Herausgeber: Prof. Franz Josef Düwell, Vors. RiBAG a.D. 
Prof. Klaus Bepler, Vors. RiBAG a.D. 
45/2014 
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Schuldner des Entschädigungsanspruchs 
nach § 15 Abs. 2 AGG 
Orientierungssatz zur Anmerkung: 
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schäftigte oder Personalberater eigenständig 
gegen § 7 Abs. 1 AGG verstoßen, können sich 
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„Der Anspruch auf Urlaub erlischt drei Mona-te 
nach Ablauf des Urlaubsjahres, es sei denn, 
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ständiges Fristenregime zu erkennen. Es werde 
lediglich auf die ansonsten notwendige Prüfung 
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ständigen Regelung zu unterwerfen. Sie können 
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Die Klage hatte vor dem Arbeitsgericht Erfolg. 
Auf die Berufung der Beklagten hat das LArbG 
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nicht. Der Bürge kann nämlich eine Vollstre-ckungsabwehrklage 
(§ 767 ZPO) darauf stützen, 
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BGBl I 2001, 1297). Für behinderte Menschen, 
die unter den allgemeinen Arbeitnehmerbegriff 
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gemeinen Arbeitsmarkt nach der Beschäftigung 
in der Werkstatt ermöglicht werde (Rn. 24). 
Dem karit...
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bestimmungsrecht „der Eigenart des Unterneh-mens 
oder des Betriebs entgegensteht“ (BAG, 
Beschl. v....
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zu Weber in: GK-BetrVG, 10. Aufl. 2014, § 118 
Rn. 23 ff., 96, m.w.N.). Die vorliegende Entschei-dun...
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aus der Lit. Weber in: GK-BetrVG, § 118 Rn. 164). 
Soll für die Zukunft die Anwendbarkeit eines be-s...
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fung von Frauenbeauftragten in die Mitbestim-mung 
einbezogen wurde. 
Diese Entwicklung der Vorschri...
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Auf Stellen, für die das BDSG gilt, lässt sich die 
Entscheidung nicht übertragen. Insoweit wird 
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  1. 1. Herausgeber: Prof. Franz Josef Düwell, Vors. RiBAG a.D. Prof. Klaus Bepler, Vors. RiBAG a.D. 45/2014 Inhaltsübersicht: Anm. 1 Schuldner des Entschädigungsanspruchs nach § 15 Abs. 2 AGG Anmerkung zu BAG, Urteil vom 23.01.2014, 8 AZR 118/13 von Dr. Torsten von Roetteken, Vors. RiVG Anm. 2 Anwendbarkeit von § 366 Abs. 2 BGB auf die Urlaubsgewährung bei Zusammentreffen von gesetzlichem und tariflichem Urlaub Anmerkung zu LArbG Nürnberg, Urteil vom 27.05.2014, 7 Sa 32/14 von Christoph J. Burgmer, RA, FA für Arbeitsrecht und FA für Medizinrecht, burgmer rechtsanwälte, Düsseldorf Anm. 3 Akzessorietät der Bürgenhaftung des Generalunternehmers Anmerkung zu LArbG Frankfurt, Urteil vom 30.04.2014, 18 Sa 1169/13 von Prof. Dr. Burkhard Boemke, Kooperationspartner Boemke und Partner mbB, Leipzig Anm. 4 Keine abstrakte Feststellung der Tendenzeigenschaft eines Unternehmens oder Betriebs Anmerkung zu BAG, Beschluss vom 22.07.2014, 1 ABR 93/12 von Stephan Gräf, Wissenschaftlicher Mitarbeiter, Universität Würzburg Anm. 5 Keine Mitbestimmung des Personalrats bei der Bestellung des Vertreters des behördlichen Datenschutzbeauftragten Anmerkung zu VGH Kassel, Beschluss vom 22.07.2014, 22 A 2226/13.PV von Dr. Eugen Ehmann, Regierungsvizepräsident von Mittelfranken Anm. 6 Kündigung wegen exzessiver privater Internetnutzung am Arbeitsplatz Anmerkung zu LArbG Kiel, Urteil vom 06.05.2014, 1 Sa 421/13 von Dr. André Zimmermann, LL.M., RA und FA für Arbeitsrecht, King & Wood Mallesons LLP, Frankfurt a.M. / Emily Jäschke, Wissenschaftliche Mitarbeiterin Zitiervorschlag: von Roetteken, jurisPR-ArbR 45/2014 Anm. 1 ISSN 1860-1553 Erscheinungsdatum: 12.11.2014 Erscheinungsweise: wöchentlich Bezugspreis: 10,- € monatlich zzgl. MwSt. juris GmbH, Gutenbergstraße 23, D-66117 Saarbrücken, Tel.: 0681/5866-0, Internet: www.juris.de, E-Mail: info@juris.de Der juris PraxisReport sowie die darin veröffentlichten Anmerkungen sind urheberrechtlich geschützt. Kein Teil darf (auch nicht auszugsweise) ohne schriftliche Genehmigung des Verlages in irgendeiner Form reproduziert werden. © juris GmbH 2014
  2. 2. jurisPR-ArbR 45/2014 1 Schuldner des Entschädigungsanspruchs nach § 15 Abs. 2 AGG Orientierungssatz zur Anmerkung: Der Entschädigungsanspruch des § 15 Abs. 2 AGG kann sich nur gegen den Arbeitgeber richten. Anmerkung zu BAG, Urteil vom 23.01.2014, 8 AZR 118/13 von Dr. Torsten von Roetteken, Vors. RiVG A. Problemstellung Der Achte Senat des BAG hatte sich unter ande-rem mit der Frage zu befassen, wer als Schuld-ner eines Entschädigungsanspruchs wegen Ver-stoßes gegen das Diskriminierungsverbot in § 7 Abs. 1 AGG in Betracht kommt. B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung Der Kläger hatte seinen Anspruch gegen die für den Arbeitgeber tätige Personalberatungsfirma gerichtet. Die Klage blieb in allen Instanzen oh-ne Erfolg. Das BAG sieht nur im tatsächlichen (oder frü-heren) bzw. im Falle einer Bewerbung den po-tenziellen Arbeitgeber als Schuldner eines Ent-schädigungsanspruchs aus § 15 Abs. 2 AGG und schließt sich damit der h.M. in der Literatur an, ohne allerdings auf die Mindermeinung einzu-gehen. Eingeräumt wird zwar, dass § 15 Abs. 2 AGG im Gegensatz zu § 15 Abs. 1 Satz 1 AGG den Anspruchsgegner nicht bezeichnet. Unge-achtet dessen legt das BAG § 15 AGG dahin aus, die Regelung befasse sich ausschließlich mit Ansprüchen, die sich aus Pflichtverstößen des Arbeitgebers ergäben. Ansprüche gegen Dritte seien dort nicht vorgesehen. Dem entsprechen auch die Entstehungsgeschichte und der Zweck der Regelung, eine wirksame verschuldensun-abhängige Sanktion für eine Verletzung des Be-nachteiligungsverbots durch den Arbeitgeber vorzusehen. Hinsichtlich des in Anspruch ge-nommenen Personalberaters verweist das BAG ergänzend darauf, eine Benachteiligung im Zi-vilrechtsverkehr habe der Kläger nicht geltend gemacht. C. Kontext der Entscheidung Das Urteil des Achten Senats des BAG ist die erste Entscheidung eines Bundesgerichts zur Frage, wer Schuldner eines Entschädigungsan-spruchs nach § 15 Abs. 2 AGG sein kann. Im Hin-blick auf die Reihenfolge der zum Ersatz für ein-getretene Benachteiligungen verpflichtenden Regelungen in § 15 Abs. 1, 2 AGG erscheint die Auslegung naheliegend, auch wenn sich das BAG auf diesen rechtssystematischen Aspekt gerade nicht beruft. Hatte der Entwurf für ein ADG in der 15. Legislaturperiode die Entschädi-gungspflicht – ohne Angabe des dazu verpflich-teten Personenkreises – noch als Abs. 1 aufge-führt (BT-Drs. 15/4539), ging der Regierungs-entwurf zum AGG zur heutigen Reihenfolge der Ersatztatbestände über (BT-Drs. 16/1780). Auch dieser Entwurf hielt aber in seiner Begründung daran fest, die verschuldensunabhängige Ent-schädigungspflicht enthalte die zentrale Rege-lung zur Umsetzung der Art. 15 RL 2000/43/ EG, Art. 17 RL 2000/78/EG und Art. 6, 8d RL 76/207/EWG, heute ersetzt durch Art. 18 RL 2006/54/EG. Darauf nimmt zwar die Urteilsbe-gründung Bezug, misst diesem Ziel jedoch kei-ne wirkliche Bedeutung zu. Wäre dies der Fall gewesen, hätte in Übereinstimmung mit dem Wortlaut erkannt werden müssen, dass sich das Benachteiligungsverbot in § 7 Abs. 1 AGG kei-neswegs nur an den Arbeitgeber bzw. i.V.m. § 24 AGG an den Dienstherrn richtet, sondern schlicht für alle Personen gilt, die eine verbote-ne Benachteiligung i.S.d. § 3 AGG vornehmen. Insoweit unterscheidet sich § 7 Abs. 1 AGG klar von § 611a Abs. 1 BGB a.F., der nur Benach-teiligungen durch Arbeitgeber verboten hatte. Insbesondere Belästigungen und sexuelle Be-lästigungen finden regelmäßig nicht im Auftrag oder in einer sonstigen Mitverantwortung des Arbeitgebers/Dienstherrn statt, von einer man-gelnden Beachtung der sich aus § 12 AGG er-gebenden Pflichten abgesehen. Folglich kön-nen Verstöße gegen § 3 Abs. 3, 4 AGG jeden-falls in der Regel nicht zu einer Entschädigungs-haftung des Arbeitgebers/Dienstherrn führen, wenn man ihn nicht einer dem Dienstunfallrecht vergleichbaren Haftung allein dafür unterwirft, mit welchen anderen Beschäftigten die benach-teiligte Person zusammenarbeiten muss. Eben-so ist das Verhalten von Personalberatungsfir-men keineswegs immer einem konkreten Ar-beitgeber/ Dienstherrn zurechenbar, insbeson-dere wenn zunächst ohne konkreten Auftrag nach Personal gesucht wird. Soweit andere Be-
