Forhandling – Med eller uden forudgående bekendtgørelse - IKA indkøbsjura 2016 - 22. juni 2016

1. FORHANDLING – MED ELLER UDEN
FORUDGÅENDE BEKENDTGØRELSE
Andreas Christensen, advokat og partner
22. juni 2016

2. side 2
UDBUD MED FORHANDLING EFTER FORUDGÅENDE
UDBUDSBEKENDTGØRELSE

3. side 3
UDBUD MED FORHANDLING EFTER FORUDGÅENDE
UDBUDSBEKENDTGØRELSE
Bekendtgørelse Ansøgningsfrist Prækvalifikation Tilbudsfrist Tildelingsbeslutning
Mulighed for forhandling Standstill
− De interesserede økonomiske aktører tilkendegiver deres interesse ved en ansøgning om prækvalifikation
− Ordregiver kan begrænse antallet af virksomheder, der får mulighed for at afgive tilbud
− Der gennemføres forhandlinger med tilbudsgiverne

4. side 4
• En af grundstenene i den nye udbudslov: Udvidede muligheder for at benytte
udbudsformen ”udbud med forhandling".
• Fortsat åben proces, der indledes med prækvalifikation som ved et begrænset
udbud.
• Betingelserne for at benytte udbud med forhandling anført i lovens § 61.
UDBUD MED FORHANDLING – UDBUDSLOVEN

5. side 5UDBUD MED FORHANDLING
Udbud med forhandling ”kan
bruges til alle indkøb – bortset fra
hyldevarer”
Agnete Gersing (IBC konference 2015)

6. side 6
Udbudslovens § 61:
− ”En ordregiver kan anvende udbud med forhandling i følgende tilfælde:
− 1) Ved bygge- og anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser, der opfylder et eller flere af følgende
kriterier:
− a) Ordregiverens behov kan ikke imødekommes uden tilpasning af allerede tilgængelige løsninger,
− b) kontrakten omfatter design eller innovative løsninger,
− c) kontrakten kan på grund af særlige omstændigheder med hensyn til dens art, kompleksitet eller de
retlige og finansielle forhold eller risici i forbindelse hermed ikke tildeles uden forudgående
forhandling, eller
− d) ordregiveren kan ikke fastlægge de tekniske specifikationer tilstrækkelig præcist med henvisning til
en standard, en europæisk teknisk vurdering, en fælles teknisk specifikation eller en teknisk reference,
jf. punkt 2-5 i bilag VII til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om
offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF (EU-Tidende 2014, nr. L 94, side 65)»
UDBUD MED FORHANDLING

7. side 7
− Forarbejderne:
− ”Proceduren kan f.eks. anvendes, når der kræves en tilpasning af allerede
tilgængelige løsninger, jf. § 24, nr. 2, designindsats eller i forbindelse med
komplekse indkøb såsom avancerede produkter, intellektuelle tjenesteydelser,
f.eks. visse former for konsulent-, arkitekt- eller ingeniørvirksomhed, eller it-
projekter.”
− ”Det kan f.eks. omfatte it-løsninger, der skal tilpasses ordregiverens tekniske
platforme, konvertering af data, integration med øvrige it-systemer m.v. Det
kan også omfatte avanceret teknisk udstyr og medicinsk udstyr, der skal
tilpasses ordregiverens behov for uddannelse af personale samt
driftsrelaterede logistiske ydelser.”
UDBUD MED FORHANDLING

8. side 8
− Endvidere mulighed for udbud med forhandling (Udbudslovens § 61, stk. 1, nr. 2):
− ”Når der i forbindelse med et offentligt eller begrænset udbud kun afgives ikke-
forskriftsmæssige eller uacceptable tilbud, jf. stk. 2 og 3.”
− Ikke-forskriftsmæssige tilbud (Udbudslovens § 61, stk. 2):
1) tilbuddet lever ikke op til kravene i udbudsmaterialet,
2) tilbuddet er modtaget for sent,
3) der foreligger bevis for ulovlig samordning eller bestikkelse, eller
4) ordregiveren har konstateret, at tilbuddet er unormalt lavt.
UDBUD MED FORHANDLING

