Stf hc 108.990 art. 319 cpp

Supremo Tribunal Federal
Ementa e Acórdão
DJe 10/10/2011
Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 13

23/08/2011 SEGUNDA TURMA

HABEAS CORPUS 108.990 MATO GROSSO DO SUL

RELATOR : MIN. GILMAR MENDES
PACTE.(S) : ADRIANA FERREIRA BENITES
IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Habeas Corpus. 2. Paciente presa em flagrante por infração aos arts. 33
e 35 da Lei 11.343/2006. 3. Pedido de liberdade provisória indeferido pelo
Juízo de primeiro grau. 4. Decisão judicial não motivada em elementos
concretos. 5. Constrangimento ilegal caracterizado. 6. Ordem concedida,
no sentido de que o Juízo de origem estabeleça à paciente medidas
cautelares, nos termos da nova redação do artigo 319 do Código de
Processo Penal.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do
Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do
Senhor Ministro Ayres Britto na conformidade da ata de julgamento e das
notas taquigráficas, por unanimidade de votos, deferir a ordem, nos
termos do voto do Relator.
Brasília, 23 de agosto de 2011.

Ministro GILMAR MENDES
Relator
Documento assinado digitalmente

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Relatório





RELATÓRIO

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de
habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado pela Defensoria
Pública da União, em favor de Adriana Ferreira Benites.
Nestes autos, a defesa questiona acórdão proferido pela Quinta
Turma do Superior Tribunal de Justiça nos autos do HC 203.251/MS,
relator Ministro Adilson Vieira Macabu, que denegou a ordem pleiteada,
nos termos da ementa que segue:

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE
LIBERDADE PROVISÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 44 DA
LEI 11.343/06. VEDAÇÃO LEGAL. PREVISÃO LEGAL NÃO
REVOGADA PELA NOVA REDAÇÃO DO ART. 2º DA LEI Nº
8.072/90, CONFERIDA PELA LEI 11.464/07. ALEGAÇÃO DE
CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS COMO
FUNDAMENTO PARA A CONCESSÃO DE LIBERDADE
PROVISÓRIA. INSUFICIENTE. ORDEM DENEGADA.
1. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça vem
decidindo no sentido de que ao acusado por tráfico de drogas,
cumprindo prisão cautelar, é vedada a concessão de liberdade
provisória. Tal proibição legal, contida no art. 44 da Lei n.
11.343/06, não foi revogada com a alteração do art. 2º, II, da Lei
8.072/90, pela Lei n. 11.464/07.
2. O reconhecimento da Repercussão Geral pelo Supremo
Tribunal Federal no RE 601.384/RS, sob a relatoria do Min.
MARCO AURÉLIO, com referência ao mérito deste writ, em


Relatório


HC 108.990 / MS

regra, não tem o condão de sobrestar os processos pendentes de
julgamento nesta Corte.
3. As Turmas componentes da Terceira Seção do Superior
Tribunal de Justiça já cristalizaram o entendimento de inexistir
constrangimento ilegal quando a manutenção da custódia
cautelar, suficientemente fundamentada, retratar a necessidade
da medida para as garantia da ordem pública e aplicação da lei
penal.
4. Ordem denegada”.

Na espécie, a paciente foi presa em flagrante e denunciada pela
prática dos delitos descritos nos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006.
Formulado pedido de concessão de liberdade provisória, este restou
indeferido pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Campo Grande-
MS.
A defesa, então, impetrou HC no Tribunal de Justiça do Estado de
Mato Grosso do Sul, que denegou a ordem, nos seguintes termos:

“HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS –
NEGATIVA DE LIBERDADE PROVISÓRIA PELA
AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA –
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – GRAVIDADE CONCRETA –
NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA –
ORDEM DENEGADA.
Apesar da menção à ausência de endereço fixo e ocupação
lícita, a decisão que negou a liberdade provisória à paciente está
devidamente justificada na garantia da ordem pública, eis que a
paciente foi flagrada com 39 papelotes de pasta-base de cocaína
e contratou terceiro para ajudá-la na narcotraficância,
demonstrando organização na atividade criminosa”.

Irresignada, impetrou habeas no Superior Tribunal de Justiça, que
também denegou a ordem.
Neste writ, alega ausência dos requisitos para manutenção da prisão
cautelar.

