ESPD i praksis - gode råd og erfaringer

1. ESPD I PRAKSIS – GODE RÅD OG ERFARINGER
Annelouise Dalgaard Pedersen, advokat
Ninna Højer Jensen, advokat
Mandag den 9. maj 2016

2. side 2
• Generelt om ESPD
• Udbudslovens bestemmelser
• Kort gennemgang af ESPD’ets indhold
• Indhentning af ”underliggende” dokumentation
• Samtidig, reparation og serviceattester
• Praktiske råd ved anvendelsen af ESPD
• Udelukkelsesgrunde
• Underleverandører
• Referencelister
• Mindstekrav
• eESPD – det elektroniske element
EFTERMIDDAGENS EMNER

3. side 3
GENERELT OM ESPD

4. side 4
Udbudsloven § 148, stk. 1:
• ”En ordregiver skal kræve, at ansøgere eller tilbudsgivere benytter det fælles europæiske
udbudsdokument som foreløbigt bevis for,
1) at ansøgeren eller tilbudsgiveren ikke er omfattet af udelukkelsesgrunde […]
2) at ansøgeren eller tilbudsgiveren opfylder de minimumskrav til egnethed […]
3) hvis det er relevant, hvordan ansøgeren eller tilbudsgiveren opfylder de
objektive og ikkediskriminerende kriterier for udvælgelsen […]”
• Det fælles europæiske udbudsdokument (The European Single Procurement Document =
ESPD) er en slags egenerklæring for, at tilbudsgiveren opfylder de ovennænvte kriterier.
• Før kontrakten tildeles, skal ordregiver kræve, at den vindende tilbudsgiver fremlægger
dokumentation for oplysningerne i ESPD’en.
DET FÆLLES EUROPÆISKE UDBUDSDOKUMENT

5. side 5
Kommissionens gennemførelsesforordning om en standardformular
for det fælles europæiske udbudsdokument (ESPD) artikel 1:
• ”Fra det tidspunkt, hvor de nationale foranstaltninger til
gennemførelse af direktiv 2014/24/EU træder i kraft, senest den 18.
april 2016, skal standardformularen i bilag 2 til denne forordning
anvendes ved udarbejdelsen af det fælles europæiske
udbudsdokument, jf. artikel 59 i direktiv 2014/24/EU. Vejledning i
anvendelsen af dokumentet findes i bilag 1 til denne forordning.”
 ESDP’en skal altså anvendes, fra den dag udbudsdirektivet er
implementet i national ret.
DET FÆLLES EUROPÆISKE UDBUDSDOKUMENT

6. side 6
Kommissionens Q&A:
− Ifølge de nye direktiver om offentlige udbud skal ESPD udelukkende
udstedes i elektronisk form. For at sikre, at alle medlemsstater kan
foretage dette skift, vil der frem til den 18. april 2018 være en
overgangsperiode, hvor både den elektroniske og den
papirbaserede udgave af ESPD er tilgængelig.
 eESDP’et er valgfrit frem til 18. april 2018 (pdf – eller konverteret
version kan anvendes som alternativ).
DET FÆLLES EUROPÆISKE UDBUDSDOKUMENT

7. side 7
• Udbudslovens afsnit II? Ja!
• Forsyningsvirksomhedsdirektivet afsnit II? Mest ja og lidt nej …
• Udbudslovens afsnit III (light-regimet)? Nej!
• Koncessionsdirektivet? Ja og nej … (NB: Ny bekendtgørelse i høring)
• Udbudslovens afsnit IV og V? Nej!
• Tilbudsloven? Nej!
HVORNÅR SKAL ESPD ANVENDES?

8. side 8
• Ordregiver kan anvende den, selvom der ikke er pligt.
• Medlemsstaterne kan også implementere i den nationale lov.
Kommissionens gennemførelsesforordning om en standardformular for det fælles europæiske
udbudsdokument (ESPD) bilag I (Vejledningen):
− ”Medlemsstaterne kan foretage regulering eller lade det være op til de ordregivende
myndigheder og de ordregivende enheder at beslutte, om de vil anvende ESPD også som led i
udbudsprocedurer, som ikke eller kun delvis er omfattet af de nærmere procedureregler i
direktiv 2014/24/EU eller 2014/25/EU, f.eks. i forbindelse med indkøb, der ligger under de
relevante tærskler, eller indkøb, der er omfattet af de særlige regler, som gælder for sociale og
andre specifikke tjenesteydelser (»den lempelige ordning«). Tilsvarende kan medlemsstaterne
foretage regulering eller lade det være op til de ordregivende myndigheder og de ordregivende
enheder at beslutte, om de vil anvende ESPD også i forbindelse med tildeling af
koncessionskontrakter, uanset om de er omfattet af bestemmelserne i direktiv 2014/23/EU
[konccesionsdirektivet] eller ej.”
HVORNÅR SKAL ESPD’ET ANVENDES?

