japonun vatansever olmadığını ileri sürerek, ortada bu tehditle ilgili hiçbir delil ve emare olmadan ve hiç bir ayrım yapmadan bütün Japonların tahliye edilmesini41 David L. Hudson Jr., The Handy Supreme Court Answer Book, Detroit, Visible Ink Press, 2008, s. 256-7.42 320 U. S. 81 (1943).43 “fall (ing) into the ugly abyssy of racism.” Bkz. Hudson, supra note 39, s. 253-4. 169
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıkabul etmesi gerçekten anlaşılması çok zor bir karar olsa gerek. Fred Koramatsu, savunmasanayii ile ilgili bir fabrikada çalışan Japon asıllı bir kişidir. Tahliye emri (internment orders)geldiğinde yaşadığı yerden taşınıp, adını değiştirmiş, hatta plastik ameliyat bile olmuştur.Buna rağmen, askeri emirlere karşı geldiği iddiasıyla yargılanmış ve ceza olarak Topaz, Utah’anakledilmiştir.44 Yüksek Mahkeme, Koramatsu kararını verdiği gün, Ex parte Endo kararını da vermiştir.Aslında davayı açan ve davaya katılan Amerikan Sivil Özgürlükler Birliği’nin amacı, tahliyeprogramının tamamını iptal ettirmektir. Mahkeme ise, Mitsuye Endo adlı Japon asıllı kişininvatanseverliğinin apaçık ortada olduğunu, Başkanlık emirlerinin vatansever Japon asıllıAmerikan vatandaşlarına uygulanacağına dair açık bir yetki içermediğini, bu nedenlevatansever Endo’nun tutuklanamayacağını söylemiştir. Fakat, Japon asıllı Amerikalılarıntahliye ve sokağa çıkma yasağının Anayasa’ya aykırı olduğunu söylememiştir.45 Esasında bu üç karar ortak olarak ele alındığında, ABD Yüksek Mahkemesi’nin savaşzamanlarında farklı inanç ve ırklara nasıl davrandığının en güzel örnekleridir. Mahkeme, 11Eylül 2001 saldırılarından sonra önüne gelen davalarda da aynı hatalara tekrar düşmüştür.Bu üç karar da yargısal aktivizmin negatif örneklerinden sayılabilir. Çünkü, ABD Anayasasıve uygulamaları ırk ayrımcılığına dayanarak yapılan yasaların geçerli olamayacağınıbelirtmektedir. Yüksek mahkemelerin çoğulcu demokrasinin olmazsa olmazı olan farklıgrup ve düşünceleri özellikle zor zamanlarda koruyarak hukukun üstünlüğü ve hukukdevletini koruması gerektiği ortadadır. Ayrıca, bu tarz bir davranışın, yüksek mahkemelerinmeşruiyetlerini de sağlamlaştırmasına zemin hazırlayabileceği gözden uzak tutulmamalıdır. Brown v. Board of Education (1954)46 ile Yüksek Mahkeme, ABD’de siyahların aynıyerde beyazlarla eğitim alabileceğinin önünü açmıştır. Bu davadan çok daha öncesi Plessyv. Ferguson (1896)’da47 Yüksek Mahkeme, 1890 tarihli Louisiana Yasasının tren işletmeciliğiyapan firmaların siyah ve beyazlara aynı eşitlikte, fakat ayrı ayrı yer tahsis etmesiniemreden hükmünü Anayasaya aykırı bulmamıştır. Esasında bu davada negatif özelliğesahip bir yargısal aktivizm kararıdır. Mahkeme bu kararında “ayrı, fakat eşit” (seperate, butequal) doktrinini geliştirmiştir. Homer Plessy, 78 yaşında bir siyahi yolcu olarak beyazlaraayrılan kompartımanda yolculuk yapmak istemiş ve uyarıya rağmen orayı terk etmediğiiçin tutuklanmıştır. Mahkeme kararında, yasanın, Anayasa Değişikliği, XIV. Madde, eşitliğikoruma hükmünü ihlal etmediğini, çünkü yasanın ayrı fakat eşit özellikte imkan sağladığınıbelirtmiştir. Davada sadece hakim John Marshall Harlan karşı oy kullanarak, Mahkeme’ninkararının Dred Scott davası gibi pek çok zararlara sebebiyet verebileceği uyarısını yapmıştır.48 Brown v. Board of Education davası, kamuya ait okullarda siyah ve beyazların ayrısınıflarda ya da okulların sadece siyah ya da sadece beyaz öğrencilere eğitim verilmesinin,Anayasa’nın eşitliği koruyucu hükmüne aykırı olduğunu ifade etmiştir. Dava, Kansas,Delaware, South Caroline ve Virgina eyaletlerindeki siyah ve beyazlara ayrı eğitim sunan44 323 U. S. 214 (1944).45 323 U. S. 283 (1944).46 347 U. S. 483 (1954).47 163 U. S. 537 (1896).48 Hudson, supra 39, s. 150. 170
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıkamu okulları aleyhine açılmıştır. Mahkeme kararında, ayrı fakat eşit doktrininin eğitimdeyeri olmadığına karar vermiştir. Davada ismi geçen Linda Brown Topeka, Kansas’ta bir ilkokulöğrencisidir. Davayı birlikte açan on üç aileden biri de Brownlar’ın ailesidir.49 Bu dava, pekçok yazar tarafından ABD anayasa tarihindeki en etkili pozitif yargısal aktivist karar olarakgörülmüştür. Kararın sonrasında, Güney’deki devletlerden itirazlar gelmiştir. Fakat zamaniçerisinde de uygulamayla birlikte sorunlar aşılmıştır. Kenneth L. Karst’ın ifadesiyle; Brown,Yüksek Mahkeme’nin XX. yüzyıldaki en önemli kararıdır. Bugün bakıldığında, okul veırkların ayrılması hakkında bir karardan daha fazlasını ifade etmektedir. Brown, Anayasa’nınyasaklamış olduğu kast sistemi hakkındaki en yetkili karardır.50 Davada Mahkeme Başkanıolarak yer almış ve kararı okumuş olan Earl Warren, ABD anayasa hukuku tarihinde en aktivistkararları veren hakim olarak tarihe geçmiştir.51 Bugün için herhalde azıcık hukuk nosyonuolan ve hukukun üstünlüğüne ve adalete inanan, etnik-ırk kimliği ayrımlarını reddedenkişiler, Brown gibi yargısal aktivizm içeren bir karara hayır demeyeceklerdir. Dennis v. United States (1951), Bailey v. Richardson (1951), ve Yates v. U.S. (1957) kararlarıMcCarthy dönemi davaları olarak karşımıza çıkmaktadır. Dennis v. United States (1951)52davasında 1940 tarihli Smith Yasasına (federal) dayanılarak verilen cezaları Yüksek Mahkemeonaylamış ve Yasayı da, Anayasaya aykırı bulmamıştır. Smith Yasası, Birleşik Devletler’infiziki güç kullanılarak yıkılmasının anlatılıp ifade edilmesini kişiler açısından yasaklayan biryasaydı. Mahkeme, bu davada “açık ve yakın tehlike” kriterini kullanmıştır. İlgili Yasa, 20 yılakadar hapis cezası öngörmekteydi. Eugene Dennis ve on bir Amerikan Komünist Partisi üyesi,Smith Yasasını ihlalden ceza almışlardır. Davalılar, Anayasa Değişikliği, madde I’e dayanarakkonuşma özgürlüklerinin sınırlanamayacağını iddia etmişlerdir. Mahkeme ise, Hükümetinkuvvet ve şiddet ile sona erdirilmesinin, kesinlikle konuşma özgürlüğünün sınırlanmasıiçin yeterli bir sebep olduğunu ifade etmiştir. Yüksek Mahkeme, Mahkeme’nin öncekihakimlerinden Holmes ve Brandais’in tavsiye ettiği “açık ve yakın tehlike” testini uyarlayarakbu davada kullanmıştır.53 Pek çok hukukçu ve sivil özgürlüklerin savunucu gruplar, Dennisve arkadaşları, harekete geçmelerinden değil, fikirlerinden dolayı cezalandırılmıştır diyerekdavayı eleştirmişlerdir. Bu kişiler, Stalin, Marx, Engels ve Lenin’in kitaplarını öğrettikleriiçin uzun yıllar hapis cezasına çarptırılmışlardır.54 Bu dava ile, Komünist Parti neredeysetamamen sona erdirilmiştir ve Anayasa Değişikliği, madde I ise, konuşma özgürlüğü, büyükbir darbe almıştır.55 Son tahlilde, davalılar konuşma ve kitap okumaktan başka bir faaliyettebulunmamış, hatta günümüzde bu kitaplar bazı üniversitelerde ders kitabı olarak daokutulmaktadır.49 Ibid, s. 282-3.50 Kenneth L. Karst, Belonging to America: Equal Citizenship and the Constitution (1989)’dan aktaran, Urofsky &Finkelman, supra 29, s. 785.51 Mark Tushnet, ed., The Warren Court in Historical and Political Perspective, Charlottesville & London, UniversityPress of Virginia, 1993.52 341 U. S. 494 (1951).53 Hall, supra 36, s. 314.54 Chemirinsky, supra 38, s. 961.55 Michal R. Belknap, Cold War, Political Justice: The Simith Act, The Communıst Party, and Amerıcan CivilLiberties, Connecticut, Greenwood Press, 1977, s. 145. 171
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası Bailey v. Richardson (1951) davasında,56 Yüksek Mahkeme, dörde dört kararında,Washington D. C. Temyiz Mahkemesi’nin Hükümetin çalışanlarını politik ya da inançlarındandolayı işten atabileceğini belirten kararını onaylamıştır. Başka bir ifadeyle, Yüksek Mahkeme,McCarthy döneminin ekonomik yaptırımlarına onay vermiştir. Böylece, FBI ya da KongreAraştırma Komitesi insanları şüpheli olarak belirledikten sonra, geriye sadece bunların iştenatılması kalıyordu. Bu planın içinde Harvard’dan Hollywood’a kadar pek çok kuruluş yeralarak çalışanlarının işine son vermiştir.57 Nihayet, Yates v. U.S. (1957) davasında58 Mahkeme, bire karşı altı oyla, Smith Yasasınıdar yorumlayıp, pek çok Komünist Parti üyesinin almış olduğu cezanın Anayasa’ya uygunolmadığına karar vermiştir. Belknap’a göre bu karardan sonra artık kimse komplo teorisikurularak cezalandırılamayacaktır. Böylece, Smith Yasası, komünist karşıtlığı görevinitamamlamıştır.59 Noto v. U.S. (1961)60 ile de Mahkeme, yeterli delil olmadığı gerekçesiyleSmith Yasası’ndan dolayı verilen ceza kararını iptal etmiştir. Son olarakta, Brandenburg v.Ohio (1969) davasıyla,61 Yüksek Mahkeme, her türlü fikri ve hangi seviyede olursa olsunradikalizmi yasaklayan bütün yasaları, konuşma özgürlüğüne aykırı bularak iptal etmiştir.McCarthy döneminde Yüksek Mahkeme, sırf komplo teorileri ile delilsiz bir şekilde pek çokinsanın hayatının kararmasına seyirci kalmıştır. Bir kez daha söylemek gerekir ki, yüksekmahkemelerin asıl ve en önemli görevi kriz dönemlerinde ortaya çıkmaktadır. Malesef,ABD Yüksek Mahkemesi’nin kriz dönemlerinde pek başarılı bir sınav verdiği söylenemez.McCarthy döneminin kararları da yargısal aktivizmin negatif örnekleri arasında tarihtekiyerini almıştır. Oysa, o dönemin davalıları olan komünistleri komplo teorisi, FBI ve devletinelinden kurtarabilecek tek mekanizma Yüksek Mahkeme’den başkası değildi. Lawrence v. Texas (2003)62 davasında Yüksek Mahkeme, Texas Anti-sodomy (homosexualkarşıtı) Yasasını Anayasaya aykırı bulmuştur. Texas yasası, aynı cinsten iki kişinin ilşkisini“sodomy” (homesexuality) olarak adlandırıp ceza öngörmekteydi. Polis, silahlı çatışmaylailgili bir ihbar üzerine, John Geddes Lawrence’in evine gider. Silah bulamaz, fakat Lawrence’i,Thron Garner adlı adamla cinsel ilişkideyken yakalar ve Anti-sodomy Yasası’na göre işlemyapar. Lawrence ve Garner, Yasa’nın usul kurallarını ihlal ederek, onların özel hayat veözgürlük haklarına zarar verdiği iddiasıyla dava açarlar ve Mahkeme’den Bowers v. Hardwick(1986) içtihadını değiştirmesini talep ederler. Bowers davasında Yüksek Mahkeme, Georgiaeyaletinin sodomy ile ilgili yasasının Anayasaya aykırı olmadığına karar vermiştir. İlginç birşekilde, Mahkeme Bowers kararını iptal ettiğini ve Taxas Anti-sodomy Yasasının Anayasayaaykırı olduğuna karar vermiştir. Kararı kaleme alan hakim Anthony Kennedy’nin ifadesiyle;Bowers kararı verildiği zaman doğru değildi, bugün de doğru değildir. Artık, o kararın biriçtihad kararı olarak kabul edilmesine gerek yoktur. Ayrıca hakim Kennedy, devletin iki yetişkin56 341 U. S. 918 (1951).57 Ellen Schrecker, Many Are The Crimes: McCarthyism in America, New York, Little, Brown Company, 1998, s. 281-2,ve xv. Schrecker’in kitabı, McCarthy dönemindeki insan hakları ihlalleriyle ilgili yazılmış en detaylı bilgiler içeren bir kaçkitaptan biri olarak anılmaktadır.58 354 U. S. 298 (1957).59 Belknap, supra 53, s. 272.60 367 U. S. 290 (1961).61 395 U. S. 444 (1969).62 539 U. S. 558 (2003). 172
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıinsanın ortak iradeleriyle özel hayatlarında gerçekleştirmiş olduğu bir şeyi düzenlemeyehukuki yetkisi olmadığı ifadesini de kullanmıştır. Karşı oy yazısında hakim Antonin Scalia,çoğunluk kararını verenleri “kültür savaşında taraf olmakla” itham etmiştir. Scalia, çoğunlukkararına katılanları, eyaletin (Texas) eşcinsellik hakkındaki moral değerlerini sorguladığını(oysa Mahkeme’nin buna hakkı olmadığını) söyleyerek eleştirmiştir.63 Bu karar, klasik bir yargısal aktivizm kararı örneğidir. Fakat liberal demokrasilerde,bu kararın pozitif mi yoksa negatif mi olduğu, ancak kişilerin inançlarına bağlı olarakcevaplandırılabilecek bir sorudur. Kanaatimizce, hakim Scalia’nın karşı oy yazısında belirtildiğigibi, bir eyaletin eşcinsellik hakkındaki moral değerleri görmemezlikten gelinmiş ve kültürsavaşında yüksek Mahkeme taraf tutmuştur. Oysa ki azınlık korunurken, çoğunluğun değeryargılarına zarar verilmemelidir. Federal Election Commission v. Wisconsin Right to Life Inc (2007)64 davasında, YüksekMahkeme; bağımsız sivil toplum kuruluşlarının (STK) (independent advocacy groups),Anayasa Değişikliği, madde I çerçevesinde spesifik olarak bir adayı belirtmeden, fakatadayı destekleyici reklam dağıtımı yapabileceğine onay vermiştir. Normalde, ABD federalseçimlerinde, sivil toplum kuruluşları direkt olarak bir adayı destekleyememektedirler.Bu kararın öncesinde, 1985 tarihinde Yüksek Mahkeme, federal seçim çalışmalarındaadayları harcama yaparak destekleyenlerin, ortak bir koordinasyonla bağımsız sivil toplumkuruluşlarından harcama yaparak beraber çalışamayacaklarına karar vermiştir.65 Oysa, pekçok ABD’li siyaset bilimcinin belirttiği gibi, Mahkeme’nin 1985 tarihli kararına rağmen,bağımsız sivil toplum kuruluşları kendi fikirlerine yakın gördükleri adaylara danışmadan biledestekleyici kampanya faaliyetlerinde bulunabiliyorlardı.66 Bu nedenle, Yüksek Mahkeme’nin2007 tarihli kararını olumlu görüp, politik hayatın gerçeklerine daha yakın olduğu ifadeedilebilir. Crawford v. Marion County Election Board (2008)67 kararıyla da, Yüksek Mahkeme, BirleşikDevletler’deki seçimlerde en sıkı kimlik uygulaması yasasına sahip olan Indiana eyalet yasasınıonaylamıştır. Tushnet, eldeki verilere bakıldığında XIX. yüzyıl dışında, ABD’de seçimlerdehile yapıldığı gözlemlenmemiştir, iddiasındadır.68 Bu noktada Tushnet’e katılmamaktayız veYüksek Mahkeme’nin Bush v. Gore davasında Florida’da meydana gelen olayları unutmadığıve bu nedenle Indiana Yasasına onay verip, Anayasaya aykırı bulmadığı kanaatindeyiz. Son olarak, ABD Yüksek Mahkemesi’nin çocukların eğitimi hakkında verdiği iki kararadeğinmek istiyoruz. Bu iki karardan dolayı, ABD, Somali ile birlikte, Birleşmiş Milletler ÇocukHakları Konvansiyonu’na imza atmamış iki ülkeden biri konumundadır. Bilindiği üzere, ABDanayasa hukukunda, eğitim eyaletlerin yetkisi ve kontrolündedir. Bu davalardan ilki, Pierce63 “Bowers was not correct when it was decided, and it is not correct today. It ought not to remain binding precedent.Bowers v. Hardwick should be and now is overruled...The petitioners are entitled to respect for their private lives... ”TheState cannot demean their existence or control their destiny by making their private sexual conduct a crime.”64 127 SCt 2652 (2007).65 Federal Election Commission v. National Conservative Political Action Committee, 470 U. S. 480 (1985).66 Tushnet, supra 30, s. 66-7.67 128 SCt 1610 (2008).68 Bkz., Tushnet, supra 30, s. 59. 173
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıv. Society of Sisters (1925)69 kısaca Pierce adıyla anılan davadır. Yüksek Mahkeme, Oregoneyaletinin zorunlu kamu okulunda eğitim yasasını Anayasaya aykırı bularak geçersiz kılmıştır.Mahkeme, anne ve babanın ya da çocuğun kanuni temsilcilerinin onu yetiştirme ve eğitmekonusunda özgür olduğunu, yani devletin (eyaletin) illa da kamu okullarında okutacaksıngibi bir zorlamada bulunamayacağını ifade etmiştir. Diğeri ise, kısaca Yoder adıyla bilinenWisconsin v. Yoder (1972) davasıdır. Wisconsin eyaleti, eyaletin zorunlu olarak okula devametme yasasını ihlalden dolayı Amish dinine (eski Hristiyanlık geleneklerine bağlı ve 300 yıl önceAlmanya’dan kaçarak ABD’ye yerleşmiş ve teknolojik hiç bir alet kullanmayan grup) mensupkişileri mahkum etmiştir. Yüksek Mahkeme, Amish grubu üyelerinin çocuklarını, orta üçtensonra okuldan alabileceklerini, bunun engellenemeyeceğini, ilgili yasa ise çocukların kamuyaya da özel okula, on altı yaşına kadar devam etmelerinin zorunlu olduğunu belirttiğindenAnayasaya aykırı bulunup geçersiz kılınmıştır. 70 Dava incelendiğinde, Amish grubununçocuklarını modern dünyanın değerlerine göre değil de, kendi inançlarının değer yargılarınagöre yetiştirmek arzusunda olduklarından dolayı bu şekilde davrandıkları görülmektedir. Marshall’ın belirttiği gibi, yargısal aktivizmin en tehlikelisi, partizanca ve tarafgirlikiçeren kararlardır.71 Zorn’un ABD Yüksek Mahkemesi’nin kararlarını istatiksel olarak ele alıpinceleyen çalışmasında vardığı sonuç, son elli yılda Yüksek Mahkeme’nin vermiş olduğukararlar hem liberallerin hem de muhafazakarların dünya görüşüne hizmet etmiştir.72Kanaatimizce, bu da şunu göstermektedir: ABD Yüksek Mahkemesi, mümkün olduğunca vegenel itibariyle çoğunluğun yani o dönemde iktidarda olan partinin kanaat ve düşüncelerineyakın karar vermeye çalışmıştır. Elbette ki, bu kararların istisnası olan durumlar da mevcuttur.Örneğin, Yüksek Mahkeme’nin 2003 tarihli Lawrence v. Texas, eşcinsellik davasında iktidardaolan Cumhuriyetçi Başkan George W. Bush’dur. Ya da Yüksek Mahkeme, zorda kalacağınıdüşündüğü durumlarda, meselenin politik sorun olduğunu belirtip davaya bakmaktankaçınmıştır. ABD anayasa yargısında, daha önceki bölümlerde belirttiğimiz gibi, YüksekMahkeme yasaların, Anayasaya aykırılığını tespit etme kararları vermektedir; yasalarıiptal etme kararı değil. Mevcut iktidar ya o yasayı aynen muhafaza edebilir ya da yenisinide yapabilir. Buna hiç bir engel bulunmamaktadır. Bu şekilde, seçilmişler beğenmedikleriyargısal aktivizm içeren kararları, toplumsal konjenktürde müsaitse, Kongre’de yeni birdüzenlemeyle bertaraf edebilmektedir, tabi ki bu yolda çok istisnai olarak kullanılmıştır. Toplumun elitlerinin genel olarak Yüksek Mahkeme’den beklentisi, elitlerin çıkarınıkoruması, bu nedenle de Anayasa’nın yorumunda son sözün Yüksek Mahkeme’ye ait olmasıgerektiği yönündedir.73 Fakat, Mahkeme, Brown davasında olduğu gibi, siyahlara eşit eğitiminönünü açarak, bu elitlerle ters düşebilmektedir. Bu da, bu durumun istisnasına örnek olarakgösterilebilir. Fakat, en nihayetinde ABD anayasa yargısında en aktivitist karar dahi, AnayasaDeğişikliği ile berteraf edilebilir. Bu da, son sözün Mahkeme’ye değil, halka ya da diğer birifadeyle halkın temsilcilerine ait olduğunu göstermektedir.69 268 U. S. 510 (1925).70 406 U. S. 205 (1972).71 Marshall, supra 4, s. 140.72 Christopher Zorn, Ideological Extremism, Public Preferences, and Federal Judicial Review in the U. S. Supreme Court,version 2.1 Working Paper, http://ssrn.com/abstract=987872 (May 15, 2011).73 Matthew J. Franck, Against the Imperial Judiciary: The Supreme Court vs. The Sovereignity of the People,Kansas, University Press of Kansas, 1996. 174
  • İnsanların Elinde: Anayasal Anlam ve Yargı Sorumluluğu Craig Green Çeviri: Ayşe Esra İyidoğan Yazılı anayasalar büyük milli emelleri ve bağlılık anlarını temsil etmekle kalmaz, ayrıca,Amerika Birleşik Devletleri tecrübesinin de gösterdiği gibi, siyasal tartışmalara ve karşılıklışikâyetlere de yol açar. Bu ikilik nasıl oluşur ve anayasacılık ile ilgili daha geniş çapta ne türmeseleler ortaya çıkarır? Bu soruları cevaplamaya çalışırken, eskiden yazılı anayasalarınşimdikinden daha az popüler olduğunu hatırlamakta fayda vardır. 18inci yüzyılın çoğunda,İngiltere anayasası akademisyenler ve devlet adamları tarafından en fazla beğenilenanayasaydı fakat “Anayasa” adını taşıyan bir İngiliz dokümanı yoktu. Hala da yoktur. Bununyerine, İngiliz anayasası eskiden beri geçerli olan kanunlardan ve hükümet pratiklerindenibaretti ve teoride bunların hepsi Parlamento tarafından her an değiştirilebilir ya da yürürlüktenkaldırılabilirdi. Böyle bir anayasal sistem kalıcı gücünü direkt olarak iç politikadan ve devamlıbir kültürel teyitten alıyordu. Bu yüzden böyle bir anayasayı uygulamak demokratik temsiladına fazla bir probleme sebebiyet vermiyordu. Anayasanın kendisi günlük politik ortamiçinde ve onun bir parçası olarak ayakta kalabildi. Amerikan, Fransız ve Haiti devrimleri, İngiltere’nin yazılı olmayan geleneğini ozamandan beri gölgede bırakan farklı bir anayasal model ortaya çıkardı. Kıta Avrupa’sı veLatin Amerika’daki en eski örneklerden tüm dünyadaki yirminci yüzyıl devletlerine kadar,yazılı anayasalar tamamen normal hale geldi, özellikle demokratik hükümetler için. Bu zengintarihsel tecrübe - ki beş kıtayı ve iki yüzyıldan fazla bir süreci kapsar - özetlenebilmek içinfazla karışıktır. Bazı anayasalar daha önceki hükümetlerden büyük farklar ortaya koydular,bazıları var olan hukuku kanun halinde derlediler ve birçoğu da sabitliğin ve değişimin karışıkunsurlarını cisimleştirdiler. Anayasalar ayrıca popülizm ve elitizm seviyeleri, özgürlük veeşitlik ilkelerine bağlılıkları açısından, anayasayı değiştirme yetkisi ve devlet yöneticilerininsorumlulukları gibi kurumsal düzenlemeler açısından ve de eyaletler, dini inanç ve etnikgruplar gibi alt ulus birimlerinin yetkileri açısından değişkenlik gösterdiler. Bu önemli farklılıkların yanı sıra, yazılı anayasaların oluşma sürecinde birtakım tipikörüntüler vardır. En önemlisi, yazılı anayasalar belirli bir siyasal sistemi yetkilendirmeyi ve