9. side 9
Uacceptable tilbud (Udbudslovens § 61, stk. 3):
1) er indgivet af tilbudsgivere, som ikke lever op til de fastsatte minimumskrav til
egnethed, eller
2) overstiger det af ordregiveren på forhånd fastsatte budget.
Forarbejderne:
− ”Budgettet skal være fastsat, inden udbudsproceduren indledes, og kan eventuelt fremgå
af udbudsmaterialet. Det er ordregiveren, der har bevisbyrden for, at et budget er fastsat
klart, præcist og før offentliggørelsen af en udbudsbekendtgørelse.”
− Ændring af Klagenævnets praksis.
UDBUD MED FORHANDLING

10. side 10
Udbudsbekendtgørelse skal indeholde oplysninger om:
− Om ordregiveren vil forbeholde sig ret til at tildele en kontrakt på grundlag af det
indledende tilbud,
− Hvordan forhandlingsforløbet forventes at forløbe, herunder om forhandlingerne vil
være opdelt i faser
− Om ordregiveren vil yde vederlag til deltagerne i forhandlingerne
Husk også: udbuddets genstand og mindstekrav og kriterierne for tildelingen skal fremgå af
udbudsmaterialet
 Det giver tilbudsgiverne en idé om, hvad der kan forhandles om.
UDBUD MED FORHANDLING - GENNEMFØRELSE

11. side 11
Udbudslovens § 66:
− ”Stk. 1. En ordregiver skal forhandle med tilbudsgiverne om de indledende og alle
efterfølgende tilbud, medmindre ordregiveren har forbeholdt sig ret til at tildele
kontrakten på grundlag af det indledende tilbud.
− Stk. 2. Det indledende tilbud skal danne grundlag for den efterfølgende forhandling. Der
kan ikke forhandles om de endelig tilbud og grundlæggende elementer, herunder
mindstekrav og kriterier for tildeling.
− Stk. 3. Forhandlingen kan finde sted i flere successive faser med henblik på at begrænse
antallet af tilbud, der skal forhandles. Begrænsningen skal ske på grundlag af de kriterier
for tildeling, der er fastlagt i udbudsbekendtgørelsen eller i det øvrige udbudsmateriale.
UDBUD MED FORHANDLING - GENNEMFØRELSE

12. side 12
Forarbejderne:
− ”Ordregiveren kan indlede forhandlinger med tilbudsgivere, der har afgivet tilbud med
forbehold over for mindstekrav medmindre andet fremgår af udbudsmaterialet.
Forhandlingerne må dog ikke medføre ændringer i mindstekravet, og tilbudsgiveren skal,
i det endelige tilbud, have frafaldet ethvert forbehold over for mindstekrav.”
Udbudsdirektivet (2014/24) artikel 29, stk. 3, andet afsnit:
− ”Minimumskravene og tildelingskriterierne er ikke genstand for forhandling.”
− I overensstemmelse med udbudsdirektivet?
UDBUD MED FORHANDLING - GENNEMFØRELSE

13. side 13
Anbefaling:
− Få udarbejdet paradigme for gennemførelse af udbud med forhandling.
− Sørg derfor at have beskrevet grundlaget for forhandlingerne klart i udbudsbetingelserne
og spar ikke tid på at dokumentere forhandlingsforløbet.
− Indkald til forhandlingsmøderne i god tid!
− Meld ud hvilke personer hos ordregiver der forventes at deltage i forhandlinger – så kan
tilbudsgiver afstemme sine ressourcer herefter!
− Vær opmærksom på, om der er forhold/spørgsmål under forhandlingerne, som kræver
præciseringer af udbudsgrundlaget - under iagttagelse af ligebehandlingsprincippet!
UDBUD MED FORHANDLING - GENNEMFØRELSE

14. side 14
UDBUD MED FORHANDLING UDEN FORUDGÅENDE
UDBUDSBEKENDTGØRELSE

15. side 15
UDBUD MED FORHANDLING UDEN FORUDGÅENDE
BEKENDTGØRELSE
Kontakt med tilbudsgiver (e) Tildelingsbeslutning
Mulighed for forhandling

