Zitiervorschlag: Langohr-Plato, jurisPR-ArbR 27/2015 Anm. 1
ISSN 1860-1553
juris GmbH, Gutenbergstraße 23, D-66117 Saarbrü...
jurisPR-ArbR 27/2015
1
Betriebsrentenanpassung im Konzern
Leitsätze:
1. Das Bestehen eines Beherrschungsver-
trags schafft...
jurisPR-ArbR 27/2015
vollen Inflationsausgleich seiner Rente bean-
sprucht.
Das BAG hat die noch vom LArbG Hamm zu-
gespro...
jurisPR-ArbR 27/2015
schaftliche Lage des herrschenden Unterneh-
mens dar.
§  302 AktG, der im GmbH-Konzern entspre-
chend...
jurisPR-ArbR 27/2015
Betriebstätigkeit und einer Liquidation des Un-
ternehmens verhindern wolle.
Ein Beherrschungsvertrag...
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scheidung des Arbeitgebers, die Betriebsrente
nicht anzupassen, nicht billigem Ermessen ent-
spricht....
jurisPR-ArbR 27/2015
Die Sieben Todsünden der Kleinbürger, GBFA,
Bd. 4, S. 269). Angesichts des Wortlautes von
§ 611 Abs. ...
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liche Beschäftigungsanspruch seine Existenz
verdankt. Diese Genese des Beschäftigungsan-
spruchs sche...
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der Betrachtung der Arbeitgeberseite jedoch ei-
ne, ja die entscheidende Rolle spielt. Eine sach-
lic...
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Gründen, die leider im Dunkeln bleiben und
über die ich hier nicht spekulieren will, aufge-
richtet w...
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ohne Unterbrechung länger als sechs Monate
bestanden hat (§  1 Abs.  1 KSchG). Sinn und
Zweck der War...
jurisPR-ArbR 27/2015
Auch könne für die Fälle der Drehtürklausel des
§ 3 Abs. 1 Nr. 3 Satz 4 AÜG nichts anderes gel-
ten. ...
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über zu treffen, ob und welche vorherige Be-
schäftigungszeiten auf die Wartezeit angerech-
net werde...
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der Kündigung keine verbindliche Wiederein-
stellungszusage verbunden wurde, sei unerheb-
lich.
Mit d...
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lichen Voraussetzungen, damit nicht eine miss-
brächliche und funktionswidrige Umgehung des
KSchG ang...
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Das LArbG Hannover stimmt der Arbeitgebe-
rin zu, dass die Betriebsratstätigkeit nicht dem
ArbZG unte...
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Da der Betriebsrat die zugelassene Rechtsbe-
schwerde eingelegt hat, wird das BAG unter
dem Aktenzeic...
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hang mit Fremdpersonaleinsatz: der Abgren-
zung von (illegaler) Arbeitnehmerüberlassung
und (rechtlic...
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ten. Zu der Vertragspflicht von E. habe auch die
Herbeiführung eines konkreten Erfolges, näm-
lich di...
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Betriebsablauf sowie zum Bestehen eines Wei-
sungsverhältnisses vortragen.
2. Ob auch anderweitige Ta...
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Wartezeit und Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten als Leiharbeitnehmer

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Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz
setzt voraus, dass das Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat (§ 1 Abs. 1 KSchG). Sinn und
Zweck der Wartezeit ist, den Arbeitnehmer zu
erproben. Ob der Erprobungszweck auch bei einer Tätigkeit als Leiharbeitnehmer erreicht wird und damit
frühere Beschäftigungszeiten als Leiharbeitnehmer
bei der Wartezeit zu berücksichtigen sind, hatte der Zweite Senat des BAG zu entscheiden. Ein weiterer Schwerpunkt der Entscheidung ist die sehr praxisrelevante Frage, ob
und ggf. unter welchen Voraussetzungen eine konkludente Vereinbarung über die Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten als Leiharbeitnehmer angenommen werden kann.

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Wartezeit und Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten als Leiharbeitnehmer

  1. 1. Zitiervorschlag: Langohr-Plato, jurisPR-ArbR 27/2015 Anm. 1 ISSN 1860-1553 juris GmbH, Gutenbergstraße 23, D-66117 Saarbrücken, Tel.: 0681/5866-0, Internet: www.juris.de, E-Mail: info@juris.de Der juris PraxisReport sowie die darin veröffentlichten Anmerkungen sind urheberrechtlich geschützt. Kein Teil darf (auch nicht auszugsweise) ohne schriftliche Genehmigung des Verlages in irgendeiner Form reproduziert werden. © juris GmbH 2015 Herausgeber: Prof. Franz Josef Düwell, Vors. RiBAG a.D. Prof. Klaus Bepler, Vors. RiBAG a.D. 27/2015 Erscheinungsdatum: 08.07.2015   Erscheinungsweise: wöchentlich   Bezugspreis: 10,- € monatlich zzgl. MwSt. Inhaltsübersicht: Anm. 1 Betriebsrentenanpassung im Konzern Anmerkung zu BAG, Urteil vom  10.03.2015, 3 AZR 739/13 von Dr. Uwe Langohr-Plato, RA Anm. 2 Einstweilige Verfügung auf tatsächliche Weiterbeschäftigung nach Freistellung? Anmerkung zu LArbG Hamm, Urteil vom  13.02.2015, 18 SaGa 1/15 von Ulrich Fischer, RA und FA für Arbeitsrecht, Frankfurt am Main Anm. 3 Wartezeit und Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten als Leiharbeitnehmer Anmerkung zu BAG, Urteil vom  20.02.2014, 2 AZR 859/11 von Dr. André Zimmermann, RA und FA für Arbeitsrecht, King & Wood Mallesons LLP, Frankfurt am Main / Kerstin Ringling, Wissenschaftliche Mitarbeiterin Anm. 4 Probezeitverlängerung durch längere Kündigungsfrist Anmerkung zu LArbG Stuttgart, Urteil vom  06.05.2015, 4 Sa 94/14 von Dr. Lisa Käckenmeister, RA'in und FA'in für Arbeitsrecht, KasperKnacke Rechtsanwälte, Partnerschaftsgesellschaft mbH, Stuttgart Anm. 5 Betriebsratsarbeit als Arbeitszeit im Sinne des ArbZG? Anmerkung zu LArbG Hannover, Beschluss vom  20.04.2015, 12 TaBV 76/14 von Dr. Martin Wolmerath, RA Anm. 6 Abgrenzung von Werkvertrag und (unerlaubter) Arbeitnehmerüberlassung Anmerkung zu LArbG Hannover, Urteil vom  19.01.2015, 8 Sa 643/14 von Jacek Kielkowski, LL.M., RA, Noerr LLP, Frankfurt am Main / Dominik Zweigler, RA
  2. 2. jurisPR-ArbR 27/2015 1 Betriebsrentenanpassung im Konzern Leitsätze: 1. Das Bestehen eines Beherrschungsver- trags schafft eine Gefahrenlage für das durch § 16 Abs. 1 BetrAVG geschützte Inter- esse der Betriebsrentner am Werterhalt lau- fender Leistungen der betrieblichen Alters- versorgung. Dies rechtfertigt einen Berech- nungsdurchgriff auf die wirtschaftliche La- ge des herrschenden Unternehmens, wenn sich die durch den Beherrschungsvertrag für die Versorgungsempfänger begründete Ge- fahrenlage verwirklicht hat. 2. Im Prozess hat der Versorgungsempfän- ger zunächst darzulegen und ggf. zu be- weisen, dass ein Beherrschungsvertrag be- steht. Darüber hinaus muss er lediglich die bloße Behauptung erheben, die dem Beherr- schungsvertrag eigene Gefahrenlage habe sich verwirklicht. Einer bespielhaften Dar- legung von im Konzerninteresse erfolgten Weisungen bedarf es nicht. 3. Der Arbeitgeber hat dann im Einzelnen substantiiert und unter Benennung der Be- weismittel nachvollziehbar darzulegen, dass sich die im Beherrschungsvertrag angeleg- te Gefahrenlage nicht verwirklicht oder sei- ne wirtschaftliche Lage nicht in einem für die Betriebsrentenanpassung maßgeblichen Umfang verschlechtert hat. Anmerkung zu BAG, Urteil vom   10.03.2015, 3 AZR 739/13 von Dr. Uwe Langohr-Plato, RA A. Problemstellung Der Ruhegeldsenat des BAG hatte sich im Zu- sammenhang mit der Anpassungsprüfung lau- fender Betriebsrenten nach §  16 BetrAVG mit der Frage zu befassen, ob die Einbindung des zur Anpassungsprüfung verpflichteten Arbeit- gebers in einen Vertragskonzern im Hinblick auf einen bestehenden Beherrschungsvertrag allein schon ausreicht, um für die prüfungsrele- vante Frage der wirtschaftlichen Lage des Ver- sorgungsschuldners auf das herrschende Kon- zernunternehmen abzustellen. B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung Der Kläger bezieht seit dem 01.04.1999 von der Beklagten eine monatliche Betriebsrente i.H.v. 584  DM (= 298,59 Euro). Die wirtschaftliche Situation der Beklagten hatte sich bereits vor Rentenbeginn des Klägers verschlechtert. Die Bilanzjahre 1995 und 1996 wurden mit einem negativen Jahresergebnis in Millionenhöhe ab- geschlossen. Konsequenz waren zunächst ein Interessenausgleich und ein zur Kündigung ei- ner Vielzahl von Arbeitsplätzen führender Sozi- alplan sowie – im Jahre 1999 – die vollständige Einstellung von Produktion und Vertrieb. Seit- dem werden keine Arbeitnehmer mehr beschäf- tigt. Die Beklagte war in einen Konzern eingebun- den. Innerhalb dieses Konzerns war sie durch- gängig aufgrund von Beherrschungs- und Ge- winnabführungsverträgen mit diversen, im Zeit- ablauf wechselnden, sie beherrschenden Unter- nehmen – zuletzt der G Group AG – verbunden. Das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätig- keit der Beklagten war in den Jahren 1997 bis 2006 durchgängig negativ. 2007 und 2008 er- zielte sie ein Ergebnis der gewöhnlichen Ge- schäftstätigkeit i.H.v. 128.000 Euro bzw. i.H.v. 465.000 Euro. Die positiven Jahresergebnisse resultierten im wesentlichen aus der Ergebnis- übernahme von einer Tochtergesellschaft, der G GmbH, aufgrund eines mit dieser bestehen- den Beherrschungs- und Gewinnabführungsver- trags. Dieses Unternehmen wurde im Jahr 2010 geschlossen. Im Jahr 2009 war das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit der Beklagten neuerlich negativ. Im Jahr 2010 beliefen sich die Verluste der Beklagten auf 2,1 Mio. Euro, und im Jahre 2011 erwirtschaftete sie ein Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit i.H.v. mi- nus 111.000 Euro. Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte die zum 01.07.2011 anstehende Anpassungsprü- fung negativ beschieden und dem Kläger ge- genüber eine Anpassung seiner Betriebsren- te verweigert. Hiergegen richtet sich die Leis- tungsklage des Klägers, der unter Hinweis auf den zur G Group AG bestehenden Beherr- schungs- und Gewinnabführungsvertrag den