  3. 3. jurisPR-ArbR 45/2014 schäftigte oder Personalberater eigenständig gegen § 7 Abs. 1 AGG verstoßen, können sich – die Auslegung von § 15 Abs. 2 AGG durch das BAG zugrunde gelegt – Haftungslücken er-geben, die mit den unionsrechtlichen Anfor-derungen unvereinbar sind, weil es letztlich an einer verschuldensunabhängigen Entschädi-gungspflicht der diskriminierenden Person fehlt. Die entsprechende Fragestellung hat das BAG für seine Auslegung von § 15 Abs. 2 AGG of-fenbar für irrelevant gehalten und damit die unionsrechtlichen Anforderungen an eine natio-nale Haftungsregelung zur Sanktionierung von Diskriminierungen – jeglicher Art und unabhän-gig von der Person des Täters bzw. der Täterin – nicht ausreichend berücksichtigt. Das System des AGG zwingt nicht zu der vom BAG gewählten Auslegung, da die mangeln-de Bezeichnung des Anspruchsgegners in § 15 Abs. 2 AGG nur die logische Fortsetzung der Fassung von § 7 Abs. 1 AGG ist. Das dort an jedermann gerichtete Verbot nimmt keine Be-schränkung des auf die Einhaltung von § 3 AGG verpflichteten Personenkreises vor. Warum soll für die daran anknüpfende Sanktionsregelung in § 15 Abs. 2 AGG etwas anderes gelten? D. Auswirkungen für die Praxis Die Praxis wird sich auf die einschränkende Aus-legung von § 15 Abs. 2 AGG einstellen. Den Personalberatungsfirmen wird dies zugutekom-men, da gegen sie allenfalls noch mit Unter-lassungsansprüchen, gestützt auf § 7 Abs. 1 AGG oder § 1004 BGB analog, vorgegangen werden kann. Welche Anforderungen die Recht-sprechung künftig daran stellen wird, das diskri-minierende Verhalten einer Personalberatungs-firma dem Arbeitgeber zuzurechnen, ohne ihm gleichzeitig die Möglichkeit einer Entlastung we-gen fehlenden Eigenverschuldens zuzubilligen, wird sich noch zeigen müssen. Völlig offen ist, welche Ansprüche belästigten oder sexuell be-lästigten Beschäftigten gegen die dafür verant-wortliche Person zustehen, und wie insoweit den unionsrechtlichen Haftungsanforderungen genügt werden kann. Hier wird vermutlich erst eine Entscheidung des EuGH im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens die nötige Klar-heit bringen. Das Urteil des BAG ist Teil der schon länger er-kennbaren Tendenz, vorhandene Auslegungs-spielräume meist zulasten der Opfer einer Dis-kriminierung auszugestalten und damit die Ef-fektivität des Diskriminierungsschutzes konti-nuierlich zu verringern. 2 Anwendbarkeit von § 366 Abs. 2 BGB auf die Urlaubsgewährung bei Zusammentreffen von gesetzlichem und tariflichem Urlaub Orientierungssatz: Auslegung des § 18 Manteltarifvertrag Me-tall- und Elektroindustrie. Anwendbarkeit des § 366 Abs. 2 BGB bei Ge-währung von Urlaub, wenn der tarifliche den gesetzlichen Mindesturlaub übersteigt. Anmerkung zu LArbG Nürnberg, Urteil vom 27.05.2014, 7 Sa 32/14 von Christoph J. Burgmer, RA, FA für Arbeits-recht und FA für Medizinrecht, burgmer rechtsan-wälte, Düsseldorf A. Problemstellung Die Entscheidung befasst sich mit der Frage der Anwendbarkeit von § 366 Abs. 2 BGB auf die Ur-laubsgewährung und den Verfall von Urlaubsan-sprüchen sowie mit der Auslegung einer tarif-lichen Norm als eigenständige tarifliche Rege-lung oder als Norm mit rein deklaratorischem Charakter. B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung Die Parteien streiten um Resturlaubsansprüche. Der Kläger ist seit September 1968 bei der Be-klagten als Technikumsmitarbeiter beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis findet ein Haustarif-vertrag Anwendung, der seinerseits bezüglich der Urlaubsansprüche auf den Manteltarifver-trag der Bayrischen Metall- und Elektroindustrie (TR 5/10 - 300 ab 145; im Folgenden MTV) ver-weist. Die Urlaubsdauer beträgt 30 Tage. § 18 MTV regelt unter Punkt A. die Allgemeinen Be-stimmungen und unter B. die Urlaubsdauer. Un-ter § 18 A Ziff. 7 heißt es:
  4. 4. jurisPR-ArbR 45/2014 „Der Anspruch auf Urlaub erlischt drei Mona-te nach Ablauf des Urlaubsjahres, es sei denn, dass er erfolglos geltend gemacht wurde.“ Unter § 18 B Ziff. 1 heißt es: „Die Urlaubszeit beträgt 30 Tage, wenn die in-dividuelle wöchentliche Arbeitszeit des Arbeit-nehmers auf 5 Tage je Kalenderwoche verteilt ist.“ Der Kläger brachte 2012 von seinem Jahres-urlaub für 2012 insgesamt zwölf Urlaubstage ein. Für den Zeitraum vom 20.12.2012 bis zum 18.01.2013 beantragte er erneut Urlaub, der ihm von der Beklagten genehmigt wurde. Je-doch erkrankte der Kläger am 14.12.2012 ar-beitsunfähig bis zum 07.06.2013. Ihm stan-den zu Beginn seiner Arbeitsunfähigkeit am 14.12.2012 noch 18 restliche Urlaubstage zu. Wieder genesen beantragte er, ihm Urlaub aus dem Jahr 2012 für den Zeitraum 10.06.2013 bis 03.07.2013 zu gewähren. Die Beklagte ge-nehmigte ihm Urlaub für den Zeitraum vom 10.06.2013 bis lediglich 21.06.2013, wobei sie von acht restlichen Urlaubstagen aus dem Jahr 2012 ausging und dem Kläger mitteilte, die wei-teren zehn Tage des Urlaubs für 2012 seien ver-fallen. Erstinstanzlich erhob der Kläger am 24.07.2013 Klage zum ArbG Bamberg, mit der er geltend machte, er habe aus dem Jahr 2012 noch An-spruch auf Urlaub in Höhe von zehn Tagen. Das Arbeitsgericht wies die Klage ab. Der Kläger legte gegen das Urteil Berufung ein und beantragte, die Beklagte zu verurteilen, ihm auf seinem Urlaubskonto zehn weitere Ur-laubstage gutzuschreiben. Die Beklagte wider-setzte sich der Klageänderung und beantragte, die Berufung zurückzuweisen. Der Kläger ver-trat die Auffassung, der MTV enthalte kein eige-nes Urlaubsregime. Soweit man von zwei unter-schiedlichen Urlaubsregimen (Tarifvertrag und Urlaub nach dem BUrlG) ausgehe, müsse zumin-dest zugestanden werden, dass die Erfüllung in seiner, des Klägers, Hand liege. Die Beklagte meinte, die Tarifvertragsparteien hätten sich in § 18 MTV von dem gesetzlichen Fristenregime gelöst. Stichtag für den Verfall des Urlaubsan-spruchs sei der 31.03. des Folgejahres, nicht der 31.12. des Urlaubsjahres. Dies stelle eine eigenständige, den Arbeitnehmer besser stel-lende Regelung dar. Auch hätten die Tarifver-tragsparteien zwischen dem gesetzlichen und dem tariflichen Urlaub unterschieden. Der Rest-urlaub 2012 sei deshalb verfallen. Das LArbG Nürnberg erachtete die Berufung für zulässig und begründet, der Kläger habe Anspruch auf zehn Tage bezahlter Freistellung (§§ 282, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1, 366 Abs. 2 BGB i.V.m. § 18 A Ziff. 1 und 7 MTV). Die unstreitig bestehenden zehn restlichen Urlaubstage seien nicht zum 31.03.2013 verfallen. Der Urlaubsanspruch des § 18 A Ziff. 7 MTV gehe über den gesetzlichen Mindesturlaubsanspruch hinaus. Eine tarifvertragliche Bestimmung, die bezüglich des Verfalls von Urlaub, der über den gesetzlichen Mindesturlaub hinausgeht, ei-ne von der Rechtsprechung des EuGH zur Richt-linie 2003/88/EG abweichende Regelung ent-hält, sei grundsätzlich zulässig, insbesondere für Fragen des Verfalls sowie der Abgeltung. Für die Annahme einer eigenständigen abweichen-den tariflichen Regelung bedürfe es allerdings eindeutiger, über das Regelungsziel des § 7 BUrlG hinausgehender Bestimmungen im Tarif-vertrag. Dieser Wille müsse im Tarifvertrag ei-nen hinreichend erkennbaren Ausdruck finden. Dieser sei regelmäßig anzunehmen, wenn eine im Gesetz nicht oder anders enthaltene Rege-lung getroffen oder eine gesetzliche Regelun-gen übernommen worden sei, die sonst nicht für die betroffenen Arbeitsverhältnisse gelten wür-de. Für einen rein deklaratorischen Charakter spreche es, wenn gesetzliche Regelungen wört-lich oder inhaltlich übernommen werden. Eine eigenständige Regelung könne sich daraus er-geben, dass die Tarifvertragsparteien ausdrück-lich zwischen dem gesetzlichen Urlaub und dem tariflichen Mehrurlaub unterschieden, oder dar-aus, dass die Tarifvertragsparteien das gesetz-liche Urlaubssystem durch die Vereinbarung ei-ner eigenständigen Regelung verließen. Das LArbG Nürnberg konnte auf dieser Grundla-ge nicht erkennen, dass die Tarifvertragspartei-en eine eigenständige Regelung getroffen hät-ten. Zwar sei in § 18 A Ziff. 7 MTV eine Übertra-gung des Urlaubsanspruchs auf die ersten drei Monate des Folgejahres geregelt, wonach ab-weichend von § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG betrieb-liche oder in der Person des Arbeitnehmers lie-gende rechtfertigende Gründe nicht erforderlich seien. Der Rechtsprechung des BAG folgend, vermochte das Gericht hierin indes kein eigen-