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıalt anayasal tartışmalardan o sistemin bazı kısımlarını çıkarmayı amaçlamaktadırlar. AmerikaBirleşik Devletleri’nden bir örnek vermek gerekirse, Amerikan anayasası üç hükümet organıoluşturdu ve kamu görevlilerinin nasıl seçilip görevlendirileceklerini tayin etti. Anayasaldeğişiklikler ifade özgürlüğü, din, ceza davaları usulü, davanın hukuka uygun yürütülmesihaklarını sağladı ve sonraki değişiklikler ise vatandaşlık haklarını ve eşit korumayı ilan etti.Yazılı anayasanın oluşma aşamalarından her birinin amacı hukuki ve politik fikirleri kesin birşekilde ya da en azından bir sonraki anayasal değişikliğe kadar yerleştirmekti. Yazılı anayasaların bir hükümetin sürekli taahhütlerini belirlemesi fikri esastır ama buayrıca esaslı sorunlara da yol açar. Amerikan anayasası ile ilgili üç perspektifi göz önünealın. On sekizinci yüzyılda anayasayı yazanlar- köleliğin statüsüyle ilgi bölgesel ayrılıklarda dâhil olmak üzere- dokümanın yazılışını etkileyen ve de onaylanıp onaylanmayacağınıbelirleyen ciddi pratik sınırlamalarla dolu bir politik ortamda çalıştılar. Ancak Amerikananayasa yazarları sonuçta işleyecek, uzun ömürlü olacak ve bir bütün olarak ele alındığındaönceki hükümetten ve o olmasaydı yönetimde olması muhtemel bir hükümetten daha güzelsonuçlar alacak bir hükümet tasarlama niyetindeydiler. Uzun vadede, bu üç temel amaç- kurumsal fonksiyonellik, istikrar ve normatif yarar-birbirlerine bağlıydı. Öyle ki, biri olmadan diğer ikisi gerçekleşemezdi. Ama belli başlı bazımeseleler ve durumlar bakımından, anayasayı yazanların istenen sonuçlara nasıl varılacağınıve ihtilafları nasıl sonlandıracaklarını bilmesi imkânsızdı. Örneğin Britanya’dan, Fransa’danya da İspanya’dan gelebilecek askeri saldırıları engellemek için nasıl bir yürütme yetkisigerekiyordu? Nasıl bir yasama ve nasıl mahkemeler geniş ölçüde kabul gören bir hukukisistem ortaya çıkarabilirdi? Hangileri pratikte en uygulanabilir çözümler olurdu? Hangiçözümler en uzun ömürlü olurdu ya da hangileri hükümet açısından en iyi sonuçlarıdoğururdu? Amerika Birleşik Devletleri’nin yazılı anayasası bu sorulardan sadece bazılarınıcevapladı ve diğerlerinin gelecekte cevaplanmasını umut eden yönetimsel bir çerçeveoluşturdu. Anayasa yazarlarının tecrübesini yeniden düşünürken, anayasa yazmanın teknikproblemleri açıktır ve de iyi bilinir. Mükemmel olmayan politik şartlarla çevrelenmişmükemmel olmayan insanlar, muhtemelen mükemmel olmayan sonuçlara yol açacakmükemmel olmayan bir dil kullanırlar. Ancak yazılı anayasaların yazarları kısmen kendipolitik güçleri sona erdikten sonra bile yönetimi etkilemek istediklerinden çabalarındaısrarcıdırlar. Soyut bir politik mesele olarak, anayasayı yazanların yetkilerini toplumsalseferberliği, bağımsız politika oluşturmayı, iç organizasyonu ve koalisyon oluşturmayı dakapsayacak şekilde kullanabilecekleri düşünülebilir. Bu alt-anayasal (asli olmayan anayasal)alternatiflerin birçoğu bir grubun politik gücünü artırabilir ya da mevcut gücü istenensonuçları elde etmek için kullanabilir. Bunun tersine, anayasal reform yapma çabaları yönetimin görünümünü temel yönetimkonularını- ki bu konular anayasayı yazanların bunları yürürlüğe koyabilme kabiliyetindenbağımsız olarak belirlenmiş olarak kalacaklardır- düzenlemeye çalışarak yarı yarıya kalıcıolacak şekilde değiştirme arayışındadır. Amerikan bağlamında, anayasal sabitliğe katkıdabulunmuş olan özellikle önemli bir teknik anayasanın bir yasa, özellikle de yazılı bir yasaolduğu konusundaki vurgudur. Amerika’nın en meşhur hâkimi olan John Marshall’ın Marburyve Madison davasında yazdığı gibi “Yasamanın yetkileri tanımlanmış ve kısıtlanmıştır ve bukısıtlamalarda anayasanın yazılı olduğu yanlış anlaşılamaz ve unutulamaz.” 176
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası Amerika Birleşik Devletleri’nin mevcut nüfusu ve politikacılarının sahip olduğu ikincibir anayasal perspektif düşünelim. Herhangi bir demokratik anayasanın var olmaya devametmesi ve başarılı olması için, birçok ya da çoğu anayasal şartın devamlı bir politik desteğiçekmesi lazım. Ama hepsi ve her zaman değil. Bazen anayasa aksi takdirde politik olaraktercih edilesi olabilecek opsiyonları sınırlar. Amerikan bağlamında, bu durum haklaralanında- bayrak yakmak gibi popüler olmayan ifadeleri anayasanın koruma altına almasıgibi- ya da anayasanın yapısı alanında- kongrenin cinsiyet temelli şiddeti cezalandırmayetkisinin sınırlandırılması gibi- ortaya çıkabilir. Toplumun hoşnutsuzluğunu idare etmek yazılı anayasaları olan demokratik hükümetleriçin çok önem taşır. İlk bakışta, gözlemciler halkın katılmadığı anayasal şartların anayasayaaykırılık ve belki de isyan riskleri taşıdığını varsayabilirler. Bu bir ihtimal olsa da, farklı birişlevselliğe sahip bir politik sistemde çok muhtemel değil. Genellikle bir yazılı anayasanınbelirli sınırlamalarına itiraz eden politikacılar ve vatandaşlar aynı zamanda mevcut anayasalçerçeve içinde iş gören ve refaha eren kişilerdir. Benim tanım itibarıyla temel ve kalıcı değişim arayan anayasayı yazanları karakterizeetmemin tersine, diğer politik aktörler çoğunlukla genel yönetim/ hükümet manzarasındanmemnundurlar ve de alt-anayasal kanallar yoluyla hedeflerine ulaşmak isterler. Kısacası,belirli anayasal kısıtlamaları tartışmak isteyenler spesifik bir anayasal değişimin olması içingenelde halkın desteğini harekete geçirmek için istekli değildirler yahut bunu yapamazlar.Toptan bir reforma yetkilendirilmek için de halkı harekete geçirmeye isteksizdirler ya damuktedir değildirler. Bu yüzden bu tür aktörler politik amaçlarına ulaşabilecekleri başkatürlü taktik ve stratejik seçimler yapmalıdırlar. Anayasanın metnini değiştirmeye ya da bütün olarak değiştirmeye karşı olan güçlüAmerikan varsayımı, hem değişikliklere karşı olan yüksek politik bariyerlere hem deanayasanın dile getirilmeyen, birçok politik, sosyal ve ekonomik aktiviteyi destekleyenrolüne bağlıdır. Temelde bu varsayım anayasa bariz bir şekilde iyi olmasa da en azından ovarken de bir şeylerin gerçekleştirilmesine imkân sağlayacak kadar kati hükümlerden uzakolduğu şeklindeki kültürel bir kanaate dayanır. Halk özgürlüğü, eşitliği, besini, güvenliği,tatmin duygusunu, dinlenmeyi, zenginliği, aileyi ve daha birçoklarını içine alan hissedilenfaydalara ulaşmaya çalışırken, bunlara en azından anayasal sisteme uygun aktörler ve filleryoluyla ulaşılabileceğine inanıldıkça, direkt anayasadan gelmelerinin önemi azalıyor. Amerikan anayasası ile ilgili üçüncü perspektif, bu sebeplerden ötürü geniş bir hâkim,avukat, profesör, mezun ve öğrenci grubunu kapsayan hukuk camiasını ilgilendiriyor. Bugrubun yazılı anayasalara katkısı en azından takdir görüyor olabilir ama bu katkı en azöneme sahip değildir. Modern hukuk eğitimi sırasında, Amerikan hukuk camiasının üyeleriprofesyonel materyaller ve metotlarla tecrübe kazanıyorlar. Bu kişilere oturmuş anayasaltaahhütler ve yazılı anayasallık ile ilgili teoriler anlatılıyor ve bu onların hukuki olmayan politikgörüşlerini etkiliyor. Profesyonel kariyerleri boyunca bu tür kişiler anayasanın anlamıyla ilgilibirbirleriyle, gazetecilerle, politikacılarla, hâkimlerle, akademisyenlerle, toplum liderleriyleve hiç bitmeyen bir devamlılıkla hukuk mesleğine yeni katılanlarla tartışmalarda bulunurlar.Süre giden bu diyaloğun büyük bir kültürel değeri olabilir. Amerikan halkı anayasayı kanunolarak gördüğü müddetçe, hâkimlerin görüşleri anayasal anlamın merkezinde kalmayadevam edecektir. Gerçekten de yargının icraatlarının politik eleştirileri bile diğer hukukuzmanlarının yetkisine başvurmuşlardır. Anayasanın kanun olarak statüsü avukatlarınuzmanlığına özel bir önem katar. 177
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası Ancak anayasanın anlamını yerleştirmekte hukuk camiasının rolünü tanımak için bualandaki avukatların mutlak bağımsızlığının kabulü şart değildir. Hukuk camiası tarafındanbenimsenen anayasa teorileri ve sonuçlar en azından iki önemli metrikteki halk ve politikaktörler tarafından değerlendirilir. Birincisi, görmüş olduğumuz gibi, anayasa hukuku reformaya da isyana sebep olmamak için katlanılamaz şekilde kamu yararına zarar veren görünümdeolmaktan kaçınmalıdır. İkincisi, anayasa hukuku avukatların ve hukuk uzmanlarının aracılıkdeğerini ortadan kaldıracak olan basit politikaya indirgenmemelidir. Anayasanın rolü üzerine bu basitleştirilmiş analiz doğruysa, hâkimler, hukuk camiası vehukuk eğitimi üzerine dikkate değer sonuçları olabilir. Amerikan tarihinin birçok noktasında,avukatların anayasa analizinin kabul edilemez derecede bozuk olduğu ya da yolsuzluğayol açabilecek olduğu düşünüldüğünde halk hukuki otoriteye ve hukuk profesyonelliğineitiraz etmiştir. Bu fenomene bir örnek 20. yüzyılın başından verilebilir. 20. yüzyılın başındaAmerikan hukuki yapısı gelişim karşıtı, emek karşıtı ve ultra kapitalist olarak algılanıyordu. Busüreç boyunca hukuk profesyonellerinin, toplumun büyük bölümünün dezavantajına olacakşekilde demiryollarının, iş dünyasının patronlarının ve sömürücü kapitalizmin çıkarlarınahizmet ettiğine dair (heterojen olsa da) yaygın bir kanı vardı. Stalwart’ın özel mülkiyet vesınırsız “sözleşme hürriyeti” prensiplerine bağlılığı halkın bu endişelerini daha da körükledi. Bunun aksine, mahkemeler ve avukatların görüşleri, hâkimleri “cübbeli aktivist yasakoyucular” yaparak, sadece halkın politik görüşlerini yansıtır gibi göründüğünde ciddi politikateş altına girdiler. Bu 1960ların başında oldu. Yüksek Mahkeme o sıralarda ifade, din, kriminalprosedür ve ırk eşitliğini de kapsayan bireysel haklarla ilgili önemli doktrinleri gözdengeçirmişti. Mahkemenin sadece politik teamüllere boyun eğmekle suçlandığı ölçüde, olasıbir yargı yorumu yetkisi büyük risk altına girdi. Hukuk camiasının saygın konumunu elinde tutması için ve değerini artırması için,anayasanın anlamıyla ilgili tartışmalarda hem kanunun kanun olarak sınırını çizen geleneklerive metotları hem de modern halk politikasının algılanan ihtiyaçlarını dikkate alması gerekir.Bazen bu ikiz sorumluluklar, bazı hâkimler ya da mahkemeler ciddi hatalar yaptıklarında yada hâkimler hukuki doktrini gözden geçirmek için anayasal liderliklerini icra ettiklerindeanayasal reform için mobilize ajitasyonu cazip hale getirebilir. Diğer zamanlarda hukukcamiası bunun yerine halkın hoşnutsuzluğunu yatıştırmaya çalışabilir. Mesela hoşnutsuzvatandaşlara önemli karşı argümanlar sunabilir, anayasa hukukunu daha geniş bir kapsamdave daha uzun bir zaman dilimi içinde analiz etmeyi teklif edebilir ya da birtakım anayasalkararlara karşı yasal olmayan ajitasyonların sistemle ilgili riskleri vurgulayabilir. Bütünbu potansiyel mukabeleler hukuki ekspertizin uygulanmasını gerektiriyor ve her birininAmerika’nın anayasal düzeninin istikrarında ve adil olmasında önemli bir rolü var. Bu denemenin kullanımda olan yazılı bir anayasanın korunması sırasında anayasayazarları, mevcut politika ve hukuk camiasının arasındaki karmaşık ilişkiler üzerine tam biranaliz yapamayacağı açık. Ancak Amerika’dan birkaç örnek sistemin temel dinamiklerinigösterebilir. Öncelikle, Amerikan anayasasını yazanların devam eden etkisini vurgulamakiçin Amerika Birleşik Devletleri’nin yazılı anayasasının on sekizinci yüzyıldan günümüzekadar belli başlı birtakım özelliklerinin kullanımda olmaya aynen devam ettikleri göz önünealınabilir. Belki de en çarpıcı örnek iki senede bir yapılan seçimler için olan anayasal süreçtir.Anayasanın muğlaklıktan uzak diline paralel olarak, Amerika Birleşik Devletleri her ikisenede katı bir muntazamlıkla, savaş ve barış zamanlarında, refahta ve zor zamanlarda oylarısaymıştır. 178
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası Yazarların etkisine başka bir örnekte, eyalet sınırlarının toprak bütünlüğü ile ilgiliolanda, bu etkinin kesinliği biraz daha az. Amerika’nın en büyük, en yüksek nüfuslu eyaletleriile (California ve Texas) en küçük, en az nüfuslu eyaletleri (Rhode Island ya da Vermont)arasındaki büyük farklara rağmen, anayasa eyaletlerin mevcut sınırlarının tekrar çizilmesiniciddi biçimde sınırlar ve bu sınırlar yüzyıllar boyunca- bir tartışmalı istisna haricinde (WestVirginia)- sabit kalmıştır. Federal hükümetin yetkisi yıllar içinde değişik biçimlerde büyürken,anayasa Amerika Birleşik Devletleri’nin “eyaletler” isminin toprak bütünlüğünü korumuştur. Anayasanın yazıldığı dönemden beri değişmemesine ve kurumsal istikrara bir başkaörnek- açık açık anayasa metninde yazılmamış olsa da- yargının uzun zamandır var olananayasayı yorumlamaktaki yetkisidir. Birçok akademisyen hâkimlerin anayasanın anlamıüzerine olan yetkisinin- federal yasamanın yetkisini geçersiz kılmak dâhil- anayasayıhazırlayanların genel beklentileriyle örtüştüğü konusunda hemfikirdir. Daha da önemlisi,görüldüğü üzere, on sekizinci yüzyıl anayasa yazarlarının yorumla ilgisini en fazlasağlamlaştıran şey anayasanın kanun olduğuna dair sağlam iddia ve inançtır. Bir yirminciyüzyıl ismi olan “orijinalizm,” yazılı anayasalar dahil hukuki materyallerin orijinal hallerindeilan edilen anlamlarına tekabül etmeleri gerektiği şeklinde olan eski nosyonun yeni veteorik bir vücut bulmasıdır. Yargı aktivizminin politize olmuş suçlamalarına rağmen, modernseyircinin dikkatini “yaşam”a çeken şey tamamen değiştirilebilir anayasal doktrinlerdekihâkimlerin ayrıcalıklı yorumcu statüleri ve o hususta yasalara uyan gelenektir. Yargı otoritesinin geleneğinin ne kadar derinlere indiğini görmek için, 2000’dekibaşkanlık seçimiyle ilgili oldukça tartışmalı bir dava olan Bush ve Gore davasına bir bakalım.Burada Yüksek Mahkeme önceki emsal kararlardan çok farklı bir karar verdi. Anayasayıyazanların yetkisinden destek almak için ciddi bir çaba göstermedi ve sonunda daha fazla oyalan bir başkan adayının aleyhine, hâkimlerin çoğunu atamış olan partinin başkan adayınınlehine karar verdi. Bu kararı bazı vatandaşlar ve sol cenahtan bazı gözlemciler protestoettiler ama kaybeden başkan adayı Mahkeme’nin kararını hemen kabul etti ve Mahkeme’ninitibarı görünürde uzun vadeli bir zarar görmedi. Halkın ya da hukuk elitlerinin Mahkeme’ninkararının doğruluğuna inanıp inanmadıklarından bağımsız olarak- ki çoğu inanmıyordu-yargı kararlarının kati ve geçerli olarak kabul edilmesi prensibinin daha büyük bir siyasaletkisi oldu. Modern zamanlarda halkın anayasanın yorumundaki rolüne dönecek olursak, dikkatedeğer birkaç örnek var. Büyük Buhran sırasında Amerikan halkı ve başkanı hükümetinyetkisinin Amerika Birleşik Devletleri ekonomisindeki çeşitli hataları düzeltmede önemliolduğuna inanıyorlardı ama Yüksek Mahkeme, federal yetki üzerindeki nispeten daha darsınırlamalarda ve nispeten kapsamlı, düzenlenemeyen “sözleşme hürriyeti” ilkelerinde ısrarederek buna karşı koydu. Başkan Roosevelt’i tekrar seçerek ve onun hükümet programlarınıdestekleyerek halk onun yönetiminin küçük-hükümet makroekonomisine itirazınıonayladı ve böylelikle dolaylı bir şekilde Yüksek Mahkeme’yi “paketlemeye” çalışmayacesaretlendirdi. Esasında, Roosevelt’in mahkemeyi paketleme planında Mahkeme’dekihâkimlerin sayısını on beşe yükseltmek vardı. Bu sayede başkan bu on beş taneden altısınıseçebilecek ve Mahkeme’nin içtihat hukukunu etkileyecekti. Bu Mahkeme-paketleme planıpolitik nedenlerden ötürü önemli ölçüde başarısız oldu ama halkın seçimlerde Roosevelt’idesteklemeye devam etmesi onun başkanlık süresi boyunca sekiz hâkimi Mahkeme’yeyerleştirmesine izin verdi. Bu hâkimler gerçekten de Mahkeme’nin federal yetki ve ekonomik 179
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıözgürlükle ilgili Mahkeme doktrinlerinde değişiklikler yaptılar. Bu halkın hükümetinihtiyaçlarıyla ilgili görüşünün, yüksek seviyedeki federal politikacıların harekete geçirmesive uzlaştırması yoluyla Yüksek Mahkeme hâkimlerinin seçiminde ve de anayasa hukukununesasında ne kadar büyük bir etkisinin olduğunu gösteren bir örnekti. Halkın etkisine ikinci bir örnek daha az çarpıcı olabilir ama nispeten önemlidir. 1960larınsonundan 1980lere kadar, Amerikan seçmeninin politik görüşleri sağa doğru kaydı ve bununsonucunda kendi aralarında Yüksek Mahkeme hâkimlerini seçen Nixon, Ford, Reagan veBush’u başkanlığa getirdiler. (Roosevelt’in başkanlığı boyunca atadığı hâkim sayısından ikitane fazla.) Federal mahkemeler bu dönemde canlı bir politik mesele oldu çünkü seçmendekideğişim halkın kültürel istikrarsızlık, suç, ateizm ve ırksal aşırılıklara karşı sesli reaksiyonunuiçeriyordu. Mahkeme bazen azar azar bazen de önemli ölçüde yeni politik önceliklerle çelişenanayasal doktrinleri değiştirme yönünde hareket etti. Ceza davası usulünden kürtaj haklarına,okullardaki ırk ayrımını kaldırmaya, bir davanın usul kurallarına uygun yürütülmesine kadar,yeni politik hassasiyetleri yansıtan yeni hâkimlerle birlikte anayasal içtihat hukuku değişti. Halkın anayasa hukukuna etkisinin belki de en fazla tartışmaya sebebiyet verenörneği son zamanlarda Başkan Obama tarafından yapılan Yüksek Mahkeme atamalarıdır.2008 seçimi Nixon’da, Reagan’da ve hatta Roosevelt’te olduğu gibi anayasal doktrinini yada Yüksek Mahkeme’yi merkez almadı. Ancak yargıdaki yaklaşmakta olan emekliliklerdendolayı maksimum seviyede halkın dikkatini çeken tüzel meselelerin birçoğu- kürtaj vebaşkanlık savaşları yetkileri de dâhil olmak üzere- havada kaldı. Ve Obama’nın seçilmesindenmahkemelerle ve diğerleriyle ilgili olarak çıkarılacak makul sonuç Amerikan halkınınkonservatif bir ideolojinin güçlü bir halini korumaya ya da onu daha da ileri götürmeye niyetiolmadığıdır. Obama tarafından atanan iki hâkimle birlikte Mahkeme’nin en yeni kararları, buanayasa doktrini görüşünü Cumhuriyetçi bir başkanın böyle hâkimleri seçmesi durumundayapacağından daha fazla yansıtıyorlar. Bu anlamda, anayasal doktrininin tekrardan halkınalgılarından ve politik seçimlerden etkilendiği ve bu sefer, önemli değişim ve ideolojikbirleşmeye karşı göreceli durağanlık ve ideolojik bölünme hizmetinde olduğu en azındantartışmaya açık bir durumdur. Sonuçta, hukuki camianın yazılı anayasallık üzerine etkilerini analiz ederken en azındaniki örnek öne çıkar. Birincisi Brown ve Eğitim Kurulu davasıdır. Irksal ayrımcılık yapan okullarıneşit korunma hakkını ihlal ettiğinin ilan edildiği bu dava Yüksek Mahkeme’nin tarihindekien meşhur davalardan biridir. 1954’te bile, Brown karara bağlandığında, Mahkeme’nin kararıkuvvetli bir milli destek görmedi ve kısa süre içinde güney eyaletlerinde güçlü bir muhalefeteyol açtı. Daha da dikkate değer olanı, Mahkeme’nin devlet okullarını siyah-beyaz ayırımınıkaldırıp karışık yapmasına giden yol Afrikalı Amerikalıların hukuk eğitimi almalarıyla ilgili1938 tarihli bir davayla açılmıştır. Brown’daki nihai sonuç ve onun al altı yıl içindeki doktrinelhabercileri halkın genel inanışlarına ya da kesinlikle anayasayı yazanların taahhütlerinedeğil hukuk elitleri camiasının varlığına referansla açıklanabilir. Brown’da “hiçbir eyalet…hiç kimseyi… hukukun eşit korumasından… mahrum bırakamaz” şeklindeki müphem biranayasa buyruğu anayasanın bir teorisine uygun olarak yorumlandı. Bu teori o anki politikşartlarda sadece kısmen kabul edilebilirdi ve anayasanın tarihiyle sadece dolaylı olarakilgiliydi. Hukuk camiasının etkisinin baskın olduğu bir ikinci alan ifade özgürlüğüyle ilgilidir.Düzenlenen içerik porno da olsa, komünistlerin, anarşistlerin, beyazların üstünlüğüne 180
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıinananların politik propagandası da olsa, bayrak yakmak veya zorunlu askerliğemuhalefet etmek gibi sembolik anti-Amerikancılık da olsa, yirminci yüzyılın sonundakiYüksek Mahkeme kararlarında popüler olmayan ifadeleri korumacı bir tavır vardı. Halkınçoğunluğundan ya da on sekizinci yüzyılda anayasayı hazırlayanlardan daha korumacıydılar.Burada tekrar Mahkeme müphem anayasa dilini- “Kongre ifade özgürlüğünü kısıtlayan…hiçbir kanun koyamaz”- hukuk elitlerinin, iletişim özgürlüğünün anayasal önemi ile ilgiliinançlarıyla örtüşecek şekilde yorumladı. İfade özgürlüğüyle ilgili hukuk birimindeki büyükparadoks şudur: Birçok Amerikalı İkinci Dünya Savaşı’ndan sonra Amerika Birleşik Devletlerianayasallığının önemli bir prensibi olarak görse de- son zamanlardaki Mahkeme’nin köpekdövüşü videolarını koruma kararından da anlaşılacağı üzere- popüler olmayan ifadelerikoruyan birtakım kararlar bugün bile hala tartışılmaktadır. Önceki örnekler belirli hukuki durumlarda anayasayı yazanların, halkın ve hukukuzmanlarının anayasa üzerindeki hususi etkisini vurgulamak için seçilmiş olmasına rağmen,bu grupların hiçbirinin diğerlerinden izole bir şekilde düşünülemeyeceği açıktır. Örneğin,anayasayı yazanların yazılı dilinden tamamen sapan sadece birkaç tane anayasal doktrin varve birçok anayasal ilke hem Amerikan halkından hem de hukuk elitlerinden genel destekgörüyor. Çoğunlukla, anayasa yazarlarının, halkın ve hukukçuların yorumlama masasındaönemli bir yeri var ve bu karşılıklı destek sadece bir tesadüften ibaret değil. Hukuk elitleriyazılı dile önemli derecede saygı gösterecek şekilde eğitilirler ve bu yüzden seçimler veeyaletlerin sınırlarıyla ilgili açık anayasa hükümleri muhtemelen yorumlama açısındanyüksek bir önceliğe sahip olacaktır. Buna benzer bir şekilde, yargı kararlarının politik anlamdageçerli olduğunun düşünüldüğü bir politik ortamda hukuk elitleri hükümle ilgili birtakımtartışmalarda “son sözü” söyleyeceklerdir. Halk anayasanın, sadece maskelenmiş bir politikaolmaktan ziyade, gerçekte bir kanun olduğunu kabul ettiği ölçüde hukuk elitlerinin görüşlerimuhtemelen bir de ikna edici olacaktır. Diğer bir taraftan, eğer halk bazı sonuçları kabul edilemez bulursa ve ikna edicibulmazsa o politik güçler hukuka harfiyen uyan yargıları etkileyebilir ya da uzun vadedeonları geçersiz kılabilir çünkü mesleki basamakları tırmanmaya yeni başlayan hukukçular vehâkimler meslekleri ve mahkemeler boyunca farklı perspektifler iletirler. Amerikan halkınınunsurları bazı hâkimlerin, avukatların ve akademisyenlerin savunduğu doktrinleri değiştirmearayışında olduğundan, Anayasa hukukundaki tartışmalı konuların çoğu hukuk camiası vehukuk dışı politika arasındaki bu karışık diyalektiği gösterir. Bu denemenin yazılı anayasallık analizini uygularken, son olarak yargı sorumluluğu veAmerikalı yorumcuların “yargısal aktivizm” ismini verdikleri yargı sorumluluğunun tam tersinebakabiliriz. Bu tabir yargının yetkisi ve yargının düzgün işlemesi tartışmalarında baskın olarakgeçtiğinden, yargı aktivizmine yönelik suçlamalar Amerikan politikasının son elli senesininher kısmında vardır. Yargı aktivizmi üzerine çıkan tartışmaların belki de en yaygın özelliği buterimin tam olarak ne anlama geldiği ile ilgili derin ve uzun süreli muğlaklıktır. Spesifiklikpeşindeki akademisyenler arasında iki tanım nispeten daha popülerdir. Birincisi, aktivizmbazen, diğer devlet görevlilerinin icraatlarını geçersiz kılarak halkın iradesiyle çelişenherhangi bir karar anlamına gelir. İkincisi, bu terim uygun hukuk analizinden metodolojik birkopuş anlamına gelir. Özellikle hâkimler kişisel ya da politik tercihlerden kaynaklandığı iddiaedilen şekilde hareket ettiklerinde… 181