  3. 3. jurisPR-ArbR 27/2015 vollen Inflationsausgleich seiner Rente bean- sprucht. Das BAG hat die noch vom LArbG Hamm zu- gesprochene Klage aufgehoben, da die zweit- instanzliche Urteilsbegründung, die im wesent- lichen allein die Existenz des Beherrschungs- vertrages mit der G Group AG als anspruchs- begründend anerkannt hatte, nach Ansicht des BAG gerade nicht ausreicht, um einen auf einen konzernrechtlichen Haftungsdurchgriff gestütz- ten Anpassungsanspruch auszulösen. Stelle man allein auf die eigene wirtschaftliche Lage der Beklagten ab, die nach § 16 Abs. 1 Be- trAVG zu berücksichtigen sei, so stünde diese aufgrund der unstreitigen seit Mitte der 90er- Jahre negativen Entwicklung einer Anpassung der Betriebsrente des Klägers entgegen. Eine gleichwohl bestehende Anpassungsver- pflichtung könne sich daher allenfalls unter Kon- zernhaftungsaspekten im Hinblick auf den zwi- schen der G Group AG als herrschendem Un- ternehmen und der Beklagten bestehenden Be- herrschungsvertrags ergeben. Insoweit hat das BAG – unter Aufgabe seiner bisherigen Recht- sprechung – entschieden, dass allein das Beste- hen eines Beherrschungsvertrags für sich ge- nommen noch keinen entsprechenden Berech- nungsdurchgriff rechtfertigt. Nach § 16 Abs. 1 BetrAVG habe der Arbeitgeber über die Anpassung der laufenden Leistungen nach billigem Ermessen zu entscheiden. Diese Pflicht treffe dasjenige Unternehmen, das als Ar- beitgeber die entsprechende Versorgungszusa- ge erteile oder im Wege der Rechtsnachfolge übernommen habe; auf seine wirtschaftliche La- ge komme es an. Dies gelte auch dann, wenn der Arbeitgeber in einen Konzern eingebunden sei. Die Konzernverbindung allein ändere we- der etwas an der Selbstständigkeit der betei- ligten juristischen Personen noch an der Tren- nung der jeweiligen Vermögensmassen. Etwas anderes gelte, wenn dem Versorgungsschuld- ner die günstige wirtschaftliche Lage eines an- deren Konzernunternehmens im Wege des Be- rechnungsdurchgriffs zugerechnet werde. Der Berechnungsdurchgriff führe dazu, dass ein Un- ternehmen, das selbst wirtschaftlich nicht zur Anpassung der Betriebsrenten in der Lage sei, gleichwohl eine Anpassung vornehmen müs- se, wenn die wirtschaftliche Lage des anderen Konzernunternehmens dies zulasse (vgl. BAG, Urt. v. 29.09.2010 - 3 AZR 427/08 - BAGE 135, 344 Rn.  31  f.). Er ändere aber nichts an der Schuldnerstellung. Schuldner der Anpassungs- prüfung und -entscheidung nach § 16 BetrAVG bleibe auch beim Berechnungsdurchgriff der Versorgungsschuldner (BAG, Urt. v. 18.03.2014 - 3 AZR 899/11 Rn. 46). Das Bestehen eines Beherrschungsvertrags rechtfertige nicht ohne weiteres einen Berech- nungsdurchgriff. Die sich aus einem Beherr- schungsvertrag ergebende Gefahrenlage für die Betriebsrentner rechtfertige dann keinen Berechnungsdurchgriff, wenn sie sich nicht verwirklicht habe. Die gegenteilige Rechtspre- chung des BAG in den Urteilen vom 26.05.2009 (3 AZR 369/07 - BAGE 131, 50 Rn. 31) und vom 17.06.2014 (3 AZR 298/13 - BetrAV 2014, 667 Rn. 80) hat der Ruhegeldsenat aufgegeben. Die vormalige Rechtsprechung des Ruhegeldse- nats beruhte auf der Überlegung, bei Bestehen eines Beherrschungsvertrags werde unwider- leglich vermutet, das herrschende Unterneh- men habe bei der Ausübung der Leitungsmacht auf die Belange des abhängigen Unternehmens keine angemessene Rücksicht genommen. Da die Möglichkeit einer fast schrankenlosen Dis- position über die Geschäftspolitik und das Ver- mögen der verbundenen Gesellschaft beste- he, verliere das verbundene Unternehmen um- fassend seine wirtschaftliche Selbstständigkeit. Der Beherrschungsvertrag führe bei wertender Betrachtung mithin zu einer „Fusion auf Zeit“. In Rechtsprechung und Literatur ist die Ent- scheidung des Ruhegeldsenats vom 26.05.2009 kontrovers diskutiert worden (vgl. etwa OLG Frankfurt, Urt.  v. 26.01.2015 - 16 U 56/14; Schäfer, ZIP 2010, 2025; Preu/Novara, NZA 2011, 1263; Roth, EzA BetrAVG §  16 Nr.  55; Diller/Beck, DB 2011, 1052; Cisch/Kruip, NZA 2010, 540; Forst/Granetzny, BetrAV 2011, 118). Vor diesem Hintergrund hat der Ruhegeldsenat nach erneuter Überprüfung die Anforderungen an einen Berechnungsdurchgriff beim Beherr- schungsvertrag modifiziert und lehnt nunmehr einen unmittelbar auf § 302 AktG abgeleiteten Berechnungsdurchgriff ausdrücklich ab. Die Norm stellt nach Ansicht des BAG kei- ne Grundlage für einen ansonsten vorausset- zungslosen Berechnungsdurchgriff auf die wirt-
  4. 4. jurisPR-ArbR 27/2015 schaftliche Lage des herrschenden Unterneh- mens dar. §  302 AktG, der im GmbH-Konzern entspre- chend gelte, gebe der beherrschten Gesell- schaft lediglich einen Anspruch auf einen Aus- gleich der im Geschäftsjahr entstandenen Ver- luste. Bei der Anpassungsprüfung nach §  16 BetrAVG rechtfertige die eigene wirtschaftli- che Lage des Versorgungsschuldners indes eine Ablehnung der Betriebsrentenanpassung nicht erst dann, wenn dem Unternehmen ein – im Vertragskonzern ausgleichsfähiger – Jahresfehl- betrag drohe. Der Versorgungsschuldner kön- ne – unabhängig davon, ob er konzerngebun- den sei oder nicht – eine Anpassung der Be- triebsrenten vielmehr bereits dann verweigern, wenn er entweder keine angemessene Eigen- kapitalverzinsung erzielt habe oder seine Ei- genkapitalausstattung unzureichend sei. Damit seien durchaus Fälle denkbar, in denen eine auf die wirtschaftliche Lage des herrschenden Unternehmens gestützte Betriebsrentenanpas- sung im Ergebnis entweder gar nicht zu einem zum Ausgleich verpflichtenden Jahresfehlbetrag oder zumindest nicht zu einem Jahresfehlbe- trag im Umfang der durch die Betriebsren- tenpassung verursachten Mehrbelastung führe. Der Verlustausgleichsanspruch nach § 302 AktG stimme der Höhe nach dann nicht mit den Mehr- aufwendungen überein, die dem Versorgungs- schuldner durch eine Anpassung der Betriebs- renten nach § 16 BetrAVG unter Rückgriff auf die wirtschaftliche Lage des herrschenden Un- ternehmens entstünden. Ein Gleichlauf von Zu- rechnung und Innenhaftung, der eine Kongru- enz von Umfang der Mehrbelastung und Um- fang der Innenhaftung voraussetze, sei damit nicht gewährleistet. Dieser sei zur Vermeidung von Nachteilen für den Arbeitgeber beim Be- rechnungsdurchgriff aber grundsätzlich erfor- derlich. Darüber hinaus begründen die Wertungen der §§  302, 303 AktG auch keine unwiderlegba- re Vermutung einer nachteiligen Einflussnahme durch die herrschende Gesellschaft auf die be- herrschte Gesellschaft. Eine dahingehende Re- gelung sei in den §§ 302, 303 AktG nicht getrof- fen. Für eine solche Vermutung fehle es daher an einer gesetzlichen Grundlage (so auch OLG Frankfurt, Urt. v. 26.01.2015 - 16 U 56/14; Rolfs/ Heikel, NZA 2014, 1161, 1163). Dies führe jedoch nicht dazu, dass auf einen Be- rechnungsdurchgriff beim Beherrschungsver- trag generell zu verzichten wäre. Ein Beherr- schungsvertrag begründe eine Gefahrenlage für das durch § 16 Abs. 1 BetrAVG geschützte In- teresse der Versorgungsberechtigten am Wert- erhalt der Betriebsrente; bei Verwirklichung dieser Gefahrenlage erfolge ein Berechnungs- durchgriff auf die wirtschaftliche Lage des herr- schenden Unternehmens. Arbeitnehmer und Betriebsrentner eines kon- zernverbundenen Unternehmens können be- sonderen Gefahren ausgesetzt sein. Ein wirt- schaftlich vernünftig handelnder, verständiger Arbeitgeber bemühe sich im Eigeninteresse dar- um, die Liquidität seines Unternehmens zu er- halten und den Gewinn zu steigern. Diese An- nahme sei jedoch nicht mehr ohne weiteres gerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber von ei- nem anderen konzernverbundenen Unterneh- men mittels eines Beherrschungsvertrags be- herrscht werde. Es könne im Gesamtinteres- se des Konzerns sinnvoll sein, dem beherrsch- ten Unternehmen konzernspezifische Risiken aufzubürden, die über das hinausgehen, was ein unabhängiges Unternehmen am Markt von Wettbewerbern zu erwarten habe. Sich aus die- ser Zielrichtung ergebende Weisungen können unmittelbar oder durch ihre Auswirkungen ge- setzliche Rechte wirtschaftlich entwerten. Zu diesen Rechten gehöre auch § 16 BetrAVG. Im Bereich der betrieblichen Altersversorgung sei von einem gesetzlich anerkannten beson- deren Schutzbedürfnis der Versorgungsberech- tigten auszugehen. Das Betriebsrentengesetz wolle eine Auszehrung der Betriebsrenten ver- meiden. So bestünden die „Belange der Versor- gungsberechtigten“ i.S.d. § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG in der Wiederherstellung des ursprüng- lich vorausgesetzten Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung. Dementsprechend sei der frühere Arbeitgeber als Versorgungsschuldner verpflichtet, den realen Wert der eingegange- nen Versorgungsverbindlichkeiten zu erhalten, wenn es ihm aufgrund seiner wirtschaftlichen Lage zumutbar sei, die sich daraus ergebenden Mehrbelastungen zu tragen. Auch § 4 Abs. 3 Be- trAVG in der bis zum 31.12.2004 geltenden Fas- sung und § 4 Abs. 4 BetrAVG in der seit dem 01.01.2005 geltenden Fassung zeigen, dass der Gesetzgeber eine schleichende Entwertung der Betriebsrenten sogar bei einer Einstellung der
  5. 5. jurisPR-ArbR 27/2015 Betriebstätigkeit und einer Liquidation des Un- ternehmens verhindern wolle. Ein Beherrschungsvertrag eröffne grundsätzlich den Weg zum Berechnungsdurchgriff, weil er Gefahren für das gesetzlich normierte Schutz- bedürfnis der Versorgungsempfänger eröffne. Nach §  308 Abs.  1 AktG gebe der Beherr- schungsvertrag der herrschenden Gesellschaft die Möglichkeit, Weisungen auch zum Nachteil der beherrschten Gesellschaft zu erteilen. Das Verbot der Rückgewähr oder der Verzinsung von Einlagen, wie es in § 57 AktG niedergelegt sei, greife nicht (vgl. §  291 Abs.  3 AktG). Im GmbH-Konzern gelte nichts anderes. Das in § 30 Abs.  1 Satz 1 GmbHG enthaltene Verbot der Auszahlung des Stammkapitals entfällt nach § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG, wenn ein Beherr- schungsvertrag geschlossen sei. Damit begrün- de ein Beherrschungsvertrag Gefahren für das durch § 16 Abs. 1 BetrAVG geschützte Interesse der Versorgungsberechtigten an dem Erhalt des realen Werts ihrer Versorgungsansprüche. Zwar sei ein die Belange des einzelnen Unterneh- mens im Konzerninteresse beeinträchtigendes Verhalten des herrschenden Unternehmens im Vertragskonzern gesellschaftsrechtlich erlaubt; dies könne aber nicht dazu führen, dass das betriebsrentenrechtlich geschützte Werterhal- tungsgebot gegenüber den von der wirtschaftli- chen Ertragskraft des einzelnen Unternehmens abhängigen Versorgungsempfängern nachteilig verändert werde. Ein im Interesse der Versorgungsempfänger gebotener Berechnungsdurchgriff auf die wirt- schaftliche Lage des herrschenden Unterneh- mens erfordere allerdings die Verwirklichung der durch den Beherrschungsvertrag begründe- ten Gefahrenlage. Seien Weisungen der herr- schenden Gesellschaft, die das Eigeninteresse der beherrschten Gesellschaft außer Acht las- sen, nicht erteilt worden oder haben erteilte Weisungen nicht dazu geführt, dass sich die wirtschaftliche Lage des Versorgungsschuld- ners in einer Weise verschlechtert habe, die eine Betriebsrentenanpassung ausschließt, be- stehe kein Grund für einen Berechnungsdurch- griff. Nicht alle Maßnahmen der Konzernpolitik mit ungünstigen Auswirkungen auf die wirtschaftli- che Lage eines abhängigen Unternehmens ge- hören dabei zu den Risiken, deren Verwirkli- chung einen Berechnungsdurchgriff rechtferti- ge. Der Betriebsrentner solle durch die Kon- zernzugehörigkeit seines vormaligen Arbeitge- bers nicht bessergestellt werden, als er ste- hen würde, wenn dieser konzernunabhängig wäre. Grund für einen Berechnungsdurchgriff könne daher nicht allein die Fehlerhaftigkeit ei- ner Entscheidung des herrschenden Unterneh- mens sein. Vor diesem Hintergrund verteilt sich die Darle- gungs- und Beweislast wie folgt: Die mit dem Beherrschungsvertrag entstande- ne Gefahrenlage stelle eine Ausnahmesituation dar, für die derjenige, der sich darauf beruft, die Darlegungs- und Beweislast trägt. Es sei daher zunächst Aufgabe des Versorgungsempfängers, das Bestehen eines (im Handelsregister eintra- gungspflichtigen und daher dort nachvollzieh- baren) Beherrschungsvertrags darzulegen. Darüber hinaus müsse er lediglich darlegen, dass sich die dem Beherrschungsvertrag eige- ne Gefahrenlage verwirklicht habe. Hierfür rei- che die bloße Behauptung einer entsprechen- den Gefahrverwirklichung aus. Einer beispiel- haften Darlegung von im Konzerninteresse er- folgten Weisungen bedürfe es nicht. Der Arbeitgeber habe dann im Einzelnen nach- vollziehbar darzulegen, dass sich die im Beherr- schungsvertrag angelegte Gefahrenlage nicht verwirklicht habe. Der Arbeitgeber habe dabei im Einzelnen substantiiert darzulegen, dass sich infolge der erteilten Weisungen des herrschen- den Unternehmens die Gefahrenlage nicht ver- wirklicht oder seine wirtschaftliche Lage nicht maßgeblich verschlechtert haben. Macht der Arbeitgeber geltend, die herrschen- de Gesellschaft habe ihm keine Weisungen erteilt, genüge er seiner Darlegungslast nur, wenn er nachvollziehbar erläutere, aus welchen Gründen der Beherrschungsvertrag geschlos- sen wurde, wie dieser in der Praxis gelebt wur- de und welche wirtschaftlichen Auswirkungen er hatte. Trägt der Arbeitgeber nichts vor, lässt er sich nicht substantiiert ein oder ist sein Sachvortrag nicht nachvollziehbar, so gelte die Behauptung des Versorgungsempfängers, die durch den Be- herrschungsvertrag geschaffene Gefahrenlage habe sich verwirklicht, nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Damit stünde fest, dass die Ent-