9. side 9
INDHOLDET I ESPD’ET – DEL I TIL VI

10. side 10
• Del I indeholder oplysninger om udbudsproceduren og den ordregivende myndighed
eller den ordregivende enhed
 Dvs. køber/ordregiver identitet, titlen på udbuddet o.l.
• Del I indeholder også krav om, at ESPD’et skal indeholde nummer på
udbudsbekendtgørelsen
 eESPD’et udfyldes med det foreløbige identifikationsnr., som er modtaget som bekræftelse på,
at udbudsbekendtgørelsen er fremsendt til offentliggørelse.
• Eneste del ordregiver skal udfylde!
ESPD – DEL I

11. side 11
• Del II indeholder oplysninger om den økonomiske aktør
 Dvs. navn, kontaktperson(er), oplysninger om specielle certifikater, om tilbudsgiveren/aktøren
søger sammen med andre (konsortier).
 Er ansøger/tilbudsgiver en del af et konsortium, skal alle udfylde en individuel ESPD.
• Del II indeholder oplysninger om den økonomiske aktørs repræsentanter
 Dvs. navn og adresse på kontaktpersoner, der er beføjet til at handle på vegne af
ansøger/tilbudsgiver i forbindelse med udbuddet.
• Del II indeholder oplysninger om udnyttelse af andre enheders kapacitet
 Baserer ansøgeren/tilbudsgiven sig på en underleverandørs kapacitet, skal dette oplyses.
ESPD – DEL II

12. side 12
• I del II.A ved spørgsmålet ”Er den økonomiske aktør optaget på en officiel liste over
godkendte økonomiske aktører, eller har denne et tilsvarende certifikat (f.eks. i i
henhold til et nationalt (præ)kvalifikationssystem)?” skal svares ”ikke relevant”, idet
Erhvervs- og Vækstministeriet ikke har udnyttet deres hjemmel til at fastsætte nærmere
regler vedrørende officielle lister og certifikater.
• Hvis der i del II.C om ”OPLYSNINGER OM UDNYTTELSE AF ANDRE ENHEDERS KAPACITET”
svares ja til at basere sig på andre enheders kapacitet  pågældende enheder skal
aflevere et udfyldt ESPD, hvor del II.A-B, del III ,del IV og del V er udfyldt
 Del IV og Del V skal kun udfyldes, hvor det er relevant.
• Virksomheder skal kun udfylde del II.D om ”OPLYSNINGER OM UNDERLEVERANDØRER,
HVIS KAPACITET DEN ØKONOMISKE AKTØR IKKE BASERER SIG PÅ”, hvis ordregiver har
efterspurgt disse oplysninger.
ESPD – DEL II

13. side 13
• Del III indeholder oplysninger vedrørende de obligatoriske udelukkelsesgrunde
 Dvs. deltagelse i en kriminel organisation, svig, bestikkelse, terror, hvidvaskning eller
børnearbejde.
• Del III indeholder oplysninger vedrørende betaling af skatter, afgifter eller bidrag til
sociale sikringsordninger
• Del III indeholder oplysninger vedrørende de frivillige udelukkelsesgrunde
 Dvs. insolvens, interessekonflikt m.m.
 Ordregiver skal huske altid at vælge udelukkelsesgrundene omfattet af § 136!
• Del III indeholder oplysninger vedrørende andre udelukkelsesgrunde fastsat i national lov
 skal ikke udfyldes.
ESPD – DEL III

14. side 14
• Del IV indeholder oplysninger om udvælgelseskriterier
 Egnethed, økonomisk og finansiel formåen, teknisk og faglig formåen.
 Tilbudsgivere skal udfylde ”relevante felter”
• Del V indeholder oplysninger om begrænsningen af antallet af kvalificerede deltagere
 Ansøger skal bekræfte, at denne opfylder kriterierne, der anvendes for at begrænse feltet af
kvalificerede ansøgere, og beskrive hvordan.
 Hvis ordregiver har udfyldt pkt. II.2.9 i udbudsbekendtgørelsen, skal tilbudsgivere udfylde del V.
• Del VI indeholder en afsluttende erklæring
 Ansøgeren/tilbudsgiveren erklærer, at alle oplysninger afgivet i ESPD’et er nøjagtige og korrekte.
ESPD – DEL IV, V OG VI