  5. 5. jurisPR-ArbR 45/2014 ständiges Fristenregime zu erkennen. Es werde lediglich auf die ansonsten notwendige Prüfung der Übertragungsvoraussetzungen verzichtet. Doch selbst wenn davon auszugehen sei, dass der MTV eine eigenständige Regelung zum Ver-fall des Urlaubsanspruchs enthielte, sei im vor-liegenden Fall der Urlaub des Klägers gleich-wohl nicht verfallen. Denn die eigenständige Verfallsregelung könne sich nur auf die tarifli-chen (Mehr-)Urlaubsansprüche beziehen. Ledig-lich der tarifliche Mehrurlaub unterliege dem tariflichen Urlaubsregime. Die zum Zeitpunkt des Beginns der Arbeitsunfähigkeit des Klägers noch offenen Urlaubsansprüche seien indes ge-setzlicher Natur gewesen, was sich aus § 366 Abs. 2 BGB ergebe. Daher habe die Beklagte 2012 zunächst den tariflichen Urlaubsanspruch erfüllt. Der tarifliche Mehrurlaub sei, gehe man davon aus, dass die Tarifvertragsparteien ein ei-genes Urlaubsregime aufgestellt haben, der ge-genüber dem gesetzlichen Urlaub weniger si-chere Anspruch. Das Berufungsgericht rechnete also die noch offenen zehn restlichen Urlaubstage aus dem Jahr 2012 dem Urlaub für 2013 zu. Da sie nicht bis 31.03.2014 gewährt wurden, verfielen sie zu diesem Zeitpunkt. Insoweit stünde dem Klä-ger gegenüber der Beklagten ein Schadens-ersatzanspruch zu. Die Beklagte habe schuld-haft gehandelt, indem sie den für den Zeitraum 10.06.2013 bis 03.07.2013 beantragten Urlaub verweigerte. Der Schadensersatzanspruch ge-he auf die Gewährung von zehn Tagen bezahl-ter Freistellung von der Arbeitsleistung im We-ge der Naturalrestitution nach § 249 BGB. Die Revision wurde zugelassen. Von grundsätz-licher Bedeutung sei die Klärung der Fragen der Auslegung von § 18 MTV und der Anwendbarkeit von § 366 BGB bei der Urlaubsgewährung (Az. des BAG: 9 AZR 507/14). C. Kontext der Entscheidung Die Behandlung von Urlaubsansprüchen und die Unterwerfung ihres Verfalls unter ein eige-nes Fristenregime der Tarifvertragsparteien war bereits Gegenstand höchstrichterlicher Recht-sprechung, auf die sich das erkennende Ge-richt in seiner Entscheidung auch bezog (BAG, Urt. v. 16.07.2013 - 9 AZR 914/11). Insoweit hob es eine vergleichbare Entscheidung zu Ver-fall und Übergang des Urlaubsanspruchs be-sonders hervor, in der Kriterien für die Ausle-gung tariflicher Normen aufgestellt wurden, an-hand derer festzustellen war, ob die Tarifver-tragsparteien hierdurch eine selbstständige, in ihrer normativen Wirkung von der außertarifli-chen Norm unabhängige, eigenständige Rege-lung treffen wollten (BAG, Urt. v. 12.04.2011 - 9 AZR 80/10). Die hierin aufgestellten Kriteri-en zur Feststellung eines eigenen, selbststän-digen Fristenregimes hat das Berufungsgericht bei der Entscheidungsfindung angewandt. Es kam hier richtigerweise zu dem Ergebnis, dass die Tarifvertragsparteien kein eigenes Fristen-regime aufgestellt hatten. Hinsichtlich der Anwendbarkeit von § 366 BGB auf Urlaubsansprüche bot sich dem Berufungs-gericht keine einheitliche Rechtsprechung des BAG. In seiner Entscheidung vom 07.08.2012 (9 AZR 760/10) verneinte das BAG eine unmit-telbare und auch eine analoge Anwendung der Vorschrift, da es sich bei dem Zusammentref-fen von gesetzlichen und tariflichen Urlaubs-ansprüchen um einen einheitlichen Anspruch auf Erholungsurlaub handele. In späteren Urtei-len vom 16.07.2013 (9 AZR 914/11) und vom 15.10.2013 (9 AZR 302/12) ging es indes von ei-ner Anwendbarkeit des § 366 Abs. 1 BGB bei An-sprüchen auf Urlaubsabgeltung aus. Dort hatte es jedoch ein Leistungsbestimmungsrecht des Arbeitgebers angenommen. Demzufolge wäre es konsequent, in den Fällen, in denen der Ar-beitgeber bei der Urlaubsgewährung keine Til-gungsbestimmung trifft, von einer Anwendung des § 366 Abs. 2 BGB auszugehen. So hat auch das Berufungsgericht entschieden. Offen blieb, ob die Bestimmung des § 366 BGB auch auf Urlaubsansprüche anzuwenden war, die teils auf dem Gesetz, teils auf einer tarifli-chen oder sonstigen Rechtsgrundlage beruhen und eine unterschiedliche Behandlung erfah-ren. Das Berufungsgericht hat hier § 366 BGB analog angewendet und dies mit den unter-schiedlichen Verfallsfristen der Urlaubsansprü-che begründet. Daher hat es die Zulassung der Revision zum BAG als geboten angesehen. D. Auswirkungen für die Praxis Die Tarifvertragsparteien sind nach der Recht-sprechung des BAG bei der Regelung tariflichen Mehrurlaubs auch vor dem Hintergrund unions-rechtlicher Vorgaben nicht gehindert, die Be-handlung von Urlaubsansprüchen einer eigen-
  6. 6. jurisPR-ArbR 45/2014 ständigen Regelung zu unterwerfen. Sie können Urlaubsansprüche, die den von Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie gewährleisteten und von den §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG begründeten Anspruch auf Mindestjahresurlaub von vier Wochen über-steigen, frei regeln (BAG, Urt. v. 12.04.2011 - 9 AZR 80/10 Rn. 21 und BAG, Urt. v. 16.07.2013 - 9 AZR 914/11 Rn. 22). Sie sind gut beraten, dies sorgfältig und vor dem Hintergrund der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu tun, al-so darauf zu achten, dass für den Fall, dass ein eigenständiges Fristenregime gewollt ist, auch ein solches aufzustellen. Tarifvertragliche Par-allelregelungen, die sich inhaltlich auch im Ge-setz (Bundesurlaubsgesetz) wiederfinden, oder an dieses anlehnen, sind rein deklaratorisch und führen nicht zu der beabsichtigten Eigenstän-digkeit, sondern verhindern sie nach der Recht-sprechung des BAG. Weiterhin ist auf eine aus-drückliche Differenzierung zwischen dem ge-setzlichen Urlaub und dem tariflichen Mehrur-laub zu achten. Arbeitgeber, die Urlaub gewähren, sollten hier-bei ausdrücklich mitteilen, welchen Urlaubs-anspruch sie damit erfüllen wollen. Dabei ist dem Wortlaut des § 366 Abs. 1 BGB entspre-chend darauf zu achten, dass diese Bestim-mung „bei der Leistung“ erfolgt. Nach überein-stimmender Rechtsprechung von BAG und BGH ist eine nachträgliche Bestimmung grundsätz-lich unwirksam (BAG, Urt. v. 16.07.2013 - 9 AZR 914/11 Rn. 18, BGH, Urt. v. 26.03.2009 - I ZR 44/06 Rn. 46). Fehlt eine ausdrückliche oder rechtzeitige Bestimmung, droht die Anwendung der Tilgungsbestimmung des § 366 Abs. 2 BGB. Danach wird im Regelfall der tarifliche Mehrur-laub als die ungünstigere Forderung erfüllt. 3 Akzessorietät der Bürgenhaftung des Generalunternehmers Leitsatz: Auch der selbstschuldnerisch haftende Bür-ge nach § 1a AEntG a.F. (jetzt: § 14 AEntG) kann sich nach § 768 Abs. 1 BGB darauf beru-fen, dass die Hauptschuld gegenüber der U-LAK (mittlerweile) verjährt ist, die Haftung ist nicht subsidiär, aber akzessorisch (BGH v. 12.03.1980 - VIII ZR 115/79 - NJW 1980, 1460; BGH v. 28.01.2003 - XI ZR 243/02 - NJW 2003, 1250). Anmerkung zu LArbG Frankfurt, Urteil vom 30.04.2014, 18 Sa 1169/13 von Prof. Dr. Burkhard Boemke, Kooperations-partner Boemke und Partner mbB, Leipzig A. Problemstellung Ein Generalunternehmer, der ein Bauvorhaben durch Subunternehmer im Rahmen von Werk-verträgen realisieren lässt, trägt in einem ge-wissen Umfang gleichwohl für die Arbeitnehmer der Subunternehmer Arbeitgeberrisiken. Nach § 14 AEntG (§ 1a AEntG a. F.) haftet er für die Verpflichtungen des Subunternehmers zur Zah-lung des Mindestentgelts an Arbeitnehmer wie ein selbstschuldnerischer Bürge. Dies gilt auch für Zahlungen von Beiträgen an eine gemein-same Einrichtung der Tarifvertragsparteien, wie z.B. Urlaubs- und Lohnausgleichskassen im Bau-gewerbe. Das LArbG Frankfurt hatte zu entscheiden, ob die Haftung auch dann noch eingreift, wenn zwar gegen den Generalunternehmer als Bür-gen rechtzeitig Klage erhoben worden war, aber die Forderung gegen den Subunternehmer als Hauptschuldner inzwischen verjährt ist. B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung Die Klägerin nimmt die Beklagte als Bürgin für Urlaubskassenbeiträge eines Nachunterneh-mers in der Zeit von Oktober 2007 bis Febru-ar 2008 in Anspruch. Die Beklagte ist ein in der Baubranche tätiges Unternehmen. Sie be-auftragte das Unternehmen H. mit der Erbrin-gung von Trockenbauarbeiten, Reinigungsar-beiten und Holzarbeiten im Zeitraum von Okto-ber 2007 bis Februar 2008. Der Geschäftsfüh-rer von H. wurde im Mai 2009 rechtskräftig der Steuerhinterziehung und des Vorenthaltens so-wie der Veruntreuung von Arbeitsentgelt schul-dig gesprochen. Die Klägerin, die im Jahr 2009 von diesen Vor-gängen Kenntnis erlangte, verlangte daher mit Schreiben vom Februar 2010 von der Beklagten als Auftraggeberin von H. ca. 5.000 Euro aus Bürgenhaftung. Da die Beklagte nicht zahlte, er-hob die Klägerin im Dezember 2011 Klage, die sie im Januar 2012 begründete. Die Beklagte hat u.a. die Einrede der Verjährung erhoben.