  6. 6. jurisPR-ArbR 27/2015 scheidung des Arbeitgebers, die Betriebsrente nicht anzupassen, nicht billigem Ermessen ent- spricht. C. Kontext der Entscheidung Mit seiner aktuellen Entscheidung hat das BAG seine Überarbeitung der Haftungsgrundsätze im Konzern mehr oder weniger abgeschlossen. Anfang 2013 hat der Ruhegeldsenat beim quali- fiziert faktischen Konzern die insoweit geänder- te Rechtsprechung des BGH übernommen und einen Haftungsdurchgriff in dieser Fallkonstella- tion von einer vorsätzlich sittenwidrigen Schä- digung i.S.v. § 826 BGB durch das herrschende Unternehmen abhängig gemacht (BAG, Urt. v. 15.01.2013 - 3 AZR 638/10 - NZA 2014, 87; Langohr-Plato, jurisPR-ArbR 24/2013 Anm.  6). In seiner Entscheidung vom 17.06.2014 (3 AZR 298/13 - BetrAV 2014, 667; Langohr-Plato, juris- PR-ArbR 44/2014 Anm. 5) hatte das BAG zwar noch für den Fall des Beherrschungsvertrages allein dessen Existenz als allein haftungsbe- gründendes Element ausreichen lassen und nur für den bloßen Gewinnabführungsvertrag eine differenzierte Betrachtung für erforderlich ge- halten, bei der auf die wirtschaftliche Situati- on des Versorgungsschuldners vor Gewinnab- führung abzustellen sei. Mit der nunmehr vorlie- genden Rechtsprechungsänderung (auch) zum Beherrschungsvertrag ist somit die Konzernhaf- tungsthematik innerhalb von knapp zwei Jahren vollständig auf neue Grundlagen gestellt wor- den. D. Auswirkungen für die Praxis Die Rechtsprechungsänderung zum Beherr- schungsvertrag führt zu einer Haftungserleich- terung für beherrschte Unternehmen. Diese konnten sich aufgrund der bislang geltenden unwiderlegbaren Vermutung eines haftungsre- levanten Verhaltens des herrschenden Unter- nehmens im Rahmen der Anpassungsprüfungs- pflicht nach § 16 BetrAVG generell nicht einer Anpassungspflicht entziehen. Da das BAG nun- mehr nur noch von einer widerlegbaren Ver- mutung ausgeht, hat das beherrschte Unter- nehmen die Möglichkeit, durch entsprechenden Sachvortrag darzulegen, dass die Beherrschung keinen negativen Einfluss auf seine wirtschaft- liche Lage hatte und diese wirtschaftliche Lage auch ohne die Beherrschung so eingetreten wä- re. 2 Einstweilige Verfügung auf tatsächliche Weiterbeschäftigung nach Freistellung? Leitsätze: 1. Der erforderliche Verfügungsgrund für ei- ne einstweilige Verfügung, die auf Beschäf- tigung gerichtet ist, besteht nur dann, wenn der Verfügungskläger besonderes Beschäf- tigungsinteresse geltend machen kann. Der Untergang des Beschäftigungsanspruchs durch Zeitablauf genügt nicht. 2. Das Erfordernis eines besonderen Be- schäftigungsinteresses entfällt, falls die Rechtslage eindeutig ist und der Beschäf- tigungsanspruch unzweifelhaft besteht. Ist die Rechtslage schwierig und ungeklärt, sind die Anforderungen an den Verfügungsgrund nicht abzuschwächen. 3. Eine AGB-Klausel, die ein Freistellungs- recht des Arbeitgebers nach dem Ausspruch einer Kündigung für die Dauer der Kündi- gungsfrist vorsieht, ist jedenfalls dann nicht offensichtlich unwirksam, wenn es sich bei dem freigestellten Arbeitnehmer um einen Mitarbeiter in leitender herausgehobener Stellung handelt (hier: Chefarzt). In diesem Fall kann eine auf Beschäftigung gerichtete einstweilige Verfügung nur ergehen, sofern ein besonderes Beschäftigungsinteresse be- steht. 4. Die Freistellung darf nur nach billigem Er- messen (§  106 Satz 1 GewO, §  315 Abs.  1 BGB) erfolgen. Die Freistellung setzt zu- dem voraus, dass eine zuvor ausgesproche- ne Kündigung des Arbeitgebers nicht offen- sichtlich unwirksam ist (§  162 Abs.  2 BGB analog). Anmerkung zu LArbG Hamm, Urteil vom  13.02.2015, 18 SaGa 1/15 von Ulrich Fischer, RA und FA für Arbeitsrecht, Frankfurt am Main A. Problemstellung „Arbeit macht das Leben süß, Faulheit stärkt die Glieder“ (so der Volksmund). Andererseits: „Faulheit ist aller Laster Anfang“ (Bertolt Brecht,
  7. 7. jurisPR-ArbR 27/2015 Die Sieben Todsünden der Kleinbürger, GBFA, Bd. 4, S. 269). Angesichts des Wortlautes von § 611 Abs. 1 BGB, der von einer Verpflichtung zur Erbringung der versprochenen Dienstleis- tung spricht, angesichts des Säulencharakters des Grundsatzes „pacta sunt servanda“ für un- sere Rechtsordnung, bin ich immer wieder er- staunt darüber, wie oft sich Gerichte mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob der sich verpflichtet habende Arbeitnehmer auch tat- sächlich tun darf – nicht muss –, was er soll, nämlich arbeiten. Die Bereitschaft der Arbeit- geber, auf die Gegenleistung für ihre Vergü- tungszahlung zu verzichten, hält sich zwar in zeitlichen Grenzen, denn üblicherweise, so auch hier, erfolgen Freistellung von Arbeitsleistungen vor allem während einer ablaufenden, insbe- sondere längeren ordentlichen Kündigungsfrist. So wie in der besprochenen Entscheidung der Zeitraum zwischen Kündigungsausspruch ge- genüber der klagenden Chefärztin eines kirchli- chen Krankenhauses und dem Ablauf der Kün- digungsfrist im vorliegenden Falle mehr als sie- ben Monate betrug, geht es in der arbeitsrecht- lichen Praxis nicht selten um erhebliche Zeiträu- me. B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung Das LArbG Hamm hatte sich im einstweiligen Verfügungsverfahren mit der vom Arbeitsge- richt bejahten Frage zu befassen, ob die gekün- digte und anschließend sofort freigestellte Chef- ärztin durch den Antrag auf Erlass einer einst- weiligen Verfügung bis zum Ablauf der Kündi- gungsfrist ihren Anspruch auf tatsächliche Be- schäftigung nach Maßgabe des zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsvertrages durch- setzen könne. Dies geschah vor dem vertrag- lichen Hintergrund, dass eine pauschale Rege- lung im Chefarzt-Dienstvertrag den Arbeitgeber berechtigte, „den Arzt unter Fortzahlung der Be- züge und unter Anrechnung etwaiger restlicher Urlaubsansprüche von der Arbeit freizustellen.“ Während das Arbeitsgericht den von der Kläge- rin geltend gemachten, tatsächlichen Beschäf- tigungsanspruch während der laufenden Kündi- gungsfrist mit der Begründung ernstgenommen hatte, denn es bestehe die Gefahr, dass die Klä- gerin, die als Chefärztin der Klinik für Neuro- chirurgie tätig war, bei einer Freistellungsperi- ode von mehr als sieben Monaten die „alltäg- liche Routine bei der Vornahme der Operatio- nen verliere“, außerdem liege in der Freistel- lung jedenfalls in der Außenwirkung der Effekt einer fristlosen Kündigung, was „einen nicht un- erheblichen Verlust an Reputation“ beinhalte- te und zudem die Freistellung letztlich auch da- zu führe, dass die Klägerin die ihr gestattete private Behandlung von Patienten nicht durch- führen könne, lehnte das LArbG Hamm die- se Argumente als nicht schwergewichtig genug ab. Denn ein tatsächlicher Beschäftigungsan- spruch während einer laufenden Kündigungs- frist könne in der Regel nur dann im einstweili- gen Verfügungsverfahren durchgesetzt werden, wenn „ein besonderes Beschäftigungsinteres- se“ vorgetragen und glaubhaft gemacht werde. Der Untergang des Beschäftigungsanspruchs durch Zeitablauf genüge demgegenüber nicht. So die apodiktische Aussage des Landesarbeits- gerichts. C. Kontext der Entscheidung Die hier besprochene Entscheidung ist gerade- zu paradigmatisch für den weit verbreiteten ar- beitsgerichtlichen Umgang mit dem Recht auf tatsächliche Beschäftigung während eines be- stehenden Arbeitsverhältnisses, insbesondere im Falle einer Freistellung als Folge einer or- dentlichen, fristgerechten Kündigung des Ar- beitsverhältnisses. Wohl gemerkt, es geht hier nicht um den Weiterbeschäftigungsanspruch ei- nes gekündigten Arbeitnehmers nach Ablauf der Kündigungsfrist während eines Kündigungs- schutzprozesses. Nein, es geht schlicht und ergreifend darum, dass die Erfüllung eines nicht nur bestandsgeschützten, sondern auch noch bestehenden, wenn auch auslaufenden Ar- beitsverhältnisses vom Arbeitgeber verweigert wird. Nun ist allerdings zutreffend, dass keines- wegs jede, besser formuliert kaum eine „nor- male“, insbesondere finanzielle arbeitsvertrag- liche Verletzung mit einer einstweiligen Ver- fügung angegriffen werden kann. Die Hürden, die die §§ 935 ff. ZPO auch für das arbeitsge- richtliche Verfahren aufrichten, sind hoch. Den- noch überrascht es immer wieder, mit welcher Leichtigkeit die zur Entscheidung über einst- weilige Verfügungen ausschließlich berufenen Tatsachengerichte beider Instanzen die Beson- derheiten des Beschäftigungsanspruchs im Ar- beitsverhältnis übergehen. Paradigmatisch da- für ist, das in dem besprochenen Urteil das Grundgesetz nicht ein einziges Mal Erwähnung findet, obwohl es doch gerade dieses das ge- samte soziale Leben prägende Verfassungssys- tem ist, dem der so genannte arbeitsrecht-