15. side 15
INDHENTNING AF DOKUMENTATION

16. side 16
Udbudsloven § 151, stk. 1
• ”Før ordregiverens beslutning om tildeling af kontrakten skal en ordregiver kræve, at den
tilbudsgiver, som ordregiveren har til hensigt at tildele kontrakten til, fremlægger
dokumentation i henhold til § 152 for de oplysninger, der er afgivet i det fælles
europæiske udbudsdokument i henhold til § 148, jf. dog stk. 3 og 5. Ordregiveren skal
fastsætte en passende tidsfrist for tilbudsgiveren til at fremlægge dokumentationen.”
• Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen mener, at en passende frist er mindst 2 til 2½ uger,
da det er denne tid, Erhvervsstyrelsen bruger på at udarbejde en serviceattest (se
Vejledning til udbudsloven, 2016, s. 201).
INDHENTNING AF DOKUMENTATION

17. side 17
Udbudsloven § 151
• ”Stk. 2. Ordregiveren kan på ethvert tidspunkt i udbudsproceduren kræve, at ansøgeren eller
tilbudsgiveren fremlægger dokumentation som nævnt i § 152, jf. dog stk. 3 og 5, når dette er
nødvendigt for, at proceduren gennemføres korrekt. I disse situationer skal ordregiveren
fastsætte en passende tidsfrist for ansøgeren eller tilbudsgiveren til at fremlægge
dokumentationen.”
[…]
Stk. 5. Uanset stk. 1 og 2 er ansøgeren eller tilbudsgiveren ikke forpligtet til at fremlægge
dokumentationen, når
1) ordregiveren kan skaffe certifikaterne eller de relevante oplysninger direkte gennem adgang til en
national database, eller
2) ordregiveren allerede er i besiddelse af den fornødne dokumentation fra tidligere gennemførte
udbudsprocedurer.
INDHENTNING AF DOKUMENTATION

18. side 18
• Ordregiver foretager den endelige beslutning om tildeling af en
kontrakt, når tilbudsgiveren har forelagt tilstrækkelig dokumentation for
oplysningerne i ESPD’et.
 Samtidighedsgrundsætningen: Ansøgere/tilbudsgivere informeres, når
tildelingsbeslutningen er truffet.
 Dvs., at på det tidspunkt, hvor ordregiver kræver, at en tilbudsgiver
fremlægger den egentlige dokumentation, er der ikke truffet en
tildelingsbeslutning.
• Samtidighedsgrundsætningen overtrædes derfor ikke, når der tages
kontakt til den (foreløbigt) valgte tilbudsgiver.
• Der er derfor heller ikke pligt til at informere ikke valgte tilbudsgivere
om, at ordregiver indhenter dokumentation fra den valgte tilbudsgiver.
• Stand-still perioden starter derfor også først, når den endelige
tildelingsbeslutning er bekendtgjort – ikke når dokumentation
indhentes.
SAMTIDIGHEDSGRUNDSÆTNINGEN

19. side 19
Udbudsloven § 159, stk. 5:
• ”Ordregiveren kan under overholdelse af principperne i § 2 anmode ansøgeren eller
tilbudsgiveren om at supplere, præcisere eller fuldstændiggøre ansøgningen eller
tilbuddet ved at indsende relevante oplysninger eller dokumentation inden for en
passende frist, hvis de oplysninger eller dokumenter, som ansøgere eller tilbudsgivere har
indsendt i forbindelse med en ansøgning eller tilbud, er ufuldstændige eller
fejlbehæftede, eller når der mangler specifikke dokumenter. Anmodningen må ikke føre
til, at ansøgeren eller tilbudsgiveren fremsætter en ny ansøgning eller et nyt tilbud.”
REPARATION?

20. side 20
Lovbemærkningerne:
• ”[…] kan ordregiveren som udgangspunkt uden tilsidesættelse af
ligebehandlingsprincippet anmode ansøgeren eller tilbudsgiveren om at supplere,
præcisere eller fuldstændiggøre oplysninger i det fælles europæiske udbudsdokument.
Dette finder også anvendelse i den situation, hvor en ansøger eller tilbudsgiver ikke har
fremsendt det fælles europæiske udbudsdokument til ordregiveren. I denne situation kan
ordregiveren som udgangspunkt anmode ansøgeren eller tilbudsgiveren om at
fremsende det fælles europæiske udbudsdokument efter ansøgnings- eller tilbudsfristens
udløb.”
• En kodificering af retspraksis (Manova dommen).
• NB: Ordregiver kan have fraskrevet sig adgangen til at reparere. Under alle
omstændigheder en ret, ikke en pligt.
REPARATIONSREGLEN