2


Relatório


HC 108.990 / MS

Ademais, afirma que a Quinta Turma do STJ indeferiu a ordem com
base na vedação expressa no art. 44 da Lei de Drogas.
Pede, liminarmente, a suspensão dos efeitos do acórdão proferido
pela Quinta Turma do STJ nos autos do HC 203.251/MS até decisão final
de mérito deste HC, deferindo à paciente o direito de aguardar em
liberdade o trâmite do presente writ.
Em 27 de junho de 2011, indeferi o pedido de medida liminar.
A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela denegação da
ordem.
É o relatório.

3


Voto - MIN. GILMAR MENDES




VOTO

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Neste habeas, a
defesa requer, em síntese, a revogação da prisão preventiva da paciente,
ao argumento de que não estão presentes os requisitos autorizadores da
segregação cautelar.
Reconheço que as duas turmas deste Supremo Tribunal Federal
consolidaram, inicialmente, entendimento no sentido do não cabimento
da liberdade provisória aos crimes de tráfico de entorpecentes, em face da
previsão do art. 44 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes: HC 91.550, 1ª
Turma, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 6.6.2007; HC 83.468, 1ª Turma,
rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 27.2.2004; HC 82.695, 2ª Turma, rel. Min.
Carlos Velloso, DJ 6.6.2003; HC 79.386, 2ª Turma, rel. Min. Marco Aurélio,
DJ 4.8.2000; HC 78.086, 1ª Turma, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ
9.4.1999.
Em sentido contrário, a posição sufragada pela Segunda Turma
quando do julgamento do HC n. 93.115/BA, de relatoria do Min. Eros
Grau, e do HC n. 100.185/PA, de minha relatoria.
Vê-se, portanto, que, após resistência inicial, a Corte, por intermédio
da Segunda Turma, vem admitindo a possibilidade de concessão de
liberdade provisória em se tratando de delito de tráfico de substância
entorpecente, afastando a incidência da vedação, em abstrato,
determinada pela legislação vigente.
No sentido sufragado pela Turma, entendo que essa vedação
apriorística de concessão de liberdade provisória (Lei n. 11.343/2006, art.
44) é incompatível com o princípio constitucional da presunção de
inocência, do devido processo legal, entre outros princípios. É que a Lei
de Drogas, ao afastar a concessão da liberdade provisória de forma
abstrata, retira do juiz competente a oportunidade de, no caso concreto,
analisar os pressupostos da necessidade do cárcere cautelar, em
inequívoca antecipação de pena, indo contra diversos dispositivos




HC 108.990 / MS

constitucionais.
Cumpre observar, ainda, a advertência feita pelo Min. Celso Mello,
ao deferir a liminar pleiteada no HC n. 100.362/SP, de que “regra legal, de
conteúdo material virtualmente idêntico ao do preceito em exame,
consubstanciada no art. 21 da Lei n. 10.826/2003, foi declarada inconstitucional
por esta Suprema Corte” (HC n. 100.362/SP, rel. Min. Celso de Mello, DJe
7.10.2009).
Tratava-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI n.
3.112/DF) ajuizada contra diversos dispositivos do Estatuto do
Desarmamento (Lei n. 10.826/2003), entre os quais o art. 21, que previa a
insusceptibilidade de concessão de liberdade provisória aos crimes
previstos nos artigos 16, 17 e 18 da referida lei. Ao fim, o preceito foi
declarado inconstitucional, ao fundamento de ferir os princípios
constitucionais da presunção de inocência e o da necessária motivação
das decisões judiciais. Colho trecho da ementa no que importa:

“V - Insusceptibilidade de liberdade provisória quanto aos
delitos elencados nos arts. 16, 17 e 18. Inconstitucionalidade
reconhecida, visto que o texto magno não autoriza a prisão ex
lege, em face dos princípios da presunção de inocência e da
obrigatoriedade de fundamentação dos mandados de prisão
pela autoridade judiciária competente”.

Nesse sentido, imperioso concluir que a segregação cautelar —
mesmo nos crimes atinentes ao tráfico ilícito de entorpecentes — deve ser
analisada tal qual as prisões decretadas nos casos dos demais delitos
previstos no ordenamento jurídico, o que conduz à necessidade de serem
apreciados os fundamentos da decisão que denegou a liberdade
provisória ao ora paciente, no intuito de verificar se estão presentes os
requisitos do art. 312 do CPP, que rege a matéria.
Atesto que, ao indeferir o pedido de concessão de liberdade
provisória, o Juízo de Direito da 4ª Vara Criminal da Comarca de Campo
Grande/MS, adotou os seguintes fundamentos:

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HC 108.990 / MS

“A requerente não comprovou nos autos que exerce
atividade profissional lícita, não tendo instruído o pedido com
qualquer documento a esse título e, quando intimada para
aditar o pedido, reafirmou a impossibilidade da juntada de
documentos.
A ausência de prova de atividade profissional lícita revela
a grave probabilidade de reiteração criminosa, haja vista que
não possuindo meios para manter sua subsistência, poderá
novamente retornar à prática criminosa, buscando obter
recursos financeiros no ignóbil tráfico ilícito de entorpecentes.
A requerente também não trouxe aos autos prova do seu
local de residência, em que pese tenha sido intimada para tanto,
não gerando convicção sobre o local que poderá ser intimada
dos atos do processo e eventualmente sujeitar-se à aplicação da
lei penal, situação que pode causar empecilhos na instrução do
processo, com possível prejuízo na instrução criminal, haja vista
a necessidade de citação pessoal e incidência do disposto no art.
366 do Código de Processo Penal.
Por fim, as circunstâncias do delito denotam que trata-se
de atividade organizada e desenvolvida em concurso de
agentes, tanto que a requerente, por ocasião da lavratura do
auto de prisão em flagrante, confessou que contratou
RODRIGO MEDEIROS DE FREITAS, para auxiliá-la na venda
de 'paradinhas', em troca de drogas para seu próprio consumo.
Ademais, foram apreendidos com a requerente a
quantidade de 39 (trinta e nove) 'papelotes', tendo a mesma
afirmado em seu interrogatório extrajudicial que teria
adquirido 10 g (dez gramas) de pasta base de cocaína, tendo
confeccionado 52 (cinquenta e duas) 'paradinhas', as quais
seriam comercializadas por R$ 10,00 (dez reais) cada uma.
Nesse contexto, incidindo no caso em tela a regra do art.
44 da Lei 11.343/2006 e estando presentes os requisitos do art.
312 do Código de Processo Penal na espécie, sendo necessária a
prisão cautelar para garantia da ordem pública, por
conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação
da lei penal, o indeferimento do pedido de liberdade provisória

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HC 108.990 / MS

é providência que se impõe”.

Importante consignar que o Juízo de origem, embora tenha feito
menção à regra prevista no art. 44 da Lei 11.343/2006, asseverou a
presença dos requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo
Penal.
Desse modo, atesto que, de um modo geral, a prisão preventiva deve
indicar, de forma expressa, os seguintes fundamentos para decretação,
nos termos do art. 312 do CPP: i) garantia da ordem pública; ii) garantia
da ordem econômica; iii) garantia da aplicação da lei penal; e iv)
conveniência da instrução criminal.
Na linha da jurisprudência deste Tribunal, porém, não basta a mera
explicitação textual dos requisitos previstos, sendo necessário que a
alegação abstrata ceda à demonstração concreta e firme de que tais
condições realizam-se na espécie.
Dessarte, a tarefa de interpretação constitucional para análise de
excepcional situação jurídica de constrição da liberdade exige que a
alusão a esses aspectos esteja lastreada em elementos concretos,
devidamente explicitados.
Da leitura dos argumentos expendidos pelo Juízo de origem,
constato que não há indicação de elementos concretos e individualizados
aptos a demonstrar a necessidade da prisão.
No ponto, observo que a manutenção da prisão preventiva tomou
como motivação a necessidade de resguardar a ordem pública, a
conveniência da instrução criminal e de assegurar a aplicação da lei
penal.
No caso, entendo ausente de fundamentação idônea o decreto
preventivo impugnado, considerada a invocação de necessidade de
manter a prisão cautelar a fim de assegurar a aplicação da lei penal, pela
possibilidade de interferência da atuação da paciente para retardar,
influenciar ou obstar a instrução criminal, bem como para a garantia da
ordem pública.
Constato que, bem compulsados os autos, não há a indicação de
fatos concretos que justificam o alegado risco da paciente para a ordem

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HC 108.990 / MS

pública.
Observa-se que o Ministério Público consignou, nos autos de origem,
que a casa em que a paciente morava e foi encontrada era conhecida
“boca de fumo”, e que o corréu fora contratado pela paciente para ajudá-
la na comercialização da droga.
Após, o Juízo de origem para fundamentar o decreto prisional
assevera que a paciente não tem residência comprovada. No mínimo há
uma severa incongruência na decisão, o que demonstra descuido na
fundamentação do decreto de prisão preventiva.
Noto, portanto, que os argumentos esboçados pelo Juízo de primeiro
grau não atenderam ao disposto no artigo 312 do CPP, que rege a matéria,
e à interpretação que dá ao dispositivo o Supremo Tribunal Federal. Vale
dizer, do ato decisório transcrito não é possível inferir-se razões concretas
para a segregação da paciente.
Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus, determinando
que o Juízo de origem estabeleça à paciente medidas cautelares, termos
da nova redação do artigo 319 do Código de Processo Penal.
É como voto.