  8. 8. jurisPR-ArbR 27/2015 liche Beschäftigungsanspruch seine Existenz verdankt. Diese Genese des Beschäftigungsan- spruchs scheint völlig in Vergessenheit gera- ten. Es sei deshalb daran erinnert, dass, be- ginnend mit der grundlegenden Entscheidung des BAG vom 10.11.1955 (2 AZR 591/54 - AP Nr 2 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht) und nachfolgend bestätigt durch die ständige Recht- sprechung des Gerichts, der Arbeitnehmer des- halb einen Anspruch darauf hat, im Rahmen seines Arbeitsvertrages beschäftigt zu werden, weil die Arbeit, wie sie auch immer im Einzelnen gestaltet sein mag, eine wesentliche Ausprä- gung der gesellschaftlichen Stellung des Men- schen ist. Sie macht einen Großteil seiner Iden- tität aus und genießt deshalb den besonde- ren verfassungsrechtlichen Schutz seiner Per- sönlichkeit gemäß den Art. 1, 2 GG. Eine Frei- stellung von der Arbeit, so das BAG in aller Eindeutigkeit, ist gegen den Arbeitnehmerwil- len nur in Ausnahmefällen zulässig. Zwar hat das BAG im Rahmen seiner Beschäftigungs- rechtsprechung auch darauf hingewiesen, dass während des Laufs einer Kündigungsfrist häu- fig keine nennenswerten Beschäftigungsinter- essen des Arbeitnehmers bestehen. Denn nicht selten empfänden die betroffenen Arbeitneh- mer eine Freistellung in dieser Zeit als vorteil- haft, weil ihnen der Wechsel des Arbeitsplat- zes dadurch wesentlich erleichtert wird (BAG, Urt. v. 19.08.1976 - 3 AZR 173/75 - BAGE 28, 168 Rn. 25). Dem ist sicherlich für eine Vielzahl von Fällen zuzustimmen, in denen es auch im Interesse des Arbeitnehmers liegt, die psycholo- gischen Belastungen und konkreten Tätigkeits- auswirkungen infolge einer ausgesprochenen Kündigung während der Kündigungsfrist durch Freistellung zu vermeiden. Aber das ist eben nur ein Teil der Wirklichkeit. All zu leicht wird vonsei- ten der Arbeitsgerichte dieser Befund auch für die Fälle unkritisch übernommen, in denen das genaue Gegenteil durch die Beantragung ei- ner einstweiligen Verfügung dokumentiert wird, nämlich der Wunsch eines Arbeitnehmers, trotz einer Kündigung, trotz der bestehenden Belas- tungen und Auswirkungen, weiter arbeiten zu dürfen. Nicht selten drängt sich dann für den fachkundigen Beobachter und Prozessvertreter der Eindruck auf, ein freigestellter Arbeitneh- mer solle sich doch „nicht so haben“, viele an- dere an seiner Stelle wären froh, nicht arbei- ten zu müssen. Anders ist es meines Erachtens nicht zu verstehen, dass viele Tatsachengerich- te, wie hier das LArbG Hamm, der Auffassung sind, die zur Vermeidung von Missbrauch von einstweiligen Verfügungen normalerweise völ- lig ausreichenden Mechanismen der §§ 935 ff. ZPO müssten dadurch verschärft werden, dass neben allem anderen auch noch „ein besonde- res Beschäftigungsinteresse geltend“ gemacht werden müsse. Obwohl § 940 ZPO insbesonde- re „dauernde Rechtsverhältnisse“ zum Gegen- stand hat, obwohl ein „wesentlicherer“ Nachteil wohl kaum denkbar ist, als der völlige Unter- gang eines Rechts, hier des Rechts auf zeitbe- zogene Beschäftigung, postulieren die Arbeits- gerichte weiterhin unverdrossen: „Der Unter- gang des Beschäftigungsanspruchs durch Zeit- ablauf genügt nicht.“ Begründet wird das mit der Behauptung, die besondere Hürde sei des- halb erforderlich, weil der zur Weiterbeschäfti- gung verurteilte Arbeitgeber wegen des späte- ren Zeitablaufs nicht die Möglichkeit habe, im Hauptsacheverfahren die vollzogene einstweili- ge Verfügung rückgängig zu machen. Nicht einmal ansatzweise vermag diese Über- legung zu überzeugen: Zum einen vernachläs- sigt sie die sich aufdrängende wirtschaftliche Überlegung, dass der Arbeitgeber für die auch während der Freistellung gezahlte Vergütung nichts, demgegenüber bei Erlass einer Beschäf- tigungsverfügung die arbeitsvertragliche Leis- tung erhält. Von daher besteht ein wirtschaftli- ches Äquivalent, das keinen Raum für eine spä- tere Rückgängigmachung lässt. Der emotiona- le Aspekt einer gegen den Willen des Arbeit- gebers durchgesetzten Beschäftigung kann, so- wie ansonsten in der Rechtsordnung auch, nicht kompensiert oder rückgängig gemacht werden; denn Gefühle jeglicher Art und Güte sind nun einmal nicht justitiabel, und das ist auch gut so. Zwar gilt auch umgekehrt, dass der Arbeit- nehmer seinen Beschäftigungsanspruch nicht mit der emotionalen Seite des Ausspruchs ei- ner Kündigung begründen kann, dennoch ver- kennt das Urteil des LArbG Hamm grundlegend, dass mit einer Freistellung in der Wahrnehmung nicht nur der allgemeinen, sondern in der Regel auch der betrieblichen Öffentlichkeit, ein Un- werturteil verbunden ist, das dem Makel einer außerordentlichen, fristlosen Kündigung, jeden- falls faktisch, nahekommt. Denn für einen Au- ßenstehenden ist es in der Regel nicht möglich, die Gründe für ein plötzliches Fehlen des Ar- beitnehmers am Arbeitsplatz, sozusagen von ei- ner Stunde auf die andere, richtig nachzuvollzie- hen. Im Übrigen ist es merkwürdig, dass einer- seits das Zeitablaufargument zugunsten des Ar- beitnehmers keine Anwendung finden soll, bei
  9. 9. jurisPR-ArbR 27/2015 der Betrachtung der Arbeitgeberseite jedoch ei- ne, ja die entscheidende Rolle spielt. Eine sach- liche Rechtfertigung für diese Disparität lässt sich nicht finden. Und schließlich verkennt die 18. Kammer des LArbG Hamm, dass die rechtli- che Qualität und Fundierung der unterschiedli- chen Schutzebenen gegeneinander abgewogen werden müssen. Da diese Abwägung unterblie- ben ist, blieb auch unberücksichtigt, dass nur auf der Seite des Arbeitnehmers ein unmittelba- rer grundrechtlicher Rechtebestand vorhanden ist. Ich verkenne keineswegs, dass bei der gericht- lichen Durchsetzung eines arbeitnehmerseiti- gen Beschäftigungsanspruchs auch die Belan- ge des Arbeitgebers und seiner Rechtssphären in hinreichendem Maße Berücksichtigung fin- den müssen. Es ist keine Frage, dass Fallkon- stellationen denkbar sind, in denen entweder aus der Person des gekündigten Arbeitnehmers oder aus seinem Verhalten eine Freistellung nicht nur eine sinnvolle Reaktion des Arbeit- gebers auf eine das Arbeitsverhältnis trübende Konstellation ist, sondern sogar zwingend ge- boten ist, um die eigenen berechtigten Interes- sen zu schützen. Der besprochene Fall bietet jedoch keinen Anlass, im einzelnen diese Fall- konstellationen allgemein und abstrakt zu be- nennen und abzugrenzen; denn der Arbeitgeber hatte zur Begründung seiner Freistellungsent- scheidung lediglich darauf verwiesen, bei dem Ausspruch der Kündigung hätten „erhebliche Spannungen, die jedenfalls auch auf das Ver- halten der Verfügungsklägerin zurückzuführen waren“ bestanden, außerdem sei das Verhält- nis zur Geschäftsführung „belastet“ gewesen. Nun gibt es in der betrieblichen Praxis – immer- hin geht es um das Verhältnis von Menschen zueinander – recht häufig Konstellationen, die genau mit den Attributen beschrieben werden können, die hier als Begründung für die Frei- stellung herangezogen wurden. Auch unter Be- rücksichtigung der Tatsache, dass es sich bei der klagenden Chefärztin um eine fachlich be- sonders herausragende Führungskraft ging, er- schließt sich mir nicht, dass die vom Landes- arbeitsgericht für ausschlaggebend erachteten Phänomene ein solches Gewicht haben könn- ten, um die Interessen des Arbeitgebers gegen die grundrechtlich geschützte Position der Ar- beitnehmerin im Sinne eines Überwiegens ins Feld zu führen. Das Erfordernis des Überwiegens stützt sich auf folgende Erwägungen: Von den Ausnahmen des § 14 KSchG abgesehen, die hier offensichtlich nicht gegeben waren, ist das KSchG ein Be- standsschutzgesetz. Deshalb haben arbeitge- berseitige Auflösungsanträge unter Berücksich- tigung des Grundrechts aus Art. 12 GG zu Recht sehr hohe Hürden zu überwinden (vgl. dazu grundlegend BVerfG, Beschl. v. 22.10.2004 - 1 BvR 1944/01). Hinzu kommt, dass ein bestehen- des Arbeitsverhältnis höheren Bestandschutz beinhaltet, der sich auch in der einzuhaltenden Kündigungsfrist ausdrückt, es sei denn, es lä- gen Gründe i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB vor. Es müs- sen deshalb für die Freistellung Gründe gege- ben sein, die im Regelfall über die Anforderun- gen an eine ordentliche Kündigung deutlich hin- ausgehen und zumindest das Gewicht dessen erreichen, was § 9 Abs. 1 KSchG verlangt. Ent- weder die Kündigungsgründe sind so gewich- tig, dass sie die Anforderungen für eine außer- ordentliche, fristlose Kündigung erfüllen, dann bedarf es einer Freistellung nicht, oder aber der Arbeitgeber geht – wie hier – den Weg der or- dentlichen Kündigung. Dann gibt er aber gleich- zeitig auch zu erkennen, dass ihm „unter Be- rücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Ver- tragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnis- ses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist“, gerade doch noch zugemutet werden kann. Dabei ver- stehe ich unter „Fortsetzung des Dienstverhält- nisses“ eben nicht nur die Erfüllung der Vergü- tungsansprüche, sondern die Durchführung des Vertragsverhältnisses im Ganzen, einschließlich der Beschäftigung. Dass während eines laufen- den Kündigungsrechtsstreites zusätzliche Grün- de entstehen können, die in der Gesamtbewer- tung dafür streiten, dass eine so schwere Be- einträchtigung der Interessen des Arbeitgebers entsteht, dass eine Freistellung gerechtfertigt ist, ist für mich dabei selbstverständlich. D. Auswirkungen für die Praxis Auch wenn die besprochene Entscheidung eine besondere, herausgehobene und auch von den arbeitsvertraglichen Tätigkeitsbedingungen her spezifische Position betrifft, repräsentiert diese Rechtsprechung geradezu in klassischer Weise die Schwierigkeit, den Beschäftigungsanspruch eines Arbeitnehmers während einer auslaufen- den Kündigungsfrist tatsächlich durchzusetzen. Die Hürden, die von der Rechtsprechung aus
  10. 10. jurisPR-ArbR 27/2015 Gründen, die leider im Dunkeln bleiben und über die ich hier nicht spekulieren will, aufge- richtet werden, sind in der Regel so hoch, dass die Erfolgsaussichten für die Arbeitnehmersei- te im Grunde nur dann bejaht werden können, wenn der vom Landesarbeitsgericht formulierte „Ausnahmesachverhalt“ vorliegt, nämlich eine offensichtlich unwirksame Kündigung. Das mit diesem unbestimmten Rechtsbegriff erhebliche Wertungsspielräume verbunden sind, ist seiner- seits offensichtlich. Das Problem besteht letzt- lich darin, dass es hier um einen Sachverhalt geht, der in extremer Weise zeitgebunden ist. Gerade das sollte allerdings die Tatsachenge- richte der Arbeitsgerichtsbarkeit dafür sensibili- sieren, dass dem Grundrechtsschutz des nicht beschäftigten Arbeitnehmers ein deutlich höhe- res Gewicht zukommt als den üblicherweise von der Arbeitgeberseite ins Feld geführten Interes- sen. Dafür ist der hier besprochene Fall ein gu- tes Beispiel. Die vorgetragenen Gründe sind im Grunde keine anderen als die, die für die Kündi- gung herangezogen wurden. Das Pech für die so im Regelfall unterliegenden Arbeitnehmer be- steht darin, dass sie – jedenfalls realistisch ge- sehen – keine Chance haben, ihr verfassungs- rechtliches Heil beim BVerfG suchen zu können, denn Kündigungsfristen, die so lang sind, dass Rechtsschutz gefunden werden könnte, gibt es nicht. So bleibt dem Rezensenten nur die Hoffnung, dass die Arbeitsgerichtsbarkeit aus sich heraus ihre restriktive Rechtsprechung kritisch über- denkt. Dass das BAG bei dieser Rechtsprechung nach § 72 Abs. 4 ArbGG außen vor bleiben muss, sollte kein Freibrief sein. E. Weitere Themenschwerpunkte der Ent- scheidung Das LArbG Hamm folgt weder der von mir schon in NZA 2004, 233 aufgestellten These, dass ge- nerelle Freistellungsklauseln im Rahmen von allgemeinen Geschäftsbedingungen in Arbeits- verträgen aus den oben bereits angeführten grundrechtlichen Erwägungen einer Prüfung an §  307 Abs.  1 Satz 1 BGB nicht standhalten, noch stimmt es den gegenteiligen Meinungen oder differenzierenden Lösungen zu. Es ver- sucht, sich elegant aus der Affäre zu ziehen, in- dem es sich auf die letztlich nichtssagende Po- sition zurückzieht, es spreche „freilich einiges dafür“, dass eine arbeitsvertraglich vereinbar- te Freistellungsklausel im Kündigungsfalle bei Arbeitnehmern „in leitender herausgehobener Stellung“ wirksam sei. Ich vermag dem nicht zu folgen. § 14 KSchG ist der Maßstab, der allein eine Differenzierung rechtfertigt. Der Begriff „leitende herausgehobene Stellung“ erscheint mir nicht geeignet, um eine Relativierung ver- fassungsrechtlicher Positionen zu rechtfertigen, ganz abgesehen von den sich aufdrängenden Fragen der jeweiligen Abgrenzung. Wenn die 18. Kammer des LArbG Hamm meint, die „prak- tische Erfahrung“ zeige, dass ein Arbeitsverhält- nis nach dem Ausspruch einer Kündigung häu- fig belastet sei, dann mag das zutreffen. Abge- sehen davon, dass diese Belastung durch den die Kündigung aussprechenden Arbeitgeber je- denfalls maßgeblich mitverursacht wird, zeigt der eine einstweilige Verfügung beantragende Arbeitnehmer in einer an Deutlichkeit nicht zu übertreffenden Weise, dass er bereit und fä- hig ist, trotz dieser Belastung seiner vertrag- lichen Aufgaben zu erfüllen. Ich vermag nicht zu sehen, dass die Kündigungsfrist dazu da ist, den Arbeitnehmer in seiner beruflichen Tätig- keit „aufs Trockene“ zu setzen, um ihn so der „Todsünde“ der Faulheit und des Müßiggangs auszusetzen. 3 Wartezeit und Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten als Leiharbeitnehmer Leitsatz: Zeiten, während derer ein Leiharbeitnehmer in den Betrieb des Entleihers eingegliedert war, sind in einem späteren Arbeitsverhält- nis zwischen ihm und dem Entleiher regel- mäßig nicht auf die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG anzurechnen. Anmerkung zu BAG, Urteil vom   20.02.2014, 2 AZR 859/11 von Dr. André Zimmermann, RA und FA für Ar- beitsrecht, King & Wood Mallesons LLP, Frankfurt am Main / Kerstin Ringling, Wissenschaftliche Mitarbeiterin A. Problemstellung Kündigungsschutz nach dem Kündigungs- schutzgesetz setzt voraus, dass das Arbeitsver- hältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen
  11. 11. jurisPR-ArbR 27/2015 ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat (§  1 Abs.  1 KSchG). Sinn und Zweck der Wartezeit ist, den Arbeitnehmer zu erproben. Ob der Erprobungszweck auch bei einer Tätig- keit als Leiharbeitnehmer erreicht wird und da- mit frühere Beschäftigungszeiten als Leiharbeit- nehmer bei der Wartezeit zu berücksichtigen sind, hatte der Zweite Senat des BAG zu ent- scheiden. Ein weiterer Schwerpunkt der Ent- scheidung ist die sehr praxisrelevante Frage, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen eine konkludente Vereinbarung über die Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten als Leiharbeitneh- mer angenommen werden kann. B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung. Der Beklagte ist der Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schlecker XL GmbH (nach- folgend: Schlecker XL). Schlecker XL betrieb bundesweit mehrere Drogeriemärkte und war rechtlich verflochten mit dem Unternehmen An- ton Schlecker e.K. (nachfolgend: Anton Schle- cker), das ebenfalls insolvent ist. Die 1955 geborene Klägerin war seit 1997 bei Anton Schlecker angestellt. Der Drogerie- markt, in dem die Klägerin tätig war, wurde zum 31.10.2009 geschlossen. Am 02.11.2009 eröff- nete Schlecker XL auf der gegenüberliegenden Straßenseite einen neuen „XL“-Markt. Im Oktober 2009 schloss die Klägerin – auf Be- treiben von Anton Schlecker – mit Anton Schle- cker einen Aufhebungsvertrag zum 31.10.2009. Mit Wirkung zum 01.11.2009 begründete sie ein Arbeitsverhältnis mit der M.-GmbH (nach- folgend: M.), die als Verleiher im Sinne des AÜG tätig ist und ebenfalls zur Schlecker-Grup- pe gehörte. Eine Probezeit wurde nicht verein- bart. Etwaiger Resturlaub sollte nach dem Auf- hebungsvertrag „mit zu XL genommen“ wer- den. M. überließ die Klägerin Schlecker XL und setzte die Klägerin in dem neuen „XL“-Markt ein. Nach rund drei Monaten schloss die Klägerin mit M. mit Wirkung zum 31.10.2010 einen Aufhe- bungsvertrag und mit Schlecker XL einen neu- en Arbeitsvertrag ab 01.02.2010, wobei sie wei- terhin in demselben Drogeriemarkt tätig war. Eine Probezeit wurde wiederum nicht verein- bart. Schlecker XL kündigte Anfang Juli 2010 und damit rund fünf Monate nach Anstellungs- beginn das Arbeitsverhältnis. Schlecker XL be- rief sich auf fehlenden Kündigungsschutz we- gen Nichterfüllung der Wartezeit; Kündigungs- gründe machte Schlecker XL nicht geltend. Die Klägerin erhob Kündigungsschutzklage. Sie ar- gumentierte, das vorangegangene Leiharbeits- verhältnis mit M. müsse für die Berechnung der Wartezeit des §  1 Abs.  1 KSchG berücksich- tigt werden. Sie machte weiter geltend, das Ar- beitsverhältnis mit Schlecker XL habe bereits ab dem 02.11.2009 bestanden, da ein Betriebs- übergang nach § 613a BGB vorgelegen habe. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Das BAG hat die Sache zurückverwiesen. Der Senat betont, dass bei nahtlosem Anschluss eines neuen Arbeitsverhältnisses an ein vor- angegangenes mit denselben Arbeitsvertrags- parteien ein ununterbrochenes Arbeitsverhält- nis i.S.d. §  1 Abs.  1 KSchG vorliegt. Auch bei einer zeitlichen Zäsur solle das noch der Fall sein, sofern ein enger zeitlicher Zusammenhang bestehe und die Unterbrechung verhältnismä- ßig kurz sei. Sei der Arbeitnehmer hingegen als Leiharbeitnehmer in dem Betrieb des Entlei- hers tätig und schließe sich daran ein Arbeits- verhältnis zwischen diesen Parteien an, so fin- de die Vorbeschäftigungszeit als Leiharbeitneh- mer grundsätzlich keine Berücksichtigung bei der Berechnung der Wartezeit. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass der Arbeitneh- mer schon als Leiharbeitnehmer im selben Be- trieb eingesetzt wurde. Das ergebe sich schon aus dem Gesetzeswort- laut des § 1 Abs. 1 KSchG, der gerade nicht an eine tatsächliche Beschäftigung in Betrieb oder Unternehmen anknüpfe, sondern an den unun- terbrochenen Bestand eines Arbeitsverhältnis- ses. Ferner sprechen aus Sicht des Zweiten Se- nats Sinn und Zweck der Wartezeit für dieses Ergebnis. Der Entleiher nehme zwar zum Teil Arbeitgeberpflichten wahr. Er habe aber keine Einsicht in die Erfüllung der Mitwirkungs- und Nebenpflichten des Arbeitnehmers mit Blick auf Lohnzahlung, Entgeltfortzahlung und Krankheit. Aufgrund dieser Unkenntnis sei eine ausrei- chende Erprobung nicht möglich.
  12. 12. jurisPR-ArbR 27/2015 Auch könne für die Fälle der Drehtürklausel des § 3 Abs. 1 Nr. 3 Satz 4 AÜG nichts anderes gel- ten. Der Regelung könne nicht entnommen wer- den, ob Vorbeschäftigungszeiten als Leiharbeit- nehmer auf die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG anzurechnen sind. Hätte der Gesetzgeber eine Anrechnung der Beschäftigungszeit des Leihar- beitsnehmers gewollt, der sodann vom Entlei- her eingestellt wird, so hätte es eines klaren Hinweises bedurft. Mithin könne nicht von ei- ner Anrechnung ausgegangen werden. Selbst im Falle des rechtsmissbräuchlichen Verhal- tens durch das Zwischenschalten des Leihar- beitsverhältnisses könne kein Arbeitsverhältnis entstehen, sondern allenfalls Leistungspflichten des Entleihers begründet werden. Auch ein Be- triebsübergang i.S.d. §  613a BGB liege nicht vor, da das eine Fortführung der wirtschaftli- chen Einheit unter Wahrung der Identität durch den neuen Rechtsträger voraussetze. Es wur- den aber weder dieselben Räume bezogen noch wurden sächliche Betriebsmittel übernommen, so dass gerade keine wirtschaftliche Einheit vor- liege. Das Landesarbeitsgericht hatte aber überse- hen zu prüfen, ob nicht eine konkludente Ver- ständigung auf eine Anrechnung der erbrach- ten Beschäftigungszeiten vorlag. Ein in Betracht kommender Rechtsmissbrauch wurde ebenfalls nicht berücksichtigt, so dass die Sache an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen wurde. C. Kontext der Entscheidung Das BAG bestätigt mit seiner Entscheidung die Rechtsprechung der Landesarbeitsgerichte (LArbG Mainz, Urt. v. 14.05.2013 - 6 Sa 552/12; LArbG Mainz, Urt. v. 18.05.2011 - 8 Sa 137/11; LArbG Mainz, Urt. v. 27.11.2008 - 10 Sa 486/08; LArbG Hannover, Urt.  v. 05.04.2013 - 12 Sa 50/13; LArbG Köln, Urt.  v. 29.05.2009 - 4 Sa 1096/08). Bei Arbeitnehmerüberlassung mit Er- laubnis steht der Leiharbeitnehmer nur in ei- nem Arbeitsverhältnis mit dem Verleiher. Über- nimmt der Entleiher den Leiharbeiter, so wird die Zeit der Beschäftigung als Leiharbeitnehmer nicht bei der Wartezeit berücksichtigt, wenn nichts anderes vereinbart wird. Es handelt sich um zwei aufeinanderfolgende Arbeitsverhältnis- se mit verschiedenen Arbeitgebern, nicht um ein einheitliches Arbeitsverhältnis. Etwas ande- res gilt auch nicht, wenn Verleiher und Entleiher demselben Konzern angehören, da das Kündi- gungsschutzgesetz nicht konzernbezogen, son- dern betriebs- und allenfalls unternehmensbe- zogen ist. Diese formale Betrachtungsweise des Senats steht im Einklang mit der Rechtsprechung des BAG zu § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG. Auch beim Vor- beschäftigungsverbot lässt das Gericht eine Tä- tigkeit als Leiharbeitnehmer grundsätzlich nicht ausreichen, auch nicht bei Konzerngestaltun- gen (BAG, Urt. v. 15.05.2013 - 7 AZR 525/11). Für die Wählbarkeit zum Betriebsrat ist der Sieb- te Senat im Oktober 2012 zu einem anderen Er- gebnis gekommen (BAG, Beschl. v. 10.10.2012 - 7 ABR 53/11). Eine unmittelbar vor Begrün- dung des Arbeitsverhältnisses erfolgte Tätigkeit als Leiharbeitnehmer sei anzurechnen auf die von § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG geforderte sechs- monatige Betriebsangehörigkeit, wenn der Ar- beitnehmer im unmittelbaren Anschluss an die Überlassung ein Arbeitsverhältnis mit dem Ent- leiher begründet. Für dieses Ergebnis spreche Sinn und Zweck der Norm. Durch die sechs- monatige Betriebszugehörigkeit solle gewähr- leistet werden, dass ein potentielles Betriebs- ratsmitglied den erforderlichen Überblick über die Verhältnisse im Betrieb hat, um sein Amt sachgerecht auszuüben. Für den Erwerb dieser Kenntnisse sei aber unerheblich, ob der Arbeit- nehmer unmittelbar mit dem Betriebsinhaber vertraglich verbunden sei. Das entsprach schon bisher der herrschenden Meinung im Schrifttum (vgl. z.B. Fitting, BetrVG, 27.  Aufl. 2014, §  8 Rn.  38; Schüren/Schüren, AÜG, 4.  Aufl. 2010, § 10 Rn. 69; Koch in: ErfKomm, 15. Aufl. 2015, § 8 BetrVG Rn. 3). D. Auswirkungen für die Praxis Der Zweite Senat des BAG folgt der ganz herr- schenden Meinung in Rechtsprechung (LArbG Mainz, Urt. v. 14.05.2013 - 6 Sa 552/12; LArbG Mainz, Urt. v. 18.05.2011 - 8 Sa 137/11; LArbG Mainz, Urt. v. 27.11.2008 - 10 Sa 486/08; LArbG Hannover, Urt.  v. 05.04.2013 - 12 Sa 50/13; LArbG Köln, Urt. v. 29.05.2009 - 4 Sa 1096/08) und Literatur (z.B. Oetker in: ErfKomm, §  1 KSchG Rn. 36) darin, dass eine zuvor verbrach- te Zeit als Leiharbeitnehmer im Betrieb des spä- teren Arbeitgebers nicht auf die Wartezeit nach §  1 Abs.  1 KSchG angerechnet wird. Entspre- chendes gilt bei der Berechnung der gesetzli- chen Kündigungsfristen nach § 622 Abs. 2 BGB. Es steht den Parteien frei, Vereinbarungen dar-