16. side 16
Udbudslovens § 80:
− ”En ordregiver kan anvende udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse,
når der i forbindelse med et offentligt eller begrænset udbud af bygge- og
anlægskontrakter, vareindkøbskontrakter og tjenesteydelseskontrakter
− 1) ikke er modtaget nogen ansøgninger eller tilbud, eller
− 2) kun er modtaget ansøgninger eller tilbud, der er irrelevante i forhold til kontrakten.
− Stk. 2. Det er en betingelse efter stk. 1, at der ikke foretages ændringer i grundlæggende
elementer i det oprindelige udbudsmateriale, og at der sendes en rapport til Europa-
Kommissionen, hvis denne anmoder herom.”
UDBUD MED FORHANDLING – UDEN OFFENTLIGGØRELSE

17. side 17
”Stk. 3. En ordregiver kan også anvende udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse,
når bygge- og anlægsarbejderne, varerne eller tjenesteydelserne kun kan leveres af en bestemt
økonomisk aktør på grund af,
1) at udbuddet har til formål at skabe eller erhverve et unikt kunstværk eller en unik kunstnerisk
optræden,
2) 2) på grund af manglende konkurrence af tekniske årsager eller
3) 3) på grund af beskyttelse af eksklusive rettigheder, herunder intellektuelle ejendomsrettigheder.
Stk. 4. Stk. 3, nr. 2 og 3, gælder kun, når der ikke findes et rimeligt alternativ eller erstatning og den
manglende konkurrence ikke er et resultat af en kunstig indskrænkning af udbudsvilkårene.
Stk. 5. En ordregiver kan også anvende udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse i
strengt nødvendigt omfang, hvis tvingende grunde som følge af begivenheder, som ordregiveren ikke
har kunnet forudse, gør det umuligt at overholde fristerne for offentlige udbud, begrænsede udbud eller
udbud med forhandling.”
− Tung bevisbyrde - husk profylaksebekendtgørelse!
UDBUD MED FORHANDLING UDEN OFFENTLIGGØRELSE

18. side 18
− Tillige ved varer og tjenesteydelser (§81):
− Forskning mv.
− Supplerende leveringer
− Varer på varebørs
− Særlig fordelagtige vilkår
− I forlængelse af projektkonkurrence (§82)
− Gentagelsesarbejder (§83)
UDBUD MED FORHANDLING – UDEN OFFENTLIGGØRELSE

19. side 19
FORHANDLING

20. side 20
Forberedelse:
− Prioriter forberedelse til forhandlingsmøder
− Hvad er egne interesser?
− Hvad er den anden parts interesser?
− Hvor kan der skabes en ”win-win situation”
− Lav dagsorden for forhandlingsmødet
− Husk ligebehandlingsprincippet
Efter forhandlingsmødet:
− Skriv grundigt referat
FORHANDLING

21. side 21
Andreas Christensen er specialiseret i konkurrenceret, EU-ret samt udbudsret og
statsstøtte. Han har blandt andet beskæftiget sig med disse emner som ansat i
Justitsministeriets lovafdeling og efterfølgende intensivt som advokat. Andreas har
betydelig erfaring som rådgiver for private samt hel- og halvoffentlige virksomheder og
har ført en lang række rets- og voldgiftssager inden for sine specialer.
Andreas Christensen
Partner
Specialer
Konkurrenceret
Udbudsret
Statsstøtte
Offentlige private samarbejder
EU-ret ＆ menneskerettigheder
Erhvervsstrafferet
Retssager
Dir: +4533344226
Mob: +4552344226
E-mail: ac@horten.dk
Karriere
Certificeret som projektleder (PRINCE2
Practitioner), 2012
Møderet for Højesteret, 2011
Møderet for landsret, 2005
Partner (equity), Horten, 2005
Advokatbeskikkelse, 2002
Advokatfuldmægtig og advokat, Bech-Bruun
Dragsted, 2001-2005
Justitsministeriet, 1998-2000:
PROFIL | ANDREAS CHRISTENSEN
Uddannelse
Cand.jur., Københavns Universitet 1998