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası Bu iki tanımdan herhangi birini benimseme niyetinde değilim ama yine de yargıaktivizmine yönelik bu tür eleştirilerin yazılı anayasalcılığın kendisindeki temel gerginlikleriözetlediği açıkça görünüyor. Bir taraftan hali hazırdaki politikacılar ve vatandaşlar birçokkamu menfaatine düzgün anayasal sınırlar içinde ulaşılabileceğine inanmak istiyorlar. Buperspektife “anayasal idealizm” denebilir çünkü her şeyden önce anayasanın normatif olarakiyi bir doküman olduğu, en azından- yorumla bu tür sonuçlara ulaşmak biraz metodolojikesneklik gerektirse de- halkın her ihtiyacıyla uyum içinde olduğu fikrini içeriyor. Açık olmak gerekirse, anayasal idealizm yazılı anayasallığın kalbinin köşesinde bir yerhak ediyor. Baş hakim Marshall’ın, M’Culloch ve Maryland davasında çok takdir toplamış,Amerika Birleşik Devletleri anayasası tanımına bakalım: “ileriki zamanlarda da hükmü sürmesive sonuçta insan ilişkilerinin farklı krizlerine uyarlanması amaçlanan…” Ancak bu ifadeninanlamı bile muğlaktır. Bazı akademisyenler Marshall’ın on dokuzuncu yüzyıl ortamında buifadenin anayasanın o zamanın cumhuriyet yönetimi teorilerinin tahmin ettiği bozulma veçürümeye direnmeye yetecek derecede güçlü federal yetkilerinin olması gerektiği anlamınagelmiş olabileceği fikrindedirler. Bunun aksine, modern okurlar için Marshall’ın ifadesianayasayı yorumlayanların, gelecek nesiller boyunca değişkenlik gösterecek durumlardaişlevini görmeye devam edecek olan bir anayasal düzen oluşturmak için biraz esnek olmalarıgerektiğini ima ediyor gibi görünüyor. Her iki yorumda da, önemli ve makul olan varsayım şu ki, anayasayı yazanlar yazılıanayasayı kaleme aldıklarında ve sıradan politikadaki bazı prensipleri çıkarttıklarında, herşeyden önce bu prensiplerin normatif anlamda kötü değil, iyi sonuçları olmasını amaçladılar.Aynı şekilde, modern yorumcular topluma gelecek ciddi zararı önlemek için- aktivist olarakisimlendirilmek pahasına- anayasayı yorumladıklarında anayasa yazarlarının en genişkapsamlı anayasa projesine karşı bir çalışma yürütüyor olmayabilirler. Diğer taraftan görüyoruz ki yazılı anayasalcılığın ikinci bir unsuru popüler politikdeğişime karşı bazı prensipleri teminat altına alma dürtüsü. Bu yaklaşımda, bir yandananayasanın anlamını değişmeden korurken, anayasanın müphem dilinin yorumlanabileceğispesifik metotlar olmalı. Farklı yorumcular, aralarında orijinal tarihe bağlılık, mahkemekararlarının ilerideki olaylarda emsal oluşturmalarını öngören metot (stare decisis) ya dabunların kombinasyonlarının da bulunduğu, bu amaca hizmet eden farklı metotlara vurguyapabilirler. Değişen toplumsal ve politik zorunluluklardan bağımsız olarak bir anayasalmetoda bağlılığa “anayasal pürizm” denebilir. Bu bağlılığın ayrıca yazılı anayasalcılığın genişprojesinde hatırı sayılır bir temeli vardır. Bir anayasal pürist sonuç iyi de olsa kötü de olsaanayasanın belirli limitler koyduğunu ve Marshall’ın dediği gibi şunu iddia edebilir: “bukısıtlamalarda anayasanın yazılı olduğu yanlış anlaşılamaz ve unutulamaz.” Bu tür analistleregöre, anayasayı yorumlama yetkisi tamamen yazılı anayasanın sabit ve zamansız anlamınıfark etmekle ile ilgili; modern realitelerle ya da politik gerekliliklerle ilgili değil. Anayasal idealizmin ve pürizmin her ikisi de yazılı anayasayla ilgili bir şeyisomutlaştırmakla birlikte ikisi de tek başına bütün girişimi temsil edemez. Örneğinanayasal idealizm iyi sonuçlara ulaşıp modern politik hırsları tatmin edebilir. Fakat çok ilerigötürülürse anayasanın yazılı olmasının, anayasanın diğer politik faaliyetlere üstünlüğününve hukuk profesyonellerinin yorum yetkisinin önemini azaltabilir. Mesela yirminci yüzyılbaşındaki yargı kararları özel mülkiyet ve sözleşme hürriyeti anlayışlarını haddinden fazlageniş bir alana uyguladı. Bunlar o zaman politik anlamda popüler olan ama kökleri yeteri 182
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıkadar sağlam anayasal değerlere dayanmayan anlayışlardı. Mahkeme güçlü serbest piyasaekonomisinin politik ekonominin en iyi şekli olduğuna inanmış olabilir ancak HâkimHolmes yazılı anayasanın “Bay Herbert Spencer’ın Sosyal Statik”indeki, popüler bir şekildedesteklenen türden bir sosyal Darwinizm’i yürürlüğe koymadığını söyledi. Buna benzer bir şekilde, Mahkeme 1960larda ve 70lerde cinsel mahremiyet ve ürememahremiyetini de kapsayan farklı özgürlük formlarını genişlettiğinden dolayı, Hâkim Douglastarafından dile getirilen benzer bir fikir, “yürüme, dolaşma ya da aylaklık etme özgürlüğünü”de içermesiyle anayasal haklarla ilgili fazla geniş bir görüş ortaya koydu. Bu tür kapsamlı birdille ifade edildiğinde bu tarz bir özgürlük anti-otorite politikasının bir formunu oluştururdu-ki bu politika serbest ekonomi gibi sosyal olarak faydalı olabilirdi de olmayabilirdi de - amabu tür bir ideolojinin yorumlanan ama yazılı bir doküman olarak Amerikan anayasasıylabağlantısı eksik. Bazı modern konservatifler tarafından görünüşte itibar görmesine rağmen, anayasalpürizmin daha çok yazılı anayasalcılığa kapsamlı bir yaklaşım olduğu daha doğrudur. MeselaAmerikan anayasası muğlak bir dille doludur ve bu metin pürist metodolojiye referansverilecek olursa haklı çıkarılması çok zor olacak şekillerde yorumlanmıştır. Buna örnekolarak eyalet egemenliğinin farklı düşüşleri ve yeniden doğuşları, “farklı eyaletler arasındakiticaretle” ilgili birçok yorum, ya da savaş yetkilerinin başkana, kongreye ve de mahkemelerebölüştürülmesi düşünülebilir. Bireysel haklar alanında, anayasal pürist zeminde Browndavasının sonucu, cinsiyet ayrımcılığına karşı anayasanın yasakları, federal hükümetekarşı herhangi bir eşit koruma şeklinin uygulanması, hükümetin zorunlu kısırlaştırmasınınsınırlanması ya da doğum kontrol yasakları sorgulanabilir. Her ne zaman anayasayıyorumlayanlar belirli bir anayasal bağlamda pürist bir metodolojide ısrar ederlerse, yorumunbu tür standartlarını karşılayamayan bir temel anayasal hükümler setini kaçınılmaz olarak birtarafa bırakmalı ve görmezden gelmelidirler. Peki, anayasal bir sistemin ne yapması gerekir? Eğer anayasal idealizm ya da anayasalpürizm çare olmuyorsa, anayasayı yazanlara ya da modern topluma hizmet etmenin birfaydası yoksa en iyi çözüm anayasal değerlerle, yargının rolüyle ve anayasanın yorumuylailgili devamlı bir diyalogda bulunabilir. Yazılı bir anayasayı yorumlamanın soyut, öncedenbelirlenebilir ya da mükemmel bir metodu olmasa bile, belli birtakım yapısal ilkeler yeterinceaçık görünebilir. Anayasaya harfiyen uyulacağına ve yargının otoritesinin tanınacağına dairAmerikan taahhütleri hukuk camiasını anayasayla ilgili tartışmalar, müzakereler ve kararlariçin önemli bir forum haline getirdi. Bu aslında kaçınılmaz bir sonuç değildir ve eğer halkıngüveni idealizmin ya da pürizmin hizmetinde çok fazla suiistimal edildiyse (Amerika’nınyazılı anayasasının temel özellikleriyle birlikte) hukukçuların konumu değişebilir. Bu yüzdenAmerikan anayasalcılığının gerektirdiği şey devamlı bir destek, düzeltme ve anayasa yazarları,halk ve hukuki metotlar arasındaki kültürel ilişkilerin yeniden ayarlanmasıdır. Yazılı olmayandan yazılı anayasalcılığa geçiş Amerikan anayasasını kendi kendine işleyen,mevcut politik ve sosyal destekten bağımsız bir siyasal otorite mertebesine eriştirmedi.Yazılışından günümüz politikasına ve yargı yorumuna kadar her safhada Amerikan anayasaprojesi kusursuz olmayan insanların elinde zarar görmüş, geliştirilmiş ve de reform uğramıştırve bu hep böyle olacaktır. Anayasanın yazılı hale gelmesiyle değişen şey hukukun uzunömürlülüğüne daha güçlü bir bağlılığın ortaya çıkışı, buna paralel olarak durağanlığa vedeğişime de benzer bir bağlılığın oluşması ve profesyonellerin ve böyle öncelikler arasındaişe yarar bir uzlaşmayı sağlamak için yapılan kültürel diyaloğun önem kazanmasıdır. 183
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası 184
  • YENİ ANAYASA ve ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ 1 Doç.Dr. Hayrettin EREN GİRİŞ Osmanlı Devleti’nde başlayan idari rejim sistemi, Cumhuriyet döneminde dekorunmuştur. İdareye uygulanan ayrı bir idare hukuku ve bu alandan kaynaklananuyuşmazlıkları çözmek üzere oluşturulan idari yargı yapısı halen devam etmektedir. İdarenin yargı yolu ile denetimi hukuk devletinin en önemli temel ilkelerinden biridir.Ülkemizde idari uyuşmazlıklar idari yargı organları tarafından çözülür. İdari yargı düzeni, 1971Anayasa değişikliği ile genel idari yargı ve askeri idari yargı olmak üzere ikiye ayrılmıştır. Askeriidari yargı düzeni, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi›nce temsil edilen bir yargı düzenidir. 1971yılında, 1961 Anayasasının 140.maddesinde yapılan değişiklik ile, “asker kişilerle ilgili idarieylem ve işlemlerin yargı denetimi”ni yapmak üzere Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM)kurulması öngörülmüştür. AYİM’in kuruluş ve görevleri, halen yürürlükte olan 04.07.1972tarih ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’yla düzenlenmiştir. Böylece idariyargı sistemimiz içinde, özel görevli yeni bir yüksek mahkeme kurulmuştur2. 1982 Anayasası da AYİM’i 157.maddesinde düzenlemiştir3. Anayasa Mahkemesi,Uyuşmazlık Mahkemesi, Yargıtay, Askeri Yargıtay ve Danıştay ile birlikte Askeri Yüksek İdare1 Melikşah Üniversitesi, Hukuk Fakültesi, İdare Hukuku ABD. Öğretim Üyesi.2 GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref, Yönetsel Yargı, Ankara, 2010, s.49.3 “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren veaskeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derecemahkemesidir. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin askeri hakim sınıfından olan üyeleri, mahkemenin bu sınıftan olan başkan ve üyeleritamsayısının salt çoğunluğu ve gizli oy ile birinci sınıf askeri hakimler arasından her boş yer için gösterilecek üç adayiçinden; hakim sınıfından olmayan üyeleri, rütbe ve nitelikleri kanunda gösterilen subaylar arasından, GenelkurmayBaşkanlığınca her boş yer için gösterilecek üç aday içinden Cumhurbaşkanınca seçilir. Askeri hakim sınıfından olmayanüyelerin görev süresi en fazla dört yıldır. Mahkemenin Başkanı, Başsavcı ve daire başkanları hakim sınıfından olanlararasından rütbe ve kıdem sırasına göre atanırlar. (Değişik son fıkra: 7/5/2010-5982/21 md.) Askerî Yüksek İdareMahkemesinin kuruluşu, işleyişi, yargılama usulleri, mensuplarının disiplin ve özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı vehâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir.” 
  • Yeni Anayasa İçin Yol HaritasıMahkemesi, özel surette görevlendirilmiş altı yüksek mahkemeden biridir. Askeri idari yargıtek derecelidir. Bu yargı kolunda ilk ve yüksek derece mahkemesi olarak tek mahkeme yeralır; o da AYİM’dir4. AYİM, kurulduğu günden beri hatta ondan çok daha öncelere giden tartışmalara konuolmuş ve kaldırılması yönünde güçlü sayılabilecek kamuoyu da oluşmuştur5. Yeni anayasayapım sürecinde de kaldırılıp kaldırılmaması tartışma konusudur. AYİM yeni anayasa da yeralmalı mıdır? Yer almamalı mıdır? Yer almayacaksa AYİM tarafından görülen uyuşmazlıklarnerede çözümlenmelidir? Bu çalışma yeni anayasa yapım süreci bağlamında bu konuyutekrar ele alma gereği olarak ortaya çıkmıştır. I.TARİHİ GELİŞİM Cumhuriyet öncesi dönemde, asker kişilerin asker kişi sıfatından kaynaklanan davaları,askerlerden oluşan çeşitli divanlar ve askeri yargı organları tarafından görülmüştür6. Cumhuriyet döneminde, günümüze kadar değişen bir süreç yaşanmıştır. Bu dönemdebirçok merci görevlendirilmiş ve yetkilendirilmiştir7. 1921 yılında 1337 tarih ve 131 sayılı Şuray-ı Devlet’in Memurin Muhakematına MüteallikVezaifinin Sureti İfası Hakkında Kanun’la TBMM Memurin Muhakemat Encümeni veMuhakemat Heyeti oluşturulmuştur8. Asker kişiler hakkındaki idari işlem ve eylemler nedeni ile asker kişilerin şikâyettebulunmaları ve dava açmaları Cumhuriyetin kuruluş yıllarına rastlamaktadır. Asker kişilertarafından ilk dava, 1924 tarih ve 400 sayılı Savaşlarda veya İsyanlarda Fevkalade YararlıOlanların Ödüllendirilmesi Kanununa aykırı işlem yapılması nedeniyle açılmıştır9. 1924 Anayasasının 51.maddesi ile, idari uyuşmazlıkları çözmek üzere Şuray-ı Devletadıyla Danıştay kurulmuş, başkan ve üyelerinin seçimi 23.06.1927 tarihinde tamamlanmışve 06.07.1927 itibariyle göreve başlamıştır10. Danıştay bu dönemde yapılan işlemleri idariişlem niteliğinde bularak açılan davalara esastan bakmaya başlamış, savunmasını vermesiiçin Milli Savunma Bakanlığı’na dava dilekçesini göndermiştir. Bir dava açıldığını bu yollaöğrenen Bakanlık, istenen sicil dosyalarını ve savunmasını Danıştay’a göndermemiş,Başbakanlık aracılığıyla TBMM’den tefsir talebinde bulunmuştur. TBMM, 457 sayılı tefsirkararıyla Danıştay’ın bu uyuşmazlıklara bakamayacağına karar vermiştir11.4 GÖZLER, Kemal, İdare Hukuku Dersleri, Bursa, 2011, s.820.5 ÖZAY, İl Han, Günışığında Yönetim II, Yargısal Korunma, İstanbul, 2004, s.45.6 SUNAY, Süheyla, Şenlen, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve Görev Kriterleri, İstanbul, 1996, s.11, 12.7 ODYAKMAZ, Zehra, “Yeni Anayasa Çalışmalarında Anayasa Mahkemesi, Danıştay, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi,Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu İçin Üye Seçimleri ve Bazı Konular Hakkında Görüşler”, http://www.anayasa.gov.tr/files/pdf/anayasa_yargisi/zehra_odyakmaz.pdf, s.167, et.01.10.2011.8 ODYAKMAZ, s.167.9 SUNAY, s.13.10 ODYAKMAZ, s.167.11 SUNAY, s.13, 14. 186
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası Olumsuz sicil nedeniyle emekliye sevk edilen bir subayın, diğer memurlar gibi,Danıştay’a dava açmasıyla benzer bir süreç yaşanmış12 ve bu tartışmalı süreç, 18.06.1934 tarihve 2515 sayılı Kanunla Milli Savunma Bakanlığında Zat İşlerinin Son Tetkik Mercii Encümenioluşturulmasıyla sonuçlanmıştır. Asker kişilerle ilgili idari işlem ve eylemler üzerindeyargısal denetim kaldırılarak uyuşmazlıkların yürütme organı içinde hallini öngören idaridenetim sistemi getirilmiştir. Sistemde yargısal denetim öngörülmediği için kanun yollarıda yoktur13. Asker kişiler uyuşmazlıklarla ilgili olarak Danıştay’a değil, önce Bakanlıkta yeralan bu Encümene, Encümen kararına karşı da TBMM’ye başvuracaklardır. Böylece Meclisebaşvuru yoluyla siyasi denetim yolu da açılmıştır14. 1934’ten 1938 yılına kadar maalesef,yargısal denetim kaldırılarak yürütme organı içinde idari denetim sistemi getirilmiştir.Böylece idareci-hâkim uygulamasıyla bir geri gidiş yaşanmıştır. İlgililer, davalarını bağımsızmahkemelerde açma hakkından mahrum bırakılmışlar ve bu merciler önünde sahipoldukları hak arama hürriyetini kullanamaz duruma düşmüşlerdir15. Bu şekilde çok iptidaibir sisteme dönülmüştür. Yargısal denetim askeri disipline aykırı görülürken, siyasettendaima uzak kalması gereken ordu mensuplarının siyasi bir organ olan TBMM’ye müracaatamecbur tutulması ve bu şekilde yargısal denetim yerine siyasal denetim getirilmesi izahı zorve sakıncası çok olan bir durumdur16. Tartışmalar sonunda, asker kişilerle ilgili uyuşmazlıkların çözümü 1938 yılında AskeriYargıtay’a verilmiştir. 30.05.1938 tarih ve 3410 sayılı Askerlerin Zat İşlerine Taalluk EdenDavaların Tetkik ve Muhakeme Usulü Hakkındaki Kanun, bu uyuşmazlıkların çözümü göreviniAskeri Yargıtay içerisinde özel bir daireye vermiştir17. Bu uygulama aslında anayasanın51.maddesine aykırı olmasına rağmen18, anayasa yargısı olmadığı için, düzeltilememiştir.Gerçek demokratik hayatın başladığı 1950 yılından üç yıl sonra askeri idari davaları çözmegörevi Danıştay’a verilmiştir. Askeri Yargıtay’ın yadırganan bu idari yargı görevi, 03.07.1953tarih ve 6142 sayılı Kanunla sona ermiştir19. Danıştay 1971 yılına kadar bu görevi sürdürmüştür.1953-1971 arasında Danıştay’ın verdiği kararlardan, özellikle Danıştay paşaları oluşumunaneden olan kararlarından komutanlar memnun kalmamış20 ve tepki olarak 1971 yılındaanayasa değişikliğiyle AYİM’i kurdurmuşlardır21. AYİM, yargısal denetime alışık olmayanaskeri makamların Danıştay’ın denetimine tepkileri sonucu kurulmuştur22.12 SUNAY, s.14, 16.13 ODYAKMAZ, s.167.14 ODYAKMAZ, s.167.15 SUNAY, s.17.16 ONAR, Sıddık, Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları, İstanbul, 1966, C.1, s.461.17 ŞAHİN, İ.Volkan, “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin Görev Alanı Üzerine Bir İnceleme”, AYİM Dergisi, S.18, Kitap 1,Ankara, 2003, s.101.18 ONAR, s.462.19 ŞAHİN, s.101.20 DURAN, Lütfi, “Askeri İdarenin Yargısal Görev ve Yetkisinin Sınırları”, Onar Armağanı, İstanbul, 1977, s.198; TİKVEŞ,Özkan, Cumhuriyetimizin 50.Yılına Armağan, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, İstanbul, 1973, s.20.21 BATUR, Muhsin, “Muhsin Batur 12 Mart’ı Değerlendiriyor”, Ekonomi Politika Gazetesi, 05.03.1976, s.2, SUNAY, s.20’dennaklen.22 SUNAY, s.245. 187
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası AYİM’in kurulmasını gerektiren nedenler Anayasa değişikliği ile ilgili Meclis tartışmalarındayer almamaktadır. Asker kişilerle ilgili davaların Askeri Yargıtay’da görülmesine23 ilişkin 140.madde Anayasa değişikliği süreci24, son anda ayrı bir yargı kolu kurulmasına dönüşmüştür. Budönüşün nedenini komisyon başkanı, “adli kaza ile idari kazanın bünyesinden doğan farklılık”şeklinde açıklamıştır25. 1602 sayılı AYİM Kanunu gerekçesinde AYİM’in kuruluş nedenlerişöyle ifade edilmiştir: “Danıştay’ın, askerlerin özlük işlerini sivil idareye paralel bir açıdanele alması, silahlı kuvvetlerin hizmet gereklerine ters düşmekte; çok defa iddia ve savunmaicabı, askerlerin ve hatta yalnız belli askeri otoritelerin bilmesi gereken çok gizli askerisırların açıklanması mecburiyetinde kalınmaktadır. Bu nedenle, Türk Silahlı Kuvvetlerininhizmetlerinden doğacak uyuşmazlık ve çekişmelerin en iyi şekilde ve yine askerler tarafındantakdir edilip çözümlenebileceği ilkesi benimsenmiştir…Silahlı kuvvetlerin mülki idaredençok farklı özellikleri dikkate alınmadan genel idare içinde düşünülerek, yargısal denetimininDanıştay’a bırakılmış olması umulan neticeyi vermemiştir…Uzun yılların tecrübesi ve eldeedilen sonuca göre, Silahlı Kuvvetlerin özelliğine ve onun kendisine özgü hassas birleşimineuygun bir yapıda, ayrı bir yargı organının meydana getirilmesine ihtiyaç duyulmuştur…Askerlerin mereteler içindeki bağlantıları, hukuki durumları, yükümlülükleri, tabi tutulduklarısert müeyyideler içindeki hareket imkanları, bunların askeri bir açıdan değerlendirilmesinizorunlu kılan ayrı bir formasyonu gerektirmektedir…”26. 1982 Anayasası da AYİM’i 157.maddesinde, 1602 sayılı AYİM Kanunu hükümlerini dikkatealarak, yargı bölümünde ve yüksek mahkemeler kısmında düzenlemiştir. II. ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİNİN YAPISI AYİM, yüksek mahkeme modelinde oluşturulmuştur. AYİM teşkilatı, Milli SavunmaBakanlığı kuruluş ve kadrolarında gösterilir27. Mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlikteminatı ilkelerinin daha iyi uygulanabilmesi, tartışmaların azaltılabilmesi bakımındanAYİM’in kuruluş ve kadrolarının da, diğer yüksek mahkemeler gibi, kendi kuruluş kanunundayer alması gerekir28.23 Sıddık Sami ONAR bu değişikliğin yapılmaması, Danıştay’da çözülmesi gerektiğine ilişkin şu açıklamayı yapmıştır: “Bumaddelerde Askeri Yargıtay’ın görev ve yetkileri çok genişletilmekte buna mukabil, hakim niteliğini ve gerçek teminatınıhaiz üyelerin sayısı azaltılarak yerlerine doğrudan doğruya muharip subayların konulmak istendiği anlaşılmaktadır. Buiki maddenin çok büyük mahzurlar doğuracağı kanaatindeyim.a)Askeri şahısların özlük işlerinin Danıştay denetiminden alınarak aslında bir ceza mahkemesi olan Askeri Yargıtay’averilmesi bizzat askeri şahıslar aleyhinedir. Eğer, Danıştay’ın takdir yetkisine müdahale ederek askeri disiplin vehiyerarşiyi bozmasından dolayı bu yol ihtiyar edilmişse, evvelki raporda da arzettiğim gibi; takdir yetkisine yargı merciimüdahale edemeyeceğinden, böyle bir mahzur yanlış anlama ve uygulamadan ileri gelmiştir ve kanunlarla daimaönlenebilir. Bunu da arzedeyim ki, böyle bir sistem evvelce de tatbik edilmiş, askeri şahısların zat işlerinden çıkacakuyuşmazlıkların Askeri Temyiz Mahkemesinin bir dairesinde görüleceği belirtilmiş ve fakat az bir zaman sonunda bununmahzurları görülerek tekrar genel sisteme dönülmüştür. Bugün de böyle bir değişiklik yapılmakla mahzuru sabit olan birsisteme tekrar dönülmektedir ki, bunun isabetli olacağını zannetmiyorum.b) Askeri Yargıtay’a “Askeri nitelikteki idari eylem ve işlemler”den çıkan uyuşmazlıklara bakmak yetkisi tanınmaklaorganik bir kriter kabul edilmekte ve sivil şahısları ilgilendirse bile, askeri makamlarca yapılan işlem ve eylemlerdendoğacak uyuşmazlık ve zararlardan dolayı Danıştay’a başvurmak yetkisi alınarak, bunların da kendi tabii hakimleriolmayan Askeri Yargıtay’a başvurmaları mecburiyeti konmaktadır. Kanaatimce bu da genel ilkelere tamamen aykırıdır.”ÖZAY, s.43, 44’den naklen.24 Askeri Yargıtay’da özel bir daire, Askeri Danıştay, Danıştay’da özel bir daire, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kurulmasıgibi çeşitli tekliflerle ilgili ayrıntılı bilgi için bkz.; SUNAY, s.24-27.25 GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref / TAN, Turgut, İdare Hukuku, C.2, İdari Yargılama Hukuku, Ankara, 2003, s.79, 80.26 GÖZÜBÜYÜK / TAN, s.79, 80.27 AYİM’in yapısı konusunda ayrıntılı bilgi için bkz.; SUNAY, s.71-99.28 SUNAY, s.71. 188