  13. 13. jurisPR-ArbR 27/2015 über zu treffen, ob und welche vorherige Be- schäftigungszeiten auf die Wartezeit angerech- net werden. Unter Umständen kann eine kon- kludente Vereinbarung über die Anrechnung an- zunehmen sein. E. Weitere Themenschwerpunkte der Ent- scheidung Der Senat stellt Kriterien auf, die für die Annah- me einer solchen konkludenten Vereinbarung zur Anrechnung vorangegangener Beschäfti- gungszeiten sprechen können. Das sei etwa an- zunehmen, wenn der Arbeitgeberwechsel allein auf die Initiative des Arbeitgebers erfolgt und der Arbeitnehmer auch fortan zu annähernd gleichen Arbeitsbedingungen ohne Vereinba- rung einer Probezeit weiterbeschäftigt wird. Al- lein der Wegfall einer Probezeit könne zwar für sich genommen kein hinreichendes Indiz für eine konkludente Verständigung sein. Et- was anderes könne sich aber daraus ergeben, wenn beim Arbeitnehmer die Vorstellung er- weckt wird, die bisherige Tätigkeit setze sich beim neuen Arbeitgeber fort. Vor allem bei konzerninternen Wechseln wird sich die Frage einer konkludenten Anrechnungsvereinbarung stellen, weil und wenn der Wechsel vom Arbeit- geber initiiert wird und die Arbeitsbedingungen gleich bleiben. Bei der Vertragsgestaltung ist auf diese Indizien zu achten. Wird der Arbeit- nehmer von seinem Arbeitgeber zum Wechsel gezwungen, um die Anwendbarkeit des KSchG zu umgehen, so sei der Arbeitnehmer nach dem Rechtsgedanken des § 162 BGB so zu stellen, als hätte er die Wartefrist des § 1 Abs. 1 KSchG erfüllt. 4 Probezeitverlängerung durch längere Kündigungsfrist Leitsatz: Kündigt der Arbeitgeber ein Arbeitsverhält- nis noch in der Wartezeit des §  1 Abs.  1 KSchG nicht zum erstmöglichen Termin nach der Wartezeit, sondern mit einer länge- ren Kündigungsfrist, so liegt darin jeden- falls dann keine unzulässige Umgehung des Kündigungsschutzes, wenn dem Arbeitneh- mer mit der verlängerten Kündigungsfrist eine weitere Bewährungschance eingeräumt werden soll. Einer "verbindlichen" Wieder- einstellungszusage für den Fall der Bewäh- rung bedarf es nicht. Anmerkung zu LArbG Stuttgart, Urteil vom  06.05.2015, 4 Sa 94/14 von Dr. Lisa Käckenmeister, RA'in und FA'in für Arbeitsrecht, KasperKnacke Rechtsanwälte, Part- nerschaftsgesellschaft mbH, Stuttgart A. Problemstellung Eine Kündigung in der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG kann – statt das Arbeitsverhältnis mit der kurzen Probezeitkündigungsfrist zu been- den – dem Arbeitnehmer eine Bewährungschan- ce geben, indem eine längere Kündigungsfrist angewandt wird. Die Frage ist, unter welchen Voraussetzungen ein solches „Verlängern“ der Probezeit möglich ist, wann eine missbräuchli- che und funktionswidrige Umgehung des Kün- digungsschutzgesetzes vorliegt und ob es not- wendig ist, bei einer solchen Kündigung mit ver- längerter Kündigungsfrist in der Probezeit ei- ne „verbindliche“ Wiedereinstellungszusage für den Fall der Bewährung zu unterbreiten. B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung Der Kläger war bei der Beklagten als Account Manager beschäftigt. Noch während der Warte- zeit des § 1 Abs. 1 KSchG kündigte die Beklag- te das Arbeitsverhältniss des Klägers, allerdings nicht mit der gesetzlichen Mindestkündigungs- frist, sondern mit einer längeren Kündigungs- frist von drei Monaten zum Monatsende. In der Kündigung machte die Beklagte deutlich, dass sie dem Kläger während des Laufs der (verlän- gerten) Kündigungsfrist die Möglichkeit zur Be- währung geben wolle. Der Kläger vertritt die Ansicht, eine Kündigung während der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG, die mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten zum Monatsende ausgesprochen werde, stelle eine Umgehung des Kündigungsschutzgesetzes dar. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Eine Umgehung des KSchG durch die länge- re Kündigungsfrist liege nicht vor. Die Verlän- gerung der Kündigungsfrist sei nicht aus über- wiegenden Arbeitgeberinteressen erfolgt. Aus dem Kündigungsschreiben der Beklagten erge- be sich, dass diese dem Kläger eine Bewäh- rungschance habe einräumen wollen. Dass mit
  14. 14. jurisPR-ArbR 27/2015 der Kündigung keine verbindliche Wiederein- stellungszusage verbunden wurde, sei unerheb- lich. Mit der Berufung macht der Kläger geltend, aus der Entscheidung des BAG vom 07.03.2002 (2 AZR 93/01) ergebe sich, für eine verlängerte Kündigungsfrist innerhalb der Probezeit sei so- wohl das Einräumen einer Bewährungschance als auch erforderlich, dass für den Fall einer Bewährung die Wiedereinstellung „verbindlich“ und „fest“ zugesagt werde. Im Übrigen liege die Verlängerung der Kündigungsfrist im über- wiegenden Arbeitgeberinteresse, da der Kläger zum Ende der (verlängerten) Kündigungsfrist vom 16.05. bis zum 31.05.2014 bereits mit Aus- spruch der Kündigung eine Freistellungsanord- nung erhalten habe, mit welcher eine Bewäh- rungsmöglichkeit gerade abgeschnitten worden sei. Das LArbG Stuttgart hat die erstinstanzliche Entscheidung bestätigt. Während des Zeit- raums der Wartezeit sei der Arbeitnehmer le- diglich vor einer sitten- oder treuwidrigen Aus- übung des Kündigungsrechts des Arbeitgebers geschützt. Dies könne vorliegen, wenn die Kün- digung kurz vor Ablauf der Wartezeit mit der Intention erklärt werde, den Erwerb der allge- meinen Kündigungsschutzes zu vereiteln. Erfor- derlich für die Annahme, dass eine Probezeit- kündigung gegen Treu und Glauben verstößt, sei, dass Umstände vorliegen, die Rückschlüs- se auf den Willen des Arbeitgebers zulassen, den allgemeinen Kündigungsschutz zu vereiteln (unter Verweis auf BAG, Urt.  v. 05.03.1987 - 2 AZR 187/86). Vorliegend habe der Arbeitge- ber im Kündigungsschreiben ausdrücklich mit- geteilt, dass er dem Arbeitnehmer eine Be- währungschance gewähren wolle und für den Fall der Bewährung bereit wäre, mit dem Klä- ger über einen neuen Arbeitsvertrag zu spre- chen. Unerheblich sei, dass dem Kläger damit keine „verbindliche“ Wiedereinstellungszusage gegeben worden sei. Denn auch bei einer „ver- bindlichen“ Wiedereinstellungszusage liege die Beurteilung allein im Ermesssen des Arbeitge- bers. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der vorsorglich ausgesprochenen Freistellung für die letzten zwei Wochen des Arbeitsverhält- nisses bis zum Ablauf der (verlängerten) Kün- digungsfrist. Denn damit habe die Beklagte le- diglich unstreitig bestehende Urlaubsansprüche noch erfüllen wollen, um diese nach Ablauf der Kündigungsfrist nicht abgelten zu müssen. C. Kontext der Entscheidung Das LArbG Stuttgart hat auf die BAG-Recht- sprechung (BAG, Urt.  v. 22.04.2010 - 6 AZR 828/08; BAG, Urt. v. 16.09.2004 - 2 AZR 447/03) Bezug genommen und folgt der bisherigen Rechtssprechungslinie. Danach ist eine Probe- zeitverlängerung durch entsprechend befriste- ten Aufhebungsvertrag grundsätzlich zulässig. So führt das BAG in seiner Entscheidung vom 07.03.2002 (2 AZR 93/01) aus: „Sieht der Arbeitgeber die 6 monatige Probezeit als nicht bestanden an, so kann er regelmäßig, ohne rechtsmissbräuchlich zu handeln, anstatt das Arbeitsverhältnis innerhalb der Frist des § 1 Abs.  1 KSchG mit der kurzen Probezeitkündi- gungsfrist zu beenden, dem Arbeitnehmer ei- ne Bewährungschance geben, indem er in einer überschaubaren, längeren Kündigungsfrist kün- digt und dem Arbeitnehmer für den Fall seiner Bewährung die Wiedereinstellung zusagt. Diese Grundsätze gelten auch für einen entsprechen- den Aufhebungsvertrag.“ Das Zusagen der Wiedereinstellung im Fall der Bewährung soll aus Sicht des Landesarbeitsge- richts nicht zwingend notwendig sein. Erforder- lich sei lediglich, dass der Arbeitgeber zu erken- nen gibt, dass er dem Arbeitnehmer die Chan- ce geben will, ihn von der Einschätzung seiner Qualitäten zu überzeugen und doch noch zu ei- ner Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gelan- gen zu können. D. Auswirkungen für die Praxis Obwohl die Rechtsfrage der Verbindlichkeit der Zusage noch nicht höchstrichterlich geklärt ist, macht die Entscheidung deutlich, dass es für Arbeitgeber nach wie vor eine Option ist, die Probezeit sozusagen „zu verlängern“, indem am Ende der Wartefrist mit einer etwas längeren als der Mindestkündigungsfrist gekündigt oder das Arbeitsverhältniss mittels Aufhebungsver- trag zu einem die kurze Probezeitkündigungs- frist angemessenen überschreitenden Beendi- gungszeitpunkt, verbunden mit einer bedingten Wiedereinstellungszusage, beendet wird. Zu berücksichtigen sind aber die sich aus der BAG-Rechtsprechung ergebenden erforder-
  15. 15. jurisPR-ArbR 27/2015 lichen Voraussetzungen, damit nicht eine miss- brächliche und funktionswidrige Umgehung des KSchG angenommen werden könnte: Erforder- lich ist, dass die Kündigungsfrist bzw. der Beendigungszeitraum die kurze Probezeitkün- digungsfrist nur „angemessen“ überschreitet. Das BAG hat dabei einen Zeitraum von vier Mo- naten jedenfalls noch für angemessen erach- tet. Erforderlich ist weiter, dass der Arbeitgeber in der Kündigung oder dem Aufhebungsvertrag deutlich macht, dass er dem Arbeitnehmer noch eine Chance zur Bewährung bieten will. Nach der LArbG-Rechtssprechung nicht zwingend er- forderlich, aber im Hinblick auf die BAG Rechts- sprechung empfehlenswert ist weiter, dem Ar- beitnehmer für den Fall seiner Bewährung die Wiedereinstellung zuzusagen. Negative Auswir- kungen für den Arbeitgeber ergeben sich hier- aus nach vorliegender Ansicht nicht, da die Ein- schätzung der Bewährung im Ermessen des Ar- beitgebers liegt. 5 Betriebsratsarbeit als Arbeitszeit im Sinne des ArbZG? Leitsätze: 1. Betriebsratsarbeit ist keine Arbeitszeit i.S.d. § 2 Abs. 1 Satz 1 ArbZG. 2. Nimmt ein Betriebsratsmitglied an einer außerhalb seiner persönlichen Arbeitszeit stattfindenden Betriebsratssitzung teil und ist es ihm deswegen unmöglich oder unzu- mutbar, seine vor oder nach der Betriebs- ratssitzung liegende Arbeitszeit einzuhal- ten, so hat es insoweit gemäß § 37 Abs. 2 Be- trVG einen Anspruch auf bezahlte Arbeitsbe- freiung (im Anschluss an BAG v. 07.06.1989 - 7 AZR 500/88). 3. Eine Unzumutbarkeit in diesem Sinne ist regelmäßig anzunehmen, wenn ansonsten bei Zusammenrechnung der für die Betriebs- ratstätigkeit aufgewendeten Zeiten mit den persönlichen Arbeitszeiten die werktägliche Höchstarbeitszeit nach § 3 ArbZG überschrit- ten werden würde. Anmerkung zu LArbG Hannover, Beschluss vom  20.04.2015, 12 TaBV 76/14 von Dr. Martin Wolmerath, RA A. Problemstellung Das LArbG Niedersachsen hatte sich mit den Fragen zu befassen, ob es sich bei der Zeit, in- nerhalb derer eine Betriebsratstätigkeit erfolgt, um Arbeitszeit im Sinne des ArbZG handelt und ob nach der Sitzung des Betriebsrats noch ge- arbeitet werden muss. B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung Bei der Arbeitgeberin handelt es sich um ein bundesweites Filialunternehmen. In der Filiale H. mit über 100 Beschäftigten ist die Arbeit wäh- rend der Ladenöffnungszeiten im Dreischicht- modell organisiert: Die erste Frühschicht von 7:00 Uhr bis 16:10 Uhr, die zweite Frühschicht von 8:00 Uhr bis 17:10 Uhr und die Spätschicht von 11:05 Uhr bis 20:15 Uhr. Die Sitzungen des Betriebsrats finden regel- mäßig donnerstags in der Zeit von 8:00 Uhr bis 15:00 Uhr statt. Zur Erfassung anfallen- der Schichtzuschläge bleiben die für die Spät- schicht disponierten Betriebsratsmitglieder bei der Dienstplanerstellung auch für Sitzungstage in Spätschichtwochen für diese Schicht geplant. Dies führt dazu, dass jeweils mindestens ein Be- triebsratsmitglied am Sitzungstag für eine Spät- schicht eingeteilt ist. Die Arbeitgeberin hat früher die für die Spät- schichtwoche disponierten Betriebsratsmitglie- der am Sitzungstag durch einen anderen Mitar- beiter ersetzt und den Freizeitausgleich für die Sitzungsteilnahme am gleichen Tag gewährt. Diese Übung will sie nicht mehr fortführen. Da- gegen geht der Betriebsrat im Beschlussverfah- ren vor. Ziel des Betriebsrats ist die Feststellung, dass die Arbeitgeberin nicht berechtigt ist, von Be- triebsratsmitgliedern und Ersatzmitgliedern Ar- beitsleistung vor oder im Anschluss an ganz oder zum Teil außerhalb der disponierten Ar- beitszeit stattfindenden Betriebsratssitzungen zu verlangen, soweit diese unter Hinzurechnung der Sitzungsdauer den Umfang der disponierten Arbeitszeit überschreitet. Der so gestellte An- trag war in beiden Instanzen erfolglos.