  7. 7. jurisPR-ArbR 45/2014 Die Klage hatte vor dem Arbeitsgericht Erfolg. Auf die Berufung der Beklagten hat das LArbG Frankfurt die Entscheidung aufgehoben und die Klage abgewiesen. Dabei lässt die Kammer dahinstehen, ob An-sprüche dem Grunde nach entstanden waren; diese seien jedenfalls inzwischen verjährt. Die Beklagte hafte zwar nach § 1a Satz 1 AEntG a.F. (jetzt § 14 AEntG) für die Ansprüche der Kläge-rin gegen seine Subunternehmer wie ein Bür-ge, der auf die Einrede der Vorausklage verzich-tet hat. Hierdurch werde aber nur auf die Ein-rede der Vorausklage nach § 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB verzichtet und damit die Subsidiarität der Bürgenhaftung aufgehoben, nicht hingegen de-ren Akzessorietät. Der Bürge kann Einreden ge-gen die Hauptschuld erheben (§ 768 BGB) und insbesondere die Verjährung der Hauptschuld geltend machen (BGH, Urt. v. 12.03.1980 - VIII ZR 115/79; BGH, Urt. v. 28.01.2003 - XI ZR 243/02). Die nach dem maßgeblichen Tarifver-trag einschlägige Verjährungsfrist von vier Jah-ren sei spätestens zum 31.12.2013 abgelaufen. Die Klägerin hat nämlich im Jahr 2009 Kennt-nis von ihrer Forderung gegenüber H. erhalten. Die Verjährung der Forderung gegenüber der Hauptschuldnerin H. sei auch nicht gehemmt worden. Es ist unstreitig, dass die Klägerin ge-gen die Hauptschuldnerin H. keine Klage erho-ben hat. Dies wäre entgegen der Auffassung der Klägerin erforderlich gewesen, obwohl diese die Bürgenschuld gegen die Beklagte rechtzei-tig geltend gemacht hat. Der Bürge kann sich auf die Verjährung der Hauptforderung näm-lich auch dann berufen, wenn die Bürgschafts-klage vor Vollendung dieser Verjährung erho-ben wurde, dies gilt auch bei einer selbstschuld-nerischen Bürgschaft (BGH, Urt. v. 12.03.1980 - VIII ZR 115/79 Rn. 15 f.). Nach dem Grund-satz der Akzessorietät hafte die Beklagte daher gemäß § 768 Abs. 1 BGB zumindest seit dem 01.01.2014 nicht mehr. Die Klage war daher auf die Berufung abzuweisen. C. Kontext der Entscheidung Die Entscheidung fügt sich in die allgemeine Rechtsprechung und Systematik zur Bürgen-haftung ein. Der Gläubiger hat sich auch ge-genüber dem selbstschuldnerischen Bürgen mit zwei Verjährungsproblemen auseinanderzuset-zen. Das unmittelbare betrifft die Verjährung der Bürgenschuld, hier kann durch eine Klage gegenüber dem Bürgen gem. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB die Verjährung der Bürgschaftsschuld ge-hemmt werden. Die Klage gegenüber dem Bür-gen hat dabei keinen Einfluss auf die Verjäh-rung gegen den Hauptschuldner (OLG Düssel-dorf, Urt. v. 30.06.2005 - 10 U 28/05 - NJW-RR 2005, 1495; Schmidt-Räntsch in: Erman, BGB, § 204 Rn 4; Boemke, demnächst in GK-ArbR, 2015, § 204 Rn. 3). Das mittelbare betrifft die Verjährung der Hauptschuld, die nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB nur durch eine Klage ge-gen den Hauptschuldner, nicht aber den Bür-gen gehemmt werden kann (OLG Celle, Urt. v. 10.09.2008 - 14 U 2/08; Staudinger/Horn, BGB, § 765 Rn. 273; Boemke, demnächst in GK-ArbR, § 204 Rn. 3). Wird nur gegen den Bürgen ge-klagt, dann läuft die Verjährung der Haupt-schuld weiter, worauf sich auch der selbst-schuldnerische Bürge berufen kann, weil die-se Form der Bürgschaft dem Gläubiger zwar die Last abnimmt, zunächst den Hauptschuld-ner zu verklagen. Sie ändert, weil der Bürge nur für die Schuld des Hauptschuldners einstehen will, aber nichts daran, dass dem Bürgen wei-terhin alle Einreden und Einwendungen zuste-hen, die der Hauptschuldner auch erheben kann (BGH, Urt. v. 08.12.2009 - XI ZR 181/08; Haber-sack in: MünchKomm BGB, 6. Aufl. 2013, § 773 Rn. 2; Schlachter in: ErfKomm, 14. Aufl. 2014, § 14 AEntG Rn. 6). Verzichtet der Gläubiger da-her, z.B. aus Kostengründen, auf eine Klage ge-gen den (insolventen) Hauptschuldner und er-greift er auch sonst keine verjährungshemmen-de Maßnahmen, kann es ihm passieren, dass sein anfänglicher Erfolg in der ersten Instanz in der zweiten Instanz kassiert wird, weil der An-spruch inzwischen wegen des Eintritts der Ver-jährung nicht mehr durchsetzbar ist (vgl. BGH, Urt. v. 09.07.1998 - IX ZR 272/96; Habersack in: MünchKomm BGB, § 768 Rn. 5). D. Auswirkungen für die Praxis Bei einem ausschließlichen Vorgehen gegen den Bürgen läuft der Gläubiger Gefahr, dass seine bestehenden Ansprüche letztlich nicht durchgesetzt werden können, weil die Haupt-forderung verjährt ist. Daher sollte der diesbe-zügliche Fristenlauf stets im Auge behalten wer-den. Insoweit kann es auch erforderlich wer-den, offensichtlich aussichtslose Maßnahmen gegen einen insolventen (Haupt-)Schuldner zu ergreifen, um den Anspruch gegen den Bürgen realisieren zu können. Selbst ein vollstreckba-rer, rechtskräftiger Titel schützt den Gläubiger
  8. 8. jurisPR-ArbR 45/2014 nicht. Der Bürge kann nämlich eine Vollstre-ckungsabwehrklage (§ 767 ZPO) darauf stützen, dass die verbürgte Hauptforderung nach seiner rechtskräftigen Verurteilung verjährt ist (BGH, Urt. v. 05.11.1998 - IX ZR 48/98; Habersack in: MünchKomm BGB, 6. Aufl. 2013, § 768 Rn. 5). 4 Keine abstrakte Feststellung der Tendenzeigenschaft eines Unternehmens oder Betriebs Orientierungssätze: 1. Die Frage, ob ein Betrieb unmittelbar oder überwiegend karitativen Bestimmun-gen i.S.d. § 118 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Be-trVG dient, betrifft allenfalls eine (nicht fest-stellungsfähige) Vorfrage eines Rechtsver-hältnisses i.S.d. § 256 Abs. 1 ZPO. Sie ist nicht geeignet, das zwischen den Beteilig-ten bestehende betriebsverfassungsrechtli-che Rechtsverhältnis einer Klärung zuzufüh-ren. 2. Ein Unternehmen dient unmittelbar und überwiegend karitativen Bestimmungen in Form der Hilfeleistung am leidenden Men-schen, wenn es nach dem Gesellschaftsver-trag anstrebt, behinderte Menschen in das Arbeitsleben einzugliedern oder wiederein-zugliedern. Dabei ist es unerheblich, ob die-se Hilfe schon dadurch wirksam wird, dass die behinderten Menschen bei der Arbeit-geberin sinnvoll, d.h. mit einem wirtschaft-lich verwertbaren Ergebnis beschäftigt wer-den, oder ob dieses Ziel erst dann erreicht ist, wenn die behinderten Menschen nach einer Beschäftigung bei der Arbeitgeberin wieder in das allgemeine Arbeitsleben ein-gegliedert werden können. 3. Das Unternehmen "dient" karitativen Be-stimmungen i.S.v. § 118 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG auch dann, wenn in einer Werk-statt für behinderte Menschen Leistungster-mine bei der Auftragsbearbeitung verein-bart werden und einzuhalten sind und Quali-tätskontrollen durchgeführt werden. Ebenso schließt die Mitarbeit von Arbeitnehmern bei der Auftragsausführung den Tendenzzweck nicht aus. 4. Das Anstreben wirtschaftlicher Arbeitser-gebnisse und das etwaige Ziel der Arbeit-geberin, Erlöse aus ihrer Betätigung stei-gern zu können, führt nicht zur Bejahung einer Gewinnerzielungsabsicht. Die Tenden-zeigenschaft ist anhand des Unternehmens zu bestimmen; gesellschaftsrechtliche Ver-flechtungen mit anderen Unternehmen blei-ben außer Betracht. Sind mehrere Unterneh-men in einem Konzern oder in anderer Wei-se verbunden, kommt es ausschließlich auf das Unternehmen an, dessen Tendenzeigen-schaft jeweils gesondert zu prüfen ist. Anmerkung zu BAG, Beschluss vom 22.07.2014, 1 ABR 93/12 von Stephan Gräf, Wissenschaftlicher Mitarbei-ter, Universität Würzburg A. Problemstellung I. In prozessualer Hinsicht behandelt die Ent-scheidung die umstrittene Frage, ob abstrakt die Feststellung der Tendenzeigenschaft eines Unternehmens oder Betriebs (§ 118 Abs. 1 Satz 1 HS. 1 BetrVG) beantragt werden kann. Es han-delt sich um ein Zulässigkeitsproblem im Be-reich des § 256 Abs. 1 ZPO (Vorliegen eines fest-stellungsfähigen Rechtsverhältnisses). II. In materieller Hinsicht geht es um die Tenden-zeigenschaft (§ 118 Abs. 1 BetrVG) von Werk-stätten für Behinderte. Die sog. „Werkstätten für behinderte Men-schen“ (WfbM) im Sinne der §§ 136 ff. SGB IX sind Einrichtungen zur Teilhabe behinderter Menschen am Arbeitsleben und zur Eingliede-rung in das Arbeitsleben (vgl. § 136 Abs. 1 Satz 1 SGB IX). Die Rechtsträger der Werkstätten kön-nen auch Arbeitgeberfunktion ausüben. Hinsichtlich der kollektiven Interessenvertre-tung der in einer solchen Einrichtung beschäf-tigten Menschen ist zu unterscheiden: Be-hinderte Menschen, die nicht als Arbeitneh-mer zu qualifizieren sind, stehen nach § 138 Abs. 1 SGB IX in einem „arbeitnehmerähnlichen Rechtsverhältnis“ mit der Werkstatt (sog. Werk-stattvertrag). Das BetrVG findet auf sie keine Anwendung. § 139 SGB IX sieht für diese Gruppe als besondere Vertretungsform die Bildung sog. Werkstatträte vor (näher geregelt in der Werk-stätten- Mitwirkungsverordnung v. 25.06.2001,