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası AYİM görevlerini kurul olarak yerine getirir29. AYİM’de üç daire, bir Daireler Kurulu ve birGenel Kurul bulunur. Daireler: AYİM’de üç daire bulunmaktadır. Dairelerin görevleri 1602 sayılı AYİMKanununda belirtilmiştir. Her daire bir başkan ve altı üyeden oluşur. Üyelerden dördü askerihakim, diğer iki üye ise kurmay subaydır. Dairelerde çoğunluk askeri hakim sınıfından olmaküzere görüşme sayısı beştir; kararlar oy çokluğuyla alınır (1602/m.14). Her daire hem iptalhem de tam yargı davalarına bakmaktadır30. Daireler Kurulu: Başkanın yönetiminde daire başkanları ile her dairenin kendi üyeleriarasında bir yıl süre için seçeceği biri askeri hâkim, biri de bu sınıftan olmayan üyelerdenoluşur. Kurulda kararlar oy çokluğuyla verilir (m.16). Daireler Kurulu, daire kararlarının birtemyiz mercii değildir. Çünkü AYİM’in yapısı tek derecelidir. Daireler Kurulu, dairelerinüstünde ve onların verdikleri kararları inceleyen bir üst kurul değildir31. Daireler Kurulusadece önemi dolayısıyla bazı davalara bakmaktadır32. Bu kurulun görevleri AYİM Kanunum.26’da sayılmıştır. Bunlara örnek olarak, birden çok dairenin görevine giren davalar, dairelerarasındaki görev ve yetki uyuşmazlıkları, Bakanlar Kurulu kararlarına karşı açılan davalar,AYİM Başkanının veya Başsavcının ya da dairelerin karara bağlanmasını istediği davalar gibikonular verilebilir. AYİM kararları kesindir. Bu kararlara karşı başka bir yargı yerine, Danıştay’a başvurulamaz.AYİM daire ve Daireler Kurulu kararları temyiz de edilemez. Bunlara karşı sadece karardüzeltme yoluna gidilebilir33. Genel Kurul: AYİM Başkanı, Başsavcı, Daire Başkanları ve üyelerin tamamından kurulur.Genel Kurul, üye tamsayısının beşte dördü ile toplanır. Karar oy çokluğuyla verilir. Oylardaeşitlik halinde Başkanın bulunduğu tarafın oyu geçerli sayılır (m.19). Genel Kurulun görevleriAYİM Kanunu m.29’da sayılmıştır. En önemli görevlerinden birisi içtihatları birleştirmedir. AYİM’de iki çeşit üye vardır. Üyelerinin bir kısmı askeri hâkim, bir kısmı ise kurmaysubaydır. Hâkim sınıfından olmayan kurmay subay üyeler, Genelkurmay Başkanlığıncagösterilecek üç kat aday arasından; hakim sınıfından olan üyeler ise, AYİM’de bulunan hakimsınıfından olan başkan ve üyelerden oluşan kurulun üye tamsayısının salt çoğunluğu ve gizlioyu ile gösterilecek üç kat aday arasından Cumhurbaşkanınca seçilir. Seçilen üyeler BaşkanlarKurulu kararı ile dairelere ayrılır. AYİM Başkanlığına, Başsavcılığına, daire başkanlıklarınaatamalar seçilen üyeler arasından rütbe ve kıdem esasına göre ortak kararname ile yapılır.Bunların askeri hâkim sınıfından olması zorunludur. AYİM’de yargı görevini yerine getirenkurullarında hakim sınıfından olan üyeler çoğunluktadır34. Askeri hakim sınıfından olmayanüyelerin görev süreleri en çok dört yıldır. Bunlara yükselmeleri, yaş hadleri, emeklilik ve diğerözlük hakları yönünden emsali subaylara uygulanan kurallar uygulanır35. Kurmay subayüyeler tarsine bir işlemle her an görevden alınmaları mümkündür36.29 KALABALIK, Halil, İdari Yargılama Usulü Hukuku, İstanbul, 2006, s.29.30 GÖZÜBÜYÜK, Yargı, s.55.31 KALABALIK, s.29.32 GÖZÜBÜYÜK, Yargı, s.55.33 GÖZLER, İdare, s.820.34 GÖZÜBÜYÜK / TAN, s.90.35 GÖZÜBÜYÜK, Yargı, s.56.36 ÖZGÜLDÜR, Serdar, “Adil Yargılanma Hakkı Merceğinde Ele Alınması Gereken Bir Kod Kanun Hazırlık Çalışması Örneği:Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanun Tasarısı Taslağı”, AYİM Dergisi, S.18, Kitap 1, Ankara, 2003, s.45. 189
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası AYİM’de görev yapan, hakim sınıfından olmayan ve hakimlik teminatını bulunmayankurmay subayların hakimlik görevi yapmaları, mahkemelerin bağımsızlığı kuralına(Any.m.138 vd.) ve ayrıca Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6.maddesine aykırıdır37. YeniAnayasa’da AYİM kalacaksa bu durumun dikkate alınarak düzeltilmesi gerekir. III. AYİM’İN GÖREV ALANI AYİM, Danıştay’dan farklı olarak sadece yargısal görevleri olan bir organdır. AYİM’ingörev alanı38 Any.m.157 ve 1602 sayılı AYİM Kanunu’nda düzenlenmiştir; “  Askeri Yüksekİdare Mahkemesi, askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendirenve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetiminiyapan ilk ve son derece mahkemesidir”. AYİM görev alanının Anayasa’da açık bir şekildedüzenlenmesi karşısında, kanunlarla ya da mahkeme içtihatları ile Anayasa hükmününuygulama alanını daraltmak güçleşmiştir39. Bu düzenlemeler ile yapılmak istenen, AYİM’ingörev alanını askeri nitelikteki idari işlem ve eylemlerle sınırlamaktır. Çünkü asker kişileriilgilendirecek idari işlem ve eylemlerin tümünün askeri nitelikte olmayacağı da açıktır40.Buna göre bir davanın AYİM’in görevine girebilmesi için şu iki şartın birlikte gerçekleşmesigerekir. 1.Asker kişiyi ilgilendirme şartı: Dava konusu olan idari eylem ve işlemin bir “askerkişi”yi ilgilendirmesi gerekir. Asker kişiyi ilgilendirmeden anlaşılması gereken şey, idarenin,işlemi asker kişiyi göz önünde tutarak tesis etmesidir41. TSK’da görevli bulunan veyahizmetten ayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman çavuş, uzmanjandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurlar asker kişi sayılır (1602/m.20). Ancak askerlikyükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgili kişinin asker kişi olması şartı aranmaz.(Any.m.157). Sivil kişiyi ilgilendiren bir uyuşmazlık, askeri makamların eylem ve işlemlerindendoğmuş olsa bile AYİM’in görev alanına girmez. Yani davalının askeri idare olması, o davanınAYİM’de açılmasını sağlamaz42. 2.Askeri hizmete ilişkin olma şartı: Dava konusu olan idari eylem ve işlem, bir askerihizmete ilişkin olmalıdır. Örneğin, jandarma subay, astsubay ve erlerinin askeri değil, adlive idari kolluk görevini yerine getirirken uğradıkları zararlardan dolayı açacakları davalar,AYİM’in değil, normal (genel) idari yargının görev alanına girer. Çünkü söz konusu hizmet,bir askeri hizmet değildir43. İdari işlemin askeri hizmete ilişkin olmasının ölçütü, işlemin“niteliği”dir. Eğer bir idari işlem, askerlik hizmetinin amacı, askeri görev yerlerinin özellikleri,askeri kural, gerek ve gelenekler göz önünde tutularak tesis edilmiş ise, o işlemde askerihizmete ilişkinlik unsurunun gerçekleştiği kabul edilmelidir44.37 ÖZGÜLDÜR, s.45; GÖZÜBÜYÜK, Yargı, s.56.38 AYİM’in görev alanı konusunda ayrıntılı bilgi için bkz.; SUNAY, s.101-244.39 GÖZÜBÜYÜK / TAN, s.81.40 ŞAHİN, s.102.41 ŞAHİN, s.103..42 GÖZLER, İdare, s.826.43 GÖZLER, İdare, s.826.44 ŞAHİN, s.104. 190
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası Bir davanın AYİM’in görev alanına girebilmesi için yukarıdaki iki şartın birliktegerçekleşmesi gerekir45. Bu şartlardan sadece birisinin gerçekleşmesi, o davanın AYİM’ingörev alanına girmesine yetmez. Örneğin askeri hizmete ilişkin fakat sivil kişileri ilgilendirenveya asker kişileri ilgilendiren fakat askeri hizmete ilişkin olmayan işlem ve eylemlerdendoğan davalar AYİM’in görev alanına girmez46. Bu iki şartın birlikte gerçekleşmesi, o davanınAYİM’in görev alanına girmesi için yeterlidir. Asker kişiyi ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkinişlem ve eylemlerin AYİM’in görev alanına girebilmesi için askeri makamlarca yapılmasızorunlu değildir. Sivil makamlar tarafından askeri şahıslar hakkında askeri hizmetle ilgiliolarak yapılan işlemlerden doğan davalar da AYİM’in görev alanına girer47. Örneğin, BakanlarKurulu veya Milli Savunma Bakanlığının askeri hizmete ve asker kişileri ilgilendiren işlemlerinekarşı davalar AYİM’de açılır48. AYİM kararlarını yerine getirmeyen idareye karşı açılacak tam yargı davalarına bakmakda AYİM’in görevleri arasındadır (1602/m.63). Görev konusunda dikkat edilmesi gereken bir nokta, uyuşmazlığın özel bir kanunla başkabir yargı düzeninin görev alanına sokulmamış olması gerekir. Örneğin 12 Ocak 2011 tarihve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.3 uyarınca “ölüm veya vücut bütünlüğününyitirilmesinden doğan zararların tazmini davaları”, asker kişiyi ilgilendirse ve askeri hizmeteilişkin olsa bile adli yargının görev alanına girerler. Keza 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunudeğişik m.110’a göre, “işleteni veya sahibi Devlet ve diğer kamu kuruluşları olan araçlarınsebebiyet verdiği zararlara ilişkin olanları dahil, bu Kanundan doğan sorumluluk davaları,adli yargıda görülür. Zarar görenin kamu görevlisi olması, bu fıkra hükmünün uygulanmasınıönlemez”. Dolayısıyla Karayolları Trafik Kanunu kapsamında askeri hizmeti yürüten bir araçtaaskeri bir kişinin uğrayacağı zarar, AYİM’in değil, adli yargının görev alanına girer49. AYİM’in görev alanı doğrudan doğruya Any.m.157 tarafından düzenlenmiştir. Bumaddeye aykırı olarak, normalde AYİM’in görevine giren bir uyuşmazlığı adli yargının görevalanına sokan bir Kanun, AYİM’i ilgilendirdiği ölçüde Anayasamıza aykırıdır. Örneğin askerkişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem veya eylemden vücut bütünlüğüneyönelik bir zarar ortaya çıkmış ise, bu zarardan 6100 sayılı HMK, m.3 uyarınca asliye hukukmahkemesi görevlidir. Bu nedenle anılan madde Anayasa, m.157’ye aykırıdır50. Aynı yaklaşım2918 m.110 açısından da geçerlidir. AYİM yeni Anayasa da varlığını koruyacaksa bu problemin dikkate alınması gerekir.AYİM’in görev alanı Anayasa’yla değil kanunla düzenlenmelidir.45 KALABALIK, s.27.46 GÖZÜBÜYÜK, Yargı, s.51; KALABALIK, s.28.47 GÖZLER, İdare, s.826, 827.48 KALABALIK, s.28.49 GÖZLER, İdare, s.827.50 GÖZLER, İdare, s.826. 191
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası IV. YENİ ANAYASA’DA AYİM YER ALMALI MIDIR? AYİM’in kararlarıyla idare hukukuna katkıda bulunan önemli bir yargı mercii olduğu, busebeple asker kişileri ilgilendiren uyuşmazlıkların çözümlenmesinin uzmanlaşmış bir yargıdüzenine bırakılmasında sakınca bulunmadığı düşünülebilir51. Çeşitli gerekçelerle AYİM’inkaldırılmaması gerektiği savunulmaktadır. Bunlardan ALPAR52 ve ODYAKMAZ53 tarafından51 YILDIRIM, Turan, İdari Yargı, İstanbul, 2009, s.107.52 “Hiyerarşi, otorite ve disiplin esasına dayalı “özellikli” bir kamu gücünü teşkil eden Milli Savunma Hizmetinin kendisineözgü yapısı ve karakteristiği, esasen bu kamu hizmetinin bünyesinde mevcut olan “gizlilik” esasıyla birleştiğinde, “askerinitelikli idari işlemler” kategorisiyle karşılaşılmakta ve bu tür işlemlerin genel idari yargı düzeni içerisinde tesis edilenidari işlemlere nazaran farklılığı, beraberinde bu bünyede yetişmiş uzman asker kişilerce (askeri hakimler ve kurmaysubaylarca) yapılacak bir yargı denetiminin gerekliliğini ortaya koymaktadır. Nitekim, Cumhuriyetin ilanıyla birlikte1925-1934 ve 1953-1972 yılları arasında toplam 28 yıl devam eden genel idari yargı (Danıştay) denetimi iyi sonuçvermemiş ve nihayet 1972 yılından itibaren son 32 yıldır uygulanagelen askeri idari yargı denetimiyle, her türlü gizliaskeri bilgilere vakıf olmasında sakınca bulunmayan, uzmanlaşmış askeri hakim ve kurmay subaylarca bilfiil yerinegetirilen bu yargısal görev Anayasanın emrettiği sınırlar çerçevesinde en iyi bir biçimde yerine getirilmiştir.Ayrı bir askeri idari yargı kolunun kabulünü gerektiren nedenlerden biri de, genel idari yargı yolunca evvelce yapılanyargısal denetimde hiç dikkate alınmayan “askeri hizmet gerekleri” nin öncelikle dikkate alınması zorunluluğudur.Üst ve amirlere mutlak bir itaat ve sıkı bir hiyerarşi esasına dayanan askerlik müessesinde bu sisteme Anayasal biristisna teşkil eden askeri idari yargı denetimi, gerçekte bu otoriter düzen içinde tesis edilen işlemlerin, ilgililerince davakonusu yapılması durumunda bir kez de hukuk süzgecinden geçmesi suretiyle, anılan sisteme katkı yapıcı bir özelliktaşımaktadır. Diğer bir deyişle, salt iptaline karar verilen kimi askeri idari tasarrufların varlığı öne sürülerek, askeri idariyargı denetiminin askeri otorite zaafı yarattığı iddiasında gerek hukuki, gerek objektif maddi gerçekler ışığında haklılıkpayı mevcut değildir.Uluslararası hukukun egemen olduğu, Avrupa Birliği ile entegrasyonun eşiğinde bulunulduğu küresel bir dünyaortamında artık “yargı denetimi dışılık” kabul edilemeyeceğine, hatta tartışılamayacağına göre, her halükarda bir askeriidari yargı denetiminin ülkemizde varlığı gerekliliği kaçınılmaz bir olgudur.Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, Anayasaca kendisine verilmiş olan yargılama yetkisini yine Anayasa, yasalar vehukukun genel ilkeleri ışığında etkin ve hızlı bir yargılama yapmak suretiyle yerine getirmektedir. Askeri Yüksek İdareMahkemesinin görevlerinin Danıştay’a aktarılması, öncelikle asker kişileri çok uzun süren bir yargılama süreciyle karşıkarşıya bırakacak; askeri idari işlemlerin uzun süre muallakta kalması ise disiplin ve otorite zaafı yaratacaktır.Öte yandan, çoğu kez salt asker kişilerin vakıf olması gereken gizlilik dereceli belgelerin tamamen sivillerden oluşanyargısal kurallarda deşifre edilmesi Milli Savunma kamu hizmetinin bünyesinde mevcut “bilmesi gereken” prensibineaykırı düşeceği gibi; Silahlı Kuvvetlerin askeri nitelikli iç işlemleri bu yolla gizlilik niteliklerini kaybedecektir.Avrupa Birliği müktesebatının üstlenilmesi çerçevesinde ülkemizce yerine getirilmesi kabul edilen görevler cümlesindenolarak, askeri idari yargının kaldırılmasının taahhüt edilmediği gerçeğidir.İzaha çalışan nedenlerle, askeri hizmet gerekleri, disiplin ve hiyerarşik yapının korunması, askeri otoritenin hızlıve etkin bir yargılamaya duyduğu ihtiyaç, uzun yılların deneyim ve bilgi yükü ile bezenmiş, askerlik ve yargıçlıkkisvelerini tecrübeyle bağdaştırmış kişiler eliyle yapılacak bir askeri idari yargı denetiminden elde edilecek azamiyarar gibi düşünceler gözetilerek, mevcut Anayasal modelin (Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin) korunmasındaüstün kamu yararı bulunduğu açıkça ortaya çıkmaktadır”. ALPAR, Erol, “Askeri İdari Yargı Denetimi ve Avrupa Birliği İleUyum Çerçevesinde Mevzuatımızdaki Değişiklikler, http://www.msb.gov.tr/ayim/Ayim_makale_detay.asp?IDNO=57,et.09.10.2011.53 “İdarî yargının bir bütün olduğunu, bölünmemesi gerektiğini savunanlar bile Askerî Yüksek İdare Mahkemesi’nin,alanındaki başarısını kabûl etmektedirler.Askerî Yüksek İdare Mahkemesi kaldırıldığı zaman, bütün yük genel idarî yargının üstüne yüklenecektir.Asker kişinin doğrudan ilk derece idare mahkemelerine gitmesini, ordu hiyerarşisinin özel yapısı ve ordunun disiplinigereği doğru bulmuyoruz.Rütbe ile ilgili mahzurlar Askerî Ceza Kanunu’nu uygulayan askerî mahkemeler ve Askerî Yargıtay için daha fazlasıylamevcut olduğu halde bu askerî yargı organlarının kaldırılmaması Askerî Yüksek İdare Mahkemesi’ni kaldırmak isteyenleriçin; açıklanması adalet bakımından mümkün olmayan bir çelişkidir. Kaldı ki ileri sürülen mahzurlar tamamen nazarîdir.Kamu düzeni, kamu yararı konusunda idarenin takdir hakkını değerlendirmek bakımından nasıl ki adlî yargı düzeniyanında idarî yargı rejiminin varlığına ihtiyaç hatta zorunluluk varsa, askerî idarî tasarruflar bakımından da ayrı bir askerîidarî yargıya gerek vardır.Askerî idarî yargı askerî düzeni, askerî yapıyı, hiyerarşinin zorunluluklarını ve disiplin gereklerini değerlendirmekdurumundadır.Cumhuriyet tarihimizde askerlerin zât işleri bakımından yukarıda belirtildiği gibi her yol denenmiştir. 192
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasısavunulan gerekçelere dipnotta yer verilmiştir. AYİM yeni Anayasa’da yer almamalıdır. Asker kişilerin de, idari uyuşmazlıklarını tamanlamıyla bağımsız yargıya götürebilmeleri gerekir. Bağımsızlık sadece hâkimlerle sınırlıdeğil, mahkemeleri de kapsar. Bağımsızlık hem mahkeme hem de hâkimler için söz konusuolmalıdır54. AYİM’in mahkeme olarak tam bağımsız olduğunu söylemek güçtür. Hakimsınıfından üyeler hakimlik teminatından yararlanıyor olsalar bile, askeri süreçler bu hakimleraçısından da bağımsızlığı zedeler niteliktedir. Kurmay subay üyeler zaten bu konuda en zayıfhalkadır, en tartışmalı noktalardan birisidir. AYİM’in hakim sınıfından olmayan kurmay subayüyelerinin Genelkurmay Başkanınca önerilen adaylar arasından Cumhurbaşkanınca seçilmesive bunların görev süresinin en çok dört yılla sınırlandırılması bağımsızlığı zedelemektedir55. Askerler sivil yargısal denetimi, hatta hiçbir sivil denetim sevmezler. Nitekim AYİM sivilyargısal denetime bir tepki olarak kurulmuştur. Anti demokratik bir dönemin ürünüdür.Gerçek demokrasiye gidiş yolunda bu uyumsuzluk yeni Anayasa ile düzeltilmeli ve AYİM yeniAnayasa da yer almamalıdır. Üç daire ve birkaç kurul için ayrı bir yargı koluna gerek yoktur. Aslında AYİM’in kurulmasıyanlıştı. Danıştay’ın 1961 Anayasası’ndan sonra oluşan özgür ortamdan etkilenerek, nadirenbaşvurulan amaç unsuru sakatlığına çok sık dayanarak kararları iptal etmesi Danıştaypaşalarını ortaya çıkarmış. Fakat bir mahkeme tarafından verilen kararların “hatalı” olması yada ihtiyaca cevap vermemesi yeni bir yargı kolunun kurulmasını gerektirmemelidir56. NitekimMuhtıra döneminin en önemli isimlerinden Hava Kuvvetleri Komutanı Org.Muhsin Batur buyanlışlığı şöyle itiraf etmiştir: “…Sonra tabii anlaşılmamış bu anayasal organın (Danıştayın)yetkileri daha. Koskoca organlar olmasına rağmen, hele hükumetle bir çekişmesi varsa,yanlış kararlar verebilirler. Bunu açıkça ifade etmek lazım. Mesela biz o kadar sıkıntı çektikve mecburen, yanlış bir yol olmasına rağmen, Askeri Yüksek İdare Mahkemesini kurmayamecbur olduk. Çünkü o kadar yanlış kararlarla karşılaştık ki, yanlış olmasına rağmen, daha azyanlış olsun diye böyle tedbirlere döndük…”57. Askeri idari davaların Danıştay’da açılmasıyla askeri disiplinin bozulacağı, astlık-üstlükilişkisinin zedeleneceği, amire karşı güven ve emniyet hislerini ortadan kaldıracağı vb.gerekçeler polis için de geçerlidir. O zaman Polis Yüksek İdare Mahkemesinin de kurulmasıgerekir. Sivil idari yargı şüphesiz askeri konuların hassasiyetiyle hukuka uygunluk denetimiarasındaki dengeyi kuracak ve askeri kişilere de hukuk devletine tam anlamıyla uygun hukukigüvenlik imkanı sağlayacaktır. Askerlik hizmetinin özelliği ve diğer mesleklerden farklı birhiyerarşik düzene tabi bulunması zorunluluğu ayrı bir yargı kolu oluşturmaya yetmez. AYİM’in kuruluş nedenleri olarak gerekçede ifade edilen noktalarda çok önemli değildir.Askerlik hizmetinin kendine has bir takım özelliklerinin olması, uzmanlık işi olması bilirkişilikAskerî Yüksek İdare Mahkemesi askerî idarî davaların çözümü bakımından en iyi sonuç alan merci olmuştur. Bu hususAskerî Yüksek İdare Mahkemesi aleyhine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nde açılan bir davada Avrupa İnsan HaklarıMahkemesi’nce açıkça belirtilmiştir.” ODYAKMAZ, s.169-171.54 ÖZAY, s.46.55 GÖZLER, Kemal, “Askeri Yargı Organlarının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Uygunluğu Sorunu”, İnsan HaklarıYıllığı, C.21-22, 1999-2000, s.81-83.56 GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref, “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve Görevleri”, AİD., C.5, S.3, s.6-7.57 BATUR, Muhsin, “Muhsin Batur 12 Mart’ı Değerlendiriyor”, Ekonomi Politika Gazetesi, 05.03.1976, s.2, SUNAY, s.20’dennaklen. 193