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Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI




VOTO

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor
Presidente, eminentes Pares, minha primeira inclinação é no sentido da
denegação da ordem, mas ninguém melhor do que o Relator, que estudou
o processo com profundidade, para, com a sensibilidade que lhe é
própria, e é própria dos relatores, daqueles que examinam, em primeira
mão, os processos, têm, portanto a compreensão das eventuais
incongruências das decisões que são tomadas nas instâncias inferiores.

Eu me rendo à análise de Sua Excelência, o Ministro Relator; defiro a
ordem também neste caso, porque entendo que há uma deficiência
flagrante na fundamentação que denegou a liberdade provisória, como
foi evidenciado pelo Ministro Gilmar Mendes em seu voto .Eu apenas me
atreveria a fazer um adendo: eu concederia a ordem, portanto, para
deferir a liberdade provisória, mas mediante as condições a serem fixadas
pelo magistrado de primeiro grau; trata-se de uma traficante, uma pessoa
acusada de traficância de drogas e, portanto, seria de todo conveniente
que se permitisse ao juiz, atento às circunstâncias particulares do caso,
estabelecer algumas condições, sobretudo a de comparecer regularmente
aos atos processuais.

Portanto, eu defiro a ordem, com essas cautelas.


Voto - MIN. CELSO DE MELLO




V O T O

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Senhor Presidente,

também acompanho o douto voto do eminente Ministro Relator,

acolhendo, integralmente, os fundamentos expostos por Sua

Excelência.

O eminente Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, no entanto,

embora concedendo a ordem, propõe que o magistrado aplique qualquer

das medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319 do

Código de Processo Penal, na redação que lhe deu a Lei nº 12.403, de

04 de maio de 2011.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Não tenho objeção.

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - A concepção dessa lei
foi exatamente essa, da desproporcionalidade muitas vezes da prisão preventiva, mas
da necessidade de aplicação de outras medidas que evitam exatamente aquilo que, de
alguma forma, é dito no despacho: a fuga, ou o não prosseguimento da ação penal por
razão desse tipo.

******

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Voto - MIN. AYRES BRITTO




VOTO
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - O
perfil do processo sugere que a ora paciente fará jus à substituição; se
condenada à pena privativa de liberdade, fará jus à substituição dessa
pena privativa por restritiva de direitos, e o fato é que ela já está presa há
muitos anos, acho que há em torno de um ano.
Numa decisão em medida cautelar no HC nº 106.643, também se
tratava de paciente grávida de sete meses; como era cautelar, eu deferi o
pedido para a prisão domiciliar; aqui é evidente que é mérito, não cabe.
Mas eu também clausulei a prisão domiciliar, mandei para o juízo de
primeiro grau, a fim de que ele estabelecesse as condições dessa prisão
domiciliar. Na linha do voto do Ministro Ricardo Lewandowski, eu
concluí dizendo: O que faço para assegurar à paciente, até o julgamento
do mérito deste habeas corpus, o recolhimento em regime em prisão
domiciliar, cujas regras serão definidas pelo juízo processante.
Como o eminente Relator também acolhe o adendo do Ministro
Ricardo Lewandowski, então eu também voto pela concessão da ordem,
nos termos do voto do Relator, com esse acréscimo do Ministro Ricardo
Lewandowski, absorvido pelo próprio Relator.
*****


Decisão de Julgamento


SEGUNDA TURMA
EXTRATO DE ATA

HABEAS CORPUS 108.990
PROCED. : MATO GROSSO DO SUL

Decisão: Habeas corpus concedido e determinado que o Juízo de
origem estabeleça à paciente medidas cautelares, nos termos da
nova redação do artigo 319 do Código de Processo Penal, nos termos
do voto do Relator. Decisão unânime. Falou, pela paciente, o Dr.
Gustavo de Almeida Ribeiro e, pelo Ministério Público Federal, o
Dr. Francisco de Assis Vieira Sanseverino. Ausente, licenciado, o
Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 23.08.2011.

Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à
sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e
Ricardo Lewandowski. Ausente, licenciado, o Senhor Ministro
Joaquim Barbosa.

Subprocurador-Geral da República, Dr. Francisco de Assis
Vieira Sanseverino.

Karima Batista Kassab
Coordenadora

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