  9. 9. jurisPR-ArbR 45/2014 BGBl I 2001, 1297). Für behinderte Menschen, die unter den allgemeinen Arbeitnehmerbegriff fallen, gilt hingegen das BetrVG, soweit nicht § 5 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG eingreift (näher zur Ab-grenzung Raab in: GK-BetrVG, 10. Aufl. 2014, § 5 Rn. 125, m.w.N.; anders wohl Thüsing in: Ri-chardi, BetrVG, 14. Aufl. 2014, § 118 Rn. 180: § 5 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG sei nie erfüllt). Das BetrVG ist darüber hinaus für die Interessenvertretung sonstiger, nicht behinderter Arbeitnehmer ein-schlägig, die bei einer Werkstatt für behinderte Menschen beschäftigt sind. Die vorliegende Entscheidung behandelt die Frage, unter welchen Voraussetzungen es sich bei Werkstätten für Behinderte um sog. Ten-denzunternehmen bzw. -betriebe i.S.d. § 118 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG handelt („karitative“ Be-stimmung), mit der Folge, dass das BetrVG nur eingeschränkt zur Anwendung kommt. B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung Die Arbeitgeberin ist eine gemeinnützige GmbH, die eine Werkstatt für Behinderte i.S.d. §§ 136 ff. SGB IX betreibt. Satzungsmäßiges Ziel der GmbH ist die „wirksame Eingliederung geistig und körperlich behinderter Menschen […] zur Erlangung eines geeigneten Arbeitsplat-zes und der Förderung ihrer seelischen, geisti-gen und körperlichen Fähigkeit“. In der Werk-statt werden im Auftrag Dritter, insbesondere von Industrieunternehmen, verschiedene Arbei-ten unter anderem im Bereich Produktion (Ver-packungsarbeiten, Metallverarbeitung etc.) und im Garten- und Landschaftsbau erbracht. Die Werkstatt nimmt jährlich mehr als 1.000 Aufträ-ge von über 100 Kunden an. Die behinderten Mitarbeiter i.S.d. § 138 Abs. 1 SGB IX haben einen Werkstattrat gebildet, die Arbeitnehmer einen Betriebsrat. Der Betriebs-rat beschloss die Gründung eines Wirtschafts-ausschusses i.S.d. § 106 BetrVG. Die Arbeitge-berin leitete daraufhin ein arbeitsgerichtliches Beschlussverfahren ein und beantragte festzu-stellen, dass es sich bei ihrem Betrieb um einen Tendenzbetrieb i.S.d. § 118 Abs. 1 Satz 1 BetrVG handelt und dass die Bildung des Wirtschafts-ausschusses wegen § 118 Abs. 1 Satz 2 BetrVG unwirksam ist. Das Arbeitsgericht hat den An-trag abgewiesen, das Landesarbeitsgericht hat ihm vollumfänglich entsprochen. Hinsichtlich des ersten Teils des Antrags (Fest-stellung der Eigenschaft als Tendenzbetrieb i.S.d. § 118 Abs. 1 Satz 1 BetrVG) hob das BAG die Entscheidung des Landesarbeitsge-richts auf. Der Antrag sei bereits unzulässig. Die Eigenschaft als Tendenzbetrieb sei kein konkre-tes Rechtsverhältnis i.S.d. § 256 Abs. 1 ZPO, sondern nur eine Vorfrage und als solche nicht feststellungsfähig. Sie sei nämlich nicht geeig-net das zwischen den Beteiligten bestehende betriebsverfassungsrechtliche Rechtsverhältnis einer Klärung zuzuführen (Rn. 14). Soweit der Antrag auf Feststellung der Unwirk-samkeit der Bildung des Wirtschaftsausschus-ses gerichtet war, hielt das BAG ihn für zulässig und begründet. Das BAG bejahte die Zulässigkeit, da die „be-triebsverfassungsrechtliche Befugnis […], im Unternehmen der Arbeitgeberin einen Wirt-schaftsausschuss zu bilden oder nicht“, ein Rechtsverhältnis i.S.d. § 256 Abs. 1 ZPO darstel-le. Da für die Zukunft geklärt werde, ob ein Wirt-schaftsausschuss zu errichten ist, liege auch ein Feststellungsinteresse vor (Rn. 16). Der Antrag sei auch begründet. Die Arbeitge-berin sei tatsächlich ein Tendenzunternehmen i.S.d. § 118 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG („Unter-nehmen, das unmittelbar und überwiegend ka-ritativen Bestimmungen dient“), so dass nach § 118 Abs. 1 Satz 2 BetrVG die Bildung eines Wirtschaftsausschusses ausgeschlossen sei. Die Eigenschaft als Tendenzunternehmen er-gebe sich allerdings nicht schon automatisch aus der Anerkennung der Arbeitgeberin als ge-meinnützig im Sinne des Steuerrechts. Der Be-griff „karitativ“ entspreche nicht der „Gemein-nützigkeit“ i.S.d. § 52 AO, sondern eher dem Begriff der „Mildtätigkeit“ i.S.d. § 53 AO. Aber selbst dieser sei allein für das Steuerrecht, nicht aber für die Anwendung des BetrVG maßgeblich (Rn. 22). Allerdings sei das satzungsmäßige Ziel des Unternehmens, die Eingliederung behinderter Menschen in den Arbeitsmarkt, als „karitative Bestimmung“ anzusehen. Hierfür sei nicht er-forderlich, dass die behinderten Menschen be-reits in der Werkstatt selbst eine wirtschaftlich sinnvolle Beschäftigung ausüben. Es sei ausrei-chend, wenn ihnen die Eingliederung in den all-
  10. 10. jurisPR-ArbR 45/2014 gemeinen Arbeitsmarkt nach der Beschäftigung in der Werkstatt ermöglicht werde (Rn. 24). Dem karitativen Zweck diene die Arbeitgebe-rin auch „unmittelbar“, da die Hilfe an den behinderten Menschen direkt erbracht werde (Rn. 31). Das BAG wies auch den Einwand des Betriebs-rats zurück, es handele sich um ein „Mischunter-nehmen“, bei dem die nicht-tendenzgeschütz-ten Zwecke (Produktion) überwögen. Zwar habe das Tatsachengericht festgestellt, dass auch die nicht behinderten Arbeitnehmer in erheblichem Umfang Aufgaben übernähmen (Qualitätskon-trollen, vollständige Erledigung bestimmter Auf-gaben zur Einhaltung von Lieferterminen). Dies sei jedoch kein Gegensatz zum karitativen Un-ternehmenszweck, sondern Teil dessen. Wenn nämlich die Förderung behinderter Menschen gerade dadurch verwirklicht werden soll, dass Aufträge Dritter angenommen werden, dann gehöre hierzu auch, dass Leistungstermine eingehalten und Qualitätskontrollen durchge-führt werden. Die Einrichtung sei daher kein „Mischunternehmen“. Auf das Merkmal „über-wiegend“ brauchte das BAG damit nicht mehr eingehen (Rn. 27). Auch verneinte das BAG eine Gewinnerzielungs-absicht der Arbeitgeberin. Dass in der Werk-statt wirtschaftliche Arbeitsergebnisse ange-strebt werden, dass Einnahmen erzielt werden und dass diese Einnahmen nach dem Willen der Arbeitgeberin gesteigert werden, sei unschäd-lich, solange die Einnahmen nur der Kostende-ckung dienten (Rn. 30). C. Kontext der Entscheidung I. Mit seinen prozessrechtlichen Ausführungen knüpft das BAG an eine Entscheidung vom 14.12.2010 an (BAG, Beschl. v. 14.12.2010 - 1 ABR 93/09 - AP Nr. 84 zu § 118 BetrVG 1972). Be-reits hier hatte es das BAG abgelehnt, die Ten-denzeigenschaft eines Unternehmens oder Be-triebs i.S.d. § 118 Abs. 1 Satz 1 HS. 1 BetrVG als feststellungsfähiges Rechtsverhältnis i.S.d. § 256 Abs. 1 ZPO anzuerkennen. 1. Dabei handelt es sich allerdings keineswegs um eine gefestigte Rechtsprechung. In Bezug auf diese Frage hat das BAG in der Vergan-genheit eine doppelte Kehrtwende vollzogen: Zunächst hat es im Jahr 1955 die Zulässigkeit eines auf Feststellung der Tendenzeigenschaft (damals: § 81 BetrVG 1952) gerichteten An-trags abgelehnt (BAG, Beschl. v. 13.07.1955 - 1 ABR 31/54 - AP Nr. 2 zu § 81 BetrVG). In einer Entscheidung aus dem Jahr 1998 hat es diese Rechtsprechung mit Hinweis auf die veränderte Rechtslage (vgl. § 2a Abs. 1 Nr. 1 ArbGG: umfassende Kompetenz der Arbeitsge-richte für Angelegenheiten aus dem Betriebs-verfassungsgesetz) aufgegeben und die Zuläs-sigkeit des Feststellungsantrags bejaht (BAG, Beschl. v. 21.07.1998 - 1 ABR 2/98 - AP Nr. 63 zu § 118 BetrVG 1972). In einer Entscheidung aus dem Jahr 2010 ist das BAG zu seiner ursprüng-lichen Auffassung zurückgekehrt. Die abstrak-te Feststellung der Eigenschaft als Tendenzun-ternehmen oder Tendenzbetrieb sei nach § 256 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen (BAG, Beschl. v. 14.12.2010 - 1 ABR 93/09 Rn. 11 ff.). Ähnliche Schwankungen sind in der Literatur zu beobachten. Die h.Lit. folgte vorübergehend der BAG-Entscheidung vom 21.07.1998 und bejahte die Zulässigkeit des Feststellungsantrags (vgl. Nachweise bei Dahm, SAE 2011, 201 Fn. 5). In-zwischen hat sich das Schrifttum überwiegend der Entscheidung des BAG vom 14.12.2010 an-geschlossen (vgl. nur Dahm, SAE 2011, 201; Fitting, BetrVG, 27. Aufl. 2014, § 118 Rn. 63; Weber in: GK-BetrVG, 10. Aufl. 2014, § 118 Rn. 239, m.w.N.; so auch schon zuvor Jacobs, Der Gegenstand des Feststellungsverfahrens, 2005, S. 300). Mit dem vorliegenden Beschluss bestätigt das BAG nun ausdrücklich seine Entscheidung vom 14.12.2010 (Rn. 14). An die maßgeblichen Ar-gumente, die in der vorliegenden Entscheidung nicht noch einmal ausdrücklich wiederholt wer-den, sei hier kurz erinnert: Das BAG geht mit der traditionell herrschenden Meinung (vgl. statt vieler Foerste in: Musielak, ZPO, 11. Aufl. 2014, § 265 Rn. 2, m.w.N.; a.A. Krause, Rechtskraf-terstreckung im kollektiven Arbeitsrecht, 1996, S. 300 f.) davon aus, dass bloße Vorfragen ei-nes Rechtsverhältnisses i.S.d. § 256 Abs. 1 ZPO nicht feststellungsfähig sind (BAG, Beschl. v. 14.12.2010 - 1 ABR 93/09 Rn. 12). Bei der Ei-genschaft als Tendenzunternehmen bzw. -be-trieb i.S.d. § 118 Abs. 1 Satz 1 HS. 1 BetrVG handele es sich um eine solche Vorfrage. Das Gericht müsse nämlich bei zukünftigen Strei-tigkeiten über die Anwendbarkeit eines konkre-ten Mitbestimmungsrechts zusätzlich noch im Rahmen der Relativklausel (§ 118 Abs. 1 Satz 1 HS. 2 BetrVG) prüfen, ob das betroffene Mit-