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıyoluyla halledilebilecek bir konudur. Danıştay’ın askeri davalarla ilgili kararlarının yerinegetirilmesinde karşılaşılan güçlükler AYİM’in varlığı için yeterli değildir. Zaman zaman sivilidare açısından da bu güçlüklerin arkasına sığınma yaklaşımları olabilmektedir. Hukukdevletinde idare yargı kararlarını uygulamak zorundadır. Aksini ve dolambaçlı yollarıdüşünmemek gerekir. Askerlere mahsus “özel mahkeme” görüntüsü veren, hukuk devleti ve yargı bağımsızlığıilkeleriyle bağdaşmayan AYİM kaldırılmalıdır. Bağımsız yargıda hâkimlerin rütbesiz olması,yargılamada yargılanan ve yargılayan kişilerin rütbelerinin akla gelmemesi gerekir. Askeriidari yargıda rütbe durumu hep sorun olmaktadır. AYİM’de davacı, davalı ve hâkimlerinbirbirlerinin rütbelerini bilmemeleri gerekir. Fakat mevcut uygulamada rütbeleri bilmemekimkansızdır. Ve en kötüsü üst rütbelerden baskılar gelebileceğini tahmin etmemek zordur. AYİM’in görev alanına giren uyuşmazlıklar, daha önce Türkiye’de demokratik hayatınbaşladığı ilk yıllarda yapıldığı gibi (1953), Danıştay’ın görev alanına dahil edilmelidir. Bununiçin AYİM’in kaldırılması yeterlidir. Hatta ayrıca bir düzenlemeye de gerek yoktur. Genel idariyargı kuralları yeterlidir. Gerekirse Danıştay’ı düzenleyen maddeye şöyle bir fıkra eklenebilir.“Asker kişilerin özlük işleriyle ilgili idari eylem ve işlemlerin denetimini yapmak üzereDanıştay’da kurulacak dairenin görev ve yetkileri ile üyelerinin nitelikleri ve atanma usullerikanunla düzenlenir.” AYİM’in kaldırılmasıyla idari yargıda ortaya çıkan bölünme de ortadankalkacaktır. Bir başka öneri olarak, AYİM bir uzmanlık ilk derece mahkemesine dönüştürülebilir. Adliyargıdaki ticaret, aile, iş mahkemeleri gibi, idari yargıda yer alan vergi mahkemeleri gibi özelgörevli Askeri İdare Mahkemeleri oluşturulabilir. Kararları temyizen Danıştay’da incelenebilir.Temyiz mercii Daire olabileceği gibi İdari Dava Daireleri Kurulu da olabilir. Böylece askerialandaki idari uyuşmazlıkların yargısal çözümü sürecinde iki dereceli bir sistem de kurulmuşolacaktır. SONUÇ Bir şeyi kurmak ne kadar zor ise kaldırmak ondan çok daha zordur. Fakat gerçek hukukdevleti olma yolunda kaldırılması gereken şeyleri kaldırmaktan da kaçınmamak gerekir.AYİM’in kaldırılması da bu kapsamda değerlendirilmelidir. Askeri disiplini bozacağı, astlık-üstlük ilişkisini zedeleyeceği, amire karşı güven veemniyet hislerini ortadan kaldıracağı endişelerinden kurtulmak gerekir. Tam anlamıylabağımsız sivil yargı, tamamen hukukun ve adaletin temsilcisi olarak bu konuları dazedelemeden herkese hukuki güvenlik ortamı sağlayacak ve hukuk devleti niteliğimizigeliştirecektir. Danıştay iptal kararı verirken, daima iptali istenen işlemin hukuka, kanuna,kamu yararına ve kamu hizmetlerinin gereklerine uygunluğuna bakmaktadır. Yargıorganının denetim süreci, idarenin yerine geçerek karar alma ve yürütme görevinin kanunlarçerçevesinde yerine getirilmesinin kısıtlanması şeklinde yorumlanmamalıdır. Esasen biralbayın terfii ile bir emniyet müdürünün veya bir genel müdür yardımcısının terfii arasındayargısal denetim bakımından hiçbir farklılık yoktur. Diğer kamu personelinin terfi davalarıbakımından yapılmayan itirazların asker kişiler söz konusu olunca ileri sürülmesini anlamakhukuk açısından izahı zor bir durumdur. Bu çelişkili tablonun düzeltilmesi için de AYİM yenianayasada yer almamalıdır. Asker kişilere de gerçek hukuki güvenlik imkanı sağlanmalıdır. 194
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası 6100 sayılı HMK değişikliği ile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlemveya eylemden vücut bütünlüğüne yönelik zararlarla ilgili davalar adli yargıda görüleceğiiçin AYİM’in iş yükü önemli oranda azalacaktır. Bu durum AYİM’in varlık nedenlerindenbirisinin zayıflaması anlamını taşımaktadır. AYİM’in kaldırılmasıyla genel idari yargının işyükü çok artmayacaktır. Kaldı ki bu iş yükünün çözümü bulunabilir. AYİM’in kaldırılmasıylaparçalanmış olan idari yargıda bütünlük tekrar sağlanmış olacaktır. KAYNAKÇA ALPAR, Erol, “Askeri İdari Yargı Denetimi ve Avrupa Birliği İle Uyum ÇerçevesindeMevzuatımızdaki Değişiklikler, http://www.msb.gov.tr/ayim/Ayim_makale_detay.asp?IDNO=57, et.09.10.2011. DURAN, Lütfi, “Askeri İdarenin Yargısal Görev ve Yetkisinin Sınırları”, Onar Armağanı,İstanbul, 1977. GÖZLER, Kemal, İdare Hukuku Dersleri, Bursa, 2011. (İdare) GÖZLER, Kemal, “Askeri Yargı Organlarının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine UygunluğuSorunu”, İnsan Hakları Yıllığı, C.21-22, 1999-2000. GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref, Yönetsel Yargı, Ankara, 2010. (Yargı) GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref, “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve Görevleri”, AİD., C.5, S.3. GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref / TAN, Turgut, İdare Hukuku, C.2, İdari Yargılama Hukuku, Ankara,2003. KALABALIK, Halil, İdari Yargılama Usulü Hukuku, İstanbul, 2006. ODYAKMAZ, Zehra, “Yeni Anayasa Çalışmalarında Anayasa Mahkemesi, Danıştay, AskerîYüksek İdare Mahkemesi, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu İçin Üye Seçimleri ve BazıKonular Hakkında Görüşler”, http://www.anayasa.gov.tr/files/pdf/anayasa_yargisi/zehra_odyakmaz.pdf, et.01.10.2011. ONAR, Sıddık, Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları, İstanbul, 1966, C.1. ÖZAY, İl Han, Günışığında Yönetim II, Yargısal Korunma, İstanbul, 2004. ÖZGÜLDÜR, Serdar, “Adil Yargılanma Hakkı Merceğinde Ele Alınması Gereken Bir KodKanun Hazırlık Çalışması Örneği: Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanun Tasarısı Taslağı”,AYİM Dergisi, S.18, Kitap 1, Ankara, 2003. SUNAY, Süheyla, Şenlen, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve Görev Kriterleri, İstanbul,1996. ŞAHİN, İ.Volkan, “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin Görev Alanı Üzerine Bir İnceleme”,AYİM Dergisi, S.18, Kitap 1, Ankara, 2003. TİKVEŞ, Özkan, Cumhuriyetimizin 50.Yılına Armağan, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası,İstanbul, 1973. YILDIRIM, Turan, İdari Yargı, İstanbul, 2009. 195
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası 196
  • Sosyal Refah Haklarının Anayasa Tarafından Korunması Profesör Dr. Conor O’Mahony, Anayasa Hukuku ABD, University College Cork, İrlanda Çeviri: Ayşe Esra İyidoğan Giriş Birçok liberal batı demokrasisinde ülkenin anayasasının hükümleri çoğu temel insanhaklarını korur. Yalnız bu koruma medeni haklar ve siyasal haklar üzerine, yani devletinmüdahalesinden koruyan özgürlükler üzerine yoğunlaşma eğilimindedir. Liberal teoriyegöre bir kamusal alan- ki devletin bunun üzerinde meşru bir hakkı vardır- bir de özel alanvardır. Özel alanda devletin hiçbir meşru hakkı yoktur ve de devlet ona karışmamalıdır. Özelalan ne kadar geniş olursa, vatandaşlara o kadar özgürlük tanınmış demektir. Bu bakımdan,anayasal hakları koruyan hükümlerin temel odağı devletin gücünü sınırlama eğilimindedirçünkü devlet medeni ve siyasal hakları büyük oranda herhangi bir hareketten kaçınarakkorur. Liberal demokratik anayasaların sosyal refah haklarını (sosyoekonomik haklar ya da yenijenerasyon haklar olarak da bilinirler), yani devletin ekonomik ve sosyal hizmetleriyle birliktesağladığı ve devletin pozitif anlamda harekete geçmesini gerektiren hakları koruması dahaaz rastlanan bir durumdur. Ekonomik ve sosyal meseleler geleneksel olarak devletin politikorganlarının takdirine kalmıştır ve genelde uygulanabilir anayasal hükümlerin konusudeğildirler. Temel hizmetlerden mahrum kalanların çaresi mahkemelerden ziyade politikyollardadır. Fakat bu yaklaşımın doğru olup olmadığı ile ilgili uzun zamandır süre gidenbir tartışma vardır ve bazı ülkeler bu kural için istisna teşkil ederler. 1937 İrlanda Anayasasıyürürlüğe konabilir bir eğitim hakkı içerir ve 1996 Güney Afrika Anayasası birçok sosyal refahhakkı sağlayarak gelenekten ayrılmıştır. Bu haklar yiyecek, su, sağlık hizmetleri ve barınmahaklarını da kapsıyordu. Her iki ülkede de mahkemeler bu hakları uygulamışlardır fakat böylebir uygulamanın yapılacağı durumlara ciddi kısıtlamalar getirmişlerdir.
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası Bu makalenin amacı uygulanabilir anayasal hükümlerde sosyal refah haklarınıkorumanın avantajları ve dezavantajları üzerinde düşünmek. Bölüm I anayasanın bu türhaklar içermesinin lehine ve aleyhine olan teorik argümanlar üzerine olacak. Bölüm IIİrlanda’daki mahkemelerde dava yoluyla sosyal refah haklarını uygulama tecrübesi üzerineolacak. Bölüm III Güney Afrika Anayasa Mahkemesi’nin, Güney Afrika mahkemelerinin sosyalrefah haklarını uygulayabileceği koşulları belirlemesi ile ilgili olan kararlarını inceleyecek.Bölüm IV’te sosyal refah haklarının anayasal hükümlerde korunmasına uyarlanabilecek olasıyaklaşımlar ile ilgili bazı gözlemlere yer verilecek. I. Sosyal Refah Hakları Anayasa Yoluyla Yürürlüğe Konmalı Mı? Sosyal refah haklarının genelde liberal demokrasi anayasalarında uygulanabilirhükümlerin konusu olmamalarının altında yatan birçok sebep var. Bu kısmen liberaldemokrasilerin kapitalist ekonomik sistemle bağdaştırılmaları ile ilgili. Yani eğer herkesintemel ihtiyaçları anayasa gereği devlet tarafından karşılanırsa insanları harekete geçirengücün çoğu ekonomiden kaldırılmış olacak. Ayrıca serbest piyasa ekonomisi zenginliğintekrar dağılımında devlet için minimal bir rol öngörür. Elbette bu sebepler tek başınayeterli değillerdir çünkü hiçbir liberal demokraside devletin vatandaşlar için bir güvenlikağı sağlamakta hiçbir rolünün olmaması öngörülmez. Batılı devletlerin hepsi adına “RefahDevleti” denen şeyin bir versiyonu ile iş görürler, ki bu durumda devlet vatandaşlarınınrefahını aktif bir şekilde artırmaya ve eğitim, sağlık, barınma ve bunun gibi minimumekonomik ve sosyal temel hizmetleri sağlamaya çalışır. Ancak Norveç, İsveç ve Danimarka gibi Refah Devleti’nin iyice oturmuş ve yaygın olarakgelişmiş olduğu ülkelerde bile sosyal refah hakları uygulanabilir anayasal hükümler arasındayer almaz. Bunun temelinde olan şey devletin nasıl çalıştığı ve belirli birtakım kararları alacakyetkili merciin kim olacağı ile ilgili düşüncelerdir. Geleneksel düşünceye göre, hükümetindiğer politik kollarıyla karşılaştırıldığında mahkemeler halkın kaynaklarının dağılımıyla ilgilipolitik konularda yetkili merci değiller. Politik organların aksine mahkemeler seçimle görevegelmiyor ve bu yüzden vergi verenin parasının nasıl dağıtılacağının kararının hesabınıverme mesuliyetleri yok. Kaynakların dağılımına politika yerine yasal işlemlerle kararvermek antidemokratik olurdu. Mahkemeler bir seferde tek bir davaya bakıyorlar ve sadecemahkemedeki taraflara referansla karar vermek zorundalar. Kamu kaynakları hakkındakibirbiriyle yarışan iddiaların hepsini dengelemekte seçilmiş yöneticiler kadar yetkili değiller.Kaynakları sağlayan mahkeme kararları kaynakları daha fazla ihtiyaç duyulan bir yerdenalarak faydadan çok zarara sebep olabilirler. Böyle bir sistem orantısız bir şekilde anayasadavalarını mahkemeye (ki bu birçok yoksulun ulaşamayacağı bir şeydir) götürebilmekapasitesi ve kaynağı olanların menfaatine olacaktır ve insanları politik yollarda değil demahkemelerde çözüm aramaya teşvik ederek politikaya zarar verebilir. Tabii ki, yukarıdaki argümanların her birinin bir karşı argümanı vardır. Sosyal refahhaklarının politik süreçle yeterince korunabileceği fikri şüphelidir. Seçilen hükümetler birsonraki seçimlerde en fazla oy almayı garantilemeye endeksli kısa vadeli düşüncelere görekaynakları dağıtmaya meyillidirler ve bu yüzden kaynakların dağılımıyla ilgili uzun vadelibir taahhüt gerektiren meselelere dair karar almak için çok uygun değillerdir. Engellilergibi politik azınlıklar genelde ihtiyaçları için yeterli hükmü garanti altına alan politik sürecietkili bir şekilde kullanamazlar çünkü ellerinde az bir oy gücü vardır ama kendilerine önemli 198
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasımiktarda kaynağın sağlanması gerekir.1 Bu iki sebepten dolayı, hâkimlerin seçilmemişolması bazı durumlarda bir avantaj olabilir.2 Modern Refah Devleti’nde bir hükümetin kıtkaynakların kontrolü yoluyla vatandaşlarına zarar vermesinin zorlayıcı şiddet uygulayarakzarar vermesinden daha muhtemel olduğu söylenmiştir.3 Gerçekten de, kimileri “pozitif”ve “negatif” hakların4 meşruluğunu sorgulamıştır ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’niniçtihatları bir “pozitif yükümlülükler” doktrini geliştirmiştir. Bu doktrine göre devletleringeleneksel medeni ve politik hakların yeteri kadar korunduğunu garanti altına almasıgerekmektedir. Hakların birbiriyle bağlantılı olmasıyla alakalı da eski bir argüman vardır:Kısaca eğer sofrasında yemeği ya da başını sokacak bir yeri yoksa kimse ifade özgürlüğühakkını ya da oy verme hakkını umursamaz.5 II. İrlanda Anayasası’ndaki Sosyal Refah Hakları İrlanda Anayasası’ndaki temel haklar hükümleri, Madde 40 ve Madde 44, anayasalhaklara yaklaşımları açısından oldukça gelenekselcidir. Kişisel özgürlük, ifade özgürlüğü,dernek kurma özgürlüğü ve din özgürlüğü gibi medeni ve politik haklar korunur ama barınmave sağlık hizmetleri gibi sosyal refah haklarının çoğu korunmaz. Anayasadan bütünüyleçıkarılmış değillerdir. “Sosyal Politika’nın Direktif İlkeleri” olarak bilinen Madde 45’e yenilikçibir hüküm dâhil edilmiştir. Bu sosyal refah haklarıyla ilgili birtakım ilkeleri belirler amaMadde 45’in sadece parlamentoya yol göstermek için olduğunu ve mahkemelerde dayanakolamayacağını belirtir. O zamandan beri Hindistan Anayasası’nda da var olan bu yaklaşım,bu tür hakların politik yollarla yürürlüğe koyulması gerektiği doğrultusundaki gelenekselçizginin dışına çıkmadan, sosyal refah haklarını anayasal amaçlar olarak içerir. İrlandaAnayasası’nda bu yaklaşıma bir istisna var: Madde 42 bedava ilköğretim hakkını kapsıyor.Bu hakkın Madde 45’in uygulanamaz hükümleri arasına değil de uygulanabilir hükümlerdenolan Madde 42’ye konulması kendisine bedava ilköğretim sağlanmamış birinin hakkınımahkeme yoluyla aramaya kalkışabileceğinin öngörüldüğünü gösteriyor.6 İrlanda mahkemelerinin anayasada belirtilen eğitim hakkını yürürlüğe koyma kabiliyetive istekliliği 1993 ve 2001 arasında özel eğitim ihtiyacı olan ve engelli olan çocukların bedavaeğitim hakları ile alakalı bir davalar serisinde test edildi. 1993’te büyük oranda otistik birçocuk olan Paul O’Donoghue anayasa mahkemesine giderek kendisine herhangi bir eğitimsağlanmadığı gerekçesiyle devlete karşı bir anayasal dava açtı ve bunun bedava eğitimhakkını ihlal ettiğini iddia etti.7 Devlet onun eğitilemez durumda olduğunu ve onun ihtiyacı1 Whyte, Social Inclusion and the Legal System: Public Interest Law in Ireland (Institute of Public Administration, Dublin,2002), s.32-36.2 O’Mahony, “Constitutionalism and Legislation in Special Educational Needs Law: An Anglo-Irish Perspective” [2008]Public Law 125 and Sachs, “The Judicial Enforcement of Socio-Economic Rights” (2003) 56 Current Legal Problems 579 s.587.3 Kreimer, “Allocational Sanctions: The Problem of Negative Rights in a Positive State”, 132 University of Pennsylvania LawReview 1293 (1984) s. 1295-1296.4 Bandes, “The Negative Constitution: A Critique” 88 Michigan Law Review 2271 (1990).5 Van Hoof, “The Legal Nature of Economic, Social and Cultural Rights: A Rebuttal of Some Traditional Views” in The Rightto Food (Alston & Tomasevki eds., Martinus Nijhoff, The Hague, 1984), s.103.6 O’Mahony, Educational Rights in Irish Law (Thomson Round Hall, Dublin, 2006), Bölüm 3.7 O’Dononghue v Minister for Health [1996] 2 I.R. 20. 199
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıolan hizmetin ilköğretim okullarındaki akademik eğitimle ilgili olan Madde 42’de geçen“ilköğretim” tanımına girmediğini savundu. Mahkeme bu argümanların ikisini de reddetti.Bilirkişi ekspertizi başvuran şahsın eğitimde sınırlı da olsa bir gelişme kaydedebildiğinigösterdi ki ve Mahkeme “ilköğretimin”“her çocuğa kendi potansiyel fiziksel, zihinsel ve ahlakikapasitesini- bu kapasiteler ne kadar sınırlı olursa olsun- en iyi şekilde kullanmasını sağlayacaktavsiye, eğitim ve öğretimin verilmesini kapsadığına” kararına vardı.8 Buna bağlı olarak,engelli çocuklara ihtiyaçlarına uygun bir eğitim sağlanmasının uygulanabilir bir anayasalhak olduğu açık hale geldi. İrlanda Devleti bu tür çocukların ihtiyaçlarını uzun zamandırkarşılamamış olduğu için O’Donoghue kararından sonra yüzlerce dava açıldı. O’Donoghue davasının kendisi, bir ihlal yapıldığı ortaya çıktığında mahkemeninbu hakkın uygulanmasını sağlamaya nasıl yaklaşacağından ziyade hakkın kapsamınıtanımlamakla ilgiliydi. İşte burada resim daha bir karmaşık hale geliyor. Özel hayata saygıya da ifade özgürlüğü gibi geleneksel medeni ve politik haklarla ilgili anayasa davalarınınçoğunda hakkın ihlali Devlet tedbiri olarak (genelde yasama olarak) yapılıyor ve çaresimahkemenin ilgili kanunun ya da hakkı çiğneyen yürütme eyleminin yasal olmadığınahükmetmesi. Mahkeme hükümetin bir şey yapamayacağını ve yapma teşebbüsünün geçersizolduğunu söylüyor. Ancak bir sosyal refah hakkını uygulamaya koymak farklı: Devlet hiçbirşey yapmamıştır ve zorluk yaptıklarından değil yapmadıklarından kaynaklanır. Mahkemeninyasal olmadığına hükmedeceği bir kanun yok. Bir hakkın geçmişte ihlalinin bir telafisi olaraktazminat ödenebilir ama bu onun ileride korunacağını garantilemez.9 Mahkeme devleti söz konusu anayasal hakkı korumak için uygun adımı atmayazorlamak için bir yol bulmak zorundadır. O’Donoghue davasında ve sonrakilerde mahkemedevleti birçok eğitim fırsatı ve hizmetini uygulamaya koymaya zorlamak mecburiyetindekaldı. Bunların arasında geleneksel olarak yürütme organı tarafından yapılan fazla miktardasiyasi işlem (vergi artırma ve vergiyi dağıtma, uygun personeli işe alma, fiziksel imkânlarısağlama ve eğitim programları geliştirip uygulama) de vardı. Mahkeme yürütmenin rolünüetkili bir şekilde almadan bunun olmasını nasıl garanti altına alabilirdi? O’Donoghue davasında kurulan denge mahkemenin kendisini tespit hükmü vermeklesınırlaması içindi. Mahkeme anayasal ilköğretim hakkının davacıyı da kapsadığını ve budurumda bunun o ana kadar korunmamış olduğunu ilan etti. Bu mahkemenin dahilini sonaerdirdi. Mahkeme tarafından belirlendiği gibi, anayasal zorunluluklara paralel olarak lazımgelen adımların atılması sorumluluğu artık yürütme organındaydı. Bu yaklaşımı kullanarakmahkeme kendisini anayasa tarafından tayin edilen kanunu yorumlama ve anayasayıdesteklemek rolüne hapsederken, yürütme anayasa tarafından belirlenen politika oluşturmave kaynak tahsis etme görevini üzerine alıyor. Yürütme mahkemenin verdiği tespit hükmüneiyi niyetle mukabele ettiği müddetçe, daha fazla bir zorluk çıkmaz. Asıl problem tabii ki yürütmenin tespit hükmüne iyi niyetle yaklaşmadığı durumlar.Bu İrlanda’da 1990ların sonunda O’Donoghue davasından sonraki birçok davada meydanageldi. 1995’te FN ve Eğitim Bakanı davasında, mahkeme devletin davacıya olan anayasalyükümlülüklerini “mantıken uygulanabilir olur olmaz” yerine getirmesi gerektiğini ilanetti ve davayı bakanın durumu düzeltmesi için gerekli adımları atmasına fırsat tanımak8 [1996] 2 I.R. 20 s. 65 (Vurgu yazar tarafından eklenmiştir).9 O’Mahony, “Education, Remedies and the Separation of Powers” (2002) 24 Dublin University Law Journal 57, s. 61-62. 200
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıiçin erteledi.10 Üç yıl sonra, bakan hala lüzumlu adımları atmamıştı. Hemen hemen aynıkoşullardaki çocuklarla ilgili birçok yasal işlem devam ediyordu. Bunun sonucunda, 1999yılında DB ve Adalet Bakanı davasında en sonunda mahkemenin sabrı taştı.11 Burada farklıhükümet departmanları arasındaki bürokratik tartışmalardan kaynaklanan, ihmaldenkaynaklanan kaçınılabilir bir gecikme olduğuna dair bol miktarda kanıt vardı. Mahkemeye14 ay öncesinden sunulan planlar sonradan mahkemeye haber verilmeden radikal birşekilde değiştirilmişti. Daha fazla erteleme olursa davalının haklarını kaybetmesi tehlikesivardı çünkü reşit olma yaşına yaklaşıyordu. Hâkim Kelly durumu bir “skandal” olarak nitelendirdi ve dedi ki: “Karara bağlamakzorunda olduğum, gençlerin haklarının verilmesi meselesi bürokratik ve idari bataklıktaboğulmuş gibi görünüyor.”12 Sözlerine “bu davanın şimdiye kadarki gidişatını göz ardıedemediğini” ve bakanın politikasını değiştirmeyeceğinin garantisi olmadığını söyleyerekdevam etti.13 Bakanın ve onun memurlarının davranışına çok kızmış olan Hâkim Kelly, bakanıdaha önceden mahkemede belirli bir zaman içinde uygulayacağını söylediği çeşitli imkânlarve hizmetleri sağlama planlarını uygulamaya zorlayan zorlayıcı hüküm kararı vermekadımını attı. Hâkim Kelly bunu yaparak “politik meseleleri dikte etmediği hatta onlara hiçgirmediği” görüşünde olduğunu ifade ederek “Teklif ettiğim karar sadece çoktan politikasınakarar vermiş olan bakanın sözünün arkasında durmasını ve onu uygulamaya geçirmesinisağlayacak” dedi.14 Bir sene sonra, TD ve Eğitim Bakanı davasında15 Hâkim Kelly çok benzer bir davada aynısınıtekrarladı ve mahkemeye taşınmış olan davalar arasında devletin anayasal sorumluluklarınıyerine getirmiş olduğu tek davanın, ihtiyat tedbiri kararı verilen DB olduğunun altını çizdi.16Böyle bir karar alınıp alınmamasını belirlemek için mahkemenin dikkate aldığı dört kriterikaydederek devam etti:17 Hükümete işleri yoluna koyması için imkân sağlayan tespit hükmünün bu tür bir davadaverilip verilmediği, Davacıların reşit olmadan ve haklarını kaybetmeden önce haklarını emniyete almak içinçabuk hareket etme mecburiyeti, Uygun imkânların sağlanmamasının onlara hak kazanmış olanların (bir zarar riski dâhil)hayatındaki etkisi, Hükümetin zorlukların üstesinden gelmek için şimdiye kadar verdiği çabaya gerekensaygının gösterilmesi. Eğer bütün makul çaba verildiyse, o zaman normal olarak bu tür birkarar verilmez.10 [1995] 1 I.R. 409 s. 416.11 [1999] 1 I.L.R.M. 93.12 [1999] 1 I.L.R.M. 93 s. 104.13 [1999] 1 I.L.R.M. 93 s. 10514 [1999] 1 I.L.R.M. 93 s. 105.15 [2000] 3 I.R. 62.16 [2000] 3 I.R. 62 s. 84.17 [2000] 3 I.R. 62 s. 84. 201