21. side 21
Serviceattesterne blev ændret som følge af de nye udbudsregler. De væsentligste ændringer:
• Der skal indhentes flere straffeattester – der skal også hentes attester for virksomhedens
ledelse.
• Samtykkeerklæring – Erhvervsstyrelsen skal indhente en straffeattest fra Kriminalregisteret for
at kunne attestere, hvorvidt en eller flere af de omfattede personer er dømt og/eller har
vedtaget bødeforlæg for en eller flere af de i udbudsloven angivne forhold. Erhvervsstyrelsen
må imidlertid ikke indhente en straffeattest uden forudgående samtykke, hvorfor alle de
omfattede personer skal samtykke til Erhvervsstyrelsens indhentning heraf.
• Tro og love-erklæring – Den straffeattest, som Erhvervsstyrelsen har hjemmel til at indhente,
dækker ikke den fulde tidsperiode, som udelukkelsesgrundene omfatter. Virksomheden og
dens ansatte udfylder derfor en tro- og loveerklæring for de dele, som Erhvervsstyrelsen ikke
har hjemmel til at indhente oplysninger om i forbindelse med rekvirering af serviceattesten.
SERVICEATTESTER

22. side 22
PRAKTISKE RÅD VED ANVENDELSEN AF ESPD’ET

23. side 23
• Vær opmærksom på at visse udelukkelsesgrunde ikke er obligatoriske efter
udbudsdirektivet, men er obligatoriske efter udbudslovens § 136, hvorfor de altid skal
anvendes:
 Interessekonflikter
 Inhabilitet efter forudgående markedsdialog
 Afgivelse af groft urigtige oplysninger eller manglende fremsendelse af dokumentation
UDELUKKELSESGRUNDE I DEL III.C

24. side 24
• Ansøger eller tilbudsgiver skal være opmærksom på, om ordregiver har udfyldt pkt. II.2.9
i udbudsbekendtgørelsen om ”Oplysning om begrænsningen af antallet af ansøgere, der
vil blive opfordret til at afgive bud eller deltage”.
• Hvis det er tilfældet, har ordregiver præciseret hvilke kriterier og regler, der anvendes
med henblik på at begrænse antallet af ansøgere.
• Det medfører en pligt for tilbudsgivere og ansøgere til at udfylde del V i ESPD.
DEL V - HAR ORDREGIVER UDFYLDT PKT. II.2.9?

25. side 25
• Udgangspunkt: Der gælder ikke et krav om, at ESPD’et skal underskrives.
• Ordregiver kan dog kræve, at ESPD’et underskrives, lige som det gælder for andre
dokumenter i tilbuddet.
• Ansøger eller tilbudsgiver kan enten printe det elektroniske ESPD ud og underskrive det
fysisk, eller kan underskrive det elektronisk ved at anvende et e-signaturværktøj.
UNDERSKRIVELSE AF ESPD

26. side 26
• Tilbudsgiver skal være opmærksom på, at underleverandører mv., som ansøger eller
tilbudsgiver baserer sin kapacitet på, også skal udfylde et ESPD.
• Disse skal som udgangspunkt ikke udfylde ESPD’et fuldt ud, men Del II A og B og Del III
om udelukkelsesgrunde skal som minimum udfyldes [derudover skal der beskrives den
kapacitet, som ansøger/tilbudsgiver beror sig på].
• Husk også udbudslovens § 144, stk. 2:
• Baserer en ansøger eller en tilbudsgiver sig på andre enheder i henhold til stk. 1, skal
ansøgeren eller tilbudsgiveren fremlægge støtteerklæringer eller anden dokumentation,
der godtgør, at ansøgeren eller tilbudsgiveren faktisk råder over den nødvendige
økonomiske og finansielle formåen eller tekniske og faglige formåen. Støtteerklæringen
eller dokumentationen skal godtgøre, at den pågældende enhed er juridisk forpligtet
over for ansøgeren eller tilbudsgiveren.
• Er det nok, at underleverandøren afleverer udfyldt og underskrevet ESPD?
UNDERLEVERANDØRER MV.

27. side 27
• Udbudslovens § 154, stk. 2:
• En ansøger eller en tilbudsgiver kan godtgøre sin økonomiske og finansielle formåen ved
ethvert andet dokument, som ordregiveren vurderer passende, hvis ansøgeren eller
tilbudsgiveren af en gyldig grund ikke er i stand til at fremlægge de dokumenter, som
ordregiveren forlanger.
• Eksempel: Der er ved et udbud stillet mindstekrav om en omsætning på min. 10 mio. kr. i hvert
af de to seneste regnskabsår. Nystartet virksomhed kan i sagens natur ikke honorere
mindstekravene og er derfor afskåret fra at deltage i udbuddet, med mindre virksomheden går
sammen med en etableret virksomhed i et konsortium eller kan basere sig på andres kapacitet,
hvilket ikke altid er praktisk muligt.
• Kan vi anvende modificerede mindstekrav til økonomisk kapacitet?
• Og hvad gælder for teknisk kapacitet (hvor det ikke er en tilsvarende bestemmelse)?
MINDSTEKRAV OG NYSTARTEDE VIRKSOMHEDER?