  11. 11. jurisPR-ArbR 45/2014 bestimmungsrecht „der Eigenart des Unterneh-mens oder des Betriebs entgegensteht“ (BAG, Beschl. v. 14.12.2010 - 1 ABR 93/09 Rn. 14). Zwar gebe es verschiedene arbeitsrechtliche Vorschriften, die eine Feststellung von Vorfra-gen ausnahmsweise zulassen (das BAG nennt § 2 Abs. 1 Nr. 3 lit. b ArbGG, §§ 2a Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 i.V.m. 97 ArbGG und § 18 Abs. 2 BetrVG; Dahm, SAE 2011, 201, 203 ergänzt § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG); eine solche Regelung existie-re für die Feststellung der Tendenzeigenschaft i.S.d. § 118 Abs. 1 Satz 1 HS. 1 BetrVG aber ge-rade nicht (BAG, Beschl. v. 14.12.2010 - 1 ABR 93/09 Rn. 15, 17; vgl. auch Dahm, SAE 2011, 201, 203 f., die eine Analogiefähigkeit der ge-nannten Vorschriften ausdrücklich ablehnt). 2. Der Entscheidung des BAG vom 14.12.2010 ist ohne weiteres zuzustimmen. Die Arbeitge-berin hatte damals ausschließlich einen Antrag auf die abstrakte Feststellung der Eigenschaft als Tendenzunternehmen bzw. -betrieb gestellt. Der vorliegende Fall ist allerdings etwas an-ders gelagert: Die Arbeitgeberin hat hier zu-sätzlich beantragt festzustellen, dass die Bil-dung des Wirtschaftsausschusses wegen § 118 Abs. 1 Satz 2 BetrVG unwirksam ist. Hierfür ist die Frage der Eigenschaft als Tendenzunterneh-men i.S.d. § 118 Abs. 1 Satz 1 HS. 1 BetrVG vor-greiflich. In solchen Fällen der Vorgreiflichkeit scheint es bedenkenswert, vom Grundsatz der fehlenden Feststellungsfähigkeit von Vorfragen eine Aus-nahme zu machen oder zumindest bei der (oh-nehin höchst diffizilen) Abgrenzung zwischen Rechtsverhältnis und Vorfrage etwas großzügi-ger zu sein. Hierfür könnte der Rechtsgedanke des § 256 Abs. 2 ZPO sprechen, der bei vorgreif-lichen Rechtsverhältnissen aus Gründen der Prozessökonomie und zum Schutz vor wider-sprüchlichen Entscheidungen das Vorliegen ei-nes Feststellungsinteresses verzichtbar macht (vgl. zum Sinn und Zweck des § 256 Abs. 2 ZPO etwa Foerste in: Musielak, ZPO, § 265 Rn. 39). Auch im vorliegenden Fall kämen diese Vortei-le zum Tragen, ließe man den Feststellungsan-trag zu. Auf die Tendenzeigenschaft i.S.d. § 118 Abs. 1 Satz 1 HS. 1 BetrVG wird es nämlich auch bei zukünftigen betriebsverfassungsrechtlichen Streitigkeiten zwischen der Arbeitgeberin und dem Betriebsrat maßgeblich ankommen. Das Gericht hätte dann im Einzelfall nur noch über die Voraussetzungen der Eigenartsklausel nach § 118 Abs. 1 Satz 1 HS. 2 BetrVG zu entscheiden (vgl. insoweit auch Dahm SAE 2011, 201, 204 f., die eine Feststellungsfähigkeit im Ergebnis aber wohl auch bei Vorgreiflichkeit ablehnt). II. Hinsichtlich der materiellen tendenzschutz-rechtlichen Fragen zur Auslegung des § 118 Abs. 1 BetrVG bestätigt das BAG seine bisheri-ge Rechtsprechung. Das BAG hat bereits in zwei älteren Entscheidungen Werkstätten für Behin-derte als karitative Tendenzunternehmen bzw. -betriebe i.S.d. § 118 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG anerkannt (BAG, Beschl. v. 07.04.1981 - 1 ABR 83/78 - AP Nr. 16 zu § 118 BetrVG 1972; BAG, Beschl. v. 31.01.1984 - 1 AZR 174/81 - AP Nr. 15 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung; ebenso die Instanzrechtsprechung, vgl. zuletzt LArbG Mainz, Beschl. v. 14.08.2013 - 8 TaBV 40/12). Die Entscheidung bekräftigt zunächst, dass Werkstätten für Behinderte grundsätzlich un-ter die allgemeine Definition des Begriffs der „karitativen“ Bestimmung (sozialer Dienst zum Wohle Hilfsbedürftiger, insbesondere körper-lich, geistig oder seelisch kranker oder materi-ell notleidender Menschen) fallen. Dies macht allerdings eine Einzelfallprüfung nicht verzicht-bar. Wie das BAG in einer früheren Entschei-dung betont hat, ist die öffentlich-rechtliche An-erkennung einer Einrichtung als Einrichtung für Behinderte i.S.d. §§ 136 ff. SGB IX (vgl. hier-zu Pahlen in: Neumann/Pahlen/Majerski-Pah-len, SGB IX, 12. Aufl. 2010, § 136 Rn. 2 ff.) von der Tendenzeigenschaft im betriebsverfas-sungsrechtlichen Sinne getrennt zu sehen. Ei-ne fehlende Anerkennung kann allenfalls ein In-diz für die fehlende Tendenzeigenschaft sein (BAG, Beschl. v. 07.04.1981 - 1 ABR 83/78, unter B.III.3.a). In der vorliegenden Entscheidung er-gänzt das BAG, dass auch von der steuerrecht-lichen Anerkennung als „gemeinnützig“ oder „mildtätig“ (§§ 52, 53 AO) nicht auf die Tenden-zeigenschaft geschlossen werden kann. Auch der besondere steuerrechtliche Status der Ein-richtung macht also eine Einzelfallprüfung nicht verzichtbar. Im Gegensatz zu den übrigen Tendenzarten setzt § 118 Abs. 1 BetrVG im Rahmen der karita-tiven Bestimmung voraus, dass das Unterneh-men nicht mit Gewinnerzielungsabsicht betrie-ben wird. Dies wird zum einen mit dem Wort-laut („karitativ“), zum anderen damit begrün-det, dass die karitative Bestimmung als einzi-ge keinen Grundrechtsbezug aufweist und in-sofern restriktiv zu interpretieren ist (näher da-
  12. 12. jurisPR-ArbR 45/2014 zu Weber in: GK-BetrVG, 10. Aufl. 2014, § 118 Rn. 23 ff., 96, m.w.N.). Die vorliegende Entschei-dung zeigt, dass die sozialrechtliche Anerken-nung einer Einrichtung als Werkstatt für Behin-derte i.S.d. §§ 136 ff. SGB IX die gesonderte Prüfung der fehlenden Gewinnerzielungsabsicht nicht verzichtbar macht (vgl. Rn. 30). Soweit sie, wie in der Regel (vgl. § 12 Abs. 3 Werkstätten-verordnung vom 13.08.1980, BGBl I 1980, 1365, zuletzt geändert durch Art. 8 des Gesetzes vom 22.12.2008, BGBl I 2008, 2959), nur nach dem Kostendeckungsprinzip arbeitet, steht dies dem Tendenzschutz nicht im Wege. D. Auswirkungen für die Praxis I. Hinsichtlich der Zulässigkeit von Anträgen, die auf die Feststellung der Eigenschaft als Ten-denzunternehmen bzw. -betrieb gerichtet sind, bestätigt das BAG mit der vorliegenden Ent-scheidung seine zuletzt eingeschlagene Linie und sorgt insofern für Rechtssicherheit. Mit ei-nem erneuten Meinungsumschwung des BAG ist nicht zu rechnen. In Bezug auf die Anforde-rungen des § 256 Abs. 1 ZPO (feststellungsfä-higes Rechtsverhältnis) ist danach wie folgt zu unterscheiden: 1. Im Rahmen der unternehmerischen Mitbe-stimmung ist der Antrag auf Feststellung der Eigenschaft als Tendenzunternehmen zulässig (vgl. § 1 Abs. 4, § 6 Abs. 2 MitbestG i.V.m. § 98 AktG). Die Tendenzeigenschaft ist hier nicht lediglich eine Vorfrage. Der Gesetzgeber hat in § 1 Abs. 4 MitbestG nämlich einen ab-soluten Tendenzschutz festgeschrieben. Anders als im Rahmen der Eigenartsklausel nach § 118 Abs. 1 Satz 1 HS. 2 BetrVG bedarf es hier kei-nes zusätzlichen einzelfallbezogenen Prüfungs-schritts. Somit kann das Gericht mit der Fest-stellung der Tendenzeigenschaft bzw. der An-tragsabweisung das zwischen den Beteiligten bestehende Rechtsverhältnis einer endgültigen Klärung (Anwendbarkeit oder Unanwendbarkeit des gesamten Gesetzes) zuführen (BAG, Be-schl. v. 14.12.2010 - 1 ABR 93/09 Rn. 16). 2. Dies gilt gleichermaßen innerhalb des Be-triebsverfassungsrechts hinsichtlich der Religi-onsgemeinschaften und der ihnen zugeordne-ten karitativen und erzieherischen Einrichtun-gen (§ 118 Abs. 2 BetrVG). Auch insofern han-delt es sich bei der Tendenzeigenschaft des Un-ternehmens bzw. Betriebs nicht lediglich um ei-ne Vorfrage (BAG, Beschl. v. 23.10.2002 - 7 ABR 59/01 - AP Nr. 72 zu § 118 BetrVG 1972, unter B.I.1.; BAG, Beschl. v. 14.12.2010 - 1 ABR 93/09 Rn. 16). 3. Steht hingegen die Anwendung des § 118 Abs. 1 BetrVG in Frage, ist ein Antrag auf Fest-stellung der Tendenzeigenschaft eines Unter-nehmens oder Betriebs i.S.d. § 118 Abs. 1 Satz 1 HS. 1 BetrVG stets unzulässig. Dies gilt nach dem Ansatz des BAG unabhängig davon, ob die Tendenzeigenschaft im konkreten Fall vorgreif-lich für die Entscheidung über einen weiteren Antrag innerhalb desselben Prozesses ist. Im Rahmen des § 118 Abs. 1 BetrVG ist al-lein ein Antrag auf Feststellung der Anwendbar-keit oder Unanwendbarkeit eines bestimmten Mitbestimmungsrechts denkbar. Dies gilt ohne weiteres für die Anwendbarkeit der in § 118 Abs. 1 Satz 2 BetrVG angesprochenen Mitbe-stimmungsrechte (Rn. 16 der hier besproche-nen Entscheidung). Problematisch und höchstrichterlich noch un-geklärt ist die Frage, ob die Anwendbarkeit oder Nichtanwendbarkeit einzelner der unter § 118 Abs. 1 Satz 1 BetrVG fallenden Mitbe-stimmungsrechte feststellungsfähig ist. Es ge-nügt jedenfalls nicht, wenn im Antrag nur ein bestimmtes Mitbestimmungsrecht bezeichnet wird. Im Rahmen der Relativklausel des § 118 Abs. 1 Satz 1 HS. 2 BetrVG ist nämlich nicht al-lein nach der Art des Mitbestimmungsrechts zu differenzieren. Nach ständiger Rechtsprechung setzt die Relativklausel nämlich weiterhin vor-aus, dass der von der konkreten Maßnahme be-troffene Arbeitnehmer Tendenzträger ist (vgl. zuletzt etwa BAG, Beschl. v. 14.05.2013 - 1 ABR 10/12 Rn. 18). Im Schrifttum wird daher die Ansicht vertreten, dass ein Feststellungs-antrag zulässig ist, wenn er auf ein bestimm-tes Mitbestimmungsrecht und eine bestimmte Gruppe von Arbeitnehmern konkretisiert ist (Fit-ting, BetrVG, § 118 Rn. 63; vgl. zu den Anfor-derungen an die Bestimmtheit bei der Bezeich-nung der Arbeitnehmergruppe BAG, Beschl. v. 07.02.2012 - 1 ABR 58/10 - AP Nr. 58 zu § 253 ZPO Rn. 16 ff.). Nach der herrschenden „unein-geschränkten Maßnahmetheorie“ muss aller-dings zusätzlich zur Tendenzträgereigenschaft des Arbeitnehmers noch geprüft werden, ob es sich im konkreten Fall auch um eine tendenzbe-zogene Maßnahme handelt (st. Rspr., vgl. nur BAG, Beschl. v. 28.08.2003 - 2 ABR 48/02 - AP Nr. 49 zu § 103 BetrVG, unter II.2.b.cc.[1]; stv.