  16. 16. jurisPR-ArbR 27/2015 Das LArbG Hannover stimmt der Arbeitgebe- rin zu, dass die Betriebsratstätigkeit nicht dem ArbZG unterfalle. Das Amt des Betriebsrats sei ein Ehrenamt, die dafür aufgewendete Zeit kei- ne Arbeitszeit i.S.d. §  2 Abs.  1 Satz 1 ArbZG. Andernfalls könnte die alleinige Verantwortung des Arbeitgebers gegenüber der zur Durchfüh- rung des ArbZG berufenen Aufsichtsbehörden einerseits und der Autonomie des Betriebsrats bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben ander- seits zu schwer auflösbaren Konfliktsituationen führen. Bei dem Versuch, die Vorgaben des Arb- ZG auch gegenüber dem Betriebsrat durchzu- setzen, würde der Arbeitgeber in dessen auto- nome Arbeitsorganisation eingreifen. In zuge- spitzten innerbetrieblichen Konfliktsituationen (z.B. Verhandlung über eine Betriebsänderung) sei nicht immer zu gewährleisten, dass der Be- triebsrat sämtliche Vorgaben des ArbZG einhal- te. Insoweit liege es in der eigenen Verantwor- tung des Betriebsrats zu entscheiden, welche Anstrengungen er sich noch zumutet und wann er dem Erholungsbedürfnis seiner Mitglieder Vorrang gewährt. Der Arbeitgeber würde in die Unabhängigkeit der Amtsführung des Betriebs- rats eingreifen, wenn er die Befugnis hätte, den Betriebsrat in der heißen Phase einer Verhand- lung „quasi ins Bett zu schicken“. Auf der an- deren Seite könnte auch der Arbeitgeber in ei- ne schwer auflösbare Konfliktsituation geraten, wenn ein selbstbewusster und kampfstarker Be- triebsrat sehenden Auges die Grenzen des Arb- ZG überschreitet, ohne dabei auf die fürsorgli- chen Hinweise des Arbeitgebers zur Einhaltung des ArbZG zu achten. Adressat der arbeitszeit- rechtlichen Bußgeld- und Strafvorschriften sei ausschließlich der Arbeitgeber. Wenn Betriebs- ratsarbeit umstandslos als Arbeitszeit im Sinne des ArbZG zu bewerten wäre, dann würde der Arbeitgeber gegebenenfalls haften, ohne dass er etwaige Verstöße des Betriebsrats gegen das ArbZG angesichts seiner eigenständigen Amts- führung verhindern könnte. Daher sei eine vermittelnde Lösung angebracht. Die Maßstäbe des ArbZG seien bei der Aus- übung des Direktionsrechts durch den Arbeit- geber in Zusammenschau der Betriebsratstätig- keit und der dienstlichen Verpflichtungen mit- telbar zu beachten. Nehme ein Betriebsratsmit- glied an einer außerhalb seiner persönlichen Ar- beitszeit stattfindenden Betriebsratssitzung teil und ist es ihm deswegen unmöglich oder unzu- mutbar, seine vor oder nach der Betriebsratssit- zung liegende Arbeitszeit einzuhalten, so habe er gemäß § 37 Abs. 2 BetrVG einen Anspruch auf bezahlte Arbeitsbefreiung. Eine Unzumut- barkeit liege in der Regel dann vor, wenn bei einer Zusammenrechnung der für die Betriebs- ratstätigkeit aufgewendeten Zeit mit der per- sönlichen Arbeitszeit die werktägliche Höchstar- beitszeit nach § 3 ArbZG überschritten wird. Tätigkeiten des Betriebsrats und betrieblich ver- anlasste arbeitsvertragliche Tätigkeiten seien nicht eins zu eins zusammenzurechnen. Im Ein- zelfall seien Situationen denkbar, bei denen es einem Betriebsratsmitglied durchaus zugemu- tet werden könne, auch bei Zusammenrech- nung der beiden Zeitblöcke die Grenzen des §  3 ArbZG geringfügig zu überschreiten. Dies könne beispielsweise dann vorliegen, wenn ent- weder die Zeiten der Betriebsratstätigkeit von geringer Intensität oder von erheblichen Bera- tungspausen unterbrochen sind oder die im An- schluss noch zu erbringende betriebliche Tätig- keit aufgrund einer Notlage des Arbeitgebers (z.B. Personalengpass aufgrund eines unerwar- tet hohen Krankenstandes) dringend erforder- lich ist. Zwar wäre es rechtswidrig, wenn die Arbeit- geberin nach einer siebenstündigen Betriebs- ratssitzung noch eine volle achtstündige Ar- beitsschicht anordnen würde. Eine solche Kon- stellation habe bislang nicht vorgelegen und sei nicht beabsichtigt. Selbst unter Hinzurech- nung der zuvor geleisteten Betriebsratstätigkeit ergebe sich höchstens eine Gesamtarbeitszeit von „nur“ 9,5 Stunden. Anhaltspunkte dafür, dass im Ausgleichszeitraum nach § 3 Satz 2 Arb- ZG der Durchschnitt von acht Stunden werktäg- lich überschritten werden könnte, gebe es kei- ne. C. Kontext der Entscheidung Höchstrichterlich ist die streitgegenständliche Thematik noch nicht entschieden. In der Li- teratur wird das Problem nur teilweise ange- sprochen, wobei die wenigen Meinungen aus- einandergehen (vgl. die Literaturhinweise unter Rn.  38 bis 41 der Entscheidung). Insofern ist es mehr als zu begrüßen, dass die erkennende Kammer die Rechtsbeschwerde wegen grund- sätzlicher Bedeutung (vgl. die §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG) zugelassen hat.
  17. 17. jurisPR-ArbR 27/2015 Da der Betriebsrat die zugelassene Rechtsbe- schwerde eingelegt hat, wird das BAG unter dem Aktenzeichen 7 ABR 17/15 voraussichtlich im nächsten Jahr die Rechtsfrage klären. Es ist wünschenswert, dass eine rege Diskussion im Schrifttum stattfindet, damit das BAG Gelegen- heit erhält, sich an allen Argumenten der Praxis abzuarbeiten. D. Auswirkungen für die Praxis Bekanntlich führen viele Wege nach Rom. Al- lerdings gibt es dabei Wege, die sich als recht beschwerlich erweisen und nur ein mühsames Weiterkommen ermöglichen. Auch können Pfa- de bisweilen in die Irre führen oder als Sack- gasse enden. Zu den suboptimalen Möglichkei- ten zählt ohne Wenn und Aber der von der er- kennenden Kammer eingeschlagene Weg. Die Beantwortung der Frage, wann einem Betriebs- ratsmitglied vor oder nach der Betriebsrats- sitzung die Erbringung arbeitsvertraglich ge- schuldeter Tätigkeiten unmöglich oder zumut- bar ist, kann sich im Zweifel als höchst proble- matisch erweisen. Wie soll sich ein Betriebsrats- mitglied verhalten? Man wird ihm kaum emp- fehlen können, eine Abmahnung oder gar Kün- digung zu riskieren, um sodann gegebenenfalls den Rechtsweg zu beschreiten. Aus Gründen der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit wird ein Lösungsansatz benötigt, der nicht neue Fra- gen aufwirft und keinen Anlass für weitere Ge- richtsverfahren bietet. Das kann am einfachsten dadurch bewerkstelligt werden, indem man die Zeit, innerhalb derer Betriebsratsarbeit geleis- tet wird, wie Arbeitszeit im Sinne des ArbZG an- rechnet. Die Hannoveraner Entscheidung betrifft keinen Einzelfall. Das LArbG Hamm hat am 20.02.2015 (13 Sa 1386/14) über einen Fall entschieden, in dem die Ruhezeit vor der Betriebsratssitzung im Streit war. Zu berücksichtigen, ist dass die Klärung der Frage nicht nur Betriebsratsmitglieder betrifft, sondern auch Jugend- und Auszubildendenver- treter (JAV), Schwerbehindertenvertreter und auch die ehrenamtlichen Richter bei den Ge- richten für Arbeitssachen. Bei all diesen Perso- nen stellt sich die Frage, ob und wie ihre für das Ehrenamt eingesetzte Zeit anzurechnen ist. Dabei muss schließlich auch bedacht werden, dass es in der Regel Ersatzmitglieder sind, die für ein zeitlich verhindertes Betriebsrats- oder JAV-Mitglied (vgl. die §§  25 Abs.  1 Satz 2, 65 Abs.  1 BetrVG) mehr oder weniger kurzfristig einspringen. Vergleichbares gilt für stellvertre- tende Mitglieder der Schwerbehindertenvertre- tung (vgl. § 94 Abs. 1 Satz 1 SGB IX). Ihnen dürf- te es noch schwerer als den ordentlichen Inter- essenvertretern fallen, eine (Un-)Möglichkeits- oder (Un-)Zumutbarkeitsabwägung in der vom LArbG Hannover geforderten Weise durchzufüh- ren und gegenüber ihren Arbeitgebern zu erklä- ren. Ihnen zu sagen, dass ihr Einsatz zwar lo- benswert sei, aber außerhalb des ArbZG erfol- ge, dürfte nicht dazu beitragen, die Bereitschaft zu erhöhen, sich für das Ehrenamt zur Verfü- gung zu stellen. 6 Abgrenzung von Werkvertrag und (unerlaubter) Arbeitnehmerüberlassung Leitsatz: Arbeitnehmerüberlassung i.S.v. §  1 Abs.  1 Satz 1, Abs. 2 AÜG liegt nicht vor, wenn nicht festgestellt werden kann, dass die dem Auf- traggeber zur Verfügung gestellten Arbeits- kräfte in dessen Bereich eingegliedert sind und Ihre Arbeit allein nach seinen Weisun- gen (des Auftraggebers) und in dessen In- teresse ausführen. Diesem Ergebnis entge- gen steht nicht, dass sich die Aufgabe des Auftragnehmers bei Durchführung des Auf- trags im Wesentlichen auf die Auswahl der Arbeitnehmer und Ihre Einteilung in Schich- ten beschränkt. Das gilt jedenfalls dann, wenn der Auftragnehmer für die ordnungs- gemäße Durchführung der Aufgabeninhalte noch verantwortlich bleibt, zur Gewährleis- tung verpflichtet ist und für die Umsetzung des Vertrages vor Ort Ansprechpartner be- reitstellt. Anmerkung zu LArbG Hannover, Urteil vom  19.01.2015, 8 Sa 643/14 von Jacek Kielkowski, LL.M., RA, Noerr LLP, Frankfurt am Main / Dominik Zweigler, RA A. Problemstellung Das LArbG Hannover befasst sich mit der aktuell besonders häufig – auch politisch – thematisier- ten Abgrenzungsproblematik im Zusammen-
  18. 18. jurisPR-ArbR 27/2015 hang mit Fremdpersonaleinsatz: der Abgren- zung von (illegaler) Arbeitnehmerüberlassung und (rechtlich zulässigem) Werkvertrag. Un- ter Bestätigung der ständigen Rechtsprechung des BAG verdeutlicht die vorliegende Entschei- dung einmal mehr, dass die angestrebte ge- richtliche Feststellung eines beim „Entleiher“ wegen illegaler Arbeitnehmerüberlassung ent- standenen Arbeitsverhältnisses sowie die hier- auf aufbauende Durchsetzung individualrecht- licher Ansprüche angesichts der den „Arbeit- nehmer“ treffenden Darlegungs- und Beweis- last kein Selbstläufer ist. B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung Die Parteien streiten im Wesentlichen über das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses als Folge einer illegalen Arbeitnehmerüberlassung. Die Beklagte ist eine Automobilherstellerin, die die von ihr produzierten Fahrzeuge auf einem Prüfgelände einer konzernangehörigen Gesell- schaft testen lässt. Bestandteil der Fahrzeug- tests sind u.a. Test- und Erprobungsfahrten. Hierfür wurden in der Vergangenheit Testfah- rer der D.