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası Birçoklarına göre, Hâkim Kelly’nin DB ve TD kararları azınlıkta kalan bir grubun temelbir insan hakkının korunması için üzerinde iyice düşünülmüş bir son çare olarak görünüyor.TD davasında madde madde belirtilen koşullar oldukça sınırlayıcıydı ve mahkemeninçok ekstrem davalarda diğer bütün çareler önceden denendiyse yürütmeye karşı detaylıtedbirleri vermesinin gerektiğini açıkça ortaya koydu. Başlıca sorumluluk yine yürütmedekalacak, mahkemenin rolü ideal olarak sadece anayasal bir hakkın kapsamını netliğekavuşturmak olacaktı. Yürütme alanına yapılacak daha fazla bir müdahale başka bir tedbirindavacının haklarını korumayacağı ve mahkemenin kuvvetler ayrılığına uymakla anayasalhakları korumak arasında seçim yapmaya mecbur olduğu durumlarda olabilirdi. GüneyAfrika Anayasa Mahkemesi’nden Hâkim Albie Sachs’in dediği gibi: “Haklar Beyannamesi sadece hakkı olanların kazanılmış haklarını korumak için değil,hakları olmayanların temel haysiyetini korumak için vardır. O halde anahtar soru seçilmeyenhâkimlerin tartışmalı politik meselelerde tavır alıp almamaları gerektiği değildir. İlkeli birşekilde sınırlı ve fonksiyonel olarak başa çıkılabilir durumları tanımlamaktır. Bu tür durumlarda,insanlık onurunun en üst seviyedeki koruyucusu olmayı gerektiren yargı sorumluluğu onlarıpolitik olarak tartışmalı olan bir alana girmeye zorluyor.”18 Fakat DB ve TD davasıyla ilgili bir perspektif daha var: Davaların Yüksek Mahkeme’detemyizdeyken geri çevrilmeleri.19 4’e 1 bir çoğunluğun kararıyla, mahkeme Hakim Kellytarafından verilen kararların- yürütmenin politika oluşturma ve kaynakları dağıtmafonksiyonlarına mahkemeyi müdahil etmiş oldukları gerekçesiyle- kuvvetler ayrılığınınizin verilemez bir ihlali olduğuna hükmetti. Mahkeme “düzeltici adalet” ve “dağıtıcı adalet”arasındaki farka dayanıyordu. Düzeltici adalet bir kişiye, başka birinin yaptığı bir haksızlığamukabil ne verilmesi gerektiğini belirlemekle ilgilidir. Bu, anlaşmazlığın taraflarına neverilmesi gerektiğini tayin edip yanlışlığı düzeltebilen mahkemeleri ilgilendiren birmeseledir. Diğer taraftan, dağıtıcı adalet kamuya ait malların ve ortak yüklerin dağıtımı vetahsisi ile ilgilidir. Bu dağıtım sadece kamu yararına referansla ve kamu yararını daha ileriyetaşımakla yükümlü olanlar tarafından (hükümet) yapılır. Bir borsa hissesinde payı olduğunuiddia eden biri tarafından yapılamaz ve de mahkeme gibi hiçbir bağımsız hakem, hakkındanmahrum bırakıldığını iddia eden bir kişinin iddiası üzerine hüküm veremez. Yüksek Mahkememahkemeye taşınan iddianın bir dağıtıcı adalet meselesi olduğunu ve buna bağlı olarak damahkemeleri değil yürütmeyi ilgilendirdiğini kabul etti. Bu kararı oldukça fazla eleştirdim.20 Dayanak noktam eğitim hakkının İrlandaAnayasası’ndaki yürürlükteki yegâne sosyal hak olduğunu görmezlikten gelmesi veyürütmenin ilerideki davalarda tespit hükümlerini görmezden gelmeyi seçmesi durumundabu hakkı fiilen uygulanamaz kılmasıydı. Görmezden geldiği bir başka şey ise eğitim hakkınınihlal edilmesiyle, çocuk bunun sonucunda zarar gördüğünde, o çocuğa karşı devletinhaksızlık yapmış olmasıdır. Bir tespit hükmü göz ardı edildikten sonra çocuğun hakkınıkorumak için verilen ihtiyati tedbir kararı aslında dağıtıcı adaletten ziyade düzeltici adaletebir örnektir çünkü haksızlığın düzeltilebilmesinin tek yolu budur. Yüksek Mahkeme’ninHakim Kelly’nin mahkemeleri yürütme ve yasamanın üzerinde konumlandırdığını ve eğitimi18 Sachs, “The Judicial Enforcement of Socio-Economic Rights” (2003) 56 Current Legal Problems 579 s. 587.19 [2001] 4 I.R. 259.20 O’Mahony, “Education, Remedies and the Separation of Powers” (2002) 24 Dublin University Law Journal 57 andEducational Rights in Irish Law (Thomson Round Hall, Dublin, 2006), Bölüm 8. 202
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıkamu harcamalarında öncelikli bir yere koyduğunu iddia etmesine rağmen, bence aslındasadece üstün yasal dokümanı- anayasayı- yürürlüğe koyma görevini yerine götürüyordu.Anayasanın kendisi de zaten eğitimi yürürlüğe konabilir bir sosyal refah hakkı olarak belirler. Başka yorumcular tarafından benzer eleştiriler yapılmıştır21 ama bu İrlanda YüksekMahkeme’sinde şu anda hâkim olan görüşün, mahkemelerin yetkilerinin geçmişteki eğitimhakkı ihlalleri için tazminat ödetmekle ve gelecekteki yükümlülüklerle ilgili tespit yardımıvermekle sınırlı olduğu gerçeğini değiştirmiyor. Aslında İrlanda’da olan şey, korunmalarıbüyük ölçekte kamu harcamasını mecburi kılan hakların yürürlüğe girmesi için “hafif birdokunuş.” Mahkemeler yasama ya da yürütme önlemleri gibi anayasaya aykırı devlettedbirlerini geçersiz saydıkları için memnunlar ama devletin bir şey yapmamasının birhakkın ihlalinin sebebi olduğu durumlarda daha zayıf bir davranış biçimiyle hareket etmekistiyorlar. Bu kararların İrlanda ekonomisinin tarihinin en iyi performansını sergilediği birzamanda alındığını belirtmekte fayda var ama mahkemelerin İrlanda’nın bir ekonomikkrizin ortasında olması durumunda zorlayıcı hüküm kararları vermek için daha isteksizolabilecekleri düşünülebilir. III. Güney Afrika Anayasasında Sosyal Refah Hakları Daha önce belirtildiği gibi, Güney Afrika Anayasası 26 ila 29. bölümler arasında,aralarında yeterli barınma, sağlık hizmeti hakkı, yeterli besin ve su hakkı, çocukların temelbeslenme, barınma, sosyal hizmet ve temel eğitim hakları gibi çok çeşitli sosyal refahhaklarını içerir. Devlete, kullanabildiği kaynaklar çerçevesinde, bu hakları kademeli birşekilde hayata geçirmek için gereken makul yasama tedbirlerini ve diğer tedbirleri almagörevi verilmiştir. Güney Afrika Anayasası’ndaki yaklaşım cesur ve yenilikçi bir yaklaşımdı vebaşlangıcından itibaren sosyal refah haklarının Anayasa’da uygulanabilir olması planlanmıştı.İlk Onay Kararı’nda22 Güney Afrika Anayasa Mahkemesi kuvvetler ayrılığının sosyal refahhaklarının uygulanmasına bir engel teşkil etmediğini çünkü medeni ve politik haklarınuygulanmasının da mahkemenin bütçeyi ilgilendiren sonuçları olan kararlar vermesine(yasal yardım sağlanması gibi) sebep olduğunu söyleyerek bunu onayladı. Mahkeme dedi ki:“Bize göre bir haklar beyannamesi içine sosyoekonomik hakları dâhil ederek, mahkemelerebir haklar beyannamesi tarafından normal görevlerinden farklı bir görevin verildiğini vebunun kuvvetler ayrılığı ihlaliyle sonuçlanacağı söylenemez. Biz bu hakların, en azından birdereceye kadar mahkemeye götürülebilir olduğu kanaatindeyiz.”23 Anayasa Mahkemesi’nin sonraki içtihatları göstermiştir ki mahkeme sosyal refahhaklarının uygulanması konusunda isteklidir ama İlk Onay Kararı’ndaki ifadeyle söylemekgerekirse sadece “bir dereceye kadar.” Mahkeme aşırı derecede ihtiyatlıdır ve GüneyAfrika Anayasası’nda geçen mahkemeye götürülebilir sosyal refah haklarını nereyekadar uygulanacağı konusunda oldukça sıkı sınırlamalar koymuştur. Meşhur Grootbroomdavasında24 Mahkeme geçici bir yerleşim yerinden tahliye edilmiş ve de alternatif bir kalacakyerleri olmayan bir ailenin durumuyla alakalı olarak 26. bölümdeki yeterli barınma hakkının21 De Blacam, “Children, Constitutional Rights and the Separation of Powers” (2002) 37 Irish Jurist 113.22 Case CCT 23/96, 6 Eylül 1996.23 Case CCT 23/96, 6 Eylül 1996 [77] den [78]e24 Government of the Republic of South Africa v Grootbroom, Case CCT 11/00, 4 Ekim 2000. 203
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıkapsamını yorumladı. Anayasa Mahkemesi devletin yasama yoluyla ve diğer şekilde tedbirleralarak bu hakkı sürekli olarak gerçekleştirmesi görevine odaklandı. Mahkeme “makul”tedbirin ne olduğunun değerlendirilmesinin bir parçasının Anayasa tarafından oluşturulankuvvetler ayrılığı olduğuna dikkat çekti: “Bu yüzden makul bir program sorumlulukları vegörevleri hükümetin farklı alanlarına vermelidir ve uygun finansal kaynakların ve insankaynaklarının mevcut olmasını temin etmelidir.”25 Bunu söyledikten sonra “kesin sınırlarve tedbirlerin içeriğinin esasen yasamanın ve yürütmenin bir meselesi olduğunu”26 kabuletmekle birlikte Mahkeme yasamanın ve yürütmenin “aldıkları tedbirlerin makul olduğunugaranti etmeleri gerektiğini” vurguladı: “Makul olup olmadığını gözden geçiren bir mahkeme daha cazip ya da avantajlı başkatedbirler alınamaz mıydı yahut halkın parası daha iyi harcanamaz mıydı diye sormaz. Sorualınan tedbirlerin makul olup olmadığıdır. Devletin yükümlülüklerini yerine getirmesi içinçeşitli tedbirler alabileceğini kabul etmek gerekir. Bunların birçoğu makullük şartını yerinegetirecektir. Tedbirlerin böyle olduğu anlaşılırsa, bu şart yerine getirilmiş olur.”27 Grootbroom davasında Mahkeme herkesinin bir evden faydalanma hakkı olmasıgerektiğine hükmetmedi ama hükümetin acil durumda ihtiyaç sahibi insanlara barınacakyer sağlanması için tasarlanmış acil durum önlemlerini düşünmemesinin makullük şartınısağlamadığına karar verdi ve hükümetin böyle bir program yapmasının gerektiğinisöyleyerek bir tespit kararı verdi.28 Bu şekilde Mahkeme bu hakkı güçlendirmiş ve bu hakkıntatbik edilmesini sağlayan kararlar vermeye istekli olduğunu fakat bunun sadece sınırlı ve uçdurumlar için geçerli olduğunu göstermiş oldu. Diğer davalarda, Anayasa Mahkemesi daha da sınırlayıcı bir yaklaşım içine girdi vemahkeme huzurundaki bireyin bariz bir şekilde haklarının savunulmadığı durumlarda bileyasama ve yürütme tarafından yapılan ihlalleri bulmayı reddetti. Bu duruma iyi bir örnekSoobramoney29 davasında görülebilir. Bu dava diyaliz makinesine girmesi gereken akutböbrek yetmezliği olan birinin sağlık hakkıyla ilgiliydi. Güney Afrika Anayasası’nın 27.maddesine göre herkesin sağlık hizmetlerinden faydalanma hakkı var ve kimsenin acil tıbbibakıma erişmesi engellenemez. Davacı diyaliz tedavisi görmek istediğinde kısıtlı imkânlarıolan hastane onu uzun bir kuyruğun sonuna koymuş. Anayasa Mahkemesi hastanenindavacının isteğine verdiği karşılığın makul olduğuna hükmetti çünkü hastane kıt kaynaklarındağıtımıyla ilgili anayasal standartlarla ve değerlerle tutarlı bir rasyonel zeminde hareketetmişti. Mahkeme hastaneye Bay Soobramoney’i tedavi etmesi emrini veremeyeceğineçünkü hastanenin anayasaya uygun hareket etmiş olduğuna ve kıt kaynakların her zamanpaylaştırılması gerektiğine karar verdi. Hâkim Chaskalson dedi ki: “Diyaliz ünitelerinden ve diğer sağlık hizmetlerinden faydalanmaya ihtiyacı olan dahabirçok kişi var. Eve, yiyecek ve suya, iş imkanlarına ve sosyal güvenliğe ihtiyaç duyanlar davar…. Devlet bütün bu taleplere cevap vermek için sınırlı kaynaklarını idare etmek zorunda.Bunun devleti toplumdaki bireylerin spesifik ihtiyaçlarına odaklanmak yerine, toplumun25 Case CCT 11/00, 4 Ekim 2000 [39].26 Case CCT 11/00, 4 Ekim 2000 [41].27 Case CCT 11/00, 4 Ekim 2000 [41].28 Case CCT 11/00, 4 Ekim 2000 [66] ve [99].29 Soobramoney v Minister of Health (Kwazulu-Natal), Case CCT 32/97, 27 Kasım 1997. 204
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıdaha büyük çaptaki ihtiyaçlarına bütüncül bir şekilde yaklaşmaya zorlayacağı zamanlarolacaktır.”30 Bu yüzden, Soobramoney davasında davacının diyaliz tedavisinin reddedilmesiyle, buonun ölümüyle sonuçlanacak olsa bile onun yeterli sağlık bakımı hakkının ihlal edilmediğinekarar verildi çünkü kıt kaynakların dağılımıyla ilgili yürürlükte olan sistem makul bulundu. Kişisel hak ve devletin genel tavrının makullüğü arasındaki denge TAC davasında tekrargündeme geldi.31 Bu dava HIV tedavisinde kullanılan belirli bir ilacın hamile kadınlara vesonrasında virüsün bebeğe geçme ihtimalini %50 azaltmak için onların yeni doğmuşbebeklerine sağlanıp sağlanmaması gerektiği ile ilgiliydi. Kaynaklar bu davada gündemegelmedi çünkü ilaç imalatçı firma tarafından bedava veriliyordu ve ilaç Dünya SağlıkÖrgütü tarafından önerilmiş olduğundan güvenlikle ilgili bir mesele de yoktu. Ancak SağlıkBakanlığı iki sene beklemek istedi. Bu iki sene zarfında ülke çapında dağıtım programınıyaparken, ilacın dağıtımını sadece az sayıdaki pilot bölgelerde yapacaktı. Bu durumun makulolmadığıyla ilgili itirazlar geldi ve davacılar sağlık hakkının her halükarda verilmesi gerekenasgari bir hak olduğunu öne sürdüler. Anayasa Mahkemesi hiç kimsenin altına düşmemesigerektiği minimum bir seviye olduğu fikrini “herkese ‘temel’ bir hizmetin hemen verilmesininimkânsız olduğunu, mümkün olan tek şeyin ve devletten de beklenebilecek tek şeyin 26. ve27. bölümlerde belirlenen sosyoekonomik hakların aşamalı bir şekilde sağlanması için makulbir şekilde hareket etmesi olduğunu”32 söyleyerek reddetti. “Mahkemelerin, mahkeme kararlarının toplum için birçok sosyal ve ekonomik sonuçdoğurabileceği meselelerde bir hüküm vermeleri uygun değil. Anayasa mahkemeleresınırlı ve devletin anayasal sorumluluklarını yerine getirmesini sağlayacak tedbirlerialmasını sağlamaya ve bu tedbirlerin makullüğünü değerlendirmeye odaklanmış bir rolveriyor. Makullüğün belirlenmesinin bütçeyle ilgili sonuçları olabilir ama bütçeleri tekrardüzenlemeye yönelik bir amaç yoktur. Böylelikle yargı, yasama ve yürütme fonksiyonlarıdüzgün bir anayasal dengeye ulaşırlar.”33 Belirli tedavi programlarının uygulanmasının belirlenmesinin mahkemelerin değil deSağlık Bakanlığı’nın işi olduğunu savunan devlet, kuvvetler ayrılığı argümanına dayanıyordu.Fakat bu argüman Mahkeme’yi politikanın makullüğünü incelemekten alıkoymadı çünkümahkemeye gelen mesele “açıkça” mahkemeye götürülebilir bir meseleydi.34 Söz konusupolitikayı inceledikten sonra, Mahkeme hükümetin bu durumdaki politikasının makulolmadığına çünkü bunun binlerce bebeğin devletin imkânları dâhilinde önlenebilecek birvirüsle doğmalarına sebebiyet vereceğine karar verdi.35 TAC kararının önemli bir yönü yasal hak arama yolları ile ilgili Mahkeme kararıydı.Devlet hükümet politikasının makul bulunmaması ve anayasal yükümlülüklerin yerinegetirilmesinde yetersiz kaldığının belirlenmesi durumunda, Mahkeme’nin tespit kararı30 Case CCT 32/97, 27 Kasım 1997 [31].31 Minister of Health v Treatment Action Campaign, Case CCT 8/02, 5 Temmuz 2002.32 Case CCT 8/02, 5 Temmuz 2002 [35].33 Case CCT 8/02, 5 Temmuz 2002 [38].34 Case CCT 8/02, 5 Temmuz 2002 [25].35 Case CCT 8/02, 5 Temmuz 2002 [80]. 205
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıvermekle sınırlanması ve politikasını adapte edip Mahkeme’nin kararıyla aynı çizgiyegelmesinin hükümete bırakılmasını gerektiğini savunmuştu. Bu iddia Mahkeme tarafındankesinlikle reddedildi: “Bu mahkeme birden çok durumda yasamanın, yürütmenin ve mahkemelerin farklırollerini birbirinden ayıran kesin çizgiler kanunda belirtilmiş olmasa da, bazı konularınhükümetin diğer kollarının değil de kesinlikle tek bir kolunun alanına girdiğini açıklığakavuşturdu. Hükümetin bütün kolları bu ayrılığa hassas olmalı ve saygı duymalıdır. Yalnız bumahkemelerin politika üzerinde etkisi olan kararlar veremeyeceği ve vermemesi gerektiğianlamına gelmez. Devlet politikasına anayasaya aykırı olduğu için itiraz edilirse, mahkemeler böylebir politikayı formüle ederek ve uygulayarak devletin anayasal görevlerini yerine getiripgetirmemiş olduğunu değerlendirmek zorundadır. Eğer herhangi bir durumda devletinbunu yapamadığı kararına varırsa, Anayasa gereği bunu söylemek zorundadır. Yürütmeninalanına bir müdahale olduğu kadar, Anayasa’nın kendisinin zorunlu kıldığı bir müdahaledir.Hükümetin adına geliştirilen, hükümete verilen tespit kararları ve zorlayıcı hüküm kararlarıarasında bir fark olması gerektiği argümanının bir değeri yok. Hükümete ya da devletinorganlarına verilen basit tespit kararlarının bile bütçeyle ilgili sonuçları olabilir. Hükümetanayasal olarak bu kararları, politikasını etkileseler de etkilemeseler de yürürlüğe koymak vebunu yapmak için gerekli kaynakları bulmak zorunda.”36 Böylece, TAC davasında Mahkeme, hükümetin politikasıyla ilgili kararlara müdahaleetmeyi ya da hükümetin bir sosyal refah hakkını koruma görevini yerine getirmediğinehükmetmeyi ağırdan alacak olmakla birlikte, eğer mevcut politika makul bulunmazsazorlayıcı hüküm kararı da dâhil olmak üzere hükümeti hali hazırda yürütülen politikanındışında bir politika benimsemeye zorlayan kararlar almak takdirini elinde tuttuğunu açıklığakavuşturmuş oldu. Ekstra kaynakların bulunması gerektiği davalarda bile bunun böyle olacağıbelirtildi ama şunu da belirtmekte fayda var: TAC böyle bir dava değildi çünkü imalatçı firmatarafından bedava sağlanıyordu ve kaynakların mevcut olup olmaması meselesi gündemegelmemişti. “Asgari haklar” meselesi Mazibuko37 davasında tekrar gündeme geldi. Bu davaJohannesburg’daki bir su tasarrufu projesi ile ilgiliydi. Projede parası peşinen ödenmişsu sayaçları monte edildi. Abonenin kullandığı su miktarı ayda 6 kilolitreyi geçince ekstrapara verilip su alınıncaya ya da bir sonraki aya kadar su kesiliyordu. Davacı bunun GüneyAfrika Anayasası’nın 27. bölümüne göre yeterli suya erişme hakkını ihlal ettiğini iddia etti.Bu hakkın günde kişi başı minimum 50 litre suya denk geldiği şeklinde yorumlanmasınınlazım geldiği savunuldu.38 Ancak Mahkeme 27. bölüm tarafından dayatılan sorumluluğunniteliğinin, mevcut kaynaklar dâhilinde hakları kademe kademe hayata geçirmek içingerekli makul tedbirleri almak olduğunu yineledi. Yeterli miktarda su her bireye hemensağlanmak zorunda değildi.39 Bu hakkı yürürlüğe koymak için ne gerektiğinin belirlenmesiyasamanın ve yürütmenin meselesiydi. Mahkemenin tek fonksiyonu bu yaklaşımın makul36 Case CCT 8/02, 5 Temmuz 2002 [98]den [99]a.37 Mazibuko v City of Johannesburg, Case CCT 39/09, 8 Ekim 2009.38 Case CCT 39/09, 8 Ekim 2009 [44].39 Case CCT 39/09, 8 Ekim 2009 [50] ve [57]. 206
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıolup olmadığını belirlemekti. Sosyal refah haklarının asgarisinin ne olduğunu dikte etmeyeyetkisi yoktu.40 Mahkeme su tasarrufu politikasının, daha büyük sayıda haneye sağlanacaksu miktarını kademeli olarak artırmaya çalışması dolayısıyla makul bir politika olduğunakarar verdi. Dikkatle takip ediliyordu ve yoksulların ihtiyaçlarının karşılanmasının teminedilmesi için üst seviyede araştırmalar yapılmıştı.41 Mahkeme, hakların anayasaya uygun birşekilde “kademe kademe” sağlanması şartının yerine getirilmesi için, bu politikanın dikkatleizlenmesi gerektiği fikrine özel bir vurgu yaptı.42 Yukarıdaki dava Güney Afrika Anayasa Mahkemesi’nin sosyal refah haklarını yürürlüğesokmaktaki en üst yetkinin- gerektiğinde zorlayıcı hüküm verme yetkisi de dâhil olmaküzere- kendisinde olmasına rağmen, bu şekilde davrandığı durumların aşırı derecede kısıtlıolduğunu gösteriyor. Bu kısmen anayasanın ilgili hükümlerindeki ifade tarzına atfedilebilir. Buifadelerde hakların yavaş yavaş hayata geçirilmesinin temini için makul tedbirlerin mümkünolan kaynaklar dâhilinde alınacağı açıkça belirtiliyor. Gerçekten de bu ifade tarzı, Güney Afrikagibi yoksulluk, evsizlik ve yeterli yiyecek, su ve sağlık hizmetlerinin sağlanamaması gibi büyükproblemleri olan bir ülkedeki realiteyi gözler önüne seriyor. Fakat daha az problemleri olanülkelerde bile kaynaklar her zaman kıt olacaktır ve zor seçimler yapmak zorunda kalınacaktır.Güney Afrika Anayasa Mahkemesi’nin yaklaşımı bu zor seçimleri büyük oranda yürütmenin veyasamanın takdirine bırakıyor ve bir bireyin haklarını koruyamamasının, hükümetin anayasalzorunluluklarını yerine getirmediği anlamına gelmediği konusunu açıklığa kavuşturuyor.Sadece genel politikanın makul bulunmadığı durumlarda Mahkeme devreye giriyor. Neyinmakul olduğu değerlendirilirken kuvvetler ayrılığının ve mahkemelerin, yasamanın veyürütmenin nispi kurumsal yeterliliğin göz önüne alınması gerekiyor. IV. Sonuç Tespitleri İrlanda ve Güney Afrika içtihat hukukundan öğrenilecek iki önemli ders var. Birincisi,bir sosyal refah hakkının bir anayasada emredici nitelikte bir hüküm olarak dâhil edilmesibulmacanın ilk parçası. Haklar mahkemeler bunların uygulanması konusunda isteklioldukları kadarıyla yürürlüğe konabilir. Kuvvetler ayrılığı ve mahkemelerin yasama veyürütmeye nispetle kurumsal yetkisi ile ilgili birçok nedenden ötürü, anayasada belirlenmişbir sosyal refah hakkının yürürlüğe konması için mahkemelerin çok cesur ve kararlı olmalarıgerekir. İkinci ders ise mevcut kaynaklar her zaman sınırlı olacağından, tek tek davalardamahkemelerin sosyal refah haklarını uygulatmaya yaklaşımı, söz konusu hak bariz birşekilde yürürlüğe girmesi gereken bir hak olsa bile, aynı şekilde sınırlı olacaktır. Bu sınırlıyaklaşım birden fazla şekilde ortaya çıkabilir. İrlanda’da, mahkemeler eğitim hakkınınasgarisini belirlemek istemektedirler ama Yüksek Mahkeme tek tek davacıların asgarihaklarının karşılanması için gerekli kaynakların sağlanması için zorlayıcı hüküm kararıvermek konusunda isteksiz. Güney Afrika’da Anayasa Mahkemesi, bu ek kaynakların tahsisinigerektirse de hükümeti yeni politikalar benimsemeye zorlayan zorlayıcı hüküm kararı vermek40 Case CCT 39/09, 8 Ekim 2009 [61].41 Case CCT 39/09, 8 Ekim 2009 [97].42 Case CCT 39/09, 8 Ekim 2009 [162] Mahkeme şunu söyledi: ”Değiştirilmez olaran belirlenen ve tekrardeğerlendirilmeyen bir politikanın, anayasamızdaki sosyal ve ekonomik haklarımız tarafından empoze edilenzorunluluklarla tutarlı bir şekilde, hakların yavaş yavaş hayata geçmesiyle sonuçlanacak bir politika olmamasımuhtemeldir.” 207