  13. 13. jurisPR-ArbR 45/2014 aus der Lit. Weber in: GK-BetrVG, § 118 Rn. 164). Soll für die Zukunft die Anwendbarkeit eines be-stimmten unter § 118 Abs. 1 Satz 1 BetrVG fal-lenden Mitbestimmungsrechts geklärt werden, muss daher im Antrag auch der Kreis möglicher Maßnahmen ausreichend konkretisiert sein, um deren Mitbestimmungspflichtigkeit es geht. Ei-ne Ausnahme ist nur in Bezug auf die Mitbestim-mung bei Einstellungen nach § 99 BetrVG denk-bar. Hier wird der Tendenzbezug der Maßnah-me vermutet (BAG, Beschl. v. 07.11.1975 - 1 ABR 78/74 - AP Nr. 3 zu § 99 BetrVG 1972, unter III.2.; weitergehend Weber, in: GK-BetrVG, § 118 Rn. 211, der das Erfordernis des Tendenzbezugs der Maßnahme bei Einstellungen von Tendenz-trägern insgesamt für verzichtbar hält), so dass im Feststellungsantrag allein die betroffene Ar-beitnehmergruppe konkretisiert werden muss. II. In materieller Hinsicht bleibt es bei der ständi-gen Rechtsprechung des BAG: Werkstätten für Behinderte fallen zwar regelmäßig unter § 118 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG („karitative Bestimmung“), eine Einzelfallprüfung ist allerdings unverzicht-bar. Insbesondere ist zu prüfen, ob die Ein-richtung nicht ausnahmsweise mit Gewinnerzie-lungsabsicht arbeitet. Wirtschaftet die Einrich-tung – wie in der Regel – nach dem Kostende-ckungsprinzip, ist dies für den Tendenzschutz unschädlich. 5 Keine Mitbestimmung des Personalrats bei der Bestellung des Vertreters des behördlichen Datenschutzbeauftragten Leitsatz: Das Mitbestimmungsrecht des Personalrats nach § 74 Abs. 1 Nr. 3 HPVG erstreckt sich nicht auf die Bestellung des Vertreters des behördlichen Datenschutzbeauftragten ge-mäß § 5 Abs. 1 Satz 1 HDSG. Anmerkung zu VGH Kassel, Beschluss vom 22.07.2014, 22 A 2226/13.PV von Dr. Eugen Ehmann, Regierungsvizepräsi-dent von Mittelfranken A. Problemstellung Die Verfahrensbeteiligten streiten darüber, ob dem Personalrat als Antragsteller nach hes-sischem Landesrecht bei der gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 HDSG gesetzlich vorgeschrie-benen Bestellung des Vertreters eines be-hördlichen Datenschutzbeauftragten ein Mit-bestimmungsrecht gemäß § 74 Abs. 1 Nr. 3 HPVG zusteht. Gemäß dieser Regelung hat der Personalrat mitzubestimmen bei der „Bestel-lung und Abberufung von Frauenbeauftragten, Datenschutzbeauftragten, Fachkräften für Ar-beitsschutz, Sicherheitsbeauftragten, Vertrau-ens- und Betriebsärzten“. B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung Die Beteiligte hatte mit Schreiben vom 27.02.2013 vorsorglich die Zustimmung des an-tragstellenden Personalrats zur Bestellung ei-ner Beschäftigten zur stellvertretenden Daten-schutzbeauftragten beantragt, dabei aber zu-gleich zum Ausdruck gebracht, dass nach ihrer Auffassung insofern kein Mitbestimmungsrecht des Personalrats aus § 74 Abs. 1 Nr. 3 HPVG bestehe. Der Antragsteller beantragt daher die Feststellung, dass ihm ein solches Mitbestim-mungsrecht zusteht. Mit diesem Antrag hatte der Antragsteller erst-instanzlich beim VG Frankfurt Erfolg. Der VGH Kassel hält den Antrag dagegen zwar für zuläs-sig, jedoch nicht für begründet und verneint das Bestehen eines solchen Mitbestimmungsrechts. Zur Begründung beruft sich das Gericht zu-nächst auf die Entstehungsgeschichte der maß-geblichen Regelungen. Das Mitbestimmungs-recht gemäß einer Vorgängerregelung aus dem Jahr 1959, die der jetzige § 74 Abs. 1 Nr. 3 HPVG aufgegriffen habe, habe sich ursprüng-lich nur auf die „Bestellung von Vertrauens-und Betriebsärzten“ bezogen. Erst mit Wir-kung vom 01.10.1984 sei diese Vorgängerrege-lung dahingehend geändert worden, dass der Personalrat mitzubestimmen gehabt habe bei der „Bestellung und Abberufung von Daten-schutzbeauftragten, Fachkräfte für Arbeitssi-cherheit, Sicherheitsbeauftragten, Vertrauens-und Betriebsärzten.“ Diese Fassung der Vorgängerregelung sei mit Wirkung vom 06.04.1988 unverändert in die da-mals geschaffene Vorschrift des § 74 Abs. 1 Nr. 3 HPVG übernommen worden. Diese habe mit Wirkung vom 31.12.1993 schließlich ihre heute geltende Fassung erhalten, indem ab die-sem Zeitpunkt auch die Bestellung und Abberu-
  14. 14. jurisPR-ArbR 45/2014 fung von Frauenbeauftragten in die Mitbestim-mung einbezogen wurde. Diese Entwicklung der Vorschrift zeigt nach Auffassung des Gerichts, dass der Gesetzge-ber mit der zum 01.10.1984 bewirkten Hinzu-fügung „von Datenschutzbeauftragten“ usw. le-diglich an den bereits geltenden Wortlaut und die schon vorgegebene Verwendung des Plu-rals angeknüpft habe. Er habe dagegen mit der Verwendung des Plurals nicht zum Ausdruck bringen wollen, dass sich das Mitbestimmungs-recht des Personalrats auch auf die Vertreter der in dieser Regelung genannten Beauftragten erstrecke. Die jetzige Fassung von § 5 Abs. 1 Satz 1 HDSG, wonach ein Vertreter des behördlichen Datenschutzbeauftragten zu bestellen ist, sei mit Wirkung vom 10.11.1998 so gefasst wor-den. Gleichwohl habe der Gesetzgeber die Re-gelung des § 74 Abs. 1 Nr. 3 HPVG damals und auch danach unverändert gelassen. Dies spre-che dafür, dass er das Mitbestimmungsrecht ge-rade nicht auf den Vertreter des behördlichen Datenschutzbeauftragten habe erweitern wol-len. Dabei sei zu berücksichtigen, dass damals bereits Rechtsprechung zum fehlenden Mitbe-stimmungsrecht bei der Bestellung von Stellver-tretern von besonderen Beauftragten vorgele-gen habe (VG Gießen, Beschl. v. 14.09.1998 - 22 LG 1426/98, zur Bestellung der Stellvertreterin einer Frauenbeauftragten). Dem fehlenden Mitbestimmungsrecht bei der Bestellung des Vertreters eines behördlichen Datenschutzbeauftragten entspreche es, dass § 5 Abs. 1 HDSG lediglich in seinem Satz 2 so-wohl den Datenschutzbeauftragten selbst als auch dessen Vertreter in Bezug nehme, indem hiernach in beiden Fällen nur solche Beschäf-tigte bestellt werden dürfen, die dadurch kei-nem Interessenkonflikt mit sonstigen dienstli-chen Aufgaben ausgesetzt werden. Die nach-folgenden Sätze des Absatzes sprechen hinge-gen nur vom behördlichen Datenschutzbeauf-tragten, nicht jedoch von seinem Stellvertre-ter. Daraus sei zu schließen, dass der gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 HDSG zu bestellende Vertre-ter als reiner Abwesenheitsvertreter anzusehen sei. Wegen dieser Stellung als bloßer Verhinde-rungsvertreter habe der Gesetzgeber davon ab-gesehen, die Bestellung des Vertreters der Mit-bestimmungspflicht zu unterwerfen. C. Kontext der Entscheidung Die Ausführungen zur Verwendung des Plurals in einer gesetzlichen Bestimmung wären dahin zu ergänzen, dass sie sich vorliegend in § 74 Abs. 1 Nr. 3 HPVG ersichtlich lediglich aus dem Wunsch des Gesetzgebers erklärt, eine gram-matische Form zu verwenden, die sich rein äu-ßerlich weder als männlich noch als weiblich darstellt, so dass sperrige Formulierungen wie „der Datenschutzbeauftragte/die Datenschutz-beauftragte“ usw. vermieden werden. Es fragt sich daher, ob es sachgerecht ist, hinter sol-chen Pluralformulierungen einen weitergehen-den, tieferen Sinn zu suchen. Gleichwohl ist der Entscheidung im Ergebnis zuzustimmen, da sich aus § 5 Abs. 1 HDSG in der Tat ergibt, dass vom Gesetzgeber eine bloße Abwesenheits- und Verhinderungsvertre-tung gewollt ist. Diese hat aber schlicht nicht die inhaltliche Bedeutung, die ohne klare Anhalts-punkte im Wortlaut der einschlägigen Bestim-mungen die Annahme eines Mitbestimmungs-rechts rechtfertigen würde. D. Auswirkungen für die Praxis Aus zwei Gründen beschränkt sich die Bedeu-tung der Entscheidung im Wesentlichen auf das Bundesland Hessen: Das HPVG gehört zu den wenigen Personal-vertretungsgesetzen, in denen ein Mitbestim-mungsrecht bei der Bestellung eines Daten-schutzbeauftragten ausdrücklich geregelt ist. Parallelregelungen finden sich in § 79 Abs. 3 Nr. 2 LPVG BW, § 67 Abs. 1 Nr. 9 NPersVG und § 80 Abs. 2 Nr. 8 LPersVG Rh-Pf (so Gürtler- Bayer, Der behördliche Datenschutzbeauftrag-te, 2014, S. 228 mit Fn. 864). Insofern bestand nach hessischem Landesrecht kein Zweifel dar-an, dass die Bestellung eines Datenschutzbe-auftragten an sich der Mitbestimmung unter-liegt. Zweifel warf lediglich die Frage auf, ob dies auch im Hinblick auf die Bestellung des Stellvertreters eines Datenschutzbeauftragten gilt. Dass ein Stellvertreter für den Datenschutzbe-auftragten zu bestellen ist, ordnen gleichfalls nur wenige Landesdatenschutzgesetze an (vgl. etwa § 19a BlnDSG, § 32a Abs. 1 Satz 1 DSG NRW).