-GmbH (im Folgenden: E.) eingesetzt. Die Einsätze erfolgten auf Grundlage eines zwi- schen der Beklagten und E. abgeschlossenen Rahmenvertrages. Die E. verfügte dabei über eine unbefristete Erlaubnis zur Arbeitnehmer- überlassung. Der Rahmenvertrag sah neben Test- und Erpro- bungsfahrten durch Fahrer von E. die Abarbei- tung und Meldung von Ereignissen sowie eine Fahrleistungs- und Verbrauchsmessung samt Dokumentation vor. Als Bestandteil des Rah- menvertrags gaben sog. Lastenhefte detaillier- te Anweisungen zur Fahrweise vor (z.B. Bela- dung, zu fahrende Strecken, Geschwindigkeit, Bremsmanöver etc.). E. sollte dabei für die fachmännische und den technischen Vorschriften entsprechende Aus- führung der Einzelaufträge verantwortlich sein und die Testfahrten eigenverantwortlich organi- sieren und durchführen. Grundlage für die Ver- gütung waren die in einem Fahrtenbuch festge- haltenen Testkilometer. Für die konkrete Vertragsdurchführung wurden von beiden Vertragsparteien jeweils ein Schicht- leiter und ein Stellvertreter benannt, die für die technische und termingerechte Durchführung der Arbeiten verantwortlich sein sollten. Dazu hielten sich abwechselnd einer von zwei Arbeit- nehmern der E. und der Beklagten als Koordina- toren auf dem Betriebsgelände auf und gaben Weisungen der Beklagten weiter. Die Schicht- einteilung, die Zeiterfassung, die Zuteilung der Fahrer auf die Fahrzeuge, die zuvor von der Beklagten ausgesucht worden waren, lag hin- gegen alleine im Verantwortungsbereich der E. Die Beklagte nahm E. unstreitig in etwa 50 Fäl- len wegen Schäden in Anspruch. Bei Motorschä- den durch Verschalten oder Falschbetankungen stellte sie E. keine Kosten in Rechnung, auch wenn die Schäden von den Testfahrern von E. schuldhaft verursacht wurden. Der Kläger, selbst einer der Testfahrer, behaup- tet das Vorliegen einer verdeckten Arbeitneh- merüberlassung und begehrt u.a. die Feststel- lung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten. Das LArbG Hannover hat die Klage unter Bestä- tigung der ersten Instanz abgewiesen. Nach Auffassung des Gerichts liegt bei Ge- samtbetrachtung der Umstände des Einzelfalls – auch unter Berücksichtigung einer sekundä- ren Darlegungs- und Beweislast – keine Überlas- sung zur Arbeitsleistung i.S.v. § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 AÜG, sondern nur ein rechtlich zulässiger Werkvertrag nach § 631 BGB vor. Unter Verweis auf die ständige Rechtsprechung des BAG stellt das Gericht fest, dass eine Ar- beitnehmerüberlassung nur dann gegeben sei, wenn es eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (dem Arbeitnehmerüberlas- sungsvertrag) und zwischen dem Verleiher und Arbeitnehmer andererseits (dem Leiharbeits- vertrag) gebe und gleichzeitig an einer arbeits- vertraglichen Beziehung zwischen Arbeitneh- mer und Entleiher fehle. Bei einem Werk- oder Dienstvertrag, bei dem der Arbeitnehmer für den Unternehmer tätig werde, unterliege dieser den Weisungen des Unternehmers und sei des- halb dessen Erfüllungsgehilfe. Fachliche Wei- sungen des Bestellers zur Ausführung des Wer- kes änderten im Hinblick auf § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB hieran nichts. Der Rahmenvertrag sehe vor, dass die vertrag- lichen Pflichten von E. sich nicht in der bloßen Zurverfügungstellung der Testfahrer erschöpf-
  19. 19. jurisPR-ArbR 27/2015 ten. Zu der Vertragspflicht von E. habe auch die Herbeiführung eines konkreten Erfolges, näm- lich die Erzeugung von verwertbaren Daten, ge- hört. Zudem sei die Beklagte für die Schichtpla- nung und die Verteilung der Fahrer auf die ein- zelnen Fahrzeuge zuständig. Dieser Erfolg sei für die Entwicklung der von der Beklagten pro- duzierten Produkte entscheidend. Auch sprä- chen die weiteren Umstände für das Vorliegen eines Werkvertrages: Eine Abrechnung der Leis- tungen sollte nur bei Beachtung der Testvorga- ben möglich sein („brauchbare Kilometer“); die Beklagte konnte nicht einwandfrei durchgeführ- te Testfahrten nachholen lassen; der Rahmen- vertrag sah lediglich einen teilweisen Haftungs- ausschluss für Schäden vor, die von den Test- fahrern verursacht wurden. Auch der Blick auf die tatsächliche Vertrags- durchführung ergebe keine andere Bewertung: Die Beschäftigung der Testfahrer der E. auf „neutralem“ Boden spreche bereits gegen eine Eingliederung des Klägers in den Betrieb der Be- klagten. Weisungen und Vorgaben durch Arbeit- nehmer der Beklagten seien nicht arbeitsver- traglicher, sondern fachlicher Natur zum Zwe- cke der Erreichung des Werkes als Erfolg ge- wesen. Der Kläger habe nicht ausreichend da- zu vorgetragen, weshalb einzelne (offensicht- lich fachlich veranlasste) Weisungen als arbeits- vertragliche Weisungen zu qualifizieren gewe- sen wären. C. Kontext der Entscheidung I. Entgegen dem missverständlichen Leitsatz: „Diesem Ergebnis entgegen steht nicht, dass sich die Aufgabe des Auftragnehmers bei Durch- führung des Auftrags im Wesentlichen auf die Auswahl der Arbeitnehmer und Ihre Einteilung in Schichten beschränkt“ entspricht das Urteil des LArbG Hannover der gefestigten Rechtspre- chung des BAG zur Abgrenzung von Arbeitneh- merüberlassung und Werkvertrag. Notwendiger Inhalt eines Arbeitnehmerüberlas- sungsvertrags ist die Verpflichtung des Ver- leihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeit- nehmer zur Verfügung zu stellen (BAG, Urt. v. 15.04.2014 - 3 AZR 395/11). Die vertragliche Hauptpflicht des Verleihers gegenüber dem Ent- leiher endet, wenn er den jeweiligen Arbeitneh- mer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Ver- fügung gestellt hat (BAG, Urt. v. 15.04.2014 - 3 AZR 395/11). Da die Auftragnehmerin sich im vorliegenden Fall jedoch gerade nicht auf die bloße Zurverfügungstellung von Arbeitskräften beschränkte, sondern gegenüber der Auftrag- geberin für die Herstellung der geschuldeten Werke – die Erzeugung von verwertbaren Da- ten – gegenüber dem Drittunternehmen verant- wortlich blieb, sprach dies richtigerweise für ei- nen Werkvertrag. II. Auch die „minutiösen“ Vorgaben durch die Auftraggeberin hat das LArbG Hannover zu Recht als werksbezogene Anweisung i.S.v. § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB, nicht aber als arbeitsvertrag- liche Weisung gewertet. Denn nicht der Einsatz und die Disposition von Arbeitnehmern stand hier im Vordergrund, sondern die Durchführung der Werkleistung. Nahezu lehrbuchartig folgt das Landesarbeitsgericht auch damit der stän- digen, wenngleich nicht unbestrittenen (vgl. LArbG Stuttgart, Urt. v. 01.08.2013 - 2 Sa 6/13, m. Anm. Hamann, jurisPR-ArbR 38/2013 Anm. 2, Greiner, NZA 2013, 697, 700; Timmermann, BB 2012, 1729, 1732) Rechtsprechung des BAG hinsichtlich der Annahme eines strikten Alterna- tivverhältnisses zwischen fachlichen/werkbezo- genen und arbeitsrechtlichen Weisungen (vgl. zuletzt BAG, Urt. v. 18.01.2012 - 7 AZR 723/10). Maßgeblich ist für die Abgrenzung dabei, ob die Bestimmung über die Art und Weise der Er- bringung der Arbeitsleistung beim Unternehmer oder aber beim Besteller liegt, der diese ggf. neu anordnen kann und hierdurch zum Auftrag- geber mit arbeitsvertraglichem Weisungsrecht wird (so überzeugend Maschmann, NZA 2013, 1305, 1309). III. Prozessual hält das LArbG Hannover das Vorliegen eines Überlassungsverhältnisses auf- grund der konkreten Durchführung des Vertra- ges für nicht ausreichend dargelegt. 1. Auch dies überzeugt. Nach den allgemei- nen zivilprozessualen Grundsätzen hat grund- sätzlich derjenige, der aus einer ihm günstigen Norm Rechte herleitet, deren tatsächliche Vor- aussetzungen darzulegen und zu beweisen. Das ist bei einer Feststellungsklage nach den §§ 10 Abs. 1, 9 Nr. 1 AÜG der Kläger, da er Feststellung begehrt, dass mit dem Beklagten ein Arbeits- verhältnis als zustande gekommen gilt. Hierzu muss der insoweit darlegungspflichtige Kläger zumindest die ihm aus eigener Anschauung er- kennbaren Tatsachen zur Eingliederung in den
  20. 20. jurisPR-ArbR 27/2015 Betriebsablauf sowie zum Bestehen eines Wei- sungsverhältnisses vortragen. 2. Ob auch anderweitige Tatsachen, die auf ei- ne Arbeitnehmerüberlassung hindeuten könn- ten und außerhalb des Wahrnehmungsbereichs des „Arbeitnehmers“ liegen, nach den Grund- sätzen über die sekundäre Darlegungs- und Be- weislast behandelt werden können, ist bisher nicht abschließend geklärt (dafür LArbG Stutt- gart, Urt.  v. 01.08.2013 - 2 Sa 6/13; Greiner, NZA 2013, 697, 702). Das BAG hat – jedenfalls in der Vergangenheit – grundsätzlich sehr ho- he Hürden für die Darlegungslast des vermeint- lichen Arbeitnehmers aufgestellt (vgl. z.B. BAG, Urt. v. 30.01.1991 - 7 AZR 497/89; BAG, Urt. v. 15.04.2014 - 3 AZR 395/11), so dass Zweifel be- stehen, ob sich das BAG der zuvor genannten Auffassung anschließen wird. Vorliegend konnte diese Frage aber vom LArbG Hannover angesichts des unzureichenden Vor- trages des Klägers mit Recht offengelassen wer- den. IV. Besondere Beachtung sollte die vorliegen- de Entscheidung auch dafür finden, worüber sie gerade nicht befindet: die sog. „Vorratserlaub- nis“. Der Auftragnehmer (und vermeintliche Ver- leiher) war nämlich Inhaber einer – offenbar nicht „genutzten“ – Erlaubnis zur Arbeitneh- merüberlassung. Alleine aus diesem Grund hät- te das LArbG Hannover die Klage bereits ab- weisen können – und zwar ohne die umfas- send und detailliert vorgenommene Abgren- zung von Werkvertrag und Arbeitnehmerüber- lassung. Die h.M. geht nach wie vor richtigerwei- se davon aus, dass eine Überlassungserlaubnis im Falle der – bewusst oder unbewusst – fälsch- lich als „Werkvertrag“ praktizierten Arbeitneh- merüberlassung geeignet ist, die Fiktion nach den §§ 10 Abs. 1, 9 Nr. 1 AÜG zu verhindern. Ei- ne sog. „Vorratserlaubnis“ ist in der Praxis als Mittel zur Vermeidung unerwünschter Rechts- folgen anerkannt und fest etabliert – nicht zu- letzt aufgrund der auch durch die vorliegen- de Entscheidung aufgezeigten Tatsache, dass die Grenzen zwischen Werkvertrag und Arbeit- nehmerüberlassung nicht immer einfach, ge- schweige denn rechtssicher zu ziehen sind. Die- ses herrschende Verständnis (vgl. ArbG Stutt- gart, Urt. v. 08.04.2014 - 16 BV 121/13; Lembke in: Boemke/Lembke, AÜG, 3.  Aufl. 2013, §  10 Rn. 22; Ulrici, BB 2015, 1209, 1211; Hamann, jurisPR-ArbR 14/2015 Anm.  1; Rein, BB 2015, 315, 319; Seier, DB 2015, 494) wird offenbar auch von der derzeitigen Bundesregierung ge- teilt, die im aktuellen Koalitionsvertrag eine Än- derung dieser Rechtslage vorsieht („Der ver- meintliche Werkunternehmer und sein Auftrag- geber dürfen auch bei Vorlage einer Verleih- erlaubnis nicht bessergestellt sein, als derjeni- ge, der unerlaubt Arbeitnehmerüberlassung be- treibt.“, Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD, 18. Legislaturperiode, S. 49). Ob das LArbG Hannover diesbezüglich der Auseinan- dersetzung mit der Entscheidung der 4. Kam- mer des LArbG Stuttgart (Urt. v. 03.12.2014 - 4 Sa 41/14), das gewissermaßen in „vorauseilen- dem Gehorsam“ die im Koalitionsvertrag vorge- sehene Rechtsfolge umgesetzt hat, bewusst aus dem Weg gehen wollte, kann – im Duktus des LArbG Hannover – unentschieden bleiben. D. Auswirkungen für die Praxis Das LArbG Hannover hat aufgrund der grund- sätzlichen Bedeutung der Rechtssache die Re- vision zugelassen (Az. des BAG: 9 AZR 162/15). Abzuwarten bleibt, ob das BAG die in den In- stanzgerichten zu beobachtenden Erleichterun- gen bezüglich der Darlegungs- und Beweislast zugunsten der Arbeitnehmer des Auftragneh- mers (so LArbG Stuttgart, Urt. v. 01.08.2013 - 2 Sa 6/13) bestätigen oder ob das BAG gar Stel- lung zur Frage der Vorratserlaubnis beziehen wird.

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