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıkonusunda istekli olagelmiştir. Ancak Mahkeme bu tür kararların verileceği koşullar için katısınırlamalar getirmiş ve asgari haklar fikrini, hakların mevcut imkânlar dâhilinde kademekademe gerçekleştirilmesi için gerekli makul adımların atılıp atılmadığını değerlendirendaha bağışlayıcı bir tavır takınmak adına reddetmiştir. İrlanda içtihat hukukuna bakılacak olursa, kabul edilmelidir ki tazminat ve tespit yardımışeklindeki zayıf uygulama önemsiz değildir. Tekrarlanan tazminatlar ve mahkemelerdeanayasa davalarını kaybetmekten kaynaklanan politik utanç kurallara riayet hususunda birteşvik görevi görür. Mahkemenin huzurundaki kişinin hakkının hemen korunmaya alınmasada ve bu da ilerideki davacılar için caydırıcı olsa da, davalarını kazanmış olan davacılarabenzer durumdaki kişilerin sosyal refah haklarının daha uzun süre korunmasını sağlayabilir.Sadece bir ihtiyati tedbir, davayı kazanan davacının anayasal haklarının hemen korunmasınıtemin ederek, anayasaya aykırı bir kanunun yasal olmayışına dair verilen kararın etkisiniyineler. Fakat gerçek şu ki bir sosyal refah hakkını toplumdaki herkes için hemen aynı şekildegüvence altına almak, medeni ve politik bir hakkı güvenceye almak kadar mümkün olmuyor.Herkesin aynı anda ifade özgürlüğü olabilir ve birine daha fazla ifade özgürlüğü tanımakbaşka birinin elinden ifade özgürlüğünü almıyor. Sosyal refah hakları için bu söylenemezve ihtiyati tedbirler her zaman kaynakları başkalarının haklarının korunmasından başka biryere kanalize etme riskini taşır. Bu bağlamda, Güney Afrika yaklaşımının avantajı bireylerseviyesinde değil de genel milli politika seviyesinde işlemesidir. Dezavantajı mahkemelerinkarar alabilecekleri koşullar üzerine çok katı sınırlamalar getirmesi ve bunun sonucundabirçok bireyin anayasal haklarının korunamayabilmesidir. Bu problemleri çözmenin en basit yolu sosyal refah haklarını anayasadan tümdençıkarmaktır ve bu çözüm dünyadaki pek çok yerde benimsenmiştir. Birçok meselemahkemelerin anayasal yargı denetimi kapsamından çıkmış olacağından, bu durumun netlikkazandırma gibi bir faydası vardır. Ama en azından eğitim, sağlık hizmetleri ya da barınmagibi bazı temel sosyal refah haklarının dâhil edilmesi, haklarının tam olarak korunmasınısağlamak için yeterli bir politik etki oluşturamayan azınlık grupları için sosyal adaletinsağlanmasına yarayan, potansiyel olarak değerli bir araç olur. Kuşkusuz İrlanda’da, anayasadavaları yoluyla özel eğitime ihtiyaç duyan ve engelli olan çocukların yararına olacak şekildepolitik kampanyalarla ve lobi faaliyetleriyle ulaşılabileceğinden çok daha fazlasına ulaşıldı.İhtiyati tedbirlerin alınmadığı zamanlarda bile, mahkemelerden geçen dava sayısınınbüyüklüğü halkın ve politikacıların dikkatinin bu konuya odaklanmasına yaradı ve bununsonucunda da yasama reformu ve büyük oranda geliştirilen bir kaynak tahsisi oldu. Sosyal refah haklarının temelde yasal yollarla değil politik yollarla korunması tercihedilen bir durumdur. Anayasada belirtilen hakların gerçekte sağlanan hizmetlerle örtüşmesiayrıca önemlidir. Vatandaşlar pratikte korunmayan anayasal haklara saygılarını yitirirler vebu anayasaya olan saygıyı ve bir bütün olarak hukuk sistemine olan saygıyı sarsar. Bu yüzdenanayasada sadece vatandaşlar tarafından yaygın bir şekilde kullanılmakta olan sosyal refahhaklarının korunmasını sağlamak uygun olabilir. Böylece anayasal koruma, sadece hakkınkorunmadığı bireysel ya da azınlıklarla ilgili vakalardaki boşlukları doldurmaya yarar. Bubağlamda, birçok ülkede anayasal koruma altına alınmaya aday en bariz hak, eğitim dünyaülkelerinin çoğunda en azından ilköğretim seviyesinde sağlandığından dolayı, eğitimhakkıdır. Ancak her zaman engelli olduğundan, erişimin zorluklarından ya da dini, etnik yada eğitim diliyle alakalı nedenlerden ötürü yeterli bir eğitim alamayan bazı çocuklar olacaktır. 208
  • Yeni Anayasa İçin Yol HaritasıEğitim hakkı meselesinde bu hakkın mahkeme kararıyla uygulanmasının antidemokratikolduğu argümanını savunmak diğer sosyal refah haklarıyla kıyaslandığında daha zordur.Eğitim demokratik bir toplumun işleyişinde ön koşuldur. Yeterli bir eğitimin verilmemesihalinde oy verme hakkı kaçınılmaz şekilde zarar görür. Eğitim almayanların bilinçli bir oykullanma şansları çok azdır. Bu durum A.B.D. Yüksek Mahkemesi tarafından Plyler ve Doedavasında belirtilmiştir: “Özgürlüğümüzü ve bağımsızlığımızı koruyacaksak, vatandaşlarıaçık politik sistemimize etkili ve akıllı bir şekilde katılmaya hazırlamak için belirli bir eğitimgereklidir.”43 Sosyal refah haklarının anayasal koruması üzerine geniş kapsamlı bir araştırmaCécile Fabre tarafından yapılmıştır. Kendisi yeterli bir eğitim hakkının demokrasi kavramınınönemli bir özelliği ve demokrasinin işlerliği ve var olmaya devam etmesi için gerekli bir koşulolmasından dolayı anayasada bu hakkı korumanın demokrasiyle çelişmediğini savunur.44Çalışmasında vardığı sonuç şudur: Minimum bir gelir, barınma ve sağlık hizmetleri gibihakların anayasa tarafından korunması demokrasiyle çelişebilecekken, eğitim hakkınınanayasayla korunması demokrasiyi güçlendirir.45 Bu görüş minimum seviyede, demokratiktoplumların anayasalarında eğitim hakkıyla ilgili ifadelere yer verilmesi gerektiğini vemahkemelerin, devletin bu hakkı korumadığı durumlarda, hakkın uygulanması için gerekliadımların atılmasında istekli olması gerektiğini savunur.43 457 U.S. 202, 221 (1982).44 C. Fabre, Social Rights under the Constitution (Oxford: Clarendon Press, 2000), s.4-5 ve 125-126.45 A.g.e., s.184-185. 209
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası 210
  • 2010 ANAYASA DEĞİŞİKLİKLERİNİN TÜRKİYE’DE HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜ AÇISINDAN GETİRDİKLERİ Y. Doç. Dr. Cengiz GÜL1 I. GİRİŞ Türkiye’de 12 Eylül 2010 tarihinde referanduma sunulan ve % 42.12’lik hayır’a karşılık %57.88’lik evet oranıyla kabul edilen 17. Anayasa değişiklik paketi, önceki yapılan değişikliklerenispeten daha köklü ve daha önemli düzenlemeler getirmektedir. Özellikle hukuk devletiaçısından 1982 Anayasası’nın içinde barındırdığı birçok aykırılık unsurunun düzeltilmesi,bu değişiklik kapsamında öngörülmektedir. Bu değişiklik paketi ile Türkiye’nin kendineözgü hukuk devleti anlayış ve uygulamasının, kısmen de olsa olması gereken (ideal) hukukstandartlarına yaklaştırılmış olduğu söylenebilir. Bu son Anayasa değişikliği, öncelikle, birer idari birim olarak Yüksek Askeri Şura (YAŞ)ve Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) kararlarının yargı denetimine açılmasınısağlarken, tüm disiplin cezalarına karşı da hak arama özgürlüğünün önündeki engelleriortadan kaldırması yönüyle önem taşımaktadır. Ayrıca bu değişiklik bünyesinde AnayasaMahkemesi ve HSYK’nın yargı bağımsızlığını daha iyi sağlayacak biçimde geniş tabanlı temsilesasına göre yeniden oluşturulması gibi temel hükümler de, hak arama özgürlüğüne dolaylıbiçimde katkı sağlamaktadır. Bunların yanı sıra, hak arama özgürlüğünü genişletmek vegüvence altına almak adına anayasa şikâyeti yolu ile AİHS kapsamındaki hak ve özgürlükihlallerine karşı Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvurudan başka, idarenin işleyişindenkaynaklanan bazı uyuşmazlıkların kamu denetçisine, yani ombudsmana götürülebilmesiyolu da bu anayasa değişikliğiyle getirilen düzenlemeler arasında yer almaktadır.1 Melikşah Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi.
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası II. HUKUK DEVLETİ KAVRAM VE OLGUSU ÜZERİNE Siyasal bir ideal olarak hukuk devleti veya daha yerinde bir deyimle hukukun üstünlüğüve egemenliği ilkesi, modern anayasacılığın temellerinden biridir. Hukuk devleti ilke veidealinin, özünde, siyasal iktidarı sınırlamak yoluyla temel hak ve özgürlükleri güvence altınaalmayı hedeflediği açık bir realitedir. Bu çerçevede hukuk devletinin, öncelikle, iktidarınkeyfi eylem ve işlemlerinin yol açtığı tehlikeyi minimuma indirmeye odaklandığını ifadeetmek gerekir. Yani devletin hukuk çerçevesine alınması, hukukla bağlanması ve devletyönetiminde hukukun üstünlüğünün sağlanması ancak hukuk devleti ilke ve idealinin tümgerekleriyle hayata geçirilmesine bağlıdır.2 Aynı zamanda hukuk devleti idealinin dış dünyadagerçeklik kazanabilmesinin öncelikli şartını ise, doğru ve kapsamlı bir insan hakları anlayışınadayanması oluşturmaktadır.3 Zira temel hak ve özgürlüklerin korunup güvenceli bir sistemebağlanmadığı devlet modelinde, hukuk devleti kuram ve uygulamalarının etkin sonuçlarortaya koyamadığı açık bir olgudur. Bu anlayışın da temelinde, modern bir demokratik hukukdevleti açısından, birey ve toplumun amaç, devletin ise araç olma düşüncesi yatmaktadır.Kabul edilen son Anayasa değişikliği ile de bu anlayış ve modele yaklaşma noktasında,birtakım eksik yönleri bulunmakla birlikte, önemli bir adımın atılmış olduğu söylenebilir. A. Hukuk Devletinin Tanımı Bu kavramı kısaca tanımlamak gerekirse; hukuk devleti, bireylerin hukuki güvenlikiçinde bulundukları, devletin eylem ve işlemlerinin hukuk kurallarına bağlı olduğu ve bununiçin de etkin bir yargısal denetimin öngörüldüğü bir sistemi ifade etmektedir. Gerçekten debireylerin devlete güven beslemeleri ve kendi kişiliklerini korkusuzca geliştirebilmeleri, ancakhukuk güvenliğinin sağlandığı bir hukuk devleti sistemi içinde mümkündür.4 Hukuk devletikavramı, biri maddi diğeri de şekli olmak üzere iki anlamda kullanılabilmektedir. Maddibakımdan hukuk devleti, kamu gücünün “adaleti” gerçekleştirme yükümlülüğü altındaolan devleti ifade ederken, şekli anlamda hukuk devleti ise, aşağıda sıralanacak olan temelunsurları sağlayan devleti anlatmak için kullanılan bir deyimdir.5 Anayasa Mahkemesi’negöre de; “insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunudevam ettirmekle kendisini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olandevlet hukuk devletidir.”6 Yine Anayasa Mahkemesi, devlete hukuk devleti vasfını veren enönemli esasın, gerçek anlamıyla tarafsız ve bağımsız bir yargısal denetim olduğuna dikkatiçekmiştir.7 B. Hukuk Devletinin Gerçekleşme Araçları Hukuka bağlı ve hukukun üstünlüğüne dayalı bir düzen kurmayı hedefleyen bir devletin,2 Mustafa ERDOĞAN, Anayasal Demokrasi, 7. Baskı, Siyasal Kitabevi, Ankara, 2005, s. 113.3 Hüseyin HATEMİ, Hukuk Devleti Öğretisi, İşaret Yayınları, İstanbul, 1989, s. 12.4 Ergun ÖZBUDUN, Türk Anayasa Hukuku, 8. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2005, s. 113.5 HATEMİ, a.g.e., s. 19.6 Anayasa Mahkemesi E. 1976/1, K. 1976/28, k.t. 25.05.1976, AMKD, Sayı: 14, s. 189.7 Anayasa Mahkemesi E. 1976/43, K. 1977/44, Karar Tarihi. 27.01.1977, AMKD, Sayı 15, s. 117. 212
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıhukuk devleti olarak nitelendirilebilmesi için bazı şartları sağlaması gerekmektedir. Bu şartlarda ana hatlarıyla şöyle sıralanabilir: - Devletin ideolojik tarafsızlığı - Temel hakların güvence altında olması - Kuvvetler ayrılığı - Yürütmenin işlem ve eylemlerinin yargısal denetimi - Yasamanın yargısal denetimi - Yargının bağımsız ve tarafsız olması ve hâkimlik teminatı - İdarenin mali sorumluluğu - Hukuk önünde eşitlik - Hak arama yollarının açık olması.8 Hukuk devletinin gerçekleşme araçları, görüldüğü üzere uzun bir liste oluşturmaktadır.Biz burada ancak, son kalemde sayılan hak arama yollarının açık olmasına, daha doğrusu hakarama özgürlüğüne getirdiği yenilik ve açılımlar bağlamında 2010 Anayasa değişiklikleriniincelemeye çalışacağız. C. Devletin Hukuka Bağlılığının Yargısal Denetimi Noktasında AnayasaDeğişikliğinin Getirdikleri Bireylerin hak sahibi olmasının anlamlı hale gelebilmesi, bireyin bu haklarınıkamu gücüyle korunmasını isteyebilmesine ve hak koruyucu mekanizmaları hareketegeçirebilmesine bağlıdır. Bu açıdan hak arama özgürlüğü de, genel olarak pozitif hukukçatanınmış hakların ön şartı ve usuli güvencesi olarak kabul edilir.9 Türkiye’deki 2010 Anayasadeğişiklikleri de, 1982 Anayasası’ndaki hak arama yolları kapatılmış bazı idari işlem vetasarrufların yargı denetimine açılmasını öngörmektedir. Şimdi bunların neler olduğu vedeğişiklik paketinin ne gibi çözümler getirdiğine aşağıda yer verilecektir. 1. Yüksek Askeri Şura (YAŞ) Kararlarının Yargı Denetimine Açılması 1982 Anayasası’nın 125. maddesi “idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yoluaçıktır” demek suretiyle hukuk devletinin şartlarından birini yerine gerçekleştirmekle birlikte,maalesef bu maddeye bazı istisnalar da getirerek hükmün etkinliğini bir hayli zayıflatmıştır.Bu suretle getirilen istisnalara doktrinde yasama kısıntısı adı verilmektedir.10 İşte, hukuk8 Hubert ROTTLEUNTHNER, Hukuk Sosyolojisi ve Hukuk Devleti, (Çev. Füsun Uyanış), Hukuk Felsefesi ve SosyolojisiArkivi (HFSA), Hukuksal Olgular Araştırması ve Hukuk Devleti, Hazırlayan: Hayrettin Ökçesiz, Alkım Yayınları, İstanbul,1996, s. 51. Kemal GÖZLER, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, Beşinci Baskı, Ekin Yayınları, Bursa, 2008, s. 93 vd.9 Ali Rıza ÇOBAN, Türk Hukukunda Hak Arama Özgürlüğü, (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi), İzmir 1995, s. 34.Bireyler haklarını ararken bağımsız ve tarafsız olması gereken yargı makamlarından medet umarlar. Bu noktada Lockda, bireylerin tabiat halindeyken sahip oldukları haklardan devlete devrettiği tek hakkın, yargılama hakkı olduğunu ilerisürmektedir. İlhan AKIN, Kamu Hukuku, İstanbul, 1990, s. 286.10 Yargı yerlerinin getirdikleri kısıntıya ise hükümet tasarrufu veya yargı kısıntısı adı verilmektedir. A. Şeref GÖZÜBÜYÜK,Yönetsel Yargı, Güncelleştirilmiş 20. Baskı, Ankara, 2004, s. 20. 213
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıdevletinin pürüzleri11 olarak kabul edilen bu tür yasama kısıntılarından biri de YAŞ kararlarıdır.Böylesi kısıntılar ise modern bir hukuk devleti açısından asla kabul edilemez. Zira bir idaribirim olarak YAŞ da hukuka aykırı uygulamalar yaptığında, işlemlerinin yargısal açıdandenetlenmesi, bu işlemlerden zarar görenler bakımından hak arama özgürlüğü bağlamındabüyük önem taşımaktadır. 1982 Anayasası’nın hazırlanması aşamasında Danışma Meclisi’nce kabul edilen metindemevcut olmayan bu istisna, maddeye Milli Güvenlik Konseyi tarafından eklenmiştir. Bu hüküm,Konsey’in, terfi ve emeklilikler ile ilgili kararların yargı önünde tartışılmasının askeri disiplinizayıflatabileceği düşüncesinden kaynaklanmaktadır.12 Ancak şu var ki, yargı denetimininaskeri disiplini bozabileceği öngörüsü, hukuken mağdur edildiğini düşünen silahlı kuvvetlerpersonelinin mahkemeye müracaat hakkından yoksun bırakılması sonucunu doğuracak birgerekçe olmamalıdır. Böylesi bir düzenlemenin Anayasa’nın 2. maddesindeki hukuk devletive 10. maddesindeki kanun önünde eşitlik ilkeleri ile bağdaştırılamayacağı da uzun süredirdoktrinde tartışılmaktaydı. İşte bu son Anayasa değişikliğiyle; “ancak Yüksek Askeri Şura’nınSilahlı Kuvvetlerden her türlü ilişik kesme kararlarına karşı yargı yolu açıktır” hükmü getirilerek,bu yöndeki hukuk devleti açığının, tümüyle olmasa da kapatılmasına çaba gösterilmiştir.Hukuk devletinde kamusal güç ve yetki kullanan hiçbir organ veya kurum, hukukunuygulamasından ve de işlem ve kararlarının hukuka uygunluğunun yargısal denetimindenmuaf tutulmamalıdır. 2. “Uyarma” ve “Kınama” Niteliğindeki Disiplin Cezalarına da YargıYolunun Açılması Türkiye’de idarenin hukukla bağlılığı ilkesi bakımından var olan istisnalardan birisi deuyarma ve kınama disiplin cezalarına karşı yargı yolunun kapatılmasıdır. Anayasa değişiklikpaketiyle getirilen düzenleme öncesindeki pozitif düzenlemeye kısaca bir göz atmakta faydavardır. Anayasa’nın m. 129/3’e göre; uyarma ve kınama disiplin cezaları kanunla yargı denetimidışına çıkarılabilir; çıkarılmamışsa yargı denetimine tabidir. Bu hüküm çerçevesinde, örneğin657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu, bu tip cezaları yargı denetimi dışında tutarak memurlarbakımından hak arama yollarını kapatmış idi. Dolayısıyla memurlar bu cezalara karşı iptaldavası açamıyordu. Ancak YÖK Kanunu ise bu cezaları yargı denetimi dışında bırakmamıştır.Bunun doğal sonucu olarak da, öğretim üyeleri ve öğrencilerin, aldıkları uyarma ve kınamacezalarına karşı iptal davası açarak haklarını arayabilmelerine bir engel yoktu.13 AİHM ise içtihatlarında, memurlara ilişkin disiplin işlemlerinin sözleşme kapsamındaolmadığına hükmetmiştir. AİHM, doğrudan devlet hâkimiyetinin kullanıldığı alanlar olarakidari ve askeri yargıya ilişkin davalar ile anayasa yargısı, memur ve diğer kamu görevlilerinindisiplin işlemlerini adil yargılanma kapsamında değerlendirmemektedir.14 Anayasa değişiklik paketi ise “disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz” diyerekhiçbir istisnaya yer vermeden, artık bütün disiplin cezalarına karşı yargı yolunun açılmış11 Kemal GÖZLER, İdare Hukuku, 1. Cilt, Ekin Yay., Bursa, 2003, s. 101.12 ÖZBUDUN, s. 116.13 GÖZLER, a.g.e., s. 94.14 ÇOBAN, s. 52. 214
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıolduğuna dikkati çekmiştir. Bu şekilde 1982 Anayasası’nın getirdiği yargı yolu kapalı idariişlemler listesinden birisinin daha hukuk düzeninden ayıklanmaya çalışılmasıyla, hukukdevleti olma yolunda bir adım daha atılmış olmaktadır. 3. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) Kararlarının YargıDenetimine Açılması 1982 Anayasası’ndaki düzenleme biçimiyle HSYK, ayrı bir tüzel kişiliği bulunmamaklaberaber, yargı ile ilgili çok güçlü ve kapsamlı yetkiler kullanan idari bir kuruldur. Yargımensuplarına ilişkin önemli yetkilere sahip bir idari birim olmasına rağmen, HSYK’nınkararlarına karşı yargısal denetim yolu kapatılmış idi. Anayasanın değiştirilmez ilkeleriarasında yer alan hukuk devleti ilkesi, kamusal güç ve yetki kullanan bütün idari birimlerinyargı denetiminden asla muaf tutulamayacağını özünde barındırmasına rağmen, HSYKkararlarına karşı yargı yolunun kapatılmasını hukuken izah etmek mümkün değildir. Sadece2461 sayılı Kanun uyarınca, bu kararlar aleyhine “İtirazları İnceleme Kurulu”na müracaatedilebilmektedir. Kaldı ki bu da, asıl üyelere yedek üyelerin eklenmesiyle oluşan bir kurulolduğundan, bu yolun da etkili bir başvuru veya hak arama yolu olduğu tartışılabilir.15 Kurul’dayapılan işlemlerin açık değil de gizli olması ise bir diğer sorundur. Bu durumlar da bize, hukukdevleti kavram ve olgusunun Türkiye’deki halinin, evrensel kabul ve uygulamalardan nekadar uzak olduğunu göstermektedir. HSYK bir idari organ olup, kararları da idari işlem niteliği taşımaktadır. Dolayısıylakararları normal olarak idari yargının denetimine tabi olmalıdır. 2010 Anayasa değişikliğiyle,bundan böyle HSYK kararlarının, bütünüyle olmasa da, yargısal denetime açılacağına dikkatçekilmektedir. Söz konusu değişiklik, “Kurulun meslekten çıkarma cezasına ilişkin olanlardışındaki kararlarına karşı yargı mercilerine başvurulamaz” (5982 sayılı kanunla değişik m.159/10) demek suretiyle, HSYK’nın ilişik kesme dışındaki tayin, terfi, nakil ve disiplin cezasıtüründen kararlarına karşı yargı yolunun yine kapalı kalmaya devam ettiğine de işaretetmektedir. HSYK’nın, hâkim ve savcıların tayin, terfi ve nakilleri konusundaki işlemlerininyargı denetimi dışında bırakılması, bir dereceye kadar anlaşılabilmekle beraber, Kurul’undisiplin cezası türünden verdiği kararlara karşı yargı yolunun kapalı kalmaya devam etmesi,hak arama özgürlüğü açısından ciddi bir aksaklık olarak kendini göstermektedir. Kurul’unsadece meslekten çıkarma cezasına yönelik kararlarının denetime açılıp, bunun dışındakilereyargı yolunun yine kapalı tutulmasının eksik bir düzenleme olduğu açıktır. Her şeye rağmenbu alandaki anayasal düzenlemenin, söz konusu eksikliğine rağmen mevcut anayasaluygulamamızı bir adım daha hukuk devleti ilke ve idealine yaklaştırdığını söylemek gerekir. 4. Anayasa’nın Geçici 15. Maddesinin İlgası ile Hukuk Devleti İlişkisi 1982 Anayasası’nı hazırlayan Kurucu Meclis’in asker kanadını oluşturan Millî GüvenlikKonseyi ile sivil kanadını oluşturan Danışma Meclisi’nin her türlü karar ve tasarruflarına karşıyargı yolunu kapatan 1982 Anayasası’nın Geçici 15. maddenin ilgası ile hukuk devleti olmayolunda gayet önemli ve ciddi bir adım daha atılmıştır. Modern özgürlükçü ve çoğulcu birdemokraside kamusal yetki kullanan devlet organlarının yargı önünde hesap vermemesidüşünülemez. Daha doğrusu, hukukun üstün olduğu çağdaş bir ülkede, devletin hiçbir işlemve eylemi yargısal denetimden uzak tutulmamalıdır.15 Daha geniş açıklama için bkz. Erdinç TOKLU, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Çerçevesinde Adil YargılanmaHakkı, (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Kocaeli 2001, s. 44- 50. 215