28. side 28
• Er det et krav, at referencerne er ledsaget af attester for tilfredsstillende udførelse og
resultat? Eller kan man godt have referencer, som har været vurderet ift. mindstekrav til
egnethed og ift. udvælgelse, som kan dokumenteres via en referenceliste uden
disse attester for tilfredsstillende udførelse og resultat?
• Idet § 155, nr. 1, efter styrelsens opfattelse har til formål at sikre
proportionalitetsprincippet, vil det efter Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse
være muligt for ordregivere at kræve referencelister, jf. § 155, nr. 1, uden at de
betydeligste referencerne skal ledsaget af attester for tilfredsstillende udførelse og
resultat.
• Kan vi skrive, at referencelisterne (som beskrevet i ESPD’et) er den endelige
dokumentation?
REFERENCELISTER OG TILHØRENDE ATTESTER?

29. side 29
DET ELEKTRONISKE ELEMENT (eESPD)

30. side 30
• Ordregiver påbegynder udarbejdelsen af sit ESPD ved at gå ind på:
 https://ec.europa.eu/growth/tools-databases/espd/welcome
• Ordregiver oplyser udbudsbekendtgørelsens id-nummer, hvorefter oplysningerne om
udbudsproceduren automatisk trækkes over i ESPD’et.
• Ordregiver tilpasser ESPD’et ved bl.a. at aktivere de felter, som ansøger eller tilbudsgiver
skal udfylde.
• Når ordregiver har udfyldt ESPD og er klart til at eksportere ESPD-dokumentet, skal
ordregiveren downloade en xml.fil til sit lokaldrev.
• Herefter vælges ”Gem som” (som man ville gemme en alm. fil) og denne fil udgør
ESPD’et, som ordregiver uploader sammen med sit øvrige udbudsmateriale.
ORDREGIVERS UDFYLDELSE AF eESPD

31. side 31
• xml-filen virker kun sammen med eESPD’et og kan kun anvendes ved hjælp af
funktionerne heri.
• Man kan ikke dobbeltklikke på filen, men skal i stedet åbne standardbrowseren med
denne html-kode.
ORDREGIVERS UDFYLDELSE AF eESPD

32. side 32
• Ordregiver kan modtage udfyldte eESPD’er skiftligt, i en af ansøger eller tilbudsgiver
udprintet udgave, eller elektronisk.
• Ved elektronisk modtagelse, gennemgår ordregiver eESPD’et ved at vælge funktionen
”Gennemgå ESPD”.
• Herefter vælges den pågældende xml-fil ved at trykke ”Gennemse”.
• Når der til sidst trykkes ”Næste” kommer det udfyldte eESPD frem på skærmen.
ORDREGIVERS MODTAGELSE AF eESPD FRA ANSØGERE
ELLER TILBUDSGIVERE

33. side 33

34. side 34
• Xml-filen virker alene sammen med eESPD’et og kan kun åbnes ved hjælp af
funktionerne heri (importer, eksporter, genanvend og gennemgå).
• Først vælges ”jeg er en økonomisk aktør” og herefter ”Importere ESPD”
• Herefter uploades den xml-fil, som udgør ordregivers eESPD, og som ansøgeren eller
tilbudsgiveren har downloadet sammen med det øvrige udbudsmateriale.
ANSØGER ELLER TILBUDSGIVERS UDFYLDELSE AF eESPD

35. side 35

36. side 36
• Ansøger eller tilbudsgiver udfylder herefter oplysningerne i eESPD’et
• Herefter er ESPD’et klar til at blive eksporteret.
• En xml-fil downloades til et lokaldrev ved at vælge ”Gem som” gemmes filen som en alm.
fil, og udgør den udfyldte ESPD.
• Ansøger eller tilbudsgiver kan aflevere ansøgningen eller tilbuddet skriftligt og i den
forbindelse udprinte den udfyldte ESPD, eller man kan afgive selve xml-filen sammen
med sin ansøgning eller tilbud.
ANSØGER ELLER TILBUDSGIVERS UDFYLDELSE AF eESPD

37. side 37SPØRGSMÅL?