  15. 15. jurisPR-ArbR 45/2014 Auf Stellen, für die das BDSG gilt, lässt sich die Entscheidung nicht übertragen. Insoweit wird nämlich lediglich vereinzelt die Auffassung ver-treten, dass ein Stellvertreter für den Beauftrag-ten für den Datenschutz bestimmt werden müs-se (so Däubler in Däubler/Klebe/Wedde/Wei-chert, BDSG, 4. Aufl. 2014, § 4f Rn. 61). Im Wort-laut von § 4f BDSG findet sich für diese Auf-fassung keine Stütze. Somit kann sich die Fra-ge, ob gerade die Bestellung eines Stellvertre-ters des Beauftragten für den Datenschutz der Mitbestimmung unterliegt, dort allenfalls dann stellen, wenn man der geschilderten Minder-meinung folgt. Im Übrigen besteht für den Gel-tungsbereich des BDSG Einigkeit darüber, dass die Bestellung des Beauftragten für den Da-tenschutz als solcher keinen speziellen Beteili-gungsrechten des Betriebsrats unterliegt (Sche-ja in: Taeger/Gabel, Kommentar zum BDSG und zu den Datenschutzvorschriften des TKG und TMG, 2. Aufl. 2013, § 4f BDSG Rn. 34, m.w.N.), doch kann ein Mitbestimmungsrecht dann in Be-tracht kommen, wenn mit der Bestellung die Einstellung oder Versetzung des (künftigen) Be-auftragten für den Datenschutz verbunden ist. 6 Kündigung wegen exzessiver privater Internetnutzung am Arbeitsplatz Leitsätze: 1. Bei einer ausschweifenden privaten Nut-zung des Internets während der Arbeitszeit kann eine ordentliche Kündigung eines seit mehr als 21 Jahren beschäftigten Mitarbei-ters auch ohne Abmahnung sozial gerecht-fertigt sein. 2. Löscht der Arbeitnehmer im Zusam-menhang mit der konkreten Nachfrage des Arbeitgebers nach einer Nutzung ei-nes bestimmten Programms (hier: Use-net/ UseNeXT) die Teile der Festplatte seines betrieblichen PC, die private Dateien enthal-ten, kann er sich auf konkreten Vortrag des Arbeitgebers zum Umfang der privaten Nut-zung nicht auf ein einfaches Bestreiten be-schränken. 3. Äußert sich der Arbeitnehmer zum Um-fang der Privatnutzung des dienstlichen PC wiederholt wahrheitswidrig, kann das den Rückschluss auf ein insgesamt wahr-heitswidriges Bestreiten des vorgeworfenen Sachverhalts rechtfertigen Anmerkung zu LArbG Kiel, Urteil vom 06.05.2014, 1 Sa 421/13 von Dr. André Zimmermann, LL.M., RA und FA für Arbeitsrecht, King & Wood Mallesons LLP, Frankfurt a.M. / Emily Jäschke, Wissenschaftliche Mitarbeiterin A. Problemstellung Private Internetnutzung am Arbeitsplatz ist grundsätzlich eine Verletzung arbeitsvertragli-cher Pflichten und kann den Arbeitgeber zu ei-ner verhaltensbedingten Kündigung berechti-gen. Das LArbG Kiel hatte sich mit der Frage zu be-fassen, ob eine besonders exzessive Form der privaten Internetnutzung eine Kündigung auch dann rechtfertigt, wenn eine Abmahnung aus-geblieben ist. B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung Der Entscheidung liegt die Kündigungsschutz-klage eines Arbeitnehmers zugrunde, der bei der Beklagten über 20 Jahre tätig war und Un-terhaltspflichten gegenüber drei Personen hat. Bei Nachforschungen zur Ursache einer merk-lichen Verlangsamung der Datenverarbeitungs-prozesse fiel auf, dass vom Firmenrechner des Klägers aus ein Zugang zu dem Internetportal „Usenet/UseNeXt“ installiert worden war. Das stritt der Kläger zunächst ab, gab aber später zu, das Portal genutzt zu haben. Eine anschlie-ßende Untersuchung des Rechners ergab, dass sich hierauf rund 17.000 Dateien befunden hat-ten, darunter eine Vielzahl von Musik- und Film-downloads sowie private Fotos. Sämtliche Da-teien waren gelöscht worden, konnten aber wie-derhergestellt werden. Zudem konnte die Nut-zung sozialer Netzwerke wie Xing und Facebook sowie diverser Chatportale nachgewiesen wer-den. Ausdrückliche Regelungen über die priva-te Internetnutzung existierten im Betrieb nicht. Nach Auswertung der Untersuchung sprach die Beklagte eine ordentliche Kündigung aus. Der Kläger bestritt, die Downloads vorgenommen und die Internetseiten besucht zu haben. Im Üb-
  16. 16. jurisPR-ArbR 45/2014 rigen hätten auch andere Mitarbeiter sein Pass-wort gekannt. Die Kündigungsschutzklage hatte in beiden In-stanzen keinen Erfolg. Die Kündigung sei auf-grund der massiven Verletzung arbeitsvertrag-licher Pflichten gerechtfertigt. Der Kläger ha-be nicht nur in besonderem Maß den Firmen-rechner zu privaten Zwecken genutzt, sondern durch die Vielzahl von Downloads sogenannter „Share-Dateien“ auch eine erhebliche Gefahr der Infizierung des betrieblichen Datensystems mit Viren geschaffen. Die private Internetnut-zung sei nur dann keine Pflichtverletzung, wenn der Arbeitnehmer belegen könne, vom Arbeit-geber nicht genug Arbeit zugewiesen bekom-men zu haben, so dass eine Beeinträchtigung der geschuldeten Arbeitsleistung nicht gegeben sei. Das sei hier aber nicht der Fall. Trotz des Bestreitens des Klägers, mit den Da-teien und Protokollen in Zusammenhang zu ste-hen, lag zur Überzeugung des Gerichts eine pri-vate Internetnutzung vor. Angesichts glaubhaf-ter Zeugenaussagen und vielfach widersprüch-licher Einlassungen des Klägers hielt das Ge-richt auch eine etwaige Kenntnis Dritter vom Passwort des Klägers für unerheblich. Eine Ab-mahnung trotz der langen Betriebszugehörig-keit des Klägers sei entbehrlich, da die Abmah-nung nach Ansicht des Gerichts in Zukunft kei-ne Verhaltensänderung des Klägers bewirkt und somit ihren Zweck verfehlt hätte. Der Kläger habe nicht darauf vertrauen können, dass eine derart ausschweifende Internetnutzung vom Ar-beitgeber gebilligt oder geduldet werden wür-de. Auch wenn bei der Beklagten keine Rege-lung zur Privatnutzung des Internets bestand, hätte der Kläger wissen müssen, dass die Be-klagte sein Verhalten nicht sanktionslos hinneh-men würde. Weder die Dauer der Betriebszu-gehörigkeit noch der Umstand, dass der Kläger drei Personen zum Unterhalt verpflichtet ist und ohne entsprechende Qualifikationen im Hinblick auf sein Lebensalter von 45 Jahren Schwierig-keiten auf dem Arbeitsmarkt haben mag, seien geeignet, die Schwere der Pflichtverletzung zu überwiegen. C. Kontext der Entscheidung Das Urteil reiht sich ein in die bisherige, in der Tendenz strenge Rechtsprechung. Nach stän-diger Rechtsprechung des BAG (vgl. Urt. v. 07.07.2005 - 2 AZR 581/04; Urt. v. 12.01.2006 - 2 AZR 179/05; Urt. v. 27.04.2006 - 2 AZR 386/05; Urt. v. 31.05.2007 - 2 AZR 200/06; Urt. v. 19.04.2012 - 2 AZR 186/11) ist eine Kün-digung wegen privater Nutzung des Internets am Arbeitsplatz bei explizitem betrieblichem Verbot der privaten Nutzung oder nach Abmah-nung grundsätzlich gerechtfertigt, andernfalls jedenfalls dann, wenn eine private Nutzung in besonders erheblichem Umfang nachgewiesen werden kann, unbefugte Downloads getätigt werden und die Nutzung die Gefahr einer Stö-rung des betrieblichen Systems beispielsweise durch die Infizierung mit Viren birgt. Auch eine außerordentliche Kündigung ist hier im Einzel-fall möglich (so etwa BAG, Urt. v. 07.07.2005 - 2 AZR 581/04). In allen Konstellationen bereitet der Nachweis des vertragswidrigen Verhaltens Schwierigkei-ten. Wie weit die Kontrollbefugnisse des Arbeit-gebers reichen, ist nicht zweifelsfrei geklärt und hängt vor allem von der Rechtslage im Betrieb selbst ab. Ist die Privatnutzung des Internets untersagt, so ist eine Kontrolle der Internetnut-zung durch den Arbeitgeber uneingeschränkt möglich. Fehlen solche betrieblichen Regelun-gen oder ist eine Internetnutzung durch be-wusste Duldung des Arbeitgebers kraft betrieb-licher Übung zulässig, können sich aus daten-schutzrechtlichen Vorschriften und dem Persön-lichkeitsrecht Beweisverwertungsverbote erge-ben, die den Nachweis eines vertragswidrigen Verhaltens erschweren. Bei der Einführung von Software zur Überwachung der Internetnutzung ist ferner § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG zu beach-ten: Dem Betriebsrat steht ein Mitbestimmungs-recht bei Installation und Verwendung derarti-ger Programme zu, dessen Nichtbeachtung Un-terlassungs- und Beseitigungsansprüche aus-löst und Verwertungsverbote nach sich zieht. D. Auswirkungen für die Praxis Das Urteil des LArbG Kiel führt die tendenziell strenge Rechtsprechung zur privaten Internet-nutzung am Arbeitsplatz fort. Arbeitgeber sind gleichwohl gut damit beraten, klare Regeln zur Internetnutzung im Betrieb aufzustellen. Derar-tige Regelungen können beispielsweise in ei-ner Betriebsvereinbarung oder im Arbeitsver-trag erfolgen.

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