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası 5. Yargısal Denetimin Sınırı Şimdiye kadar 2010 Anayasa değişikliğinde, yargı denetiminden istisna tutulan karar veişlemlere karşı, birtakım eksikliklerine rağmen, yargı yolunun açılmaya çalışıldığını ve bununda hukuk devleti olma yolunda ciddi adımlar oluşturduğunu belirtmeye çalıştık. Söz konusuAnayasa değişikliği, aynı zamanda, bu denetimleri yapacak olan yargı makamlarının dadenetim faaliyetlerinde uymaları gereken sınırlara da vurgu yapmaktadır. Bu noktaya ilişkinolarak; “yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup,hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz” (m. 125/4) kuralına yer verilmiştir.Bu hükümle yargı makamlarının, ancak hukukun ne olduğunu söylemek durumundaolduklarına, yani denetimini yaptıkları işlemleri gerçekleştiren idari birimlerin yerine geçmeksuretiyle hüküm veremeyeceklerine dikkat çekilmek istenmiştir. 6. Anayasa Şikâyeti-Kişisel Başvuru Yolu Almanya, Avusturya, İspanya gibi bazı ülkelerde, soyut ve somut norm denetimidışında, adına “anayasa şikâyeti” denilen bir denetim yolu daha vardır. Bu yolda, temelhak ve özgürlükleri ihlal edilen bireyler diğer başvuru yollarını tükettikten sonra, anayasamahkemesine başvurabilmektedir. Anayasa mahkemesi de, söz konusu aykırılık kanundankaynaklanıyorsa o kanunu iptal edebilmektedir.16 Şu ana kadar pek çok ülkede ve Türkiye’dede olmayan anayasa şikâyeti yöntemi, 2010 Anayasa değişikliği kapsamında bizim de anayasaluygulamamıza kazandırılmıştır. Anayasa değişiklik paketinde, Anayasa Mahkemesi’nin görevve yetkilerini düzenleyen 148. maddeye “… ve anayasa şikâyeti başvurularını karara bağlar”denilerek bu kapı açılmıştır. Devam eden fıkrada ise, “herkes AİHS kapsamındaki anayasalhak ve özgürlüklerden birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddiasıyla ve kanun yollarınıntüketilmiş olması şartıyla Anayasa Mahkemesi’ne başvurabilir” denmektedir. Bu düzenlemeyleAnayasa Mahkemesi, iç hukuk bakımından bir tür AİHM fonksiyonu görmüş olacaktır. Zira1982 Anayasası’nda sayılan bütün hak ve özgürlükler için değil de sadece AİHS kapsamındasayılanlar bakımından Anayasa Mahkemesi’ne gidilecek olması da buna işarettir. AyrıcaAİHM’ne bireysel başvuru yolundaki gibi, bu hak arama yoluna da yerli yabancı herkesinkanun yollarını tükettikten sonra gidebileceği öngörülmektedir. 7. Kamu Denetçisine (Ombudsman) Başvurma Hakkı Kamu Denetçiliği Kurumunun görevi, idarenin şikâyet konusu eylem ve işlemleriniincelemek ve önerilerde bulunmaktır. Türkiye’de kamu denetçiliği, 28 Eylül 2006 tarihindebir kanunla kurulmuş ve vatandaşlara, anayasal haklarının korunması amacıyla bu Kurumabaşvurabilme hakkı tanınmıştı.17 Ancak o dönemde bu kanuni düzenlemenin anayasaltemeli olmadığı gerekçesiyle iptal edilmesi üzerine işlerlik kazanmasına meydan verilmemişidi. Son Anayasa değişikliği ise bu Kurumu 1982 Anayasası’nın 74. maddesine ekleyerekanayasal bir boyuta taşımıştır. Bu madde içerinde “herkes bilgi edinme ve kamu denetçisinebaşvurma hakkına sahiptir. TBMM’ye bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idareninişleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…” hükmüne yer verilmiştir.16 GÖZLER, a.g.e., s. 562.17 GÖZLER, a.g.e., s. 161. 216
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası TBMM’ye bağlı olan, kendiliğinden harekete geçemeyen ve bağlayıcı kararlar alamayanbu Kurumun anayasal boyutta düzenlenmesi, hukuk hayatına yeni bir hak arama yolunundaha getirilmesiyle, bireylerin temel hak ve özgürlüklerinin korunmasına verilen önemin birbaşka göstergesi olmuştur. II. SONUÇ Hak arama özgürlüğünün tanınmadığı ve bireylerin ihlal edilen hakları ile ilgili olarakbağımsız ve tarafsız bir yargı önüne çıkma imkânının sağlanmadığı bir sistemde hukukdevletinden bahsedilemeyeceği açıktır. Bu nedenle yargı denetimini tamamlayan bir unsurolarak, hak arama özgürlüğü de hukuk devletinin olmazsa olmaz bir parçası olarak karşımızaçıkmaktadır. Türkiye, Avrupa Birliği’ne uyum süreci çerçevesinde çoktan beri yapması gereken birhukuk ve yargı reformunu gerçekleştirme çabası içindedir. 12 Eylül 2010 Referandumusonucunda % 57.88’lik bir ‘evet’ oranıyla kabul edilen Anayasa değişikliği, tümüyle olmasada, 1982 Anayasası’nı çağdaş standartlara taşıyarak, hak arama özgürlüğü ve hukuk devletiilkeleri bakımından bir iyileştirme çabasını yansıtmaktadır. Ancak bu çabanın eleştiriye açıknoktaları bulunduğunu da gözden kaçırmamak gerekir. Değişiklik paketinin geneli dikkatealındığında, getirilmek istenen kural ve kurumların ideal olana, tümüyle olmasa da, yaklaştığısöylenebilir. Örneğin, hak arama yolları kapatılmış idari işlem ve eylemlerden YAŞ ve HSYKkararları ile tüm disiplin cezalarının bundan böyle yargı denetimine açılması öngörülmektedir.Olumlu yöndeki bu gelişmeye rağmen, YAŞ ve HSYK’nın ilişik kesme dışındaki kararları yinedenetim dışı kalmıştır. Bu eksiğin de sonraki bir anayasal düzenlemeyle tamamlanmasıgerekmektedir. Cumhurbaşkanın, yürütmenin başı sıfatıyla tek başına yaptığı ve icraisonuçlar doğuran bazı idari işlemlere karşı yargı yolunun açılmaması da bu paketin önemlieksiklerinden biri olarak kendini göstermektedir. Ayrıca, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetler için kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu ile içhukuk yolları tüketildikten sonra bireylerin hak ve özgürlüklerini Anayasa Mahkemesi’nedoğrudan başvurarak arayabilmesini ifade eden anayasa şikâyeti yolu da, hak aramaözgürlüğü alanında getirilen önemli düzenlemelerdendir. Bu değişikliklerle birlikte 1982Anayasası’nın, bugüne kadar yapılan birçok değişiklik sonrasında temel hakların korunupgüvenceye alınması bakımından ilk haline nispeten belli bir seviye yakaladığı söylenebilir.Ancak bu alanda atılması gereken daha birçok adımların olduğu da bir gerçektir. İşte 17.Anayasa değişiklik paketi de bu konuda atılan, eksikleri olmakla birlikte önemli bir adımıifade etmektedir. 217
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası 218
  • Çok Kültürlülük: Başarı, Başarısızlık ve Gelecek* Profesör Dr. Will Kymlicka, Queen’s Üniversitesi, Kingston, Kanada Çeviri: Dr. Fatih Öztürk Ekim 2011 *Bu makale ilk olarak Migration Policy Institute (Göç Politikası Enstitüsü) için yazılmıştır. Profesör Dr. Will Kymlicka’nın Dr. Fatih Öztürk’e vermiş olduğu özel izinle burada tercüme edilerek yayınlanmıştır. Özet Yaygın olarak “çok kültürlülük” olarak isimlendirilen etnik çeşitliliğin yasal ve politikuyumu ile ilgili fikirler eski etnik ve ırksal hiyerarşi formlarının yerine demokratik vatandaşlığınyeni ilişkileri getirme aracı olarak Batı’da ortaya çıktı. Bu politikaların bu amaca yönelikilerlemeler kaydettiği yönündeki önemli delillere rağmen bir kısım politik liderler topluluğubunu bir başarısızlık olarak ifade edip, çok kültürlülüğün “ölümünü” ilan ettiler. Bu meşhur (bilinen) ustaca anlatım tarzı problemlidir, çünkü çok kültürlülük üzerineyapılan deneylerin tabiatını yanlış bir şekilde karakterize etmektedir. Onların terk edilmederecelerini abartıyor ve karşılaştıkları gerçek zorlukları ve sınırlamaları ve onların üzerinenasıl eğilinmesi gerektiğinin alternatiflerinin neler olduğunu yanlış bir şekilde belirlemektedir. Bu makale çok kültürlülük ile alakalı dört güçlü mite (söylence) meydan okumaktadır(karşıçıkmaktadır): • Öncelikle, çok kültürlülüğün işsizlik ve toplumsal izolasyon gibi ciddi sosyal problemlerin aleyhine olacak şekilde eleştirel olmayan bir yüceltme olarak karikatürize edilmesine karşı çıkmakta ve çok kültürlülüğün, insan hakları ideallerinden ilham alan ve o haklarla sınırlanan yeni demokratik vatandaşlık ilişkileri arayışı olarak anlatımını tavsiye etmektedir.
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası • İkincisi, çok kültürlülüğün “toptan bir geri çekilme (vazgeçme)” halinde olduğu fik- rine karşı çıkıyor ve çok kültürlülük politikalarının hala devam ettiğine, hatta son on yılı aşkın bir süredir daha da güçlendiğine dair deliller sunuyor. • Üçüncüsü, çok kültürlülüğün “kesinlikle başarısız olduğu” fikrine karşı çıkıyor ve onun yerine çok kültürlülük politikalarının pozitif etkileri olduğu yönünde deliller sunuyor. • Dördüncüsü, sivil toplum bütünleşmesi (entegrasyonu) politikalarının yayılmasının çok kültürlülüğün yerini aldığı ya da çok kültürlülüğü hükümsüz kıldığı fikrine karşı çıkıyor. Çok kültürlülük politikalarının birtakım sivil toplum politikaları formlarıyla tamamen uyumlu olduklarını ve çok kültürlülüğün sivil toplumnun “yetki veren” bir formuyla kombinasyonunun en azından bazı durumlarda gerçekten de hem norma- tif olarak arzu edilir hem de ampirik olarak etkili olduğunu öne sürüyor. Bu meseleleri ele almak için bu makale Çok Kültürlülük Politikası İndeksini (fihrist)kullanıyor. Bu indeks tercih yapmak zorunda kalan liberal demokrat devletlerin göçmengruplarıyla bağlantılı olarak daha çok kültürlü vatandaşlık formları geliştirmeye kararverdikleri sekiz somut politika (uygulama) alanını belirliyor ve zaman içinde farklı ülkelerinne derece bu politikaların bazılarını ya da hepsini benimsediklerini ölçüyor. Kamuoyunca iyibilenen bazı çok kültürlülük politikalarını geri çekme vakaları olsa da- Hollanda’da olduğugibi- 1980’den 2010’a kadar ki genel şablon mütevazı bir güçlendirme şeklinde oldu. İronikbir şekilde, çok kültürlülüğün “başarısız” olduğu konusunda yaygara kopartan bazı ülkeleraslında aktif bir çok kültürlülük stratejisi uygulamamışlardır (Almanya’da olduğu gibi). Çok kültürlülükten geri çekilme konuşmaları çok kültürlü bir entegrasyonun Batıdemokrasileri için hala geçerli bir ihtimal olduğu gerçeğini belirsizleştirmektedir. Ancakyeni çok kültürlü vatandaşlık modellerini benimsemeye yönelik bütün teşebbüslerkökleşmemiş ya da istenilen etkilere ulaşmakta başarılı olmamışlardır. Çok kültürlülüğü yakolaylaştırabilecek ya da engelleyebilecek bazı faktörler vardır: 1. Etnik ilişkilerin güvensiz hale gelmesi (Güvenlik Tedbirlerinin Azaltılması): Çokkültürlülük devlet ve azınlıklar arasındaki ilişkiler bir devlet güvenliği değil de bir sosyal politikameselesi olarak görüldüğünde en iyi sonucu verir. Eğer devlet göçmenleri bir güvenlik tehdidiolarak algılarsa (11 Eylül’den sonraki Arap/Müslüman durumunda olduğu gibi) çok kültürlülüğeverilen destek ve azınlıkların çok kültürlü hak taleplerini dile getirme olanakları bile azalacaktır. 2. İnsan hakları: Çok kültürlülüğe verilen destek etnik ve dini sınırlar arasında insanhaklarına ortak bir bağlılık olduğu varsayımına dayanır. Eğer devletlerde bazı grupların insanhakları normlarına saygı duyamayacakları ya da bu konuda isteksiz oldukları algısı olursa onlaraçok kültürlülük haklarını ya da kaynaklarını vermeleri muhtemel değildir. Çok kültürlülüğekarşı itirazların çoğu temelde özel olarak Müslümanlarla ilgili endişelerden ve onların liberal-demokratik normlara entegre olma konusunda isteksiz olarak algılanmalarından kaynaklanıyor. 3. Sınır kontrolü: Çok kültürlülük vatandaşların sınırları üzerindeki kontrolleriyitireceklerinden korktukları durumlarda, örneğin ülkelerin çok sayıda yasadışı göçmen yada mülteci ile (ya da onların beklenmedik bir akınıyla) karşı karşıya kaldığı ülkelerde daha datartışmalı hale geliyor. 4. Göçmen gruplarının çeşitliliği: Çok kültürlülük muhtemelen gerçekten çok kültürlüolduğu zaman, yani göçmenler ezici bir çoğunlukla tek bir gönderici ülkeden değil de (ki budurumda çoğunlukla daha kutuplaşmış (polarize) ilişkiler kurulması kuvvetle muhtemeldir)birçok farklı gönderici ülkeden geldiklerinde en iyi şekilde çalışır. 220
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası 5. Ekonomik katkılar: Çok kültürlülüğe destek göçmenlerin kendi üzerlerine düşeniyaptıkları ve topluma-özellikle ekonomik anlamda- katkıda bulunmak için iyi niyetli bir çabaiçerisinde oldukları algısına bağlıdır. Bu kolaylaştırıcı koşullar var olduğunda, çok kültürlülük “düşük riskli” bir opsiyonolarak görülebilir ve gerçekten de bu koşullar altında iyi işe yaradığı görülmüştür. Çokkültürlülük göçmenlerin genelde yasadışı ve dar görüşlü uygulamaların veya hareketlerinpotansiyel taşıyıcıları ve/veya refah devleti üzerindeki net bir yük olarak görüldüğü “yüksekriskli” durumlarda destek kaybeder. Ancak göçmen çok kültürlülüğünü bu şartlar altındareddetmenin daha riskli bir hareket olduğu iddia edilebilir. Asıl göçmenlerin gayrimeşru, dargörüşlü ve külfetli olarak algılandıkları zaman çok kültürlülüğe ihtiyaç olabilir. I. Giriş Etnik çeşitliliğin yasal ve politik uyumu ile ilgili fikirler tüm dünyada son 40 yıldır birdeğişim halindedir. Bu değişiklikleri tarif etmenin aşina olunan bir yolu “çok kültürlülüğünyükselişini ve inişini” tarif etmektir. Gerçekten de bu genellikle akademisyenlerin, gazeteci-lerin ve politika yapan kişilerin çeşitlilik üzerine olan günümüz tartışmalarının süreciniaçıklamak için benzer şekilde başvurduğu bir nevi üst anlatı olagelmiştir. İnsanlar “çokkültürlülükten sonra” ne geldiği konusunda hemfikir olmasalar da, “çok kültürlülük sonrası”bir çağda olduğumuz konusunda şaşırtıcı bir konsensüs var. Bu bilinen ustaca anlatının açığa çıkardığı kadar anlaşılmaz hale getirdiğini ve karşıkarşıya kaldığımız seçimleri düşünmek için alternatif bir çerçeveye ihtiyacımız olduğunusavunacağım. Çok kültürlülüğün yükselişi de inişi de meselenin tabiatına ve söz konusuülkeye bağlı olarak inişli çıkışlı süreçler olmuştur ve eğer çeşitliliği uyumlu bir şekilde dahasürdürülebilir bir model olarak belirlememiz gerekiyorsa bu varyasyonları anlamamızgerekmektedir. Bu makalede üst anlatının (a) çok kültürlülük üzerine yapılan deneylerin tabiatını yanlışkarakterize ettiğini, (b) onların terk edilme derecelerini abarttığını ve (c) karşılaştıkları gerçekzorlukları ve sınırlamaları ve onların üzerine nasıl eğilinmesi gerektiğinin alternatiflerininneler olduğunu yanlış bir şekilde belirlediğini savunacağım. Çok kültürlülüğün inişe geçmesini kutlamamız mı yoksa buna hayıflanmamız mıgerektiğine karar vermeden önce, ilk olarak hem teoride hem de pratikte çok kültürlülüğünne anlama geldiğini, amaçlarına nerede ulaştığını ve nerede ulaşmakta başarısız olduğunu vede gelecekte ne tür koşullar altında gelişme ihtimali olacağını bildiğimizden emin olmamızlazım. A. Çok Kültürlülüğün Yükselişi ve İnişi “Çok kültürlülüğün yükselişi ve inişi” üst anlatısı günümüzdeki tartışmaların mühimözelliklerini işe yarar bir şekilde elinde tutuyor. Yine de bazı bakımlardan yanıltıcı ve karşıkarşıya kaldığımız gerçek zorlukları ve fırsatları belirsizleştirebilir. En basit haliyle, bilinenustaca anlatı şu şekildeydi:1 • 1970’lerden 1990’ların ortalarına kadar Batı demokrasilerinde birçok çok kültürlülük politikası ve azınlık hakları vasıtasıyla artan bir şekilde çeşitliliğin tanınması ve uyu-1 Bunun Batı demokrasilerine uyduğunu iddia eden “çıkış ve iniş”in etkili bir şekilde akademik olarak ele alındığı (eserler)için bkz. Brubaker 2011; Joppke 2004. Ayrıca Hollanda (Entzinger 2003; Koopmans 2006; Prin and Slijper 2002), Britanya(Hansen 2007; Back et al 2002; Vertovec 2005); Avustralya (Ang and Stratton 2001) ve Kanada (Wong ve ark. 2005) gibiülkelerde çok kültürlülüğün “düşüşü”, “gerilemesi” ya da “krizi” ile ilgili birçok rapor vardır. 221
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası muna doğru bariz bir eğilim vardı. Bu politikalar pek çok devlette hem devlet sevi- yesinde hem de uluslar arası organizasyonlar seviyesinde destekleniyordu ve üniter ve homojen bir millet olmakla ilgili eski fikirlerin reddini içeriyordu. • Ancak 1990’ların ortalarından beri çok kültürlülüğün geri teptiğini ve gerilediğini ve millet inşa etme fikirlerinin, ortak değerlerin ve kimliğin ve üniter vatandaşlığın yeniden doğrulandığını hatta “asimilasyonun geri döndüğünü” görüyoruz. • Bu gerileme kısmen çoğunluk grubunun arasındaki, çeşitliliğin uyumunun “çok ileri gittiği” ve onların yaşam biçimini tehdit ettiği korkularından kaynaklanıyor. Bu kor- ku genelde yerlileri tutan (nativist) ve popülist sağcı politik hareketlerin yükselişiyle kendisini gösterir. Eski “Danimarka Danimarkalılarındır” fikirlerini savunan Danimar- ka Halkının Partisi’nin hareketi buna bir örnektir. • Fakat gerileme aynı zamanda orta-sol arasında yaygın olan, kendilerine yardım edil- mesi amaçlanan kişilere- yani azınlıkların kendisine- çok kültürlülüğün faydası olma- dığına çünkü onların sosyal, ekonomik ve politik dışlanmalarının altında yatan kay- nakları ele almakta başarısız olduğuna ve onların sosyal izolasyonlarına istemeden de olsa katkıda bulunduğuna yönelik bir inancı yansıtır. Bunun sonucunda, Avru- pa’daki sosyal demokrat partiler gibi başta çok kültürlülüğü savunan orta-sol politik hareketler bile ondan geri adım attılar ve “sivil toplumun”, “toplumsal bütünleşmeyi”, “ortak değerleri” ve “paylaşılan vatandaşlığı” vurgulayan bir söyleme geçtiler.2 • Vatandaşların bütünleşmesine (entegrasyonuna) dair sosyal demokrat söylem ra- dikal sağ söyleminden daha kapsayıcı bir milli kimlik geliştirilmesi ve ırkçılık ve ay- rımcılıkla savaşılması gerektiğinin vurgulanmasıyla ayrılmakta, fakat kendisini çok kültürlülük retoriğinden (belagat, konuşma sanatı) ve politikalarından uzak tutmak- tadır. “Çok kültürlülük sonrası” terimine genellikle bu yeni yaklaşıma işaret etmek için başvurulur. Bu yaklaşım bir yandan milliyetçi ideolojileri homojenleştirmenin baskıcı bir şekilde yeniden doğrulanmasından kaçınırken denenmemiş ya da yanlış yönlendirilmiş çok kültürlülüğün sınırlarını aşmayı amaçlamaktadır.3 III.Çok Kültürlülük Nedir? A. Yanıltıcı Bir Model Çok kültürlülük sonrası literatürünün çoğunda, çok kültürlülük etno-kültürel çeşitliliğiniyi hissettiren, vatandaşları çok etnik grubun yaşadığı bir toplumda bir dizi adeti, geleneği vemüziği tanımaya ve kucaklamaya teşvik eden bir kutsaması olarak karakterize edilir. Alibhai-Brown buna Britanya’daki çok kültürlülüğün “3S” modeli ismini verir: sariler, samosalar ve“steel drum”lar (çelik variller).4 Çok kültürlülük etnik grupların bu aşina olunan kültürel göstergelerini- kıyafetlerini,mutfağını ve müziğini- alır ve onlara mensup olanlar tarafından korunması gereken vediğerleri tarafından da güvenli bir şekilde kültürel gösteriler olarak tüketilecek otantikkültürel pratikler olarak bakar. Böylece onlar çok kültürlü okul müfredatında öğretilirler, çokkültürlü festivallerde sahnelenirler ve çok kültürlü medya ve müzelerde gösterilirler vb.2 Avrupa’daki sosyal demokrat partilerin bu meselelere olan tavrıyla ilgili genel bir bakış için bkz. Cuperus, ved. 2003.3 Onu radikal sağın “çok kültürlülük karşıtlığından” ayıran ilerleme taraftarı entelektüellerin “çok kültürlülük sonrasına”verdikleri referanslar için bkz. Alibhai-Brown 2000, 2004 (Birleşik Kralllık örneğine bkz); Jupp 2007 (Avustralya örneğinebkz); King 2004; Hollinger 2006 (ABD örneğine bkz).4 Alibhai-Brown 2000. 222
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritası Çok kültürlülüğün bu kutsayıcı modeli birçok eleştiriye hedef olmuştur. Yapılan eleştirilerşunlardır: • Ekonomik ve politik eşitsizlik meselelerini görmezden geliyor. Bütün İngilizler Jamaika’nın çelik varillerinden ya da Hintlilerin samosalarından zevk alsa bile, Bri- tanya’daki Karayiplilerin ve Güney Asya toplumlarının karşı karşıya kaldıkları gerçek sorunları- işsizlik problemleri, eğitimdeki başarısızlık, yerleşim alanlarının ayrı olma- sı, düşük İngilizce becerileri ve politik marjinalleşme- çözmek için bir işe yaramaz. Bu ekonomik ve politik meseleler sadece kültürel farkları yücelterek çözülemez. • Kültürel farkların anlaşılmasının teşvik edilmesi (meşru) amacıyla alakalı olarak bile, her gruba “özel” “otantik” kültürel pratiklerin yüceltilmesine odaklanmak potansiyel olarak tehlikelidir. Öncelikle, belirli bir grup içinde geleneksel olarak pratik edilen bütün adetler yüceltilmeye değer olmayabilir ya da zoraki yapılan evlilikler gibi kendilerine yasal olarak tolerans gösterilmeyebilir. Bu riskten kaçınmak için, çok kültürlülüğü kutsamanın odak noktası olarak zararsız pratikleri- mutfak ya da mü- zik gibi- seçmeye yönelik bir eğilim vardır. Bu pratikler daha büyük olan toplumun üyeleri tarafından zevkle tüketilebilir ama bu durum kültürel ve dini değerlerdeki farklardan kaynaklanabilecek gerçek zorlukların görmezden gelinmesiyle kültürel farkların önemsizleştirilmesi ya da Disneyleştirilmesi riskini taşır.5 • Üçüncüsü, çok kültürlülüğün 3S modeli grupların dışarıya sımsıkı kapalı ve statik, her biri kendi farklı pratiklerini üreten gruplar olarak algılanmasını teşvik edebilir. Çok kültürlülükle insanların kendi adetlerini paylaşmaya cesaretlendirilmesi isten- miş olabilir ama her bir grubun kendi ayırt edici adetleri olduğu varsayımı kültürel adaptasyon ve karışma süreçlerini göz ardı etmekte, ortaya çıkan kültürel ortak özel- likleri görünmez kılıyor ve dolayısıyla potansiyel olarak azınlıkların sonsuza kadar “öteki” olarak algılanmasını pekiştirmektedir. Bu da sonuçta ön yargının ve basma- kalıplaştırmanın (kalıba sokma) güçlenmesine ve genellikle etnik ilişkilerin kutup- laşmasına yol açabiliyor. • Dördüncüsü, bu model sonuç itibarıyla azınlık grupları içerisinde güç eşitsizliklerini ve kültürel sınırlamaları pekiştirebilir. Hangi geleneklerin “otantik” olduğuna ve on- ların nasıl yorumlanıp gösterilmesi gerektiğine karar verirken, devlet genelde grup içindeki geleneksel elitlere- tipik olarak yaşlı erkeklere- danışır ve bu geleneksel pra- tiklere (ve geleneksel elitlere)- mesela “iyi bir Müslüman’ın” nasıl davranması gerek- tiği konusunda- farklı fikirleri olan içsel reformcuların nasıl meydan okuduklarını göz ardı eder. Bu sebeple “kültürel yazıları” sorgulamaya ya da tartışmaya izinli olmadık- ları gerekçesiyle insanları hapsedebilir. Çok kültürlülük-sonrası yanlılarına göre, çok kültürlülükten geriye çekilmenin(vazgeçmenin) ve politik katılımın ve ekonomik fırsatların kültürün tanınmasının sembolikpolitikasına üstünlüğünü, insan haklarının ve bireysel özgürlüğün kültürel geleneklereüstünlüğünü, kapsayıcı ortak milli kimlikler inşa etmenin ataların kültürel kimliklerinintanınmasına üstünlüğünü ve kültürel değişimin ve kültürel karışmanın statik kültürelfarklılıkların somutlaştırılmasına üstünlüğünü vurgulayan yeni vatandaşlık modeli arayışınınasıl nedeni bu aksaklıkların artan bir şekilde tanınmasıdır. 3S çok kültürlülüğünün yükselişi ve inişiyle ilgili bu söylem şüphesiz bir çok okura5 Bissoondath 1994. 223
  • Yeni Anayasa İçin Yol Haritasıtanıdık gelece